Diritto comune

Diritto comune I lezione 20-02-2014

Il testo da studiare è Storia del diritto moderno in Europea: le fonti e il pensiero giuridico volume I di Adriano Cavanna, da pagina 1 a 478 (non si fa la formazione e le origini del diritto inglese, o chi vuole può farla ma è assolutamente facoltativo).

Orario di ricevimento

Lunedì dalle 17.00 alle 18.00 e giovedì dalle 10.00 alle 11.00.

Definizione di diritto comune

Per diritto comune si intende parlare delle regole che venivano riprese dal diritto romano e venivano insegnate nelle università, prima nell’università di Bologna e poi diffuse in tutta Europa, perciò si chiama diritto comune. Il concetto di diritto comune secondo un grande autore, Francesco Calasso, è il “diritto romano giustinianeo adattato ai nuovi tempi o, come anche suol dirsi, ammodernato” (“Storia e sistema delle fonti del diritto comune” 1938, pag. 42 del nostro libro), quindi è il diritto romano adattato ai nuovi tempi, il diritto romano ammodernato, anche perché quando si parla di diritto romano, quello che interessa il sistema del diritto comune è il diritto romano giustinianeo non un qualsiasi diritto romano, il diritto romano così come lo si ricava dal Corpus Iuris Civilis, questo è il primo punto fondamentale, non un qualsiasi diritto romano ma quel diritto romano cioè quello giustinianeo.

Origini e sviluppo

Il dato ancor più interessante è che l’espressione diritto comune la traduciamo in latino con l’espressione ius commune (ius gentium invece è il padre del diritto internazionale che nasce in un’università spagnola, quella di Salamanca e Francisco De Vitoria è considerato il padre del diritto internazionale perché lui parlerà di iura gentium cioè dei diritti applicabili a più persone indipendentemente dal confine e dal territorio dello Stato, però questo è diritto internazionale), ma non basta “diritto romano ammodernato” come definizione del diritto comune anche perché la definizione di ius commune ci rimanda all’endiadi utrumque ius che è fondamentale perché il sistema dell’utrumque ius è quello che qualificherà il diritto comune e del quale ci occuperemo in questo semestre.

Il dato interessante, secondo il prof, è che il diritto comune affonda le sue radici nell’Alto Medioevo barbarico. Cosa ci ricorda l’Alto Medioevo barbarico? Diciamo subito che per comprendere bene lo ius commune e le sue radici è necessario riprendere diffusamente tutti i regni romani barbarici, quindi si danno per presupposti qui, ma non all’esame, la configurazione e la struttura dei regni romano barbarici, tutti quei regni ognuno con le proprie caratteristiche e che rappresentano la base concettuale del diritto comune.

Il diritto comune ha un range temporale diverso dall’inizio dei regni romano barbarici ma affonda le origini nell’Alto Medioevo anche se poi parte in un momento in cui il primo millennio del Medioevo si era già consumato infatti se ci ricordiamo, quando noi in una lezione del corso di Storia del diritto medioevale e moderno abbiamo parlato del passaggio dal primo al secondo Medioevo, dall’Alto al Basso Medioevo (o come lo chiama Paolo Grossi, Medioevo maturo), abbiamo detto che c’erano alcuni aspetti che avremmo ripreso nel corso di diritto comune, specialmente quell’aspetto secondo il quale fra il primo e il secondo Medioevo il vuoto culturale era colmato e dicevamo che il vuoto culturale era colmato dalla nascita delle universitates, dal fatto che i centri di cultura non sono più i monasteri ma sono le università cittadine nei centri cittadini, ecco questo è il nostro punto di partenza.

Evoluzione del diritto comune

Il punto di partenza è la fine dell’11 secolo e dove arriva il diritto comune? L’inizio ce l’abbiamo ma dove arriva dal punto di vista temporale? Fino a dove arriva il diritto comune? Anche nel corso di Storia del diritto medioevale e moderno abbiamo già affrontato qualcosa parlando di Andrea Alciato ad esempio, di Ludovico Antonio Muratori, di Beccaria.

