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L’iscrizione nelle sezioni speciali del registro delle imprese, invece, serve solo per la certificazione

anagrafica e come pubblicità notizia: il fatto o atto viene reso conoscibile a terzi, ma in alcun modo

opponibile in forza della sola iscrizione.

Il D.lgs.228/2001 ha tuttavia previsto, per le sole imprese agricole anche piccole e per le società

semplici esercenti attività agricola, che l’iscrizione nel registro abbia la funzione di pubblicità

legale, al pari di ciò che avviene per le imprese commerciali.

La pubblicità delle società di capitali e delle cooperative

La L.580/1993 aveva lasciato inalterato il regime di duplice pubblicità previsto per le società di

capitali e per quelle cooperative, riguardante la pubblicazione di una serie di atti nel Busarl e nel

Busc in aggiunta all’iscrizione nel registro. Dopo l’informatizzazione dei registri a metà anni ’90, un

intervento del legislatore del 1997 ha fatto si che venissero soppressi i Bollettini ufficiali suddetti e

che rimanesse in piedi il solo sistema d’iscrizione nel registro delle imprese.

Permangono, in merito alle società di capitali e cooperative, due semplici differenze: gli atti iscritti

di società di capitali non divengono opponibili ai terzi da subito, ma solo decorsi 15 giorni

dall’iscrizione; per specifici atti tassativamente elencati dal legislatore rimane la necessità di

pubblicarli in Gazzetta Ufficiale (pensiamo alla convocazione dell’assemblea delle S.p.A.).

B. LE SCRITTURE CONTABILI

L’obbligo di tenuta delle scritture contabili

Qualsiasi imprenditore è portato nello svolgimento della propria attività a doversi soffermare,

periodicamente, su quella che è la consistenza monetaria del proprio patrimonio, valutando i costi

sopportati e i ricavi realizzati in un determinato arco temporale, al fine di valutare se ha conseguito

un utile o subito una perdita.

Le SCRITTURE CONTABILI sono appunto i documenti all’interno dei quali vi è la rappresentazioni

in termini quantitativi e monetari dei singoli atti d’impresa, della situazione patrimoniale e del

risultato economico dell’attività svolta.

Se, però, le scritture contabili si configurano come “utili” per tutti gli imprenditori, occorre precisare

che per taluni di essi il legislatore eleva l’utilità a necessità, prevedendo all’art.2214 c.c. che gli

imprenditori commerciali siano obbligati alla tenuta delle stesse.

L’obbligo riguarda tutte le società, salvo quelle semplici, indipendentemente dall’oggetto

dell’impresa e quindi anche se non esercenti attività commerciale; riguarda altresì le imprese

sociali e gli enti pubblici, mentre non si estende ai piccoli imprenditori, anche se commerciali,

esonerati dall’art.2214 comma 3.

Le scritture contabili obbligatorie. Regolarità e controllo

Le scritture contabili che l’imprenditore commerciale deve obbligatoriamente tenere sono

individuate dall’art.2214 del codice e sono:

• Il LIBRO GIORNALE, registro cronologico-analitico in cui vanno annotate giorno per giorno,

o quantomeno in ordine cronologico, le operazioni relative all’esercizio dell’impresa;

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• Il LIBRO DEGLI INVENTARI, registro periodico-sistematico che va redatto quando inizia

l’attività e successivamente ogni anno, in grado di fornire informazioni inerenti la situazione

patrimoniale dell’impresa. Deve contenere indicazione e valutazione di attività e passività,

anche estranee all’impresa, e si chiude con il bilancio e il conto dei profitti e delle perdite,

ossia con un bilancio comprendente stato patrimoniale e conto economico. Praticamente in

questo registro possiamo ritrovare la situazione complessiva annuale dell’impresa, con utile

e perdite conseguite in quest’arco temporale.

Solo per le società per azioni il legislatore ha dettato un’apposita disciplina in materia di contenuto

del bilancio e criteri di valutazione delle singole voci, ma il comma 2 dell’art.2217 prevede che in

ogni caso tutti gli imprenditori debbano fare riferimento a tale disciplina per quanto concerne i soli

criteri di valutazione.

Il comma 2 dell’art.2214 c.c., inoltre, prevede un principio generale fondamentale per individuare

quali scritture contabili siano obbligatorie, in quanto dispone che debbano essere tenute “le altre

scritture che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa”, oltre all’obbligo di

conservare l’originale della corrispondenza ricevuta e una copia di quella inviata.

Il nostro legislatore ha anche previsto, al fine di garantire la veridicità delle scritture contabili, una

serie di FORMALITA’ da osservare: anzitutto i libri in questione devono essere numerati in ogni

pagina progressivamente, sebbene siano stati soppressi la vidimazione annuale e l’obbligo di

bollatura foglio per foglio da parte dell’ufficio del registro o da un notaio.

Non sono ammessi, inoltre, spazi bianchi, interlinee, abrasioni e cancellatura non leggibili,

sebbene sia ammessa la tenuta delle scritture con sistemi informatici.

Scritture e corrispondenza vanno conservate per dieci anni, anche su supporti informatici.

La regola generale vuole che le scritture contabili non siano soggette a controlli esterni, ma essa

subisce una deroga in tema di società con azioni quotate in borsa, per cui dal ’75 è ammesso il

controllo di una società di revisione, poi esteso anche alle società per azioni non quotate dal 2003,

soggette al controllo anch’esse di un revisore.

L’imprenditore che non osserva l’obbligo di cui all’art.2214 c.c. non va incontro ad alcuna sanzione

diretta, sebbene non possa utilizzare le scritture come mezzo di prova a suo favore e vada

incontro a sanzioni penali per i reati di bancarotta semplice o fraudolenta in caso di fallimento

(sanzioni indirette).

La rilevanza esterna delle scritture contabili. L’efficacia probatoria

Di regola le scritture contabili, appartenendo all’imprenditore e riguardando la propria attività,

dovrebbero rimanere segrete. Tuttavia, tale principio subisce una deroga in diverse occasioni in

cui prevale un interesse pubblico: il bilancio di società di capitali e cooperative deve essere

depositato presso l’ufficio del registro delle imprese; il segreto, per le sole società con azioni

quotate in borsa, non esiste nei confronti della Consob, ossia dell’autorità di vigilanza; le imprese

soggette al controllo pubblico, come quelle bancarie e assicurative, non possono mantenere

segrete le proprie scritture nei confronti dell’organo preposto alla vigilanza, per esempio la Banca

d’Italia o l’Isvap. 32

Ecco, dunque, che in tutte queste ipotesi le scritture contabili assumono rilevanza esterna, che si

amplifica ancora di più sul piano probatorio: le scritture possono essere utilizzate contro

l’imprenditore e dallo stesso come mezzo di prova, sebbene seguendo regole differenti.

Se vengono utilizzate CONTRO l’imprenditore non importa che siano regolarmente tenute, ma il

proprio contenuto non può essere diviso: in sostanza, chi le utilizza non può estrarre le parti che

vanno a proprio beneficio e trascurare tutto il resto, che magari è favorevole in una controversia

all’imprenditore.

Se, invece, è l’imprenditore a voler utilizzare le propri scritture come mezzo di prova, allora

devono ricorrere tre condizioni: si deve trattare di scritture regolarmente tenute; occorre che la

controparte sia un imprenditore obbligato anch’egli alla tenuta di tali scritture; è necessario che la

controversia riguardi l’esercizio dell’impresa. Ad ogni modo è il giudice a dover valutare l’efficacia

probatoria di tali documenti e a chiederne, anche su istanza di parte, l’esibizione in giudizio, che

può essere solo parziale, ossia riguardare singole scritture; in tre casi specifici il giudice può

ordinare che TUTTE le scritture siano consegnate alla controparte: controversie riguardanti lo

scioglimento della società, la comunione dei beni e la successione mortis causa.

C. LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE

Ausiliari dell’imprenditore commerciale e rappresentanza

L’imprenditore, nello svolgimento della propria attività produttiva, è normalmente portato ad

avvalersi della collaborazione di una serie di soggetti, alcuni di essi facenti parte

dell’organizzazione aziendale e pertanto ritenibili come AUSILIARI INTERNI o SUBORDINATI,

altri invece legati all’impresa in forza di un contratto specifico (mandato, commissione, agenzia

ecc.) e che potremmo definire come AUSILIARI ESTERNI o AUTONOMI.

La collaborazione degli ausiliari, in entrambe le ipotesi, potrebbe riguardare anche la conclusione

di affari con terzi in nome e per conto dell’imprenditore: siamo dinanzi ad un rapporto di

rappresentanza.

Della rappresentanza il codice civile si occupa negli artt.1387 e successivi: non è sufficiente che

un soggetto dichiari, nel compimento di atti giuridici, di agire in nome e per conto di un altro, in

quanto occorre che il terzo contraente verifichi sempre che il rappresentante sia stato autorizzato

a contrattare in forza di una “procura”, la quale fissa anche quelli che sono i limiti del potere di

rappresentanza (art.1388) e deve essere conferita rispettando la forma prevista dal contratto che

si intende concludere (art.1392). Tutti questi controlli devono essere compiuti dal terzo contraente,

in quanto è sullo stesso che ricade il rischio della mancanza o del difetto di potere rappresentativo

ed è per questo motivo che l’art.1393 c.c. dispone che “Il terzo che contratta col rappresentante

può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri e, se la rappresentanza risulta da un atto

scritto, che gliene dia una copia da lui firmata.”. Al terzo contraente “sprovveduto” che conclude

affari con il falsus procurator, senza effettuare alcun controllo, non rimane che chiedere allo

pseudo-rappresentante il risarcimento del danno per l’affidamento nella validità del contratto

(art.1398).

