Diritto Commerciale

Diritto delle imprese

Capitolo II: Il fenomeno e le nozioni di impresa

Sezione 1 - Il sistema del diritto delle imprese

Sommario: 1. Il sistema economico. – 2. Diritto civile e diritto commerciale. – 3. L’evoluzione del diritto commerciale. – 4. Diritto commerciale e diritto delle imprese. – 5. Le fonti del diritto delle imprese. – 6. Il sistema del diritto delle imprese attuale.

1. Il sistema economico

Gli elementi del sistema economico: L’economia è costituita da due aree principali: la produzione e il consumo. Non c'è economia nell'autosufficienza in quanto la produzione è limitata ai singoli individui che soddisfano solo le loro esigenze; vi è quindi una terza area importante, attraverso la quale l'uomo riesce a soddisfare i propri bisogni: lo scambio. Lo scambio si svolge nel mercato, dove domanda e offerta si incontrano: il produttore vi può portare il prodotto e lì vi sarà chi acquisterà il prodotto.

Il mercato

Il termine mercato è stato definito, nel corso dei secoli, con diverse accezioni:

• Il mercato come spazio fisico in cui sono concentrati gli scambi (mercato – luogo);
• Il mercato come insieme di scambi relativi ad una determinata merce o ad una determinata area geografica;
• Il mercato identifica la comunità degli operatori economici che si incontrano per commerciare tra loro (mercato - riunione);
• Il mercato come sistema di regole che governa l’attività di scambio (mercato – organizzazione);
• Mercato come luogo artificiale creato da un sistema di regole (mercati regolati: mercato bancario, assicurativo).

Mercato e impresa

I fondamentali fattori propulsivi del sistema economico sono i bisogni degli uomini e l’intraprendenza degli stessi a cercare di soddisfarli procurandosi le risorse necessarie. Con l’evoluzione del sistema economico le attività hanno incominciato a specializzarsi: si è sviluppato il commercio all’ingrosso e quello al dettaglio, sono sorte botteghe, la finanza, le borse, le imprese.

La globalizzazione degli scambi e dei mercati

Con l’abbattimento delle barriere, soprattutto giuridiche (es: dazi doganali) tra un mercato e l’altro negli USA ha preso avvio la libera circolazione di merci e capitali sulla sola base delle leggi della domanda e dell’offerta. Questo processo si è poi esteso anche in Europa; oggi mediante i trattati internazionali sul libero scambio, culminati con l'istituzione del WTO (World Trade Organization), la globalizzazione interessa tutto il pianeta. Attraverso l'abbattimento degli ostacoli giuridici alla circolazione delle merci e dei capitali e attraverso l'evoluzione tecnologica, si cerca di fare sì che tutte le imprese del mondo possano partecipare a un unico grande mercato che operi in modo trasparente. Di questo sistema si occupa il diritto commerciale, con particolare attenzione all'impresa.

2. Diritto civile e diritto commerciale

Nel sistema del diritto privato sono rintracciabili due complessi di norme con una funzione e un oggetto diversi.

Il sistema del diritto civile

Il diritto civile si concentra sul diritto di proprietà, che regola l'appartenenza delle risorse esistenti e delinea i poteri di ogni proprietario. Questi poteri poi vengono ricollegati a due diverse prerogative:

• Il diritto di godere, al fine di sfruttarne il valore d'uso;
• Il potere di disporre, al fine di realizzarne il valore di scambio attraverso atti giuridici e contratti.

Il contratto emerge come modo volontario di acquisto delle proprietà, espressione della sovranità del proprietario. L'esercizio del potere di disporre costituiva una modalità estrema e straordinaria di esercizio di tale sovranità che si manifestava nel godimento del bene.

Diritto civile e produzione agricola

Il sistema giuridico risultava coerente a un sistema economico incentrato sulla ricchezza immobiliare e sulla produzione agricola, basata sullo sfruttamento dei fondi: era quindi necessario definire dal punto di vista giuridico la base, il contenuto e i confini della proprietà per regolare l'appropriazione dei fondi e dei prodotti agricoli, garantendo ai proprietari dei fondi anche la proprietà dei prodotti agricoli. Il sistema ha provveduto definendo i prodotti agricoli come frutti:

• Frutti naturali: che provengono direttamente dalla cosa, che appartengono al proprietario della cosa che li produce;
• Frutti civili: che derivano dalla cosa come corrispettivo del godimento altrui.

