Diritto Commerciale - Riassunto Modulo A

Diritto commerciale

Il cuore del diritto commerciale riguarda l’impresa nella sua organizzazione e nei suoi rapporti con il mercato e con i terzi e il ruolo della stessa nel mercato, in quanto in concorrenza con i terzi. Giuridicamente si è nel dominio del diritto privato, il diritto che regola i rapporti orizzontali fra privati. Nella tradizione, il diritto commerciale si afferma come diritto speciale privato delle imprese. Questa distinzione ha luogo ad esempio in Francia, Spagna e Germania, oltre che in Italia, in cui in particolare sono stati unificati i Codici civile e commerciale sulla base di una scelta culturale dal legislatore.

Radici storiche del diritto commerciale

Le radici storiche del diritto commerciale si rilevano nell’attività produttiva e si situano nell’età moderna, affermandosi e sviluppandosi specificamente in Italia. L’età comunale vide il fiorire di commerci e di esigenze per il mercante, che guadagnando potere economico acquisirono parallelamente potere politico. Uno dei componenti più importanti ed influenti era dato dalle corporazioni dei mercanti, che si riunivano così facendo massa critica. Esse iniziarono a richiedere la previsione di norme speciali che si applicassero ai rapporti sia fra mercanti, sia in quelli asimmetrici fra mercanti e non mercanti (oggi definite imprese-consumatori). Si crearono speciali Tribunali di commercio, giudici destinati ad applicare tali norme in alternativa ai giudici togati che regolavano i rapporti tra i privati. È di Benvenuto Stracca il primo trattato sugli usi, le prassi e le regole giudiziarie per realizzare un “manuale” del tempo.

Unificazione dei codici e commercializzazione del diritto privato

Nel 1942, a fronte di due normative distinte, Codice civile e Codice di commercio, considerazioni di natura tecnica e politica mutano la prospettiva tentando di appianare questa concorrenza tra diritto civile e commerciale, rappresentativa anche di un conflitto tra classi per l’emersione di dottrine socialiste. L’idea affiorata nel periodo ripudia tale antagonismo tra imprenditore e non imprenditore convogliando i codici in un unico corpo normativo.

Si è avuta una “commercializzazione” del diritto privato, in quanto molte norme che originariamente regolavano esclusivamente i rapporti tra mercanti e fra mercanti e non mercanti diventano oggetto di applicazione generalizzata, includendo i privati. La materia dell’impresa è regolata all’interno del Codice civile (diviso in 6 Libri) all’interno del Libro del Lavoro nel titolo II, “del lavoro nell’impresa”, in quanto l’imprenditore è ritenuto quale prestatore di lavoro, non sfruttatore.

Struttura logica della norma

La norma è una prescrizione legislativa che non coincide necessariamente con una disposizione scritta. La struttura logica della norma, essendo proposizione logica, è divisa in due parti, fattispecie e disciplina. Se “A”, allora “B”. Se nella realtà si verifica un fatto che si può descrivere come “A” (fattispecie), allora le conseguenze che la legge stabilisce sono quelle che il legislatore detta “B” (disciplina). Se due parti concludono uno scambio per un prezzo contro un bene, allora si ha una compravendita e scattano una serie di obbligazioni previste dal legislatore, ad esempio. Non è detto che ciascuna disposizione scritta, enunciato normativo, contenga un’intera norma: possono esservi enunciati normativi puramente definitori, che esplicano, ad esempio, cos’è un omicidio, cos’è una delibera assembleare, una compravendita, un’impresa. La disciplina può essere contenuta in altre norme. Vi sono comportamenti che il giurista deve saper interpretare, leggere e sussumere nella fattispecie legale.

Definizione e caratteristiche dell'imprenditore

L’ARTICOLO 2082 cc definisce la fattispecie dell’imprenditore. “È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. È una definizione molto tecnica in cui ciascun aggettivo o avverbio ha una particolare carica semantica che consente di distinguere soprattutto cosa è impresa da cosa le potrebbe somigliare, secondo giudizio empirico, ma in realtà giuridicamente non è classificabile come tale.

Non esiste né in natura l’imprenditore, né esistono forme, modalità puramente formali per acquisire la qualità di imprenditore. Qualora nella realtà dei fatti si ravvisi un’attività d’impresa, come descritta dall’ART. 2082 cc, allora si può andare alla ricerca dell’imprenditore.

L’ART. 2082 cc parla in primis di attività economica. Giuridicamente si può distinguere l’attività dal singolo atto: se si acquista una partita di stoffa, si identifica come un singolo atto. Se, invece, la partita è acquistata a 1000 euro ed è rivenduta a 2000 euro, si hanno due atti, un acquisto ed una rivendita. Essi non sono del tutto scollegati tra loro, perché all’origine vi è un disegno unitario, fare un lucro comprando la stoffa a buon prezzo e rivendendola al doppio: vi è un collegamento negoziale, direbbero i privatisti, che vede due atti in sequenza e coordinati teleologicamente (nell’obiettivo, dal greco), che permette di considerarli come un’operazione unitaria. Se la stoffa è rivenduta più volte aprendo una merceria, si può parlare di attività perché il soggetto non si limita a compiere un singolo atto o operazione, ma compie tale azione in maniera seriale e ciclica. Il termine attività consente di distinguere tra imprenditori e soggetti che si limitano a compiere una singola operazione.