Tutte queste regole riguardanti la disciplina generale della rappresentanza, però, non valgono per

quanto concerne alcune figure di ausiliari interni dell’imprenditore: stiamo parlando degli institori,

dei procuratori e dei commessi e, più in generale, del concetto di RAPPRESENTANZA

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COMMERCIALE. L’art.1400 c.c., infatti, prevede che vadano applicate, per queste forme di

rappresentanza, alcune norme “speciali” del libro V, riferendosi in sostanza agli articoli dal 2203 al

2213 del codice. I rappresentanti commerciali che abbiamo citato non necessitano di una procura

per poter agire in nome e per conto dell’imprenditore perché il loro potere di trattare con terzi è

insito ex lege nella loro qualifica, nella collocazione all’interno dell’impresa voluta dallo stesso

imprenditore; tra loro, invece, queste figure si differenziano proprio per la portata del potere

rappresentativo. Anche nell’ipotesi di rappresentanza commerciale, tuttavia, l’imprenditore può

modificare il contenuto legale tipico del potere degli ausiliari, ma deve farlo rispettando le forme

previste dalla legge, il che comporta che il terzo contraente debba semplicemente verificare,

trattando con gli ausiliari, che non vi sia alcun atto espresso e reso pubblico dell’imprenditore volto

a modificare i poteri del rappresentante.

L’institore

“E' institore colui che è preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale.

La preposizione può essere limitata all'esercizio di una sede secondaria o di un ramo particolare

dell'impresa.

Se sono preposti più institori, questi possono agire disgiuntamente, salvo che nella procura sia

diversamente disposto.”

Questo è ciò che prevede l’art.2203 c.c. nel fornire una definizione di INSTITORE: stiamo

parlando di un soggetto che nel linguaggio comune viene identificato come “direttore generale o di

filiale o di un settore produttivo”, ossia di colui che è posto al vertice della gerarchia del personale,

dell’intera impresa o di una parte di essa, motivo per cui nel primo caso risponderà solo e

solamente all’imprenditore, mentre nel secondo potrebbe risultare sottoposto ad altro institore.

L’institore è comunque posto al vertice dell’impresa (o di una parte di essa) in forza di un ATTO DI

PREPOSIZIONE dell’imprenditore: anche se il codice in più occasioni parla di “procura”, occorre

chiarire che la stessa non è in alcun modo necessaria, o meglio lo diviene SOLTANTO nel

momento in cui l’imprenditore intende LIMITARE i poteri dell’ausiliare. In sostanza, l’institore ha

potere di rappresentanza generale (sostanziale e processuale) anche in assenza di un’apposita

procura e per il solo fatto di ricoprire questo determinato ruolo all’interno dell’impresa, mentre

procura e pubblicità legale della stessa mediante iscrizione nel registro delle imprese divengono

necessarie solo quando l’imprenditore intende limitare i poteri institori fissati dalla legge.

Il solo fatto di essere “institore” in forza di un atto di preposizione, dunque, fa si che tale ausiliare

abbia non solo un “potere di gestione generale”, ma anche un potere di rappresentanza tanto

SOSTANZIALE, in quanto l’institore può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa (o

della sede o del ramo cui è preposto) e non è legittimato a compiere atti che esorbitano

dall’esercizio stesso (come vendere immobili aziendali), quanto PROCESSUALE, potendo essere

sia convenuto che attore (rappresentanza processuale passiva e attiva) per obbligazioni

dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa, anche se compiuti non direttamente da lui

ma dall’imprenditore.

La REVOCA dell’atto di preposizione, al pari della modifica dello stesso, sono opponibili a terzi

solo se pubblicate o se l’imprenditore ne prova la conoscenza da parte loro.

L’institore, inoltre, è tenuto CONGIUNTAMENTE con l’imprenditore all’adempimento degli obblighi

inerenti l’iscrizione nel registro delle imprese e la tenuta delle scritture contabili, così come in caso

di fallimento, benché solo l’imprenditore possa essere dichiarato fallito e solo su di lui possano

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ricadere gli effetti personali e patrimoniali, anche l’institore sarà esposto alle “sanzioni penali” del

fallito.

Noi sappiamo altresì che in materia di rappresentanza vige il principio della CONTEMPLATIO

DOMINI, secondo cui il rappresentante deve sempre esplicitare al terzo contraente che agisce in

nome e per conto di un altro soggetto, ossia deve in sostanza “spenderne il nome”, altrimenti

obbligato rimane solo il rappresentante e il terzo non può rivolgersi in alcun modo al

rappresentato. L’art.2208 c.c., in tema di rappresentanza institoria, prevede una deroga parziale a

tale principio: è vero che l’institore rimane personalmente obbligato se non precisa al terzo che

tratta per il preponente, ma è altrettanto vero che ANCHE il preponente, ossia l’imprenditore,

rimane solidalmente obbligato se l’atto risulta pertinente all’esercizio dell’impresa.

I procuratori

La seconda figura di ausiliari interni che andiamo ad analizzare è quella del PROCURATORE,

colui che in base all’art.2209 c.c. “in base a un rapporto continuativo, ha il potere di compiere per

l'imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non essendo preposto ad esso”.

Ciò significa che il procuratore figura come ausiliare subordinato di grado inferiore rispetto

all’institore, anzitutto perché non è posto al vertice dell’impresa o di un ramo della stessa ed in

secundis perché il suo potere decisionale è limitato ad un “settore operativo” (direttore reparto

acquisti, dirigente del personale ecc.).

E’ lo stesso art.2209 a precisare che al procuratore si estenda l’applicazione degli artt.2206 e

2207, riguardanti rispettivamente la pubblicità della procura institoria e la modica e revoca della

stessa: anche in questo caso, dunque, andranno pubblicizzate solo vicende limitative del potere

dell’ausiliare, in quanto il procuratore gode del potere di rappresentanza generale

dell’imprenditore, sebbene vincolato alla “specie di operazioni” per la quale ha potere decisionale.

Da un altro punto di vista, invece, il procuratore non ha rappresentanza processuale

dell’imprenditore e non è tenuto congiuntamente allo stesso all’iscrizione nel registro delle imprese

e alla tenuta delle scritture contabili. Non si applica l’art.2208 c.c.

I commessi

I commessi sono ausiliari interni cui vengono affidate mansioni esecutive e materiali che li

pongono in contatto con terzi.

La nozione è contenuta nell’art.2210 c.c.: “I commessi dell'imprenditore, salve le limitazioni

contenute nell'atto di conferimento della rappresentanza, possono compiere gli atti che

ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati.

Non possono tuttavia esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, né

concedere dilazioni o sconti che non sono d'uso, salvo che siano a ciò espressamente

autorizzati”.

Essi non possono, in forza dell’art.2211, derogare alle condizioni generali di contratto o alle

clausole stampate sui moduli dell'impresa, se non sono muniti di una speciale autorizzazione

scritta dell’imprenditore, così come i commessi preposti alla vendita nei locali dell'impresa

possono esigere il prezzo delle merci da essi vendute, salvo che alla riscossione sia palesemente

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destinata una cassa speciale. Fuori dei locali dell'impresa, inoltre, non possono esigere il prezzo,

se non sono autorizzati o se non consegnano quietanza firmata dall'imprenditore (art.2213).

Possono anche chiedere provvedimenti cautelari nell’interesse dell’imprenditore (art.2212 c.c.)

Per ampliare o limitare il potere dei commessi occorre un intervento dell’imprenditore, sebbene

non sia prevista alcuna forma di pubblicità legale, ma la sola necessità di portare tale modifica a

conoscenza di terzi tramite “mezzi idonei” (esempio: cartelli affissi nei locali di vendita).

CAPITOLO QUINTO – L’AZIENDA

La nozione di azienda. Organizzazione ed avviamento

“L’AZIENDA è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. Nella

definizione appena fornita di cui all’art.2555 del codice, notiamo subito come azienda ed impresa

siano tra loro strettamente collegate: l’azienda altro non è che il “mezzo” strumentale al

raggiungimento di quel particolare “fine” che è l’attività di impresa.

Stiamo parlando, dunque, di un complesso di beni eterogenei (macchinari, locali, immobili ecc.)

strumentali all’attività imprenditoriale, necessari per quel particolare fine che è lo scambio o la

produzione di beni e servizi. Occorre, però, porre l’accento sul fatto che si tratti di beni

ORGANIZZATI: è il coordinamento degli stessi da parte dell’imprenditore a far emergere l’unità

funzionale di beni che non si perde neanche quando, col passare del tempo, essi tendono a

variare.

E’ proprio questo “complesso” di beni, questa considerazione unitaria degli stessi, ad attribuire loro

un “rilievo economico” ed un “valore di scambio” superiori a quelli che avrebbero singolarmente:

ecco che dobbiamo introdurre il concetto di AVVIAMENTO, ossia “l’attitudine di un’azienda a

consentire la realizzazione di un determinato profitto (ricavi eccedenti i costi)”. L’avviamento non è

né un bene né un diritto, quanto piuttosto una qualità dell’azienda valutabile patrimonialmente e

giuridicamente tutelata. Dovremo pertanto parlare di “avviamento OGGETTIVO” quando tale

attitudine al maggior profitto risulta indipendente dalla figura dell’imprenditore e strettamente

collegabile al complesso di beni (pensiamo alla capacità di un complesso industriale di produrre a

costi competitivi sul mercato), mentre sarà necessario parlare di “avviamento SOGGETTIVO”

quando tale attitudine dipende dall’abilità dell’imprenditore nell’operare sul mercato e dalla sua

capacità di formare, conservare ed accrescere la clientela, necessaria per accrescere i ricavi

determinando il profitto.