La produzione commerciale

Accanto al sistema di produzione agricola si è sviluppato un sistema basato sulla divisione del lavoro e sulla specializzazione dell'intero sistema di produzione. La specializzazione riguarda i produttori (che guidano i vari settori merceologici) e i prodotti in quanto frutto dell'opera di professionisti. In questo sistema, la produzione risulta destinata a tutti i consociati, cioè a essere scambiata in determinati tempi e mercati in cambio di moneta. All'attività di produzione si collega quella di scambio, lo scopo stesso della produzione: chi esercita lo scambio viene indicato come mercante o commerciante, e il sistema economico viene definito come mercantile o commerciale. Lo scambio viene considerato così un atto di commercio, momento essenziale dell’attività di commerciante. L'attività di produzione e scambio richiede il coinvolgimento della famiglia del commerciante e anche di estranei; essa implica un'organizzazione che renda possibile lo svolgimento del processo produttivo, il reperimento dei fattori produttivi e il collocamento dei prodotti sul mercato. Per ottenere una maggiore efficienza il mercante standardizza la propria attività e i prodotti, offrendo merci tra loro pressoché uniformi, favorendo la formazione di prezzi unitari di mercato.

Il diritto commerciale

Nel sistema economico commerciale vi sono una serie di esigenze, alcune già note nel diritto civile, altre nuove. La prima esigenza riguarda la produzione, che richiede regole per l’organizzazione produttiva e per la collocazione sul mercato dei prodotti. La seconda esigenza riguarda la concorrenza dovuta dalla pluralità di mercati, che richiede di essere regolata attraverso regole di comportamento in grado di garantirne la correttezza e l'efficienza. La terza esigenza riguarda le grandi risorse finanziarie necessarie per svolgere l’attività commerciale, che portano il mercante a richiedere finanziamenti ai banchieri e rendono necessaria una tutela dei crediti (dei finanziatori). La produzione agricola e quella commerciale sono presenti in ogni sistema economico, che viene definito agricolo o commerciale a seconda che prevalga la produzione agricola o quella commerciale. I sistemi agricoli possono soddisfare le esigenze del commercio limitandosi a introdurre singole eccezioni a specifiche regole civilistiche. Nell'ambito di quelli essenzialmente commerciali si rende invece a tal fine necessaria la previsione di un organico complesso di norme, di un vero e proprio sistema giuridico, quindi commerciale.

3. L’evoluzione del diritto commerciale

L’origine del diritto commerciale è segnata dal passaggio da un sistema economico essenzialmente agricolo e feudale ad un sistema economico commerciale organizzato su base comunale.

Il diritto dei commercianti

In una prima fase il diritto commerciale era inteso come diritto degli appartenenti alla corporazione dei commercianti; in particolare, le fonti del diritto commerciale erano rappresentate inizialmente dagli statuti delle corporazioni. Nel 1673 Luigi XIV di Francia emanò delle ordinanze sul commercio di terra, seguite nel 1681 dalle ordinanze sul commercio di mare: l’applicazione di tali ordinanze era controllata dal tribunale di commercio. Con la rivoluzione francese si ottenne il riconoscimento della libertà di commercio, ovvero la possibilità per chiunque di esercitare la professione di commerciante, indipendentemente dall’appartenenza ad una corporazione. Inoltre Napoleone, nel 1807, riunì le regole riguardanti il commercio nel codice di commercio, che fissava una gerarchia delle fonti, al cui vertice vi erano le leggi commerciali, seguite poi dagli usi commerciali ed infine dal codice civile. Inoltre il codice di commercio si applicava non solo alle società commerciali, ma a chiunque esercitasse per professione abituale atti di commercio in senso oggettivo. Nel 1942 il diritto commerciale, fatta eccezione per la disciplina del fallimento e del commercio marittimo, venne unito al diritto privato in un unico sistema unitario, regolato dal codice civile. Con l’unione del diritto commerciale al diritto privato, alcune regole originariamente applicabili alla sola materia del commercio finiscono per essere applicabili a tutti i rapporti tra privati: si parla di commercializzazione del diritto privato. Il codice civile del 1942 contiene una serie di norme corrispondente a quelle dell’originario statuto del commerciante, ma che sono ora riferite all’imprenditore commerciale, ovvero colui che esercita professionalmente un’attività economica per la produzione e lo scambio di beni o servizi (art 2082), o un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, o un’attività intermediaria nella circolazione dei beni, o un’attività di trasporto, bancaria o assicurativa e altre attività ausiliarie (art 2195).

