Diritto comune - Appunti

Introduzione all'ordine giuridico medievale

Il campo di osservazione del manuale è rappresentato dalla ricostruzione della mentalità giuridica medievale, in particolare nell’ottica del diritto privato, di quegli istituti (adozioni, tutele, vendite, locazioni, testamenti e donazioni) maggiormente espressivi di idealità, manifestazioni del corpo sociale meno condizionati da ingerenze autoritative nel mondo medievale.

Il diritto medievale dev’essere in quest’ottica concepito come un pianeta separato e conchiuso, segnato da una discontinuità con il classico e il giuridico moderno, dunque da una sua compiutezza. La media aetas non deve dunque essere percepita come un qualcosa di meramente transitorio, di non autonomo, di debole come momento storico.

L'età del maturo diritto medievale

L’età del maturo diritto medievale coincide con il cd diritto comune, gran parte dell’opera dei giuristi in quest’epoca si compie sul Corpus iuris giustinianeo, ma dev’essere smentita quella tendenza che concepisce il diritto comune come diritto romano ammodernato: il testo romano è spesso utilizzato come copertura autoritativa, come “vaso vuoto”, momento di validità di una costruzione giuridica che in realtà è autonoma e trova la sua fonte sostanziale nei nuovi assetti e eventi che caratterizzano la nuova era.

Dato di partenza per l’effettiva analisi dell’epoca in esame è la concezione del diritto non come mero fatto autoritativo, non come insieme di comandi promananti dall’autorità munta di poteri di coazione, ma piuttosto concepito nella sua storicità, nel suo essere una dimensione stessa del vivere associato. Partendo da una simile concezione, che non separa il diritto dal complesso della realtà sociale e considerandolo dunque come privilegio esistenziale di ogni agglomerazione sociale, appare naturale rifarsi al pluralismo degli ordinamenti teorizzato dal Santi Romano: il diritto non è solo prodotto dall’entità statuale, ma da un fascio illimitato di strutture sociali. Il diritto è dunque percepito come forma vitale del corpo sociale nella storia.

Strumento di comprensione storica

Strumento idoneo per la comprensione storica è quello dell’esperienza giuridica, cioè di quel peculiare modo di vivere il diritto nella storia, di percepirlo, concettualizzarlo, applicarlo in connessione a una determinata visione del mondo sociale, a determinati presupposti culturali.

L'esperienza giuridica medievale

Per quanto attiene nello specifico l’esperienza giuridica medievale va detto come qualsiasi datazione rigida sia artificiosa, la fissazione dei termini è sicuramente elastica ma effettiva in tal senso si è soliti circoscrivere tale epoca entro due avvenimenti: 476, certificazione anagrafica del crollo dell’impero romano e 1520. L’esperienza giuridica medievale è concepita qui come un continuum, contrariamente alla classica partizione dell’epoca medievale in alto e basso medioevo. La sottile distinzione è indicata con la divisione in due fasi: una prima di fondazione e una seconda di edificazione a sottolineare quell’unico edificio storico che è il medioevo.

Le due età sono impegnate nella medesima costruzione, ma con materiali diversi: la prima età deve essere vista come officina della prassi e la seconda come laboratorio sapienziale; la prima età ha un volto agro forestale, è momento di colonizzazione e riconquista della terra, la seconda è tempo di città e commerci.

Fondazione dell'esperienza giuridica medievale (IV-XI sec.)

Questa prima fase è caratterizzata da alcuni tratti tipici che al contempo rivestono anche i criteri interpretativi attraverso cui analizzare l’epoca in esame, tali sono:

• Incompiutezza del potere politico;
• Indifferenza del potere politico verso il diritto;
• Autonomia del diritto rispetto al potere politico;
• Pluralismo giuridico;
• Fattualità e storicità del diritto;
• Imperfezione del singolo e perfezione della comunità;
• Diritto come ordine.

Atteggiamento specifico dell’alto medioevo è il naturalismo-primitivismo in dipendenza del vuoto di cultura giuridica. Si tratta di un convinto reicentrismo.

I secoli della fondazione medievale furono un’epoca di cultura non circolante: gli studi nascono e si sviluppano in centri chiusi, le istituzioni monastiche. Si tratta dunque di una cultura fatta da pochi e per pochi. La cultura giuridica nello specifico è pressoché assente. Alcuni storici amano fantasticare l’esistenza di scuole di diritto a Roma e Ravenna, in realtà si registra la presenza di scuole di formazione professionale. I secoli che vanno dal V al XI si presentano come officina della prassi, laboratorio operoso dove si modella il costume giuridico.

Il vuoto di cultura giuridica di questi secoli è una circostanza di straordinario rilievo: senza condizionamenti culturali la prassi può lavorare alla costruzione con una straordinaria adesione ai fatti e alle strutture. Il diritto in questo vuoto riscopre la sua naturale vocazione a riposarsi sui dati strutturali, sui fenomeni nella loro naturalità e materialità, si tratterà dunque di una interpretazione del mondo fenomenico e sociale l’effettività è latendente a riprodurre fedelmente i dati della realtà esterna. Regola di questa esperienza giuridica in formazione, perché l’effettività, nella sua assenza di riferimenti a una costruzione umana e alla sua gerarchia di valori artificiosi, fa capo ai fatti.