Questa unità economica dell’azienda emerge, sotto il profilo giuridico, nella disciplina codicistica

del “trasferimento d’azienda”, del tutto derogatoria rispetto alla disciplina di diritto comune dei

trasferimenti a titolo definitivo o temporaneo dei singoli beni. Al trasferimento d’azienda, infatti,

conseguono specifici effetti ex lege volti a favorire la conservazione dell’azienda e del suo

avviamento.

Gli elementi costitutivi dell’azienda

Analizziamo la nozione di azienda contenuta all’interno dell’art.2555 c.c.: “L’azienda è il complesso

dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa”.

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Si parla di BENI organizzati DALL’imprenditore, non di beni di sua proprietà, il che ci dice anzitutto

che IRRILEVANTE è il titolo giuridico che legittima l’imprenditore ad utilizzare il bene nel processo

produttivo, in quanto ciò che conta è l’impiego nell’attività di impresa: di conseguenza non sarà

bene aziendale l’abitazione dell’imprenditore, in quanto non strumentale all’esercizio dell’impresa;

allo stesso modo dovrà essere considerato bene aziendale quello di proprietà di terzi ma di cui

l’imprenditore possa disporre in base ad un valido titolo giuridico (locale preso in locazione per

esempio).

Oltre a questo, dobbiamo aggiungere che una parte della dottrina aveva ipotizzato che nel termine

“beni” di cui all’art.2555 c.c. dovessero essere ricompresi, oltre alle cose materiali, tutti gli elementi

patrimoniali facenti capo all’imprenditore: rapporti di lavoro, rapporti contrattuali stipulati per

l’esercizio dell’impresa, crediti, debiti e lo stesso avviamento. Si intendeva fissare, dunque, un

concetto omnicomprensivo di azienda, che però non è in alcun modo condivisibile, in quanto

“BENI” sono “le cose che possono formare oggetto di diritti”, come ben dispone l’art.810 del

codice e non vi è alcun supporto normativo per ipotizzare l’esistenza di una diversa accezione in

materia di impresa.

L’azienda fra concezione atomistica e concezione unitaria. Azienda e universalità di beni

Un argomento che ha scatenato, soprattutto in passato, un notevole dibattito in dottrina è

sicuramente quello inerente la “natura giuridica dell’azienda”, da cui è scaturita una disputa tra

due scuole di pensiero: da un lato i sostenitori della concezione UNITARIA, che hanno sempre

visto l’azienda come un bene “immateriale”, rappresentato dall’organizzazione stessa, o in tempi

più recenti come un’universalità di beni, dato che l’imprenditore avrebbe un “diritto di proprietà

unitario” sull’azienda, del tutto indipendente rispetto ai diritti reali ed obbligatori sui singoli beni;

dall’altro lato i sostenitori della concezione ATOMISTICA, intenti a guardare all’azienda come una

semplice “pluralità di beni” funzionalmente collegati e sui quali l’imprenditore avrebbe diritti diversi

(proprietà, diritti reali limitati ecc.).

Anzitutto partiamo col dire che, dovendo effettuare una scelta DI BASE tra le due teorie, non

possiamo che abbracciare maggiormente quella atomistica: è impossibile concepire l’azienda

come un bene unico, frutto dell’organizzazione dei singoli beni, e di ciò troviamo riscontro in tema

di trasferimento d’azienda, quando l’art.2556 comma 1 del codice ci dice che “occorre rispettare le

forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda”, il che ci

testimonia l’assegna di una normativa di circolazione dell’azienda come bene unico.

La concezione atomistica più recente, tra l’altro, non esclude né contesta l’unità funzionale

dell’azienda, motivo per cui si lascia maggiormente preferire, addirittura guardando alla stessa

come un’universitas rerum o facti, ossia come un’universalità di beni, alla quale tra l’altro viene

parificata nell’art.670 del codice di procedura civile in tema di sequestro giudiziario, che però è

l’unico articolo nel nostro ordinamento ad attuare tale paragone.

L’universalità di mobili, secondo l’art.816 c.c., è definibile come una “pluralità di cose che

appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione unitaria”: questi aggregati di cose

mobili (pensiamo alle biblioteche) vengono assoggettati parzialmente alla disciplina dei beni

immobili, parzialmente perché permane l’applicazione di talune norme riguardanti i beni mobili

(pensiamo alla possibile costituzione in pegno). 37

Occorre, dunque, domandarsi se la disciplina dell’universalità di mobili sia applicabile all’azienda:

l’applicazione diretta è impossibile, in quanto i beni che formano l’azienda non hanno sempre un

medesimo proprietario e, tra l’altro, non sono tutti beni mobili. Ne’ tantomeno possiamo classificare

l’azienda come un’universalità “mista”, dato che la disciplina delle universalità mobili non è

applicabile ad altre universalità. L’unica applicazione possibile della disciplina delle universalità di

mobili all’azienda può avvenire PER ANALOGIA, dato che si tratta in entrambi i casi di aggregati di

cose a destinazione unitaria e finalizzati alla produzione di un’utilità complessiva nuova e diversa

da quella dei singoli beni. Partendo da questo presupposto possiamo capire perché i beni mobili

aziendali di proprietà dell’imprenditore sfuggano alla regola “possesso vale titolo”, valida invece

per i singoli mobili, perché i beni mobili aziendali possano essere acquistati per usucapione

ventennale, invece di quella decennale prevista per i beni mobili singoli e perché l’imprenditore

possa esperire l’azione di manutenzione anche per tutelare il complesso di beni mobili aziendali.

La circolazione dell’azienda. Oggetto e forma dei negozi traslativi

L’azienda può essere oggetto di conferimento in società, di vendita, di donazione e di tutta una

serie di atti di disposizione e di costituzione di diritti reali (usufrutto) o personali (affitto) di

godimento a favore di terzi.

E’ opportuno, pertanto, distinguere gli atti di disposizione dei singoli beni aziendali, che

soggiacciono alla disciplina dei singoli contratti, da quelli che invece vanno intesi come

“trasferimento d’azienda”, cui si applica la disciplina appositamente dettata.

Partiamo col dire che la distinzione tra trasferimento d’azienda e trasferimento di singoli beni deve

essere operata in base a criteri oggettivi, ossia guardando il risultato di una o più operazioni e non

al loro nomen giuridico. Non è necessario, tra l’altro, che l’atto di trasferimento riguardi tutta

l’azienda, potendo interessare anche un ramo particolare, purché dotato di organicità operativa.

Ciò che interessa è che i beni trasferiti siano idonei potenzialmente ad essere utilizzati

strumentalmente all’esercizio di attività d’impresa, anche se magari devono essere integrati da

altri fattori produttivi.

Una volta accertato che si tratti, in base ai criteri oggettivi suddetti, di trasferimento d’azienda,

passiamo ad analizzare le forme previste dalla legge per attuare tale trasferimento: l’art.2556

prescrive ad substantiam “l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei

singoli beni che compongono l’azienda”; questo significa che in caso di vendita di beni immobili,

per esempio, occorrerà la forma scritta, così come nell’ipotesi di conferimento dell’azienda in una

S.p.A. occorrerà l’atto pubblico.

Questo per ciò che concerne la VALIDITA’ del trasferimento di ogni tipo d’azienda, sia essa

commerciale o agricola. Lo stesso art.2556, però, prevede che per il trasferimento delle SOLE

imprese soggette a registrazione sia necessario ad probationem, quindi ai soli fini probatori in

giudizio, la forma scritta: la mancanza della scrittura non invalida il trasferimento, ma in

un’eventuale controversia giudiziaria rende impossibile per le parti avvalersi della prova per

testimoni volta a dimostrare l’esistenza del contratto. Il comma 2 dell’art.2556 c.c., tra l’altro,

prevede che i contratti di trasferimento dell’azienda di imprese soggette a registrazione debbano

essere stipulati per atto pubblico o scrittura privata autenticati e depositati, ad opera del notaio

rogante, per l’iscrizione nel registro delle imprese entro 30 giorni.

La vendita dell’azienda. Il divieto di concorrenza dell’alienante

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Accanto agli effetti concordati tra le parti all’interno del contratto, l’alienazione dell’azienda

produce degli effetti ex lege riguardanti:

• Il divieto di concorrenza dell’alienante (art.2557 c.c.);

• I contratti (art.2558 c.c.);

• I crediti (art.2559 c.c.);

• I debiti aziendali (art.2560 c.c.).

Partiamo ovviamente dal divieto di concorrenza imposto all’alienante di un’azienda commerciale, il

quale per un determinato periodo di tempo dal trasferimento, 5 anni al massimo, non può in alcun

modo avviare un’impresa che per “oggetto, ubicazione o altre circostanze” possa sviare la

clientela dell’azienda ceduta (art.2557 comma 1): questo perché da un lato si vuole tutelare

l’acquirente, il quale ha pagato un prezzo in cui, sicuramente, si è tenuto conto dell’avviamento

soggettivo dell’azienda e pertanto ha diritto a conservare la clientela precedente al trasferimento;

sotto un diverso profilo, però, non si può limitare ulteriormente la libertà d’iniziativa economica

dell’alienante, tanto che sebbene il divieto abbia carattere relativo e derogabile, potendosi

estendere anche ad attività non direttamente concorrenziali, esso rimane comunque vincolato nel

tempo, nel senso che non può eccedere i 5 anni suddetti. In caso di azienda agricola il divieto

opera soltanto per le attività connesse e per cui, comunque, sia possibile uno sviamento di

clientela. Inoltre il divieto in questione si applica anche nell’ipotesi di vendita coattiva dell’azienda

(pensiamo alla vendita del complesso aziendale del fallito da parte degli organi fallimentari).