Diritto delle imprese

Il diritto commerciale smette di essere un sistema autonomo nel 1942, a seguito dell’unificazione del diritto privato in un sistema unitario, regolato dal codice civile. Nel codice civile è collocata gran parte della disciplina un tempo contenuta nel codice di commercio, fatta eccezione per la disciplina 1. del commercio marittimo e del 2. fallimento. 1) Essa è confluita nel codice della navigazione, del tutto separata dal diritto privato. 2) Si è deciso di collocarla nella legge fallimentare, la quale non si configura come un sistema formalmente autonomo da quello del restante diritto privato. La legge fallimentare con il codice civile forma un sistema unitario (art. 2221).

La commercializzazione del diritto privato generale

Alcune rilevanti regole originariamente applicabili alla sola materia del commercio hanno assunto una portata generale, assistendo a quella che è stata chiamata la commercializzazione del diritto privato. (art. 1282: tutti i debiti pecuniari liquidi ed esigibili producono interessi di pieno diritto, nel sistema precedente era applicabile ai soli crediti commerciali). La sostituzione della figura del commerciante con quella dell’imprenditore commerciale, rappresenta l’evoluzione del sistema economico segnata della progressiva perdita di centralità del fenomeno del commercio. È proprio l’impresa a rappresentare l’oggetto del diritto commerciale, il quale si configura attualmente in termini di diritto dell’impresa.

4. Diritto commerciale e diritto delle imprese

Il rilievo centrale che è stato assegnato all’impresa nella prima metà del ‘900 dal fenomeno della produzione con carattere di industrialità.

Diritto dell’impresa e ideologia corporativa

Anche il diritto dell’impresa nell’assetto dalla codificazione del 1942 ha risentito delle concezioni ideologiche e culturali allora dominanti. La produzione seriale e di massa pose all’interno del mercato dei problemi che vennero affrontati mediante l’intervento dello stato nell’economia: controllo amministrativo dei modi di esercizio delle attività economiche, esercizio da parte dello stato di attività di prestazione di beni e servizi essenziali. Negli anni venti e trenta del ‘900 vi sono stati ripetuti interventi di statalizzazione di interi settori dell’economia, culminati nella creazione dell’IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale) che in tempo di crisi ha finito per operare come ente permanente, così come da ricondurre allo Stato le molteplici attività economiche in settori strategici per l’interesse nazionale.

L'impresa nella costituzione

La Costituzione definisce il principio della libertà d’impresa e ribadisce che il nostro sistema è improntato ai principi del pensiero economico di stampo liberale, secondo cui la competizione dovrebbe spingere le imprese a migliorare la qualità dei propri prodotti e a ridurne i prezzi, attraverso l’innovazione.

L’iniziativa privata e l’intervento pubblico nell’economia

La Costituzione fatica tuttavia a riconoscere del tutto il primato del mercato concorrenziale. (ART. 41). Secondo il I° comma dell’articolo 42, ogni consociato ha il diritto di esercitare liberamente l'iniziativa economica. Il secondo e il terzo comma, però, definiscono due importanti limitazioni. Il II° comma afferma che nessun diritto può essere esercitato senza limiti, in quanto l'iniziativa economica trova limite nel rispetto delle libertà altrui e in rapporto al perseguimento di interessi valutati di “utilità sociale”. Il III° comma dell’articolo 41 consente allo Stato di controllare e indirizzare le attività economiche private: qui emerge il conflitto tra le diverse visioni dei rapporti tra “economia e società”, che rappresenta l'esito del compromesso tra le concezioni economiche liberali e le ideologie di stampo socialista. Nell'ART. 43 si afferma che lo Stato si può riservare l'esercizio delle attività di preminente interesse generale. Il sistema che è stato determinato è l’economia mista, che è poi stata modificata dall’integrazione europea.

