Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Cabras, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso parte diritto societario

Commerciale I parte1

L’imprenditore

Ex art 2082 è imprenditore colui che esercita PROFESSIONALMENTE un ATTIVITÀ ECONOMICA

ORGANIZZATA al fine della PRODUZIONE o DELLO SCAMBIO DI BENI O SERVIZI. In particolare quindi è

imprenditore colui che svolge una “attività”, ossia una serie di atti”, i quali devono essere finalizzati tutti

allo specifico scopo della produzione e dello scambio di beni, e devono svolgersi in maniera organizzata,

secondo i principi della economicità e della professionalità. L’attività imprenditoriale è quindi attività

produttiva, ma non necessariamente lucrativa (potendo ad esempio produrre servizi di natura

assistenziale); NON è impresa invece l’attività di mero ed esclusivo godimento, che quindi non da luogo ad

alcuna produzione di beni o servizi nuovi (è imprenditore colui che adibisce il proprio immobile ad albergo,

in quanto produce un servizio attivo, non lo è colui che lo concede in semplice locazione). La qualità di

imprenditore è anche riconosciuta a quei soggetti che svolgono un attività illecita (ad esempio spacciatori di

droga), nel caso soddisfano tuti i requisiti previsti dall’art 2082; chi svolge attività di questo tipo però non

potrà avvalersi delle norme dello statuto che tutelano gli imprenditori nei confronti die terzi, mentre

varranno tutte le norme che ne prevedono una più accentuata responsabilità. Fattori principali ed

indispensabili di un impresa sono Capitale e Lavoro: la loro gestione rende l’impresa “attività organizzata”.

Il lavoro non è però necessario che sia altrui, potendosi disporre anche solo del lavoro proprio (es.

gioielliere); parallelamente, non è necessario che il capitale d’impresa conti beni immobili o mobili,

potendo questo ridursi anche a soli mezzi finanziari. Perché esista una impresa è però necessario che esista

un principio almeno minimo di “eteroorganizzazione”, in quanto l’organizzazione del SOLO proprio lavoro

non può essere considerata “attività organizzata”.

 Colui che gestisce solo il lavoro proprio rientra nella categoria dei Lavoratori Autonomi, i quali NON

sono considerati imprenditori, e sono in genere i prestatori d’opera, i mediatori e gli agenti, fino a

quando si limitino ad utilizzare solo i mezzi strumentali sufficienti allo stretto svolgimento della

propria attività.

L’art 2238 prevede invece che si applica ai professionisti intellettuali la disciplina sull’impresa solo se

l’esercizio della loro professione costituisce un elemento di una più ampia attività organizzata in forma di

impresa (es. medico che opera nella clinica di cui è anche titolare): in tal caso sarà valida sia la disciplina sui

professionisti intellettuali sia quella sulle imprese. In particolare si deve ricordare che la legislazione italiana

non riconosce MAI la qualifica di imprenditori ai professionisti intellettuali che si limitino invece a svolgere

la propria attività, anche nel caso questi dispongano di una vasta organizzazione di mezzi e persone (es.

commercialisti o avvocati).

Perché si abbia un’impresa è poi necessario che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico,

ossia che miri quanto meno alla copertura dei costi con i ricavi; in caso contrario si avrebbe consumo e non

produzione di ricchezza (non è quindi imprenditore colui che produce beni o servizi erogandoli

gratuitamente o a “prezzo politico”); è quindi imprenditore il soggetto che svolga un attività produttiva

anche se questa abbia fini sociali (quindi non sia a scopo di lucro), a condizione che rispetti il “metodo

economico”, ossia copra i costi con i ricavi, così da conservare una certa autosufficienza. Ultima

caratteristica necessaria alla qualifica di imprenditore è quella della professionalità, ossia che l’attività

produttiva sia abituale e non occasionale, data la natura della attività stessa (ad esempio, in caso di attività

stagionali, non è necessario che queste siano svolte durante tutto l’anno perché il soggetto che le 1

intraprenda sia imprenditore, essendo necessario e sufficiente che siano tenute nel periodo relativo con

pedissequità costante).