Occorre adesso analizzare se il divieto di concorrenza vada applicata anche in altre tre ipotesi

specifiche:

• Divisione ereditaria con assegnazione dell’azienda in successione ad uno degli eredi;

• Assegnazione dell’azienda come quota di liquidazione di un socio in caso di scioglimento

della società;

• Vendita dell’intera partecipazione sociale o di una partecipazione di controllo in una società

di persone o di capitali che comporti l’attribuzione, indiretta, dell’azienda.

Su questi tre casi la dottrina è divisa: nei primi due casi vi è trasferimento d’azienda, ma non tra gli

eredi o tra i soci, quindi non una parte della dottrina non vede il motivo di imporre il divieto di

concorrenza; gli stessi sostenitori di tale teoria sottolineano anche che nel terzo caso il

trasferimento è assente dato che oggetto della vendita non è l’azienda ma le azioni o le quote.

Tuttavia, secondo altri esponenti della dottrina l’avviamento dell’azienda sarebbe uno dei criteri di

valutazione economica in sede di divisione ereditaria e in sede di scioglimento della società (primi

due casi), motivo per cui non è da escludere l’applicazione per analogia del divieto di cui

all’art.2557 c.c. anche agli altri eredi o soci. Nella terza ipotesi esaminata, invece, si ha l’acquisto

di una partecipazione sociale che produce un risultato economico pressoché identico

all’alienazione dell’azienda: volendo ignorare la diversità formale dei negozi, dunque, il divieto

deve applicarsi anche al socio alienante.

Concludiamo ponendo l’accento sul fatto che il divieto di concorrenza impone all’alienante di NON

avviare, per un periodo di tempo, alcuna impresa concorrente e ciò vale sia direttamente che

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INDIRETTAMENTE: per eludere il divieto, infatti, si ricorre spesso a espedienti di diverso tipo,

quali il ricorso ad un prestanome per avviare una nuova attività o l’assunzione dell’alienante come

dirigente in un’impresa concorrente, tutti casi in cui comunque si entra in concorrenza con

l’acquirente, sebbene occorra provarlo volta per volta.

Segue: La successione nei contratti aziendali

Al fine di tutelare l’unità funzionale dell’azienda, l’art.2558 c.c. prevede un altro effetto ex lege

scaturente dal trasferimento della stessa, ossia la SUCCESSIONE AUTOMATICA NEI

CONTRATTI AZIENDALI, disciplinata diversamente da quanto previsto dall’art.1406 c.c. in materia

di cessione dei contratti.

L’art.2558 recita: “Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti

stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale.

Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento,

se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell'alienante.

Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'usufruttuario e dell'affittuario per la

durata dell'usufrutto e dell'affitto”.

Occorre sottolineare alcuni aspetti dell’articolo in questione: la successione nei contratti da parte

dell’acquirente avviene AUTOMATICAMENTE, senza la necessità di un’espressa pattuizione,

necessaria invece qualora l’acquirente non intenda subentrare nei contratti dell’alienante; il

subentro automatico dell’acquirente, inoltre, riguarda SOLO i contratti “stipulati per l’esercizio

dell’azienda NON a carattere personale”, il che significa che sono esclusi tutti quelli per cui le

qualità personali dell’imprenditore alienante sono state determinanti per ottenere il consenso del

terzo, il quale non è disposto a continuare il contratto con altri soggetti: quali siano i contratti a

carattere personale va stabilito di volta in volta, in quanto non si può far coincidere tali contratti di

cui all’art.2558 c.c. con quelli comunemente definiti “intuitu personae” (mandato, commissione,

agenzia, appalto ecc.); il terzo contraente, infine, non riceve la tutela allo stesso apprestata dal

diritto comune all’art.1406 in materia di cessione dei contratti, laddove è previsto che il terzo

contraente ceduto debba acconsentire alla cessione: in questo caso il consenso del terzo non è

necessario e lo stesso potrà recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento,

SOLO se sussiste una giusta causa, determinando tra l’altro non il ritorno in capo all’alienante del

contratto, ma lo scioglimento dello stesso, con eventuale richiesta di risarcimento danni al vecchio

contraente (l’imprenditore alienante) se ne riesce a provare la mancanza di cautela nella vendita

dell’azienda.

Segue: I crediti e i debiti aziendali

La successione nei contratti aziendali appena esaminata riguarda, come abbiamo potuto intuire,

SOLO i contratti a prestazioni corrispettive tra imprenditore alienante e terzo contraente non

integralmente eseguiti al momento del trasferimento dell’azienda. Se, invece, il contratto è stato

eseguito SOLO dall’imprenditore alienante è ovvio che esista un credito nei propri confronti, così

come se ad eseguire la prestazione è stato il terzo, è altrettanto ovvio che l’imprenditore ha nei

suoi confronti un debito. In queste due ipotesi (crediti e debiti) si hanno degli effetti ex lege

scaturenti dal trasferimento d’azienda, in deroga a quanto previsto in tema di cessione di crediti e

successione nei debiti dal diritto comune, MA non si applica l’art.2558, bensì gli articoli 2559 e

2560 del codice. 40

L’art.2559 c.c. riguarda i crediti aziendali: in questo caso non occorre, come normalmente previsto,

la notifica al debitore ceduto o l’accettazione da parte dello stesso della cessione, ma solo una

notifica collettiva nei confronti dei terzi, la quale avviene tramite l’iscrizione nel registro delle

imprese del trasferimento d’azienda. Il debitore è comunque liberato se paga in buona fede

all’alienante e la disciplina vale solo per le imprese soggette a registrazione nella sezione

ordinaria e per le imprese agricole (anche se iscritte, come sappiamo, in una sezione speciale),

mentre per le altre si applica la disciplina generale di diritto comune.

Della successione nei debiti aziendali, invece, si occupa l’art.2560 c.c., il quale prevede che i

creditori dell’imprenditore debbano comunque acconsentire alla liberazione dell’alienante

conseguente al trasferimento, in quanto il debitore non può MAI mutare senza il consenso del

creditore, principio valevole anche nella disciplina di diritto comune.

Il comma 2, però, prevede: “Nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti

suddetti anche l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori”.

Indipendentemente dalla mancanza di un patto d’accollo e per le sole ipotesi di trasferimento di

azienda commerciale e di debiti risultanti dai libri contabili obbligatori, dunque, si ha una deroga al

principio secondo cui “ciascuno risponde solo delle obbligazioni da lui assunte”, in quanto

l’acquirente si ritrova ad essere solidalmente responsabile con l’alienante, sebbene si tratti di

debiti contratti anteriormente al trasferimento.

Attenzione ad un piccolo ma fondamentale dettaglio: il codice tratta, per debiti e crediti in caso di

trasferimento d’azienda, dei rapporti esterni ma non di quelli interni tra acquirente e alienante, che

non vengono in alcun modo disciplinati. E’ per tal motivo che la dottrina è pressoché concorde

nell’affermare che crediti e debiti non si trasferiscano automaticamente con l’azienda, essendo

necessario un’espressa pattuizione a riguardo, sebbene il progetto di codice di commercio del

1940 voleva anche in questa ipotesi un passaggio automatico.

Usufrutto e affitto dell’azienda

L’azienda può formare oggetto di quel particolare diritto reale su cosa altrui che è l’USUFRUTTO e

di quel particolare diritto personale di godimento che si ha con l’AFFITTO.

In caso di usufrutto d’azienda si applica l’art.2561 del codice, che riconosce all’usufruttuario ampi

poteri-doveri al fine di gestire al meglio l’impresa e di tutelare l’interesse del concedente, al quale

la stessa dovrà tornare alla fine del rapporto.

Anzitutto l’usufruttuario deve esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue, senza

poterne modificare la destinazione e mantenendone l’efficienza organizzativa e degli impianti.

Oltre a godere dei beni aziendali, inoltre, l’usufruttuario può anche disporne, oltre a poter

immettere nell’azienda nuovi beni: tutto ciò comporta la necessità di provvedere a redigere un

inventario sia all’inizio che alla fine del rapporto, in maniera tale che possa essere regolata la

differenza in denaro.

L’art.2562 c.c. prevede che la medesima disciplina si applichi anche all’affitto d’azienda.

Chiariamo da subito che l’affitto del complesso aziendale non ha nulla a che vedere con la

locazione di un immobile destinato all’esercizio dell’attività d’impresa, sebbene i due casi possano

essere comunque confusi. 41

All’usufrutto e all’affitto d’azienda si applicano gli articoli 2557 in tema di divieto di concorrenza e

2558 per quanto concerne la successione nei contratti, mentre l’art.2559 si applica solo

all’usufrutto e il 2559 a nessuna delle due ipotesi.

CAPITOLO SESTO – I SEGNI DISTINTIVI

Il sistema dei segni distintivi

Noi sappiamo che all’interno del mercato operano diversi imprenditori, in concorrenza tra loro, i

quali producono e scambiano beni e servizi identici e similari. E’ per questo motivo che assume

rilevanza l’utilizzo di fattori di individuazione, definiti come SEGNI DISTINTIVI, in grado di

distinguere un imprenditore rispetto a un altro.

La ditta, l’insegna ed il marchio sono i tre segni distintivi TIPICI per eccellenza, in quanto non solo

sono i più importanti, ma sono anche quelli espressamente disciplinati dal legislatore. I segni

distintivi non costituiscono un numero chiuso e pertanto l’imprenditore può avvalersi di tutta una

serie di simboli di identificazione sul mercato, a cui si applica quantomeno la disciplina generale di

quelli tipici.

La ditta rappresenta il “nome commerciale” dell’impresa e contraddistingue la persona

dell’imprenditore; l’insegna individua i locali nei quali viene svolta una determinata attività

d’impresa; il marchio, di gran lunga il segno distintivo più importante, identifica i beni e servizi

prodotti da un determinato imprenditore. Un rilievo crescente sta acquisendo anche il “nome a

dominio”, che identifica il sito internet aziendale di una determinata impresa.