Integrazione europea

Negli anni ’50 ha preso avvio l’integrazione europea, un processo che aveva come obiettivo lo scambio e la circolazione dei prodotti tra gli stati membri per la creazione di un mercato unico europeo. L’integrazione europea ha avuto tre principali conseguenze sul diritto delle imprese:

• Comunitarizzazione delle discipline del diritto di impresa: Si è assistito a una progressiva erosione della sovranità statale in favore di norme volte a regolare l'esercizio delle attività economiche e a risolvere i conflitti. È stato necessario, infatti, uniformare le legislazioni dei diversi Stati attraverso le istituzioni dell’Unione al fine di garantire la libertà di stabilimento e la libertà di circolazione delle persone, dei beni, dei servizi e dei capitali.
• Il primato del mercato: privatizzazioni e liberalizzazioni: Le ragioni di interesse generali non possono più giustificare l'imposizione di limiti e controlli alla libertà d’iniziativa. Diventa fondamentale il primato del mercato, ovvero l’idea di un sistema aperto alla concorrenza permetta di raggiungere i massimi livelli di benessere individuale e collettivo. Infatti la concorrenza permette agli acquirenti di soddisfare i propri bisogni acquistando prodotti a prezzi più bassi; ciò a sua volta favorisce l’accumulazione di risparmio che poi viene impiegato nel mercato dei capitali creando nuove possibilità per il finanziamento delle attività produttive. Il primato del mercato ha portato ad una drastica riduzione dell’intervento pubblico nell'economia: ad esempio negli anni ’90 si è verificato il fenomeno delle “privatizzazioni” che ha interessato quasi tutte le imprese pubbliche. Si è assistito prima da una privatizzazione in senso formale, ovvero le imprese sono state dapprima riorganizzate secondo il modello della società per azioni, conservando tuttavia l'intero capitale sociale in mano pubblica, in modo da poter poi rendere più agevole la progressiva cessione della loro proprietà ai privati attraverso la cessazione delle partecipazioni del capitale sociale, realizzando una privatizzazione in senso sostanziale. Si è inoltre assistito alla progressiva diminuzione dei limiti amministrativi all'esercizio dell'iniziativa privata; alla scomparsa delle misure di sostegno pubblico alle imprese, in quanto incompatibili con il divieto degli aiuti di stato sancito dall'art. 107; e infine all'abolizione dei monopoli legali.
• La tutela e la promozione della concorrenza: Nonostante il primato del mercato e l’arretramento dell’intervento pubblico, il legislatore deve intervenire al fine di garantire che il mercato si conservi come una struttura aperta alla concorrenza. Ciò viene realizzato in due modi:
  • Con norme repressive di condotte imprenditoriali in grado di deviare il gioco concorrenziale (norme antitrust).
  • Affidando ad autorità pubbliche indipendenti dal potere politico una funzione di regolazione. Ciò è avvenuto nei mercati in cui emerge la necessità di protezione e nei mercati cui ancora non sussiste una sufficiente dimensione concorrenziale.

Diritto delle imprese e globalizzazione

Oltre all’integrazione europea, anche la globalizzazione dell’economia ha modificato il diritto delle imprese. Il progresso tecnico e lo sviluppo delle tecnologie dell'informazione permettono alle imprese di ridurre i costi di ricerca (costi di transazione), offrendo numerose nuove possibilità di organizzazione e permettendo di realizzare forme di decentramento della produzione in Paesi in cui le risorse produttive sono acquisibili a prezzi più bassi. Questa evoluzione, però, determina problemi legati al rischio che la ricerca di sistematiche riduzioni dei costi e di incremento dei margini di profitto possa dar luogo a comportamenti socialmente irresponsabili.

5. Le fonti del diritto delle imprese

La complessità delle fonti

La globalizzazione ha reso complesso il sistema delle fonti del diritto delle imprese a causa della difficoltà di tenere il passo con dinamiche economiche in rapida evoluzione. Ciascuno Stato deve competere non solo con altri sistemi giuridici, ma anche con poteri privati in grado di esercitare funzioni regolatorie. Il mercato diviene il luogo in cui sistemi diversi di produzione normativa si contendono il primato. La flessibilità...