Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Iocca, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso

INTRODUZIONE

Il diritto commerciale

Il diritto commerciale è quella branca del diritto privato che ha per oggetto e regola l’attività e gli

atti d’impresa.

Si tratta, dunque, di una particolare disciplina dettata appositamente per gli “imprenditori”, ossia

per coloro che esercitano professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla

produzione o allo scambio di beni o servizi. La scelta di dedicare un’apposita normativa

all’impresa e a coloro che la esercitano si basa sul fatto che il nostro ordinamento giuridico

riconosce sia la “libertà d’iniziativa economica” (art.41 Cost.), sia la proprietà privata (art.42 Cost.),

proprio per garantire la realizzazione di quel modello di sviluppo economico noto come “economia

di mercato”, basato sulla libertà dei privati di soddisfare i bisogni materiali della collettività,

potendo perseguire un interesse personale volto al massimo guadagno, nonché sulla presenza

simultanea di vari operatori economici in competizione tra loro. I vari interventi del legislatore

limitativi di tali libertà garantiscono, inoltre, la realizzazione del benessere collettivo (già l’art.42

Cost. comma 2 parla dell’impossibilità dell’iniziativa economica privata di svolgersi in contrasto

con l’utilità sociale o di ledere la sicurezza, la libertà e la dignità umana).

L’aggettivo “commerciale”, dunque, non deve trarci in alcun modo in inganno, poiché il “diritto

privato delle imprese” non ha a oggetto solo “commercio e commercianti”, da un lato perché

riguarda tutte le imprese, anche quelle NON dedite al commercio (a tal proposito è l’art.2195 del

codice a fungere da “norma delimitativa delle attività giuridicamente commerciali”), dall’altro

perché tutti gli imprenditori, nessuno escluso, sono soggetti a uno statuto professionale generale,

sebbene meno ampio di quello dettato per gli imprenditori commerciali.

Due sono le peculiarità del diritto commerciale: è un diritto SPECIALE, perché costituito da norme

diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati; è un diritto tendente all’UNIFORMITA’

INTERNAZIONALE, in quanto molto simile, o a tratti identico, in tutti quei Paesi a economia di

mercato.

L’evoluzione storica del diritto commerciale. Il diritto statuario dei mercanti

Il diritto commerciale nasce nel Basso Medioevo, precisamente intorno al XII secolo, quando la

popolazione europea torna a crescere, dopo i primi e oscuri secoli medievali, e inizia l’abbandono

delle campagne, con conseguente ripopolamento delle città che si organizzano in Comuni. La

figura che più di tutte incarna la rinascita del XII secolo è quella del “mercante”: si passa

rapidamente da un’economia curtense di sussistenza, dove nei mercati sono barattati i soli

prodotti locali, a una società mercantile, in cui fioriscono i commerci tra le varie città, torna a

circolare la moneta come mezzo di scambio e nascono le aggregazioni in Corporazioni di Arti e

Mestieri cui chi esercita la mercatura è regolarmente iscritto.

A dominare il panorama giuridico in questo periodo è il diritto comune, figlio della rielaborazione

del diritto romano e dell’influenza del diritto canonico, il quale si dimostra da subito inadatto al

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sistema mercantile, in quanto le esigenze operative dei mercanti non possono rimanere ancorate

alla solennità delle forme negoziali o all’atteggiamento di favore per il debitore: la soluzione delle

controversie fra mercanti è pertanto affidata a organi di giustizia (i consoli) propri delle rispettive

corporazioni, che decidono secondo un diritto consuetudinario all’inizio trasmesso oralmente e in

seguito trascritto negli statuti delle corporazioni, dando vita allo ius mercatorum, prima vera forma

di diritto commerciale nella storia d’Europa, distinto e indipendente dal ius civile.

Nascono nuovi istituti destinati a rimanere, seppur con diverse variazioni, nella storia del diritto

commerciale: basti pensare al contratto di assicurazione, alla disciplina della concorrenza, alle

scritture contabili, al concetto di par condicio creditorum e alle prime forme di società, al fallimento,

tutto al fine di agevolare i traffici commerciali.