I segni distintivi, oltre a fungere come “collettori di clientela” perché spingono il pubblico a

riconoscere un determinato operatore sul mercato, hanno anche un valore economico per

l’imprenditore, che ne tiene conto nel momento in cui intende cederli. Anche per i terzi che entrano

in contatto con le imprese assumono notevole importanza i segni distintivi, in quanto utili per non

essere ingannati in merito alla provenienza di un prodotto. L’interesse di gran lunga più

importante, tuttavia, rimane quello inerente il corretto e leale svolgimento della competizione

concorrenziale, tanto che la materia dei segni distintivi altro non è che un aspetto specifico della

disciplina della concorrenza.

Sebbene ai tre segni distintivi tipici siano dedicate apposite norme, va comunque sottolineato

come per essi valgano dei principi generali riguardanti:

• La LIBERTA’ NELLA FORMAZIONE degli stessi, sebbene vincolata alla verità, alla novità e

alla capacità distintiva;

• Il DIRITTO ALL’USO ESCLUSIVO, diritto relativo e strumentale alla funzione distintiva e

non assoluto, pertanto rendendo impossibile l’uso da parte di chi non può provocare, per la

differenza di attività svolta, sviamento di clientela o confusione nei terzi;

• La LIBERTA’ DI TRASFERIMENTO, anch’essa limitata per evitare di trarre in inganno il

pubblico.

I segni distintivi, infine, possono essere definiti come BENI IMMATERIALI, su cui il titolare ha un

vero e proprio diritto di PROPRIETA’, sebbene “limitato e funzionale”: la legge parla di

PROPRIETA’ INDUSTRIALE. 42

A. LA DITTA

Formazione della ditta e contenuto del diritto sulla ditta

Il primo segno distintivo tipico che andiamo ad analizzare è la DITTA, la cui disciplina è contenuta

negli artt.2363-2367 c.c.

La ditta è il nome commerciale dell’imprenditore e si configura come un segno necessario, tanto

che la mancata scelta da parte del titolare comporta l’adozione del nome civile dell’imprenditore

stesso.

La scelta della ditta è fondamentalmente libera, sebbene vadano osservati il requisito della

VERITA’ e quello della NOVITA’.

Il limite della verità viene rispettato diversamente a seconda che si tratti di ditta ORIGINARIA o di

ditta DERIVATA: nel primo caso è l’imprenditore a scegliere la ditta, la quale deve contenere

almeno il cognome o la sigla del soggetto, accompagnati da qualsivoglia aggiunta; nel caso di

ditta derivata, ossia formata da altro imprenditore e ricevuta insieme all’azienda, il requisito della

verità viene rispettato senza neanche integrare il segno distintivo col proprio cognome o con la

propria sigla, in quanto il tutto si riduce ad una “verità storica”.

Del principio di novità, invece, si occupa l’art.2564 c.c., il quale prescrive che la ditta non deve

essere “uguale o simile a quella usata da altro imprenditore” e tale da “creare confusione per

l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questa è esercitata”. Quindi è il soggetto che per primo

ha adottato una certa ditta ad avere diritto all’USO ESCLUSIVO della stessa, potendo costringere

chiunque ne faccia uso successivamente ad integrarla o modificarla, anche qualora si tratti di ditta

PATRONIMICA (ossia contenente nome e cognome dell’imprenditore) o qualora l’uso di tale segno

sia stato sopportato per lungo tempo dal soggetto che per primo lo ha utilizzato. Ovviamente “per

le imprese commerciali l'obbligo dell'integrazione o modificazione spetta a chi ha iscritto la propria

ditta nel registro delle imprese in epoca posteriore”, secondo quanto previsto dall’art.2564 comma

2.

E’ necessario sottolineare che l’obbligo di differenziazione inerente la ditta esiste solo nell’ipotesi

in cui ci sia un rapporto di concorrenza tra i due imprenditori, tale che l’uso di due ditte identiche

possa comportare una confusione presso il pubblico e presso terzi in generale. Se due imprese

non sono, e non potranno mai essere né per ubicazione territoriale né per settore, in concorrenza

tra loro, è ovviamente permesso l’utilizzo di due ditte identiche, in quanto il diritto all’uso esclusivo

è un diritto RELATIVO.

Ricordiamo, inoltre, il PRINCIPIO DI UNITARIETA’ DEI SEGNI DISTINTIVI, in forza del quale non

solo un imprenditore non può adottare una ditta identica a quella di altra impresa concorrente, ma

non può neanche scegliere una ditta che corrisponda a qualsivoglia altro segno distintivo altrui

(insegna o marchio per esempio), dato che il diritto di esclusiva si estende a tutti i segni distintivi di

altri imprenditori.

Il trasferimento della ditta

L’art.2565 prevede la possibilità di trasferire la propria ditta ad un altro soggetto, sebbene SOLO

unitamente all’azienda: se il trasferimento avviene per atto tra vivi occorre il consenso

43

dell’alienante; se avviene mortis causa, allora il trasferimento è automatico, almeno che non ci sia

un apposito divieto all’interno del testamento.

Il collegamento ditta-azienda permette al titolare di monetizzare il valore di avviamento connesso

alla ditta e tende a tutelare il pubblico dei consumatori, che possono facilmente riconoscere i beni

e servizi prodotti da un medesimo complesso aziendale, sebbene con diverso imprenditore.

Tuttavia, sussistono anche dei pericoli per i terzi, i quali potrebbero non accorgersi del

cambiamento dell’imprenditore, non essendo l’acquirente costretto ad integrare o modificare la

ditta derivata, il che potrebbe comportare dei seri problemi per fornitori, finanziatori e più in

generale per i creditori dell’impresa: ecco perché, nel silenzio del legislatore, la giurisprudenza ha

previsto una sorta di responsabilità solidale dell’alienante per debiti contratti dall’acquirente

spendendo la ditta derivata, sempre che il terzo abbia potuto credere ragionevolmente di trattare

col cedente, ipotesi possibile solo per le imprese non commerciali, il cui trasferimento di azienda e

ditta non è soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese. Tale orientamento giurisprudenziale

spinge oggi gli alienanti ad imporre all’acquirente la modifica della ditta.

Ditta e nome civile. Ditta e nome della società

Abbiamo già anticipato che la ditta può coincidere con il nome civile dell’imprenditore, ma non per

questo dobbiamo confondere le due cose: il nome civile, composto da prenome e cognome,

identifica la persona fisica dell’imprenditore in tutti gli aspetti della sua vita, non solo nello

svolgimento dell’attività produttiva; è, inoltre, unico ed indisponibile, essendo un attributo della

personalità. La ditta, invece, è il “nome commerciale” dell’impresa, identificativo dell’imprenditore

nello svolgimento della propria attività, o delle diverse attività, il che rende possibile avere anche

più ditte. E’ trasferibile, come abbiamo detto, unitamente all’azienda ed è tutelata come mezzo di

attrazione della clientela avente valore patrimoniale.

La medesima differenza appena descritta esiste anche tra ditta e nome delle società (ragione

sociale delle società di persone e denominazione sociale delle società di capitali): dobbiamo

osservare, differentemente da ciò che la dottrina ha creduto per lungo tempo, che la

ragione/denominazione sociale corrisponde al nome civile dell’imprenditore individuale e non va di

per sé confusa con la ditta. Alla luce di quanto abbiamo appena detto, possiamo comprendere

l’art.2567 del codice, il quale prevede che la ragione e la denominazione sociale, oltre ad essere

soggette alla disciplina specifica delle varie società, non possano essere simili o identiche a quella

di altra società concorrente, dovendosi applicare l’art.2564 c.c. che vieta una scelta in tal senso.

Badiamo bene che nell’art.2567 si parla di ragione e di denominazione sociale, non di ditta: questo

significa che esiste una differenza sostanziale tra il nome della società (corrispondente al nome

civile dell’imprenditore persona fisica) e la ditta (che corrisponde alla ditta/nome commerciale

dell’imprenditore persona fisica), e che solo al primo vada applicato l’art.2567. Anche le società, di

conseguenza, possono avere una proprio ditta originaria, ma anche più di una e anche derivate,

da affiancare al proprio nome.

B. IL MARCHIO

Nozione e funzioni del marchio 44

Il MARCHIO è quel particolare segno distintivo identificativo di beni e servizi di una determinata

impresa.

Il marchio nazionale è disciplinato negli artt.2569-2574 c.c., oltre che nel D.lgs.30/2005

contenente il Codice della proprietà industriale, il quale ha sostituito la legge marchi risalente al

r.d.929/1942. Nel 1993 un regolamento europeo ha istituito anche il “marchio comunitario”, un

marchio unico valevole per tutti i Paesi dell’Unione Europea, ottenibile tramite una sola procedura.

Due Convenzioni della fine del XIX secolo, inoltre, continuano a disciplinare, sebbene con

modifiche apportate nel 1989, il “marchio internazionale”.

Il marchio nazionale, quello comunitario ed il marchio internazionale riconoscono tutti al titolare il

diritto all’uso esclusivo del segno distintivo, il quale non è essenziale come la ditta, ma è

sicuramente più importante della stessa all’interno del mercato, dove lo stesso prodotto viene

offerto da una moltitudine di imprese in concorrenza tra loro, rendendo fondamentale la distinzione

di beni e servizi provenienti da una medesima impresa.

Oltre alla funzione distintiva dei prodotti, il marchio serve anche come “indice di provenienza” dei

prodotti: in realtà l’intervento del legislatore nel 1992 ha fatto venire meno il divieto di circolazione

del marchio separatamente dall’azienda, il che ha comportato che uno stesso marchio possa

essere utilizzato da più produttori; gli stessi, tuttavia, sono obbligati ad adottare un identico

standard qualitativo, motivo per cui il segno distintivo in questione conserva sempre la funzione di

indicatore di provenienza.

