Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Pennisi, libro consigliato Manuale di Diritto commerciale, Campobasso

Le società di persone: SS e SNC

Le società di persone

1) Società semplice: può esercitare solo attività non commerciale (regime residuo dell'attività societaria non commerciale). È il prototipo normativo delle società di persone, ma, essendo stato il suo impiego limitato dal codice alle sole attività non commerciali, essa è utilizzata solo per le imprese agricole (le uniche giuridicamente qualificabili come attività non commerciali), per le quali, tuttavia, le parti scelgono più spesso la società di capitali o la società cooperativa.

2) Società in nome collettivo: può esercitare attività commerciale o non commerciale. Tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e non è ammesso patto contrario (è il regime residuale dell’attività societaria commerciale). Una specifica opzione per questo tipo di società è necessaria solo se l’attività non è commerciale. Data la suddetta scarsa diffusione della società semplice, la sua disciplina viene esposta come una sorta di statuto generale delle società di persone con quella della società collettiva.

3) Società in accomandita semplice: specificatamente scelta dalle parti, è caratterizzata da due tipi di soci:

• Soci accomandatari: rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali.
• Soci accomandanti: rispondono limitatamente alla quota conferita.

La costituzione della società (SS e SNC)

Atto costitutivo, forma e contenuto

1) Società semplice (SS): costituzione improntata alla massima semplicità formale e sostanziale. L’art. 2251 afferma infatti che il contratto di società semplice “non richiede forme particolari, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti (caso di beni immobili)”, né esistono disposizioni specifiche circa il contenuto del contratto. Se il codice del 1942 non lo prevedeva, dal 1993, invece, la riforma del registro delle imprese ha previsto anche per le SS l’iscrizione in esso, pur non incidendo, in mancanza, né sulla esistenza né sulla disciplina della società, mentre il d.lgs. 228/2001 ha attribuito la funzione di pubblicità legale all’iscrizione delle SS esercenti attività agricola, e, dunque, a tutte le SS. Il contratto delle SS può essere concluso verbalmente o può risultare da comportamenti concludenti (società di fatto).

2) Società collettiva: l'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, poiché la mancata iscrizione al registro delle imprese è condizione di irregolarità della società, ma non di inesistenza della stessa (incide solo sulla disciplina, che sarà quella della società irregolare), società che così si definirà:

• Società di fatto: se le parti non hanno redatto l’atto costitutivo.
• Società irregolare in senso proprio: se dopo la redazione non hanno provveduto alla registrazione.

L’atto costitutivo, inoltre, deve contenere:

• Le generalità di ogni socio
• La ragione sociale
• I dati relativi ai soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società
• La sede della società e le eventuali sedi secondarie
• L’oggetto sociale
• I conferimenti di ciascun socio con il valore ad essi attribuito ed il modo di valutazione
• Le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera
• Le norme secondo le quali gli utili debbano essere ripartiti e la quota di ciascun socio agli utili ed alle perdite
• La durata della società

* In particolare, l’eventuale loro mancanza è supplita da norme di legge.

L’art. 2251 impone la forma scritta del contratto nel caso di conferimento di beni immobili o di diritti reali immobiliari, ma la sua mancanza determina solo la nullità del conferimento immobiliare, non anche quella del contratto di società, tranne il caso in cui la partecipazione del socio conferente abbia carattere essenziale.

Società di fatto e società occulta

1) Società di fatto: il contratto si perfeziona attraverso comportamenti concludenti, senza atto scritto, e impone ai soci di rispondere personalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali:

• Se attività non commerciale: disciplina della società semplice.
• Se attività commerciale: disciplina della società collettiva irregolare.

È soggetta al fallimento, che determina quello di tutti i soci:

• Noti o palesi, al momento della dichiarazione del fallimento;
• Occulti, la cui esistenza sia successivamente scoperta attraverso anche gli elementi del contratto che forniscano indici univoci e concordanti.

L’esteriorizzazione della qualità di socio, infatti, non è necessaria, ma non esonera da responsabilità per le obbligazioni sociali e dal fallimento.

2) Società occulta: è costituita con l’espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne l’esistenza all’esterno, allo scopo di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio del solo gestore ed evitare che la società e gli altri soci siano esposti al fallimento: è, infatti, un solo socio, o anche un terzo, che spende il proprio nome nei rapporti esterni, presentandosi come impresa individuale, ma svolgendo l’attività d’impresa per conto della società. Può essere di fatto o risultante da un atto scritto tenuto segreto dai soci. Ma la giurisprudenza e parte della dottrina da tempo hanno sostenuto che i terzi possano invocare la responsabilità anche della società occulta e degli altri soci, se successivamente scoperti, provando a posteriori l’esistenza del contratto di società e il riferimento a tale società degli atti realizzati dal socio noto: questo li assoggetterà al fallimento. Con il d.lgs. 5/2006 (riforma del diritto fallimentare), il legislatore ha così stabilito che sia per il socio occulto di società palese e sia per la società occulta è sufficiente la prova dell’esistenza del contratto di società nei rapporti interni, prova dedotta, secondo la giurisprudenza, dagli stessi indici utilizzati per il socio occulto, quali:

• Il sistematico finanziamento di un imprenditore individuale;
• La partecipazione a trattative di affari con i fornitori;
• Il compimento di atti di gestione;
• Il prelievo di somme di pertinenza dell’impresa;

Tuttavia, le situazioni sono diverse:

• a. Socio occulto di società palese: l'attività d’impresa è svolta in nome della società: gli effetti sono ad essa imputabili (responsabilità e la partecipazione ad essa è condizione sufficiente per il fallimento sia della società che dei soci;
• b. Società occulta: il socio che spende il proprio nome agisce come mandatario senza rappresentanza della società occulta: è a lui che sono formalmente imputabili gli atti d’impresa e i relativi effetti, e il fallimento è norma eccezionale. Se si applica la disciplina del mandato, il mandatario allora potrà agire nei confronti della società per farsi somministrare i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato e per l’adempimento delle obbligazioni che a tal fine il mandatario ha contratto in proprio nome (art. 1719 c.c.). Se, invece, si considera il criterio sostanziale della titolarità dell’interesse e non quello formale della spendita del nome, la società occulta rimane estranea alle obbligazioni verso terzi assunte in proprio nome, anche se per conto della società, dal socio.

La società apparente

Se il giudice, di fronte a indici probatori, quali il rilascio di fideiussioni o di avalli all’imprenditore individuale o il pagamento di debiti, ritiene che dietro a quell’imprenditore ci sia una società, ma, allo stesso tempo, tali indici siano fragili e non totalmente convincenti, egli invoca il principio dell’apparenza: nasce così la figura di società apparente. Una società, ancorché non esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve tuttavia considerarsi esistente all’esterno (inesistente tra i soci ma esistente di fronte ai terzi) quando due o più persone operino in modo da ingenerare nei terzi la ragionevole opinione che essi agiscono come soci e quindi da determinare in essi l’incolpevole affidamento circa l’esistenza effettiva della società: i soci allora non possono obiettare l’esistenza della società, che pertanto diventa, anche se apparente, anch’essa soggetta al fallimento. Le critiche pervenute sono relative al fatto che il principio dell’apparenza può determinare la responsabilità dell’apparente socio nei confronti dei terzi di buona fede, ma non mai il fallimento della società apparente, dato che al fallimento partecipano tutti i creditori, anche quelli che con il presunto socio non hanno trattato e che perciò non possono aver fatto affidamento alcuno sulla sua responsabilità. Mentre la società occulta fallisce perché viene scoperta la reale esistenza di una società, per quella apparente si parte dal presupposto che non esiste alcuna società.

La partecipazione degli incapaci

Poiché la partecipazione ad una società di persone richiede la capacità di agire:

• 1) Il minore, l’interdetto e l’inabilitato non possono partecipare ex novo ad una SNC. Con l’autorizzazione del tribunale possono solo conservare la partecipazione che ad essi provenga per donazione o per successione. Inoltre, in caso di interdizione o di inabilitazione sopravvenuta, il tribunale può autorizzare la continuazione della partecipazione, sempre che gli altri soci non deliberino l’esclusione del socio interdetto o inabilitato (art. 2286).
• 2) Il minore emancipato può anche partecipare alla costituzione di SNC o aderirvi successivamente, ma sempre con l’autorizzazione del tribunale.
• 3) Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno può partecipare alla costituzione della SNC o aderirvi successivamente senza autorizzazione, salvo diversamente disposto con apposito decreto.

Partecipazione di società in società di persone

Partecipazione di società di capitali: dopo un antico e acceso dibattito tra dottrina e la giurisprudenza, la riforma del diritto societario del 2003, ha determinato che:

• 1) L'assunzione di partecipazioni comportanti una responsabilità illimitata deve essere deliberata dall'assemblea: si esclude così la partecipazione a una società di fatto.
• 2) Di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.
• 3) Qualora tutti i loro soci illimitatamente responsabili siano società di capitali, le SNC o in S.a.s. devono redigere il bilancio secondo le norme previste per le S.p.A. e redigere e pubblicare il bilancio consolidato.

Prima del d.lgs. del 2003, la dottrina era sostanzialmente concorde nel sostenere l’ammissibilità di tale partecipazione, mentre la prevalente giurisprudenza era contraria: si sosteneva che le società di persone sono caratterizzate dall’intuitus personae, che è un rapporto fiduciario concepibile solo tra persone fisiche e che la responsabilità limitata dei soci caratteristica delle società di capitali è incompatibile con la posizione dei soci di società di persone, società in cui vige la responsabilità illimitata degli soci. Viene superata, nel caso di società di persone, la convinzione tradizionale per cui le persone fisiche socie della società di capitali avrebbero di fatto potuto gestire direttamente la società di persone sottraendosi alla responsabilità illimitata prevista dalla legge.