Il diritto commerciale delle origini è dunque caratterizzato dalla “specialità formale”, in quanto alla

sua applicazione provvedono degli specifici organi di giustizia, e dalla “specialità sostanziale”,

perché frutto di regole e principi del tutto distinti da quelli del ius civile. E’ un diritto di classe,

scaturente dai mercanti, ma che non tutela solo gli “interessi di classe”, bensì favorisce lo sviluppo

generale della ricchezza ed ha una “vocazione universale” in quanto uniforme a livello

internazionale, pressoché identico in tutta Europa.

Segue: Il diritto degli atti di commercio e dei commercianti

Con la nascita dei primi embrioni di Stati moderni, intorno al XV-XVI secolo, inizia una vera e

propria evoluzione del diritto commerciale: l’attività economica viene vista come uno strumento di

potenziamento dello Stato e di espansione coloniale, motivo per cui il diritto commerciale inizia a

essere diritto “nazionale”, dato che lo Stato comincia a intervenire in materia economica. Il periodo

delle corporazioni mercantili è finito e iniziano a sorgere i primi prototipi di “società per azioni”,

ossia le grandi compagnie coloniali, costituite dagli stessi monarchi, in cui vige la responsabilità

limitata dei soci e la suddivisione del capitale sociale in azioni.

Chiariamo subito che in questo frangente storico diritto commerciale e diritto civile sono ancora

distinti, tanto che nel nostro Paese, dopo l’unificazione, vengono emanati due codici nel 1865,

quello civile e quello commerciale, quest’ultimo sostituito nel 1882. La competenza giurisdizionale

viene unificata solo nel 1888, quando vengono soppressi i tribunali di commercio.

Il nuovo codice di commercio, però, segna un netto taglio rispetto al passato: non si ha più

un’impostazione soggettiva, un diritto speciale riferito a una determinata categoria di soggetti, i

commercianti, bensì una visione “oggettiva”, dove assume rilevanza l’atto di commercio, da

chiunque posto in essere. Da qui emerge la distinzione tra “atti oggettivi di commercio”, elencati

dal codice e riferibili anche a chi non è commerciante o a chi li compie occasionalmente, “atti

soggettivi di commercio”, compiuti da un commerciante nell’esercizio della propria attività, e “atti di

commercio unilaterali”, ossia quelli ritenibili come commerciali per una sola delle parti, comportanti

però l’assoggettamento al codice anche dell’altra parte.

Segue: Il diritto privato delle imprese

Quindi alla fine del XIX secolo, in Italia, abbiamo un sistema completamente dualistico del diritto

privato: da un lato il codice civile, con atti e obbligazioni civili, dall’altro il codice di commercio, con

atti e obbligazioni commerciali. Con la riforma legislativa del 1942 tale dualismo cessa di esistere

definitivamente: dall’idea originaria di modificare e attualizzare entrambi i corpi normativi, si passa

ben presto all’unificazione e all’emanazione di un unico codice, ancora oggi in vigore. Sono

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diverse le innovazioni di cui il “nuovo e unico” testo si fa portatore: la categoria degli atti di

commercio sparisce del tutto e viene sostituita dalla disciplina dell’imprenditore commerciale,

intorno alla cui figura ruota l’intera normativa a riguardo. Il codice, in tal senso, tende a riflettere la

realtà del Paese, in cui a primeggiare in tutti i settori economici sono nuovi organismi complessi

fondati su capitale e lavoro, le “imprese”; è per questo motivo che l’imprenditore commerciale

prende il posto del vecchio commerciante.

La seconda innovazione del codice è rappresentata dal superamento della storica distinzione tra

industria-commercio e agricoltura-artigianato: il legislatore non si limita a dettare una disciplina

apposita per l’imprenditore commerciale, ma lo rende una species del più ampio genus degli

“imprenditori”, di cui fanno parte anche le imprese agricole, artigiane e pubbliche. Accanto allo

“statuto SPECIALE dell’imprenditore commerciale”, contenente le norme che regolano il registro

delle imprese, le scritture contabili, la rappresentanza commerciale, il fallimento e le altre

procedure concorsuali (questi ultimi disciplinati con legge speciale separata), ritroviamo anche lo

“statuto GENERALE dell’imprenditore”, applicabile a tutte le forme d’impresa e riguardante la

disciplina dell’azienda, dei segni distintivi e della concorrenza. Quindi, chi esercita

professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata allo scambio o alla produzione di

beni o servizi è definibile come IMPRENDITORE, mentre se tale attività rientra tra quelle elencate

all’interno dell’art.2195 c.c. siamo dinanzi ad un IMPRENDITORE COMMERCIALE.