Si parla dunque di naturalismo giuridico per sottolineare l’incapacità del diritto di distaccarsi dai fatti. Si è soliti inoltre far riferimento alla dicitura primitivismo protomedievale ad indicare quel particolare rapporto psicologico con la natura esterna che caratterizza l’uomo medievale: egli subisce la natura a tal punto da confondervisi e immedesimarvisi, è un soggetto che non si limita a subire i dati dell’esperienza ma che è costituzionalmente incapace di oggettivarli, incapace di riflettere sulle cose distanziandosene.

La mentalità primitiva, ingigantendo la realtà obiettiva, tende a fondersi con i fenomeni, a non porre confini tra coscienza e fenomeno, a mescolare soggetti e oggetti in un’unica realtà cosmica. Si tratta dunque di una coscienza non autonoma, impotente a riflettere sulla realtà circostante, è un uomo povero di carica critica. Del resto lo scenario è quello di un’economia agricola dominato dall’elemento primordiale che è la foresta.

L’ambiente protomedievale non solo sottolinea quell’atteggiamento psicologico caratterizzante questa prima fase, ma condiziona anche il diritto: si pensi all’eclisse della proprietà e al sorgere e moltiplicarsi di situazioni reali sulla cosa diverse da quella del proprietario, come la semplice detenzione, il godimento, il lavoro fisico...

Senza condizionamenti di indole politica o culturale l’operatore giuridico legge spassionatamente il mondo delle cose e registra fedelmente nel mondo del diritto tale lettura. Tutto quell’insieme di forze primordiali censurate dal formalismo dei classici riprende ora il sopravvento, la natura delle cose insomma detta le sue regole e funge da elemento orientatore. Il medioevo nasce all’insegna del reicentrismo, di un tentativo di ritrovamento delle dimensioni oggettive di ogni forma giuridica.

In questo momento storico l’individuo è un’astrazione: il singolo o è attratto dalla cosa sino a divenirne pertinenza, o è attratto nel gruppo che solo può dargli protezione e possibilità di sviluppo. Reicentrismo e comunitarismo sono dunque tratti peculiari della nuova civiltà giuridica. Una delle fondamentali certezze dell’epoca è l’imperfezione del singolo e la conseguente perfezione della comunità, certezza rinvenibile in tre grandi filosofi teologi: S. Agostino, Ugo di S. Vittore, S. Tommaso.

La singola creatura non consegue la pienezza di sé, non può essere pensata se non inserita in un tessuto sovrastante: la bellezza, la pulchritudo risiede nel tutto, nell’ordine che armonizza e compone in unità. C’è insomma una gerarchia, un’organizzazione che riduce ad unità la pluralità, v’è un universo, un processo continuo fra realtà cosmica e mondo delle essenze divine. Emerge in questo quadro la perfezione del tutto rispetto ad ogni singola individualità, l’individuo è una creatura imperfetta, impensabile fuori dall’ordine naturale e sociale.

Tutto ciò si riflette sulla destinazione al bene comune come possibilità di conseguimento del bene individuale. La totalitas, la multitudo è caratterizzata da un ordo: i fatti naturali e sociali non sono una alluvione di fenomeni accatastati l’uno sull’altro, ma sono inseriti in un’armonia che tutti li compone, che li riconduce ad unità. Il richiamo all’ordine è garanzia di armonia, di consonantia, di universitas, di unitarietà, organicità, ci si richiama insomma a qualcosa che è al di là e al di sopra del quotidiano, a una dimensione che coglie le singole situazioni.

Il vuoto politico e l’autonomia del diritto

Tornando nello specifico all’esame di quei tratti peculiari che caratterizzano la fase di fondazione dell’esperienza giuridica medievale, occorre innanzitutto constatare il vuoto politico conseguente alla caduta della struttura statale romana. La tipicità del medioevo risiede infatti soprattutto su questo vuoto, sulla carenza cioè di ogni vocazione totalizzante del potere politico, sulla sua incapacità di porsi come fatto globale, assorbente tutte le manifestazioni sociali.

Conseguenza primaria di questo vuoto è la possibilità di ingerenza di poteri concorrenti: il diritto non è più monopolio del potere, ma è voce della società, di innumerevoli gruppi sociali, ciascuno dei quali incarna un ordinamento. Il medioevo giuridico si connota come un mondo di societas perfectae, realtà autonome, ma relative, relative perché non concepite come qualcosa che per se stat, avulsa dal resto, ma come qualcosa immersa nella trama di rapporti con le altre autonomie.

Dal vuoto politico discende la relativa indifferenza del potere politico per il diritto: questo non viene concepito come un instrumentum regni. L’attenzione è posta solo per ciò che attiene al diritto pubblico, cioè per quella zona del giuridico che è naturalmente vincolata all’esercizio e alla conservazione del potere.