Il marchio non assolve, invece, la funzione di “garanzia della qualità” dei prodotti: anche se il

pubblico è portato a credere che vi sia un legame tra i vari marchi, soprattutto quelli blasonati, e la

qualità del prodotto, questo non è affatto vero, in quanto non vi è alcuna norma di legge che

obblighi il produttore a mantenere inalterata nel tempo la qualità di quanto produce, sebbene sia

vietato trarre in inganno i consumatori sull’origine e sull’aspetto qualitativo (ben poca cosa).

E’ necessario ricordare, infine, che molti marchi hanno assunto col passare del tempo una

“funzione attrattiva” nei confronti dei consumatori che va tutelata oltre i limiti di quanto necessario

per evitare la confusione tra prodotti affini: il legislatore ha capito l’importanza di tale funzione ed

ha recepito la distinzione tra marchi ordinari e marchi celebri.

I tipi di marchio

I vari tipi di marchio possono essere raggruppati in base a classificazioni di diverso tipo.

In forza della “natura dell’attività svolta dal titolare del marchio”, possiamo distinguere il marchio DI

FABBRICA, applicato dal produttore, da quello DI COMMERCIO, apposto da chi il prodotto lo

commercializza, sia egli un grossista o un rivenditore al dettaglio. A tal proposito, sia l’art.2572 c.c.

che l’art.20 comma 3 del c.p.i. (codice della proprietà industriale) prevedono il DIVIETO DI

SOPPRESSIONE del marchio apposto dal produttore ad opera del rivenditore. Sempre in base al

medesimo criterio di distinzione, inoltre, ritroviamo anche il MARCHIO DI SERVIZIO, riguardante

le imprese di servizi (pensiamo ad un’impresa di trasporti).

Un’altra distinzione è quella tra marchio GENERALE, utilizzato dal titolare per tutti i propri prodotti,

e marchio SPECIALE, di cui il titolare si serve per differenziare, all’interno della sua stessa

produzione, un prodotto da un altro: è una pratica molto utilizzata per esempio dalle case

45

automobilistiche, che hanno un loro marchio generale (Volkswagen, Audi ecc.) a cui affiancano un

diversi marchi speciali per le varie vetture prodotte (Golf, Polo, A3, A4 ecc.).

Una volta rispettati i requisiti di validità di cui parleremo nel prossimo paragrafo, il marchio può

essere composto da qualsiasi segno suscettibile di rappresentazione grafica, dalle sole parole

(marchio DENOMINATIVO) a figure, lettere, cifre e disegni (marchio FIGURATIVO), sino alla

composizione di una moltitudine di questi elementi (marchio MISTO), passando anche per un

motivo musicale, un suono. Anche la forma, purché non sia imposta dalla natura del prodotto e

non sia comune a tutti i prodotti di quella categoria, può essere distintiva di un determinato

marchio (marchio di FORMA o TRIDIMENSIONALE): basti pensare alle ampolle dei profumi, che

hanno delle forme identificative di un determinato produttore o addirittura di una particolare

fragranza.

Una trattazione separata merita, invece, il marchio COLLETTIVO: in questo caso ad utilizzare il

segno distintivo non è il titolare dello stesso, il quale lo concede in uso ad altre imprese limitandosi

ad effettuare un controllo sull’origine e sulla qualità dei prodotti commercializzati; tutta la

produzione che reca il marchio collettivo, infatti, deve rispondere ad un certo standard qualitativo,

in assenza del quale il titolare del marchio può anche inibire l’uso da parte dell’utilizzatore, perché

magari ha violato le regole stabilite (basti pensare al marchio “prosciutto di parma”, che deve

essere prodotto in una determinata maniera, indipendentemente da quelli che sono i vari

produttori).

I requisiti di validità del marchio

Al fine di ricevere piena tutela giuridica, il marchio deve rispettare i seguenti requisiti:

• LICEITA’ (art.14 lett.a c.p.i.): non deve contenere segni contrari alla legge, all’ordine

pubblico o al buon costume, così come stemmi e altri segni protetti da convenzioni

internazionali, da diritto d’autore o lesivi dell’altrui proprietà industriale; non deve sfruttare

immagini e ritratti altrui senza il consenso dell’interessato o dei suoi eredi, mentre il “nome”

può essere sfruttato liberamente se appartenente a persona non nota, purché non lesivo di

fama, credito e decoro del soggetto, mentre per le persone note o famose occorre il

consenso, dei loro eredi nel caso di soggetti deceduti;

• VERITA’ (art.14 lett.b c.p.i.): il marchio non deve contenere segni idonei a trarre in inganno

il pubblico circa la natura, l’origine e la qualità dei prodotti o servizi”;

• ORIGINALITA’ (artt.12 e 13 c.p.i.): il marchio deve permettere di distinguere ed identificare

il prodotto di una certa impresa dagli altri prodotti simili o addirittura identici, comunque

facenti parte della stessa categoria merceologica, presenti sul mercato. Questo significa

che non sono ammesse “denominazioni generiche” del prodotto o servizio, come il solo uso

di nomi comuni identificativi del tipo di prodotto (esempio: “calzature” o “scarpe”

accompagnate dalla figura di una scarpa), così come non sono consentite le “indicazioni

descrittive” di caratteri essenziali dei prodotti, delle loro prestazioni e della provenienza

geografica (fatta eccezione per i marchi collettivi); allo stesso modo è escluso, sempre per

rispettare il requisito di originalità, che possa trattarsi di “segni divenuti di uso comune nel

linguaggio corrente”, come le parole super/extra/lusso ed altri suffissi e prefissi. Si vuole

evitare, in sostanza, che una parola di uso comune, conosciuta da tutti e facilmente

associabile ad una categoria di prodotti, venga monopolizzata da una determinata impresa

46

perché utilizzata come marchio; questa motivazione cessa di esistere, legittimando l’uso di

un determinato segno comune a tutti, nel momento in cui lo stesso viene utilizzato per un

prodotto totalmente diverso da ciò che il segno stesso rappresenta: pensiamo alla parola

“aeroplano”, accompagnata dalla figura di un aeroplano, utilizzate da un’impresa che

produce calze. Un’altra distinzione che dobbiamo fare in merito all’originalità del marchio

riguarda il “livello di fantasia” utilizzato nel modificare parole di uso comune o

denominazioni generiche: se la leggera modifica di una parola è sufficiente per escludere la

confusione con altri marchi, allora il marchio viene definito DEBOLE (pensiamo ad Amplifon

e Udifon), mentre nel caso in cui neanche una notevole modifica sia sufficiente ad evitare la

contraffazione allora si parla di marchio FORTE (Buondì, per esempio, per cui si è ritenuto

che il marchio “Bonnj” costituisse contraffazione). Proprio a proposito della distinzione tra

marchi deboli e forti, occorre aggiungere che può benissimo capitare che un marchio

inizialmente debole, in quanto dotato di scarsa capacità distintiva, diventi col tempo “forte”

in forza della notorietà dei prodotti o della pubblicità fatta agli stessi: in tal caso si parla di

SECONDARY MEANING, il quale può attribuire capacità distintiva ad un segno che

inizialmente ne era completamente privo, rendendo possibile la registrazione del marchio;

• NOVITA’: il marchio, oltre che valido, lecito ed originale, deve essere anche NUOVO, ossia

non deve essere già utilizzato da nessun altra impresa per prodotti identici o affini, qualora

si tratti di marchio ORDINARIO, o addirittura non deve essere adoperato neanche per

prodotti con cui manchi un’affinità se si tratta di marchio CELEBRE, ossia divenuto così

tanto noto che anche l’utilizzo in altro settore merceologico o di mercato attribuirebbe un

indebito vantaggio al secondo utilizzatore (pensiamo ad un’impresa che produce scarpe

che utilizzi il marchio Ferrari: manca l’affinità tra automobili e scarpe, ma per il produttore

delle secondo vi sarebbe comunque un vantaggio).

Il difetto di uno dei quattro requisiti del marchio ne provoca la NULLITA’ a norma dell’art.25 c.p.i.,

che però non può essere dichiarata qualora si tratti di difetto di novità, nel caso in cui il richiedente

la registrazione sia in buona fede ed il titolare del marchio ne abbia sopportato l’uso per 5 anni;

allo stesso modo non può essere dichiarata la nullità del marchio per difetto di originalità se lo

stesso ha acquistato capacità distintiva (caso di secondary meaning) prima della proposizione

della domanda volta ad ottenere una pronuncia di nullità.

Il marchio registrato

Il titolare di un marchio rispondente ai requisiti di validità appena descritti ha diritto all’USO

ESCLUSIVO del marchio prescelto; tuttavia la tutela apprestata al titolare contro l’altrui utilizzo ha

una portata diversa a seconda che si tratti di marchio registrato presso l’Ufficio italiano brevetti e

marchi o di marchio di fatto, così come differente è la disciplina dipendentemente dal fatto che si

tratti di marchio ordinario o celebre.