La terza innovazione del codice risiede nell’unificazione della disciplina di obbligazioni e contratti:

se prima esistevano obbligazioni e atti civili e commerciali, adesso la disciplina è unitaria ed è

contenuta tutta all’interno del Libro IV del codice; tra l’altro la materia delle obbligazioni viene

completamente “commercializzata”, nel senso che tende ad avvicinarsi maggiormente alle vecchie

obbligazioni commerciali e non a quelle civili.

Il diritto commerciale, nonostante la presenza di un unico codice, resta pur sempre un diritto

speciale, in quanto composto da norme applicabili solo a quei soggetti definibili come imprenditori

e solo nello svolgimento della propria attività.

Il diritto commerciale attuale. Prospettive

Diversi sono stati i cambiamenti intervenuti dal ’42 a oggi, da un lato dovuti al mutamento del

quadro politico-istituzionale, basti pensare alla caduta del regime fascista e alle innovazioni

introdotte dalla Carta costituzionale, dall’altro dettati dal cambiamento del sistema economico, che

ha visto dapprima un interventismo pubblico esasperato e in seguito una privatizzazione di

imprese pubbliche disastrose.

Molti aspetti del diritto commerciale, dunque, sono notevolmente cambiati col passare del tempo:

anzitutto l’istituto della società per azioni, un tempo considerata come tipo unitario, dopo la

L.216/1974 tende a differenziarsi tra società quotate e società non quotate, tra l’altro con

l’introduzione del modello intermedio, a partire dal D.lgs. 6/2003, delle società non quotate che

fanno comunque appello al mercato del capitale di rischio; sono stati introdotti nuovi organismi di

raccolta e investimento collettivo del risparmio, quali le Sicav e i fondi comuni; anche le procedure

concorsuali sono state riviste, con l’introduzione dell’amministrazione straordinaria delle grandi

imprese in crisi e la soppressione dell’amministrazione controllata; è stata, infine, dettata

un’apposita disciplina nazionale per la concorrenza.

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Pian piano, all’interno del nostro ordinamento, sono entrati nuovi istituti frutto della prassi

commerciale, come il leasing, il factoring e il franchising, in seguito disciplinati anche dal

legislatore ma comunque manifestanti l’autonomia del diritto commerciale come “diritto privato

delle imprese”, da sempre tendente all’uniformità internazionale, il che è stato garantito anche

dalla nascita dapprima delle tre Comunità e in seguito dell’Unione Europea, vera e propria

organizzazione sovrannazionale con competenza esclusiva o concorrente in diversi settori.

Diritto commerciale e diritto delle imprese

Niente da segnalare.

Piano dell’opera

Il primo volume prende in considerazione le diverse figure di imprese e lo studio degli istituti che

formano lo statuto generale dell’imprenditore e quello speciale dell’imprenditore commerciale,

eccezion fatta per le procedure concorsuali trattate nel terzo volume, insieme ai contratti di

impresa e ai titoli di credito. Il volume intermedio, ossia il secondo, tratta invece dei vari modelli di

società presenti all’interno del nostro ordinamento, attuando una distinzione tra società di persone

e società di capitali (le prime oggetto di Diritto commerciale 1, le seconde di Diritto commerciale

2).

CAPITOLO PRIMO – L’IMPRENDITORE

Il sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale

Abbiamo detto che una delle innovazioni più significative del codice del ’42 risiede

nell’eliminazione del concetto di “atti di commercio”: tutto ruota, per quanto concerne la disciplina

delle attività economiche, attorno alla figura dell’imprenditore, la cui definizione generale è

contenuta all’interno dell’art.2082 c.c.

Il codice civile distingue diversi tipi di imprenditori (e quindi di imprese) in base a tre criteri di

selezione:

• “Imprenditore commerciale” (art.2195 c.c.) e “imprenditore agricolo” (art.2135 c.c.),

prendendo in considerazione l’OGGETTO dell’impresa;

• “Piccolo imprenditore” (art.2083 c.c.) e “medio-grande imprenditore”, tenendo presente le

DIMENSIONI dell’impresa;

• “Imprenditore individuale”, “società” e “impresa pubblica”, in base a quella che è la

NATURA del soggetto esercente l’attività di impresa.