Vi sono diverse tipologie di imprenditori, i quali si differenziano per diversi caratteri distintivi: a) agricolo o

commerciale; b) piccolo o non piccolo (quindi medio o grande); c) impresa individuale, impresa societaria o

impresa pubblica.

Tutti e solo gli imprenditori sono regolati dal c.d. “statuto generale dell’imprenditore”, disciplina generale

che regola diversi tipi di istituti, tra cui l’azienda, i segni distintivi, la concorrenza ed i consorzi. Gli

imprenditori commerciali non piccoli sono poi regolati da un ulteriore disciplina, c.d. “statuto tipico

dell’imprenditore commerciale”, il quale è integrativo di quello generale e riguarda la rappresentanza

commerciale, le scritture contabili, il fallimento e le altre procedure concorsuali.

L’imprenditore agricolo è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore. Oggi l’art 2135 prevede che è

imprenditore agricolo chi esercitala coltivazione del fondo, la selvicoltura, l’allevamento di animali o attività

connesse. Per coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento di animali si intendono le attività dirette

alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, che utilizzano o

possono utilizzare il fondo, il bosco, le acque dolci o salmastre; devono perciò essere catalogate come

attività agricole anche la produzione di specie animali o vegetali che non sfruttano la terra o i suoi prodotti

(come la coltura in serra o gli allevamenti in batteria). Con attività connesse si intendono: a) le attività che

siano dirette alla manipolazione e conservazione, alla trasformazione, alla commercializzazione ed alla

valorizzazione di prodotti ottenuti PREVALNTEMENTE da una delle attività agricole; b) le attività dirette alla

fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzazione PREVALENTE di attrezzature o risorse normalmente

utilizzate nell’attività agricola; queste sono attività normalmente considerate commerciali, ma vengono

qualificate come agricole se connesse con una delle tre attività “agricole essenziali”, a condizione che tali

attività connesse NON prevalgano, per rilievo economico, su quelle principali (c.d. principio della

prevalenza).

L’imprenditore commerciale è individuato dall’art 2195, il quale dispone che è tale il soggetto che esercita

un’attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi, un’attività intermediaria nella circolazione dei

beni, un’attività di trasporto per terra, per aria o per mare, un’attività bancaria o assicurativa o qualsiasi

altra attività ausiliaria delle precedenti (tra cui rientra l’attività di agenzia, di mediazione, di deposito, di

commissione, di spedizione o pubblicità); lo stesso articolo stabilisce che tali soggetti sono obbligati ad

effettuare l’iscrizione nel registro delle imprese, obbligo da cui quindi sono esentati gli imprenditori

agricoli.

 È comunque opinione prevalente che l’elenco di cu all’art 2195 sia di carattere NON tassativo, per

cui deve essere considerata come commerciale ogni impresa che non sia invece qualificabile come

agricola.

Il Piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore. Ex 2083 sono piccoli

imprenditori: i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano

un’attività professionale organizzata con lavoro prevalentemente proprio o dei componenti della propria

famiglia; è altresì necessario che l’imprenditore presti personalmente lavoro nell’impresa, che il lavoro suo

e dei suoi familiari sia prevalente (dal punto di vista sia quantitativo che funzionale) rispetto al lavoro altrui,

e ciò anche riguardo al capitale investito. 2

Fino alla riforma della legge fallimentare del 2006 vi era molta confusione sulla definizione di “piccolo

imprenditore”, in quanto la vecchia normativa ne dava una descrizione differente rispetto a quanto fatto

dal codice; oggi la legge fallimentare invece prevede solo dei parametri, sotto i quali un imprenditore non

soggetto a fallimento, ossia: a) aver avuto nei tre esercizi precedenti all’istanza di fallimento un attivo

patrimoniale non superiore a 300 mila euro; b) aver realizzato, nei tre esercizi precedenti, ricavi lodi per un

ammontare complessivo annuo non superiore a 200 mila euro; c) avere un amontre di debiti, anch non

scaduti, non superiore a 500 mila euro.

 Basta che l’imprenditore, anche piccolo, superi uno dei 3 dei requisiti perché possa essere

dichiarato fallimento, stando comunque l’onere della prova al debitore.