Partiamo col dire che la registrazione del marchio attribuisce al titolare il diritto all’uso esclusivo

dello stesso su tutto il territorio nazionale, ANCHE qualora egli operi solo a livello locale (per

esempio solo in Puglia): il titolare può impedire che vengano commercializzati e pubblicizzati

prodotti della stessa categoria merceologica aventi il proprio marchio, in quanto ciò

comporterebbe un rischio di confusione per il pubblico, sebbene l’art.21 c.p.i. specifica che possa

essere nominato un determinato marchio quando si tratti di accessori o pezzi di ricambio destinati

ai prodotti recanti quel marchio (esempio: l’impresa Farina produce batterie per cellulari LG, quindi

47

può nominare il marchio LG nelle proprie pubblicità). La tutela del marchio registrato, inoltre, si

estende anche alle categorie merceologiche affini, ossia quelle destinate alla medesima clientela

(esempio pratico: se Ariston produce solo lavatrici e frigoriferi, il marchio riceve tutela anche per

quanto concerne le lavastoviglie, che sono comunque elettrodomestici, perché se si permettesse

l’utilizzo di tale marchio da parte di un’altra impresa che produce lavastoviglie si creerebbe

comunque confusione nel pubblico). Questo, però, non significa che lo stesso marchio non possa

essere utilizzato per prodotti totalmente diversi, almeno che non si tratti di un marchio CELEBRE,

ossia divenuto così importante e conosciuto che anche l’utilizzo in settori diversi creerebbe un

indebito vantaggio per l’utilizzatore e un potenziale danno per il titolare (in caso di prodotti

scadenti): ecco perché il legislatore prevede che la tutela all’uso esclusivo del marchio celebre si

estenda anche a prodotti e servizi NON affini.

Ricordiamo anche il già citato PRINCIPIO DI UNITARIETA’ DEI SEGNI DISTINTIVI, in forza del

quale i segni utilizzati nel marchio di un’impresa non possono essere adoperati neanche nella ditta

o nell’insegna di altra impresa che produce prodotti o servizi affini, nonché da qualsivoglia altra

impresa, nei propri segni distintivi, qualora si tratti di marchio celebre.

Il diritto di esclusiva sul marchio registrato, inoltre, decorre dal momento della PRESENTAZIONE

della domanda di registrazione all’Ufficio brevetti e marchi, quindi in molti casi la tutela inizia

ancora prima dell’utilizzo del marchio, per cui da quel momento nessuno può utilizzare o

presentare domanda di registrazione per lo stesso marchio, perché difetterebbe il requisito di

novità.

La registrazione nazionale, poi, è requisito per l’ottenimento del marchio internazionale tramite la

registrazione presso l’Organizzazione mondiale per la proprietà industriale (OMPI); per la

registrazione del marchio comunitario, valevole in tutto il territorio dell’Unione, non serve quella

nazionale, essendo sufficiente la presentazione della domanda all’Ufficio per l’armonizzazione del

mercato interno (UAMI) con sede ad Alicante.

La registrazione del marchio, sia esso nazionale, internazionale o comunitario, ha validità

decennale ed è sempre rinnovabile. Il diritto all’uso esclusivo viene meno solo in caso di

dichiarazione di NULLITA’ del marchio per difetto ORIGINARIO di uno dei requisiti di validità

oppure in caso di DECADENZA (art.26 c.p.i.), la quale avviene per:

• VOLGARIZZAZIONE: il marchio è divenuto DENOMINAZIONE GENERICA di un

determinato prodotto, non essendo più idoneo a distinguere quello proveniente da una

determinata impresa (pensiamo a “Biro”, inizialmente marchio di una determinata impresa e

poi divenuto, nel linguaggio comune, identificativo della penna a sfera in generale, NON più

di quella particolare penna a sfera prodotta da quella specifica impresa). Non basta, però,

che il marchio sia divenuto denominazione generica di un prodotto, ma occorre anche che

ciò sia stato diretta conseguenza dell’ATTIVITA’ o INATTIVITA’ del titolare, il quale non ha

fatto alcunché per difendere il proprio marchio (anche il marchio Aspirina stava per

volgarizzarsi, ma la casa farmaceutica titolare del marchio ha agito in sua difesa, facendo in

modo di conservare l’uso esclusivo);

• Sopravvenuta INGANNEVOLEZZA del marchio;

• MANCATA UTILIZZAZIONE entro 5 anni dalla registrazione o SOSPENSIONE dell’utilizzo

per un eguale periodo di tempo; 48

• MANCATI CONTROLLI volti a regolare l’uso del SOLO marchio collettivo.

Tra le azioni a tutela del marchio e del suo uso esclusivo ritroviamo anzitutto l’AZIONE DI

CONTRAFFAZIONE, da esperire nell’ipotesi di altrui utilizzo del marchio registrato e volta ad

ottenere l’inibizione alla continuazione degli atti lesivi del proprio diritto, oltre alla rimozione degli

effetti tramite distruzione di cose materiali a cui il marchio contraffatto è stato apposto. In taluni

casi il giudice può prevedere la pubblicazione della sentenza su uno o più quotidiani. Altra azione

a tutela dell’uso esclusivo è la registrazione di uno o più marchi PROTETTIVI, simili nei segni (nel

nome o nella forma o nel suono) a quello effettivamente utilizzato, la cui creazione ha il fine di

evitare che altri imprenditori utilizzino marchi che assomigliano al proprio: l’azione di

contraffazione può essere esperita anche a tutela di un marchio protettivo, categoria per la quale,

tra l’altro, non si ha decadenza per non uso.

Il marchio di fatto

Il diritto di esclusiva sul marchio, oltre a valere quando per lo stesso viene richiesta ed ottenuta la

registrazione, riguarda anche l’ipotesi di marchio DI FATTO, ossia quello non registrato, la cui

tutela è contenuta nell’art.2571 c.c. e nell’art.12 comma 1 lettera b del c.p.i.

L’art.2571 c.c. dispone: “Chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facoltà di continuare

ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, nei limiti in cui anteriormente se ne è

valso”. Ciò significa che la tutela del marchio non registrato è direttamente proporzionale all’uso di

fatto e alla notorietà che lo stesso ha raggiunto nel corso del tempo: se il marchio ha avuto

diffusione nazionale, il titolare ne potrà impedire l’utilizzo per prodotti identici da parte di altre

imprese ma NON per prodotti affini, così come potrà ottenere che venga dichiarato nullo un

marchio confondibile successivamente registrato, purché agisca entro 5 anni ed eviti la convalida

dello stesso; se il marchio di fatto, invece, ha avuto solo diffusione locale, la tutela apprestata al

titolare è di gran lunga più ristretta, in quanto chi ha registrato tale marchio potrà utilizzarlo in via

esclusiva sul territorio nazionale, mentre al titolare di fatto non rimarrà altro che adoperarlo nel

limite del pre-uso.

Le azioni esperibili a protezione del marchio non registrato, inoltre, non sono quelle previste in

caso di registrazione, ma quelle contemplate in via generale in tema di concorrenza sleale.

Il trasferimento del marchio

Il marchio è trasferibile, in forza degli artt.2573 c.c. e 23 c.p.i., sia a titolo definitivo che a titolo

temporaneo tramite la cosiddetta LICENZA DI MARCHIO. Chiariamo da subito che non occorre

alcuna forma particolare per il trasferimento, per cui è prevista soltanto la trascrizione nel registro

dell’Ufficio brevetti e marchi, ma con la sola funzione di pubblicità dichiarativa, ossia per

l’opponibilità a terzi e NON per la validità dell’atto, differentemente per ciò che avviene in caso di

trasferimento del marchio comunitario, per cui occorre ad substantiam la forma scritta.

Il titolare di un marchio, dunque, può liberamente trasferirlo, determinando il prezzo in base alla

capacità attrattiva della clientela, e a partire dalla riforma del 1992 può farlo anche disgiuntamente

rispetto all’azienda, ossia senza trasferire la stessa o un ramo di essa (obbligo previsto in

passato). Il trasferimento a titolo definitivo può riguardare anche solo una parte dei prodotti, così

come è possibile concedere una LICENZA NON ESCLUSIVA, facendo in modo che concedente e

concessionari utilizzino il marchio contemporaneamente per i medesimi prodotti: in questa ipotesi,

però, il concedente ha l’obbligo di svolgere dei controlli nei confronti dei licenziatari, i quali sono

49

chiamati ad assicurare il medesimo livello qualitativo dei prodotti realizzati dal concedente, anche

perché sia la norma del codice civile che quella del codice della proprietà industriale prevedono la

necessità che dal trasferimento o dalla licenza non scaturisca inganno nei confronti del pubblico.

Se il concessionario realizza gli stessi prodotti del concedente in forza di una licenza non

esclusiva, ma si discosta qualitativamente dagli stessi, si può avere decadenza del marchio per

sopravvenuto uso ingannevole, sanzione che oltre al soggetto in questione finisce per colpire

anche il concedente e gli altri licenziatari.

C. L’INSEGNA

Nozione e disciplina

L’insegna è quel particolare segno distintivo che contraddistingue i locali dell’impresa o, più in

generale, l’intero complesso aziendale. Ad essa è dedicato l’art.2568 c.c., il quale prevede

l’applicazione anche all’insegna dell’art.2564 comma 1 riguardante la ditta, laddove è previsto che

non debba essere uguale o simile a quella usata da altro imprenditore e non debba creare

confusione per l'oggetto dell'impresa e per il luogo in cui viene esercitata, altrimenti va integrata o

modificata con indicazioni idonee a differenziarla. Si applica altresì l’art.22 c.p.i. che estende

all’insegna il principio di unitarietà dei segni distintivi, già descritto in precedenza.

Nonostante all’insegna siano dedicati solo due articoli, la dottrina è concorde nell’affermare che

anche tale segno distintivo debba rispettare i requisiti di liceità, verità ed originalità, oltre a quello

di verità espressamente richiamato. Allo stesso modo si ritiene che anche l’insegna sia trasferibile

ed anche per essa sia possibile una licenza non esclusiva che ne comporti il couso, come avviene

nei contratti di franchising (è sufficiente pensare a catene come Cartier, Benetton o Zara).