I tre criteri discretivi, in realtà, servono cumulativamente a identificare una determinata impresa al

fine di assoggettarla o meno a una specifica disciplina, quella dell’impresa commerciale.

Abbiamo già anticipato, infatti, che il codice prevede uno statuto generale dell’imprenditore

(figura generale), comprendente le norme sull’azienda, sui segni distintivi, sulla concorrenza e sui

consorzi e uno statuto “speciale” dell’imprenditore commerciale (species del genus), inerente

le norme sull’iscrizione nel registro delle imprese, sulle scritture contabili, sulla rappresentanza

commerciale, oltre che sul fallimento e sulle altre procedure concorsuali (disciplina, quest’ultima,

contenuta in una legge apposita, il r.d.267/1942).

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Le poche norme riguardanti l’imprenditore agricolo, il piccolo imprenditore e la distinzione tra

impresa individuale, società e impresa pubblica servono per lo più a ESCLUDERE tali imprese

dall’applicazione, quantomeno integrale, dello statuto speciale dell’imprenditore commerciale:

l’impresa agricola e quella piccola, anche qualora sia commerciale, sono esonerate dalla tenuta

delle scritture contabili e dall’assoggettamento alle procedure concorsuali, così come lo erano

inizialmente dall’iscrizione nel registro delle imprese, poi prevista seppur con una funzione

diversa; anche gli enti pubblici commerciali sono sottratti all’applicazione della disciplina

dell’imprenditore commerciale.

Lo statuto speciale dell’imprenditore commerciale, dunque, può definirsi almeno in linea generale

come “statuto dell’imprenditore privato (e non pubblico) commerciale (e non agricolo) medio-

grande (e non piccolo)”. E’ doveroso, tuttavia, partire con la definizione di IMPRENDITORE

contenuta nell’art.2082 del codice, in quanto l’imprenditore commerciale è prima di tutto un

imprenditore.

La nozione di imprenditore

“E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della

produzione o dello scambio di beni o servizi”.

E’ l’art.2082 del codice a fornire questa nozione di imprenditore, definizione giuridica molto simile

a quella economica. Anche gli economisti definirebbero gli imprenditori nella medesima maniera,

ma c’è una differenza sostanziale tra le due scienze in questione: quella economica analizza la

funzione intermediaria e organizzativa dell’imprenditore, secondo cui quest’ultimo si trova a metà

strada tra chi dispone dei fattori produttivi e chi domanda prodotti e servizi, motivo per cui dirige e

organizza il processo produttivo, assumendo su di sé il rischio che i costi sopportati possano

superare i ricavi (rischio di impresa) ed è legittimato, proprio per l’assunzione di tale rischio, a

mirare al massimo guadagno, ossia a un’eccedenza dei ricavi rispetto ai costi (profitto). La scienza

giuridica, invece, ha il compito di fissare i requisiti minimi necessari dell’imprenditore, utili per

assoggettarlo a una determinata disciplina legislativa: in questa prospettiva possiamo capire che

l’impresa è anzitutto ATTIVITA’, ossia insieme di atti coordinati unificati da una funzione unitaria,

caratterizzata tra l’altro da uno specifico SCOPO, la produzione o lo scambio di beni o servizi, e

posta in essere con particolari MODALITA’ DI SVOLGIMENTO, ossia l’organizzazione,

l’economicità e la professionalità, tutte citate nell’art.2082 c.c.

Oltre a ciò occorre analizzare se altri elementi non citati nell’articolo codicistico, quali lo scopo di

lucro, la destinazione al mercato di beni e servizi e la liceità dell’attività svolta, siano o meno da

considerarsi come “requisiti” dell’impresa (lo vedremo più avanti).

Teniamo presente, inoltre, che quella dell’art.2082 è la definizione di imprenditore in campo

privatistico, all’interno della disciplina commerciale facente parte, come abbiamo già detto, del

diritto privato. Altri rami della scienza giuridica, basti pensare al diritto tributario o a quello

comunitario, offrono dell’impresa una diversa definizione, a seconda dello scopo da raggiungere e

degli interessi da regolare, motiv