Piccola impresa particolare è l’impresa artigiana: ex L 443/85 è imprenditore artigiano colui che svolge

un’attività di produzione di beni, anche semi lavorati, o di prestazioni di servizi, prevalentemente con

lavoro proprio, anche manuale. La legge prevede un numero massimo di dipendenti utilizzabili

dall’artigiano, variabili da settore a settore. La legge 443 è però solo una legge quadro, la quale, ex 117

cost. lascia poi alla legislazione regionale la specificazione della materia: si sottolinea però che al fine

dell’applicazione del diritto civile (es. applicazione dello statuto generale dell’imprenditore) rilevano solo le

condizioni di cui alla legge quadro, mentre le normative regionali saranno rilevanti solo all’interno delle

singole regioni.

L’impresa familiare: Ex 230 bis, è l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado,

gli affini entro il secondo e l’imprenditore. I familiari che prestino lavoro continuativo nell’impresa avranno

diritto al mantenimento, di partecipare agli utili dell’impresa, in proporzione al lavoro prestato, diritto sui

beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda, diritto di prelazione in caso di divisione

ereditaria o di trasferimento. Le decisioni di gestione straordinaria dell’impresa devono essere adottate a

maggioranza dei familiari che partecipano all’impresa; il diritto di partecipazione è cedibile solo a favore

degli altri membri della famiglia, ed è liquidabile in denaro in caso cessi la prestazione di lavoro. L’impresa

familiare è un impresa individuale, per cui: i beni aziendali restano di proprietà esclusiva dell’imprenditore,

mentre i diritti patrimoniali dei partecipanti all’impresa costituiscono solo dei semplici diritti di credito nei

confronti del familiare imprenditore; gli atti di gestione ordinaria sono competenza del solo imprenditore, il

quale agisce nei confronti dei terzi in nome proprio, e non quale rappresentante dell’impresa. L’impresa

familiare può essere sia commerciale che non, sia piccola che non, e, nel caso sia commerciale e non

piccola, può andare incontro a fallimento nel caso rientri nelle condizioni di cui alla legge fallimentare.

L’impresa può essere sia individuale che societaria: le società sono forme associative previste

dall’ordinamento per l’esercizio collettivo di una impresa; le società possono essere semplici, le quali

possono gestire solo attività non commerciali, o commerciali, le quali possono essere imprenditori sia

agricoli che commerciali. Le imprese societarie commerciali si differenziano da quelle individuali in quanto a

queste si applica parte della disciplina sulle imprese commerciali, qualunque sia l’attività svolta: sono infatti

obbligate ad iscriversi al registro delle imprese ed a tenere le scritture contabili (anche se rimane l’esonero

per le imprese commerciali agricole dal fallimento). In caso di fallimento, la relativa sanzione trova

applicazione anche nei confronti dei soci.

Esistono poi le imprese pubbliche, le quali possono avere 3 diverse forme:

1) Tramite strutture di diritto privato, lo stato può decidere di partecipare o costituire “società a

partecipazione pubblica”, la quale partecipazione può essere totale, di maggioranza o di minoranza.

In questo caso si applicano le regole ordinarie per l’impresa privata societaria. 3

2) La PA può invece creare enti di diritto pubblico specifici per esercitare l’attività di impresa, i c.d.

“enti pubblici economici”; anche a questi si applica la normale disciplina sugli imprenditori, con una

sola eccezione, ossia l’esonero dal fallimento e dalle procedure concorsuali minori, sostituite dalla

liquidazione coatta amministrativa e da altre procedure previste da leggi speciali.

3) Lo stato può decidere di svolgere direttamente l’attività d’impresa, avvalendosi di proprie strutture

prive di soggettività, ma dotate di una autonomia decisionale e contabile; queste entità vengono

chiamate “imprese-organo”, e la loro attività di impresa è comunque secondaria rispetto ai fini

istituzionali dell’ente pubblico. Le imprese organo sono soggette alle disposizioni ordinarie sugli

imprenditori, salvo l’esonero dall’iscrizione sul registro delle imprese e dalle procedure concorsuali.