Cosa criticava Muratori? Faceva una critica in merito all’interpretazione, quindi il giudice era un mero applicatore della legge che doveva essere applicata per sillogismi, quindi non doveva essere il giudice interprete della legge, ma il legislatore stesso aveva già interpretato la norma. Questo è vero ma l’opera principale di Muratori è “Dei difetti della giurisprudenza” nella quale egli critica i maestri diritto, coloro che vedremo svilupparsi durante l’epoca del diritto comune, i cosiddetti glossatori e commentatori, i maggiori esponenti di due momenti storici diversi nell’evoluzione del diritto comune e che saranno criticati e quindi, quando noi siamo già ad Andrea Alciato, poi lo vedremo anche con Alberigo Gentili e altri esponenti del tardo 500’, già siamo nel momento di crisi del diritto comune quindi la massima espansione del diritto comune è nel XII-XIII secolo, poi si passa dalla scuola della glassa a quella del commento nel XIV secolo, alla fine del XV secolo il diritto comune, il sistema dell’utrumque ius va in crisi.

Crisi del diritto comune

Perché va in crisi? Cosa significa diritto comune? La parola lo dice da sola, un diritto di tutti, un diritto universale, la possibilità di applicare il diritto all’universalità delle persone e all’universalità dei casi, questo è, in maniera molto elementare, il concetto di diritto comune. Ma come mai va in crisi il diritto comune a partire già dal XIV secolo? Perché va in crisi? Va in crisi a causa della nascita dei nazionalismi e della figura dell’imperatore che inizia a costruire il diritto e poi da lì si arriverà ai codici che ancor di più metteranno in discussone il diritto comune.

Il principe non si accontenta più di essere l’espressione dell’equità, non ha più il potere della iurisdictio ma vuole fare le leggi, quindi nasce l’idea del principe legislatore. Nella nascita del principe legislatore e nella valorizzazione dei diritto nazionali (ricordiamo Othman, LeCaron, Loisel) va in crisi il concetto di diritto comune, va da sé che il concetto di il diritto comune va in crisi con la valorizzazione dei diritti nazionali e noi avevamo preso come terreno privilegiato la Francia, come nazione guida nella completa valorizzazione dei diritti nazionali.

Effetti del diritto comune

Dunque, il sistema del diritto comune, se in senso stretto dura, per così dire, fino al XV secolo, i suoi effetti saranno assolutamente visibili fino a tutto il XVIII secolo, l’età dell’Illuminismo e il Romanticismo, XVII-XVIII secolo, saranno momenti in cui sarà possibile valutare gli effetti del diritto comune e la diffusione più o meno forte del diritto comune nelle varie nazioni europee (Francia, Spagna, Portogallo, Inghilterra, Germania, Paesi dell’Est…).

Solitamente si può decidere di fare un corso di diritto comune che vada dall’XI al XV secolo e questo è il concetto minimo di diritto comune, il prof non si accontenta di questo e quindi il corso di diritto comune per il prof e per tutti noi, arriverà fino al XVIII secolo perciò vedremo anche in maniera diffusa (dove non arriviamo con il prof ci arriva il libro) gli effetti del diritto comune nei grandi Stati nazionali, perché poi in realtà è veramente questa la grande forza di questa materia e il fatto che questa materia sussista come corso autonomo rispetto a Storia del diritto medioevale e moderno, nel senso che è un sistema, quello del diritto comune, talmente importante che crea influssi talmente incisivi negli Stati nazionali che determineranno delle conseguenze e delle peculiarità di un sistema giuridico rispetto ad un altro, il sistema francese rispetto al sistema tedesco, rispetto a quello austriaco e rispetto a quello inglese… e questo deriva dal modo in cui il diritto comune è stato recepito in questi singoli Stati, ecco perché è così importante.

Caratteristiche del Medioevo

L’anno scorso ci mancava un pezzo, nel senso che nel passaggio dal primo a secondo Medioevo mancava la spiegazione di quel vuoto culturale poi colmato e questo si può colmare quest’anno partendo dal concetto di diritto comune per poi arrivare a vedere come cambia il concetto di legislatore, cambia il concetto di princeps e cambia la psicologia stessa del princeps che da principe tutore dell’equità diventa principe legislatore.

Siccome il nostro corso si inserisce nel pieno Medioevo e il Medioevo è il nostro corso, noi dobbiamo qualificare il Medioevo ed è molto semplice perché lo abbiamo già fatto quindi cosa si intende per Medioevo? Cos’è il Medioevo? Come si può qualificare il Medioevo? Il Medioevo, a livello temporale, è la fase seguente alla caduta dell’Impero romano fino (476 d.C.) fino allo scontro tra Filippo il Bello e Bonifacio VIII che portò all’emanazione della Bolla Unam Sanctam.