Partecipazione di società di persone: in questo caso, l'assunzione di partecipazioni è possibile sia come socio a responsabilità limitata, sia come socio a responsabilità illimitata (accomandante), ma i creditori della società di persone partecipata potranno aggredire il patrimonio personale dei soci della società di persone partecipante solo dopo aver inutilmente escusso tanto il patrimonio della partecipata, quanto quello della partecipante.

L'invalidità della società

Come per i contratti in generale:

• 1) La società è nulla (art. 1418) se il contratto è:
  • Contrario a norme imperative
  • Impossibile o illecito
  • Illecito il motivo comune determinante.
• 2) La società è annullabile (art. 1425) in caso di:
  • Incapacità delle parti
  • Consenso viziato per errore, violenza o dolo.

Si distingue fra:

• Cause di invalidità che colpiscono direttamente solo la singola partecipazione (partecipazione minore non autorizzato):
  • a. Determinerà invalidità dell’intero contratto di società solo quando la partecipazione viziata è essenziale per il conseguimento dell’oggetto sociale; in caso contrario, il contratto resta valido e produttivo di effetti per gli altri soci;
  • b. Invalidità che colpiscono l’intero contratto di società (oggetto illecito).

Effetti:

• 1) Se l’attività della società non è ancora iniziata, basterà solo definire i rapporti fra le parti contraenti poiché la sentenza che accerta la nullità produrrà effetto da allora (ex tunc): le parti sono liberate dall’obbligo di eseguire i conferimenti promessi ed hanno diritto alla restituzione di quelli eventualmente eseguiti;
• 2) Se l’attività sociale è in fatto iniziata e l’impresa è quindi iscritta al registro delle imprese, la sentenza di nullità intervenuta opererà come semplice causa di scioglimento della società. Perciò, nel caso di società di capitali, l’art. 2332 afferma che:
  • a. Restano in vita tutti gli atti precedentemente posti in essere in nome della società;
  • b. I soci non sono liberati dall’obbligo di eseguire i conferimenti promessi;
  • c. Resta ferma l’autonomia patrimoniale della società e la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni sociali;
  • d. Con la sentenza di nullità si apre il procedimento di liquidazione della società, che porterà all’estinzione della stessa dopo aver soddisfatto i creditori sociali e ripartito fra i soci l’eventuale residuo attivo di liquidazione;
  • e. È possibile anche la “sanatoria” della nullità: la nullità non può essere più dichiarata se la causa di essa è stata eliminata per effetto di una modifica dell’atto costitutivo, con deliberazione adottata col consenso di tutti i soci.

In sostanza, le cause di invalidità di una società che ha iniziato la propria attività, legittimano l’eliminazione della stessa per il futuro, ma non rendono improduttiva di effetti, fra le parti e per i terzi, l’attività in fatto svolta prima dell’accertamento giudiziale dell’invalidità. Tale principio vale per tutti i gruppi associativi con attività esterna in quanto espressione dell’autonomo rilievo giuridico dell’attività effettivamente svolta e non di caratteri propri ed esclusivi delle sole società dotate di personalità giuridica, come la società di persone: dunque tale disciplina è applicabile non solo alle società di capitali ma anche a quelle di persone.

L'ordinamento patrimoniale

I conferimenti

L’obbligo di conferimento è essenziale per l’acquisto della qualità di socio ed è ribadito per la società di persone dall’art. 2253, che stabilisce che il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. La determinazione del conferimento dovuto da ciascun socio (specie ed ammontare) non è però condizione essenziale per la valida costituzione delle società di persone, poiché la legge prevede che:

• Nel silenzio del contratto, si presume che tutti i conferimenti devono essere eseguiti in danaro;
• Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale.

Nelle società di persone:

• Può essere conferita ogni entità (bene o servizio) suscettibile di valutazione economica ed utile per il conseguimento dell’oggetto sociale: quindi, ogni prestazione di dare, fare e non fare (singoli beni, trasferimento in proprietà o in godimento di un’azienda, prestazione di garanzie a favore della società…);
• Il conferimento non può consistere nella semplice responsabilità personale ed illimitata per le obbligazioni sociali, in quanto la responsabilità personale è effetto legale dell’acquisto della qualità di socio, acquisto che presuppone un conferimento.

La disciplina dei conferimenti

L’art. 2254 prevede che per il conferimento di beni in proprietà, la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Quindi:

• a. Il socio è tenuto alla garanzia per evizione e per vizi;
• b. Inoltre:
  • Fino alla stipulazione...