Si supponga la costruzione del ponte sullo stretto di Messina: è un unico manufatto, un’unica operazione da 20 mld di euro che comporta finanziamenti onerosissimi, l’assunzione di personale, l’acquisto di materie prime. In questo caso, gli atti divengono di tale importanza da costituire un’attività realizzata da una società per azioni, titolare di un’attività d’impresa per quanto compia una volta sola il suo ciclo produttivo.

Caratteristiche dell'attività economica

L’attività deve essere finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o di servizi e cioè un’attività produttiva. Si possono produrre beni o servizi (istituti di credito, compagnie assicurative, agenzie di viaggi,...). Nel caso della produzione dei servizi, vi è contributo di valore del lavoro che si traduce nel prezzo del servizio, ma si ha produzione di nuova ricchezza. Lo scambio dei beni è un’attività prettamente mercantile. Nelle intermediazioni di mercato, si genera allo stesso modo ricchezza: possedere un prodotto qui ed ora aumenta il suo valore soggettivo per l’acquirente che è disposto anche a pagarlo ad un prezzo maggiorato sfruttando l’attività produttiva di un servizio, l’intermediazione.

Il tema di cosa sia attività produttiva o cosa non lo sia è tracciato nella demarcazione tra attività produttiva e attività di godimento. Si può avere una villa al mare e goderne trascorrendovi le vacanze. Essa potrebbe essere diversamente affittata a terzi, ricevendone un profitto, o allestirvi un servizio alberghiero. Il godimento stesso di un bene può comportare un’attività, quale la manutenzione dello stesso. Esiste sempre un’attività del proprietario al servizio del bene. Quest’ultima, però, è molto meno impegnativa dell’attività che consegue alla prestazione del servizio alberghiero, come se si sfruttasse quel bene al pari di uno dei molteplici fattori produttivi di una più complessa attività produttiva. Il servizio offerto è un servizio il cui valore dipende solo in parte dal valore dell’immobile, ma dipende piuttosto dal valore aggiunto dei differenti servizi.

Un’attività a servizio del bene si identifica nel godimento, nel caso della manutenzione; un bene a servizio di un’attività genera un’utilità ulteriore che il bene da solo non potrebbe dare. L’attività di mera concessione in affitto del bene, dunque, non è produttiva poiché non vi è produzione di valore; l’attività alberghiera sarebbe invece classificabile come attività produttiva, cioè attività d’impresa.

Attività economica e professionalità

L’attività deve essere economica. L’economicità attiene al bilanciamento tra investimenti e ricavi dell’attività, cioè fra i costi sostenuti per dare impulso e svolgere l’attività produttiva e la remunerazione dei costi che si ottiene attraverso il ricavo cedendo i beni e servizi prodotti sul mercato. Se vi è una prospettiva quantomeno di pareggio, si può parlare di attività economica. Possono tuttavia esservi attività produttive di beni e di servizi che non hanno fini economici, ma sono ad esempio programmati in perdita, come quelli no-profit, che non perseguono finalità di natura economica, ma di beneficienza, di propaganda politica, culturali. I costi sono sostenuti utilizzando il patrimonio lasciato all’ente, quale una fondazione, fino a suo esaurimento per una gestione di natura erogativa. L’economicità non riguarda il risultato alla prova dei fatti, ma il metodo con il quale l’attività è svolta, il programma imprenditoriale, come colui che svolge l’attività vi si approccia. Se l’attività è impostata per generare ricavi che recuperino i costi, il fatto che l’impresa non raggiunga tale risultato non toglie che quell’attività sia economica, sebbene sia stata diseconomica in un determinato periodo.

L’attività è svolta professionalmente. Il termine non si riferisce alla serietà o alla competenza, bensì al fatto che l’iniziativa sia connotata da stabilità e programmazione per ripetere il ciclo produttivo n volte. La professionalità significa una costanza, una stabilità dell’iniziativa e una tendenziale ripetitività del ciclo che conduce alla produzione del bene o allo scambio dei beni o servizi. Possono affacciarsi alcune ipotesi dubbie: se si aprono un ristorante e una gioielleria, si è imprenditori un’unica volta, più volte o in nessuno dei due casi? Se professionalità significasse esclusività, non si potrebbero svolgere entrambe le attività parallelamente. Professionalità non vuol dire esclusività: l’attività produttiva deve essere organizzata in maniera continua e stabile, indipendentemente dalla tipologia di iniziativa. Nel registro delle imprese, l’imprenditore sarà iscritto due volte. A proposito, vi possono essere società con diversi rami d’azienda, come le grandi società che si occupano di produrre automobili e al tempo stesso esercitano iniziative commerciali nel campo della moda. La professionalità non implica peraltro che l’attività debba essere ininterrotta, si pensi agli stabilimenti balneari o alle stazioni sciistiche.