Per noi quindi il XIV secolo segna la modernità giuridica anche se per parte della storiografia la modernità inizia nel 1492 quindi abbiamo detto quali erano i motivi per i quali si può ritenere quasi certamente che la modernità, intesa come cambio strutturale, inizi proprio nel XIV secolo, per cui questo Medioevo per noi è tendenzialmente dal 476 al XIV secolo.

Percezione del Medioevo

Il Medioevo (è questo il motivo per cui tanti considerano il Medioevo come età di mezzo nel senso negativo, nella sua accezione negativa) è stato considerato, in un’epoca storica in modo particolare, con un’accezione negativa, intendendo il Medioevo come quell’epoca oscura e di intermezzo tra lo splendore del diritto romano e lo splendore della modernità giuridica, quindi Medioevo in un’accezione assolutamente negativa, come periodo intermedio di decadenza totale, economica, politica, sociale, giuridica. A quest’accezione negativa, a partire dal 500’, aderiscono gli storici protestanti perché nell’esperienza medievale la Chiesa era stata la protagonista della società, ma per i protestanti era stata una soggiogatrice della società nel senso che aveva cercato di plasmare l’individuo quindi per i protestanti finalmente la modernità rappresenta il momento in cui si legge correttamente la società e l’individuo.

Una delle caratteristiche del Medioevo era il comunitarismo, la centralità della comunità: la modernità giuridica invece si fonda sull’individualismo giuridico, politico e sociologico, quindi in questo, i fautori della Riforma protestante e della dottrina successiva dicono che finalmente con la modernità l’individuo si è tolto quella corazza protettiva, ma allo stesso tempo veramente stretta, della Chiesa e tutto ciò che rappresentava il corporativismo medioevale.

Valutazione del Medioevo

Quest’accezione negativa dell’esperienza medioevale non si ha soltanto nel periodo della post-Riforma protestante ma si ha anche durante il ‘700, nel XVIII secolo, secolo chiaramente dominato dal razionalismo che comporta una valutazione negativa di tutto ciò che rappresentava una pluralità di ordinamenti giuridici (altra caratteristica dell’esperienza medioevale). Quindi, il fatto che ci siano stati moltissimi ordinamenti giuridici ognuno dei quali era indipendente rispetto all’altro, non è proprio la matrice del razionalismo dunque anche il ‘700 ha una valutazione negativa del Medioevo. Tutto cambia nell’ ‘800.

PAUSA

Nell’800 tutto cambia perché è l’epoca del Romanticismo e in quest’epoca il Medioevo viene visto come modello da imitare, quindi in 100 anni cambia completamente la concezione del Medioevo, addirittura qualcuno si azzarderà a dire che le civiltà barbariche erano dotate di una freschezza intellettuale senza tempi (sono affermazioni un po’ forti perché in realtà, anche per il poco che abbiamo potuto vedere lo scorso anno, abbiamo visto che tutto avevano questi barbari fuorché questa grande freschezza intellettuale, sicuramente non l’avevano, però è certo che ogni popolazione poi si caratterizzava sulla base al modo in cui riusciva a gestire le tre dimensioni che facevano parte di un regno romano barbarico, cioè romanitas, christianitas e germanitas, quindi questi elementi si univano e si compenetravano e a seconda dei modi e dei tempi di compenetrazione si caratterizzava un ordinamento romano barbarico piuttosto che l’altro).

Quindi dicevamo che il Medioevo sostanzialmente viene fatto iniziare con il 476 d.C. quando si ha la vera e propria caduta dell’impero romano, però è anche vero che i secoli precedenti già erano stati caratterizzati da un lento processo di decadimento, l’impero romano non ha una tenuta stabile fino al 475 d.C., già nei secoli precedenti cominciano a esserci momenti di decadimento per il grande impero romano e questo processo di disgregamento comincia in particolare con il regno Diocleziano durante il quale abbiamo una rilassatezza dei costumi del grande impero romano e tra l’altro Diocleziano regna fino al 305 d.C. e dal 305 in poi ci sarà una caduta libera per la tenuta e l’unitarietà dell’impero romano perché ricordiamo che l’impero si dividerà in quattro regni, i due Augusti e i due Cesari, quindi la suddivisione dell’impero romani in quattro regni distinti per cui si perde questa immensa quantità di territorio che tutta insieme costituiva l’impero romano.