L’autonomia del diritto ne determina un’autentica storicità: vivo e tipizzante è il legame con il costume, con le strutture economiche, coi movimenti spirituali, vi è una capacità autentica di interpretare e rappresentare le linee propulsive della società. Si parla peraltro di pluralismo del medioevo, a indicare quella pluralità di fonti di produzione del diritto delineatasi a partire dal processo di volgarizzazione del diritto, dove, per volgarizzazione, si intende il promanare da fonti extrastatuali, alternative. Si tratta di un processo che ha preso l’avvio nel V sec come tentativo di rispondere alle nuove idealità e ai nuovi bisogni, è un movimento che ha preso l’avvio dalle province per poi estendersi a tutto l’impero.

Il potere politico rispetta la pluralità di tradizioni conviventi attraverso un atteggiamento di sostanziale indifferenza verso il giuridico. Ed è proprio al di fuori di programmazioni e sistemazioni centralizzanti che il diritto trova le sue origini nel basso, come scansione spontanea del tessuto sociale, in una dimensione fattuale. Il diritto torna insomma a costruirsi sui fatti abbandonando la dimensione della validità per far propria quella dell’effettività. Il fatto è dunque quell’entità della natura fisica o sociale che senza lasciare la propria qualità di fenomeno grezzo e primordiale, ha in sé una potenzialità giuridica.

La natura delle cose fisiche e sociali non è più repressa o sublimata, pretende invece di avere in sé la regola giuridica.

Terra, sangue, tempo: fatti normativi fondamentali

• Terra: cosa produttiva per eccellenza;
• Sangue: realtà operante un legale inscindibile fra soggetti e dispensante tra essi un patrimonio di virtù, facoltà, funzioni non cumulabili all’esterno;
• Tempo: durata, martellio continuo di fatti che prescindendo da ogni contributo volitivo umano crea, estingue e modifica.

La terra è una istituzione che attrae i singoli, li condiziona, li strumentalizza al fine della produzione. Questa non è affidata al singolo, ma al gruppo, familiare o sovrafamiliare, e verticalmente alla cadenza generazionale dei gruppi successivi.

Figure dell'esperienza

La società medievale si presenta come complessa, stratificata: alla superficie, il disordine degli accadimenti quotidiani, a livello profondo, l’ordine rappresentato dal diritto. Il diritto è dunque piattaforma stabile e stabilizzante, garanzia di continuità. In un simile quadro appare ovvio che la dimensione giuridica di una simile società debba essere la consuetudine, quell’atto naturale che si volge nel tempo, che si origina dal basso e dal particolare.

La lex qui non ha il significato moderno, ma coincide sostanzialmente nel deposito di consuetudini, non v’è tra le due quell’abisso concettuale e formale moderno, la consuetudo è lex in potenza e la lex è consuetudine certificata, sistemata, due entità in continua osmosi. In quest’ottica il principe dunque attinge appieno a un ordine sottostante, lo esplicita, lo propone, il suo compito essenziale è gubernare et regere cum aequitate et iustitia, egli è infatti giudice munito di giustizia. Egli deve essere equo, giusto in corrispondenza alla natura delle cose, egli deve essere lettore rispettoso della grande realtà naturale, egli non crea diritto, ma lo dice. Si delinea in tal modo la sua precipua funzione di iurisdictio: di interprete di una dimensione preesistente e sovraordinata.

Peraltro il diffuso reicentrismo medievale determina l’attrazione del reale: la cosa subordina a sé, alle sue regole tutte le esistenze che le gravitano attorno, attrae a sé ogni situazione per via di un intensissimo magnetismo giuridico. Appare pertanto evidente che il diritto non possa che avere dimensione consuetudinaria, giacché la consuetudine è per sua natura una normativa della cosa.

L’attrazione del reale coinvolge in pieno il diritto, si tratta di un magnetismo così forte da attrarre e condizionare tutti i soggetti che vengono a trovarsi nel raggio della sua orbita, incidendo massicciamente sul loro status. Un esempio è quello del mansus, unità agraria che non indica solo la terra dove si risiede stabilmente ma qualifica anche i soggetti, si tratta cioè di una forza irresistibile che traspone il fatto normativo “terra” allo status dei soggetti.

Una conseguenza macroscopica è data dal fatto che in un mansus servilis in futuro potrà lavorare un ingenuus, un libero, ma le obbligazioni gravanti su di lui rimarranno comunque quelle delle generazioni di servi che occuparono originariamente il mansus.

L’attrazione del reale e l’identificazione della consuetudine come voce del reale porterà a dei trapassi semantici del termine usus e consuetudo significativi per lo storico: verranno a designare il cumulo delle prestazioni o i carichi di imposte dovuti dai residenti di una certa terra da lungo tempo.

Situazioni reali e critica dell'interpretazione odierna

Per ciò che concerne nello specifico le situazioni reali va detto che l’esperienza giuridica medievale mal si presta ad una interpretazione che parta dai consueti criteri interpretativi, concepire cioè la proprietà e i diritti reali nell’accezione odierna contrasterebbe con quel particolare atteggiamento che caratterizza il protomedioevo. Il medioevo si distacca progressivamente dal modello classico, modello che si costruiva individualisticamente proprio sulla volontà del soggetto agente.