Organizzazione e ruolo dell'imprenditore

L’organizzazione è quella dei fattori della produzione reali, come materie prime o macchinari, e personali, rappresentati dal lavoro dei dipendenti e dello stesso imprenditore. L’attività dell’imprenditore è quasi prevalentemente intellettuale, di concepimento e organizzazione dell’iniziativa. L’organizzazione è perciò un elemento imprescindibile dell’azienda. Nel diritto commerciale, l’impresa è l’attività produttiva; l’azienda è il complesso dei beni organizzato dall’imprenditore per lo svolgimento dell’attività d’impresa ai sensi dell’ARTICOLO 2555 cc. È lo strumento, la leva attraverso cui l’imprenditore riesce a generare il risultato che non è necessariamente una diretta esplicazione del suo sforzo lavorativo, ma è legato ad una serie di fattori produttivi attraverso la cui organizzazione si realizza il risultato. Lo spessore aziendale consente di distinguere tra imprenditore medio-grande o piccolo imprenditore.

Le figure professionali quali l’avvocato, il dottore commercialista o il medico si avvalgono di una struttura organizzativa spesso significativa. Dal punto di vista fenomenologico, si dovrebbero riportare nella nozione dell’ART. 2082 cc. Tuttavia, un retaggio culturale induce a ritenere che esse appartengano ad una categoria differente. Le professioni intellettuali protette, per svolgere le quali è richiesta l’iscrizione in un albo a seguito del superamento di un Esame di Stato, sono separate dal mondo dell’impresa. L’ARTICOLO 2238 cc chiarisce che ad essi non si applicano le norme dettate in materia d’impresa salvo il caso in cui l’attività intellettuale sia componente di una più complessa attività d’impresa. Nelle normali condizioni, se le prestazioni rese sono quelle professionali, si è ancora nel caso dell’impresa.

Impresa illegale e nozione di imprenditore

La qualità di imprenditore è una patente di legalità e addirittura di benemerenza o può prescindere da questa qualità? L’impresa illegale in senso stretto consiste nell’esercizio di un’attività normalmente consentita dalla legge, ma svolta in condizione contrarie a quelle previste dalla legge, come quando la stessa attività necessiti di un’autorizzazione a monte (autorità bancaria senza l’autorizzazione amministrativa che fa capo alla Banca d’Italia ad esempio). L’impresa immorale o mafiosa, come nell’attività di commercio di stupefacenti, di commercio di armi non autorizzate, risponde a tutti gli effetti all’ART. 2082 cc. È pensabile parlare di impresa nei suddetti casi? La nozione di imprenditore è dettata per una serie di fini, come la tutela dei terzi, dettata dalle discipline delle procedure concorsuali. La risposta è negativa.

Prospettive di identificazione dell'imprenditore

Alla nozione generale di impresa, lo schema generale, fanno seguito delle articolazioni che prevedono figure particolari di imprenditore. Le norme dettate dalla legge con riferimento all’impresa vedono la componente più vasta e organica dedicata all’imprenditore commerciale non piccolo. Si hanno tre possibili prospettive concorrenti attraverso cui gli imprenditori possono identificarsi. Esse rispondono al criterio del tipo di attività svolta dall’impresa, quindi fanno riferimento al soggetto dell’impresa: impresa commerciale e impresa agricola. La seconda prospettiva di carattere generale si riferisce alla dimensione dell’impresa, componente individuata nell’organizzazione, che condurrà alla distinzione tra impresa piccola e impresa non piccola. La terza è quella della natura del soggetto che esercita l’impresa. Si ha in primo luogo una distinzione di natura generale tra imprenditori privati (persona fisica ed ente impersonale) e pubblici.

• Tipologia dell’attività svolta. Si distinguono impresa commerciale e agricola. La legge detta due definizioni: ARTICOLO 2195 cc per l’impresa commerciale e ARTICOLO 2135 cc per l’impresa agricola. La definizione di impresa commerciale risulta per larghi tratti insoddisfacente perché non fornisce a ben vedere elementi differenziali tra definizione di impresa commerciale e nozione di impresa in generale.

ARTICOLO 2195 cc: “Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

• Un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
• Un’attività intermediaria nella circolazione dei beni;
• Un’attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria;
• Un'attività bancaria o assicurativa;
• Altre attività ausiliarie delle precedenti. Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano.”

L’attività industriale è l’attività di produzione di beni e servizi in cui l’industriosità è la modalità di organizzazione della produzione di massa. L’attività di intermediazione nello scambio di beni è servizi, quella di trasporto, bancaria o assicurativa sono anch’esse attività produttive di beni o servizi, rispondendo esattamente all’ART. 2082 cc. Le fattispecie degli ARTT. 2082 e 2195 c.c. appaiono omogenee.

ARTICOLO 2135 cc: “È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Comma 2 (2001). Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.”

Oltre a dare le sue indicazioni, attualmente, a seguito della riforma agricola del 2001, come attività agricola la legge ha sempre considerato non solo la produzione diretta, ma anche le attività connesse.