Elementi rilevanti del diritto comune

Roma però, il cuore dell’impero romano, quindi prima della caduta dell’impero romano d’Occidente, ha un altro elemento importante che noi dobbiamo valutare per comprendere bene il diritto comune e quali sono gli ingredienti principali che entrano in questa formula ius commune. Qual’era un problema che ha dovuto gestire Roma molto prima del 476? La Pannonia era un esempio che talmente era vasto l’impero romano, che nelle regioni più lontane c’erano davvero degli ordinamenti che erano quasi più che autonomi, quasi indipendenti rispetto a Roma e questo è un primo elemento importante.

Altro elemento importante che ci servirà per valutare le basi e le radici del diritto comune è la questione religiosa: Roma è un unicum nel suo genere perché i cristiani non erano trattati bene all’inizio e non sono stati trattati bene fino a un determinato momento, cioè fino all’editto di Licinio e Costantino (falsamente chiamato editto di Milano) del 313 d.C. . Qui cambia qualcosa, ma non tutto, perché nel 313 si stabilisce il cristianesimo come religio licita cioè vennero solo abolite le persecuzioni ai cristiani, si dice di abolire le persecuzioni, l’editto di Licinio e Costantino è una specificazione dell’editto di Galerio di qualche tempo prima, però qui si dice solo che i cristiani non devono essere più perseguitati però il cambio definitivo si ha solo nel 380, con l’editto di Tessalonica, in cui viene riconosciuta la religione cristiana come religione ufficiale dell’impero e d è un editto che viene indirizzato puntos populos, cioè a tutti i popoli dell’impero romano (in mezzo c’era stato il grande evento del 325, il Concilio di Nicea, in cui fu definito per la prima volta il simbolo, il credo, poi riaffermato a Costantinopoli, tant’è che si chiama credo Niceno-Costantinopolitano).

Quindi Roma era una città particolare sia per il fatto che comunque poi si disgregherà dal punto di vista territoriale, particolare dal punto di vista religioso, ricordiamoci il fattore-religione che poi inciderà tantissimo nel sistema del diritto comune. Altro grande argomento che abbiamo ben fatto è il discorso dei Barbari: che ruolo hanno i Barbari in quest’impero romano che si sta disgregando e che si disgregherà ufficialmente a partire dal 476 d.C.? ricordiamo che i Barbari, se all’inizio li abbiamo qualificati come invasori e quindi come nemici del popolo romano, in realtà (qui cambia un po’ la mentalità) per il sistema del diritto comune non devono essere considerati necessariamente come nemici del popolo romano.

Non sono più nemici perché con l’evoluzione e la convivenza delle popolazioni barbariche nell’ex impero romano, questi barbari entrano a far parte dell’esercito romano, quello che era l’esercito del grande impero romano e questo accade anche prima della caduta dell’impero romano ed è uno dei motivi che ne determina la caduta. Ricordiamo che quando abbiamo parlato dei motivi della caduta dell’impero romano abbiamo detto che i Barbari inizialmente entrano a far parte dell’esercito e quindi si ha un imbarbarimento dell’esercito romano dunque una perdita di stabilità del concetto della romanitas, cioè l’essere romano, combattere, vivere e morire per i Romani e per la cittadinanza romana.

Questo animus personale viene perduto dato il fatto che sempre più Barbari fanno e faranno parte dell’esercito romano. Tornando alla fissazione della data dell’impero romano d’Occidente, a questo 476 d.C.: come abbiamo sempre detto e lo ribadiamo, si tratta di una data eminentemente simbolica, nel senso che accadono degli eventi per cui si fa partire da lì l’inizio del Medioevo e quindi, di converso, la caduta dell’impero romano d’Occidente ma in realtà, come ci dice anche il grande giurista Paolo Diacono, nella sua “Historia Langobardorum” scritta nell’VIII secolo, questa data è una data eminentemente simbolica, non c’è nessuna certezza su quell’anno preciso per la caduta dell’impero romano d’Occidente e questo perché?

Perché è una data simbolica e perché noi lo possiamo verificare sempre (come lo verif