Tutti gli enti con scopi ideali o altruistici (fondi o associazioni, ecc), possono svolgere attività di impresa,

purché soddisfino le caratteristiche proprie dell’imprenditore (metodo economico, professionalità, ecc).

Questi acquistano la qualifica di imprenditori in modo pieno, potendo quindi anche essere soggetti a

fallimento.

 Particolare è l’impresa sociale, ex d.lgs. 255/2006, per cui può essere impresa sociale ogni

organizzazione privata che esercita un’attività (nella forma di impresa), al fine della produzione o

dello scambio di beni o servizi di utilità sociale; tali beni o servizi di utilità sociale sono

tassativamente indicati dal decreto. Fondamentale è l’assenza dello scopo lucrativo, per cui utili ed

avanzi di gestione devono essere destinati allo svolgimento dell’attività sociale o all’incremento del

patrimonio dell’ente: su tale patrimonio poi grava il vincolo di indisponibilità, in quanto non sarà

mai possibile dividere gli utili tra coloro che fanno parte dell’organizzazione; in caso di cessazione

dell’impresa, il patrimonio residuo è devoluto organizzazioni non lucrative di utilità sociale, secondo

quanto stabilito dallo statuto. L’impresa sociale può essere intrapresa con qualsiasi tipo societario,

anche tra quelli normalmente impiegato fini lucrativi; NON possono essere imprese sociali: le

amministrazioni pubbliche e le organizzazioni che erogano beni o servizi esclusivamente ai propri

soci o partecipi. Se l’impresa sociale è dotata di un patrimonio netto di almeno 20 mila euro,

dall’iscrizione nel registro delle imprese risponde delle obbligazioni assunte solo l’organizzazione

col suo patrimonio; nel caso però tale patrimonio scenda di 1/3 in un momento successivo, allora

risponderanno solidalmente anche coloro che hanno agito in nome e per conto dell’impresa (è

fatta salva la disciplina più favorevole nel caso sia costituita una società la quale prevede una

minore responsabilità).

L’imprenditore ed i suoi rappresentanti

Per le persone fisiche la qualità di imprenditore si acquista solo con L’EFFETTIVO inizio dell’esercizio

dell’attività produttiva. Le società invece acquistano la qualità di imprenditori dal momento della loro

costituzione, e quindi indipendentemente dall’effettivo inizio dell’attività produttiva; secondo Campobasso

però il principio di effettività si dovrebbe applicare anche alle società.

L’attività imprenditoriale è considerata iniziata già durante i primi atti della fase di organizzazione

preliminare, quando manifesti in modo non equivoco lo stabile orientamento dell’attività verso un

determinato fine produttivo (un singolo atto di organizzazione non sarà quindi qualificabile come inizio

dell’attività di impresa, ma neanche più atti tra loro scoordinati o inespressivi del fine imprenditoriale).

La fine dell’impresa invece è di regola preceduta da una fase di liquidazione, durante la quale vengono

completati i cicli produttivi iniziati, vengono vendute le merci avanzate, quindi licenziati i dipendenti, ecc. La

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qualità di imprenditore si perderà solo alla chiusura della fase di qualificazione; tale chiusura è ritenuta

avvenuta solo con la disgregazione definitiva ed irrevocabile del complesso aziendale, anche se, per

l’imprenditore individuale, non è necessario che questo abbia finito di pagare i debiti o riscuotere tutti i

crediti derivanti dall’attività. La legge fallimentare non prevedeva lo stesso effetto anche per le società, per

cui la corte cost. ha dichiarato incostituzionale il relativo articolo, i quanto non prevedeva per le società la

perdita della qualità di imprenditore almeno ad un anno dal momento della cancellazione dal registro.

OGGI l’art 10 legge fallimentare prevede che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere

dichiarati falliti entro 1 anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata

prima di tale cancellazione, o entro l’anno successivo; in caso di impresa individuale o di cancellazione

d’ufficio dell’impresa collettiva, spetterà al creditore o al pubblico ministero di dimostrare il momento

dell’effettiva cessazione delle attività, da cui far decorrere il termine annuale. Oggi quindi l’imprenditore,

per perdere la propria qualifica, e non essere pi&ugra