CAPITOLO SETTIMO – OPERE DELL’INGEGNO. INVENZIONI

INDUSTRIALI

Le creazioni intellettuali

Il nostro legislatore dedica un’ampia disciplina, tanto all’interno del codice civile quanto in appositi

interventi normativi, alle CREAZIONI INTELLETTUALI, per tali intendendosi sia le OPERE

DELL’INGEGNO, idee creative in campo culturale che possono formare oggetto del DIRITTO

D’AUTORE, sia le INVENZIONI INDUSTRIALI, idee creative nel campo della tecnica,

alternativamente oggetto del BREVETTO per invenzioni industriali, del brevetto per MODELLI

D’UTILITA’ o della REGISTRAZIONE PER DISEGNI E MODELLI.

Principi ispiratori della disciplina

Nell’emanazione della disciplina inerente le creazioni intellettuali il nostro legislatore, come quelli

degli altri Paesi, ha dovuto contemperare due esigenze contrapposte: da un lato è stato

necessario tutelare l’attività creativa dei privati al fine di consentire e di non frenare lo sviluppo

culturale e tecnologico; dall’altro si è voluta evitare la creazione di posizioni di monopolio,

rendendo possibile a tutti fruire del progresso raggiunto.

Il primo interesse, quello volto a tutelare il creatore dell’opera o dell’invenzione, è stato sanato

riconoscendo allo stesso il DIRITTO ESCLUSIVO DI SFRUTTAMENTO ECONOMICO,

esercitabile direttamente o tramite cessione a terzi attraverso il DIRITTO DI PRIVATIVA: si tratta,

50

in ogni caso, di un diritto di proprietà “particolare” avente ad oggetto un bene immateriale, l’opera

o l’invenzione.

L’esigenza di garantire a tutti di poter fruire delle opere e delle invenzioni create è stata perseguita

in diversi modi: anzitutto prevedendo (art.45 c.p.i.) tutta una serie di creazioni dell’intelletto non

suscettibili di tutela, su cui pertanto non si acquista alcun diritto; in secundis dettando una

regolamentazione del diritto di esclusiva inerente le modalità di acquisto, il contenuto e la durata, il

tutto al fine di eliminare o quantomeno limitare effetti monopolistici di sfruttamento. Per questo

motivo il legislatore ha previsto la necessità di brevettare le invenzioni industriali, il che riconosce il

diritto di esclusiva all’inventore ma permette la circolazione del contenuto della creazione, così

come ha limitato nel tempo il diritto d’autore (70 anni dalla morte dell’autore stesso) e i diritti

scaturenti dal brevetto (venti, dieci e cinque anni a seconda che si tratti di invenzioni industriali,

modelli di utilità o disegni/modelli). E’ stato altresì disciplinato l’ONERE DI ATTUAZIONE, che

obbliga il creatore a dar applicazione alla sua invenzione, in quanto dopo il decorso di un periodo

di tempo pari a tre anni è possibile concedere licenze obbligatorie per l’uso, anche se non

esclusive.

Possiamo concludere dicendo che il diritto patrimoniale su una creazione intellettuale è un diritto

funzionale e limitato: si parla di PROPRIETA’ INDUSTRIALE per indicare tutti i diritti sulle opere

dell’ingegno, sulle invenzioni e sui segni distintivi che già abbiamo esaminato.

A. IL DIRITTO D’AUTORE

Oggetto e contenuto del diritto d’autore

Oggetto del DIRITTO D’AUTORE sono tutte le opere dell’ingegno frutto della creatività umana e

pertanto le opere scientifiche, letterarie, musicali, teatrali e cinematografiche, figurative e così via,

indipendentemente dalla loro utilità o dal loro pregio: l’unico requisito che tali opere devono

rispettare è quello inerente il CARATTERE CREATIVO, ossia l’originalità oggettiva rispetto ad

opere preesistenti dello stesso genere, originalità che può consistere anche nella particolare

esposizione o nella rielaborazione di un’altra opera.

Il diritto d’autore nasce con la creazione dell’opera, quindi sin dal momento in cui la stessa viene

composta, realizzata e gode di una tutela sia morale che patrimoniale.

Il diritto morale d’autore permette di rivendicare la paternità dell’opera nei confronti di chiunque, di

decidere se pubblicarla o meno (diritto di inedito) e se provvedere alla pubblicazione col proprio

nome o in anonimo, di opporsi a modificazioni di qualsivoglia genere e di poter ritirare l’opera dal

commercio: stiamo parlando di una serie di diritti irrinunciabili e inalienabili, esercitabili anche dagli

eredi dell’autore dopo la sua morte, salvo che per il diritto al ritiro dal commercio.

Il diritto patrimoniale d’autore, invece, riguarda l’UTILIZZAZIONE ECONOMICA ESCLUSIVA

dell’opera “in ogni forma e modo, originale o derivato”, riguardante anche parti dell’opera stessa o

singoli personaggi che ne fanno parte; tale diritto ha durata limitata a 70 anni dopo la morte

dell’autore (inizialmente erano 50) e spetta, in caso di opera frutto dell’attività creativa di un solo

soggetto, all’unico autore.

Può capitare, però, che l’opera sia frutto del lavoro di diversi soggetti e a tal proposito è utile

distinguere: 51

• L’opera COLLETTIVA, composta dai contributi autonomi e separabili di diversi soggetti, poi

coordinati e riorganizzati da un direttore, riconosciuto come vero autore, mentre i diritti di

sfruttamento economico competono all’editore. Ogni singolo soggetto che ha offerto il

proprio contributo figura, ovviamente, come autore della proprio parte;

• L’opera IN COLLABORAZIONE, frutto del lavoro omogeneo, indivisibile e non distinguibile

di diversi autori, tra cui si instaura un regime di comunione; ad ognuno di essi spetta

disgiuntamente il diritto morale, mentre per modificare o pubblicare l’opera occorre

l’accordo di tutti o l’autorizzazione sostitutiva del consenso da parte del tribunale, ottenibile

in caso di ingiustificato rifiuto;

• L’opera COMPOSTA, a metà strada tra quella collettiva e quella in collaborazione, in

quanto frutto di diversi contributi eterogenei e distinti tra loro che vanno, tuttavia, a creare

un tutt’uno inscindibile, un’opera unitaria (pensiamo ad un’opera lirica composta musica,

testi, coreografia). In tal caso si instaura ugualmente un regime di comunione tra i vari

autori, ma solitamente viene individuato un solo soggetto a cui spetta l’utilizzazione

economica dell’opera ed il cui contributo è stato preponderante rispetto agli altri, così come

vengono indicate quelle che sono le quote nei proventi dei vari partecipanti-autori.

Accanto al diritto d’autore, infine, vi sono i cosiddetti DIRITTI CONNESSI, riconosciuti ad interpreti

di opere dell’ingegno, a produttori di dischi, ad autori di fotografie non artistiche e così via, a cui

viene pagato un equo compenso da parte di chi utilizza la loro seppur diversa opera creativo-

interpretativa.

Trasferimento del diritto di utilizzazione economica

Partiamo col dire che il diritto di utilizzazione economica delle opere dell’ingegno è

LIBERAMENTE TRASFERIBILE sia per atto fra vivi, sia mortis causa.

Nell’ipotesi di trasferimento tra vivi è richiesta la forma scritta ad probationem e il trasferimento

può essere definitivo o temporaneo; possono essere utilizzate forme contrattuali atipiche o quelle

tipiche del contratto di edizione o di rappresentazione ed esecuzione. Il contratto DI EDIZIONE

prevede la concessione “in esclusiva” ad un editore del diritto di pubblicare l’opera, a spese

proprie, con l’obbligo di stamparla e di commercializzarla, corrispondendo all’autore un compenso

“a forfait”, se stabilito già inizialmente, o proporzionale alle copie vendute. Il contratto può avere

durata massima ventennale e prevedere un numero determinato di edizioni (contratto per

edizione) o la facoltà dell’editore di eseguire le edizioni necessarie (contratto a termine). Il

contratto di rappresentazione ed esecuzione, invece, attribuisce in via non esclusiva ad un

soggetto diverso dall’autore il diritto di rappresentare l’opera, ovviamente a proprie spese.

Le opere dell’ingegno possono, infine, essere oggetto di plagio e contraffazione, oltre che di

utilizzazione, riproduzione e diffusione abusiva, motivi per cui il legislatore ha previsto sanzioni

civili, pecuniarie e penali a carico di coloro che pongono in essere tali condotte. Il titolare del diritto

d’autore, inoltre, può chiedere che venga accertato in giudizio il proprio diritto e che vengano

inibite le condotte lesive dello stesso, così come il giudice può disporre la distruzione di tutto il

materiale contraffatto e la pubblicazione della sentenza su più giornali, oltre allo scontato

risarcimento del danno. 52

Al fine di garantire una tutela internazionale del diritto d’autore, una moltitudine di Stati, tra cui

quello italiano, hanno aderito alla Convenzione internazionale di Berna e a quella Universale sul

diritto d’autore di Ginevra.

B. LE INVENZIONI INDUSTRIALI

Oggetto e requisiti di validità

A differenza delle opere dell’ingegno, che sono idee creative in campo culturale, le INVENZIONI

INDUSTRIALE sono idee creative nel campo della tecnica, che offrono una soluzione originale per

la risoluzione di un problema tecnico applicabile nel settore della produzione di beni e servizi.

Differentemente da ciò che avviene per le opere dell’ingegno, il diritto di utilizzazione economica si

acquista, per ciò che concerne le invenzioni industriali, con la concessione del BREVETTO da

parte dell’Ufficio italiano brevetti e marchi, sebbene anche le invenzioni non brevettate ricevano

una minima tutela.

Distinguiamo le invenzioni industriali in:

• INVENZIONI DI PRODOTTO, aventi ad oggetto un nuovo prodotto materiale (per esempio

un nuovo macchinario);

• INVENZIONI DI PROCEDIMENTO, consistenti in un nuovo modo di produzione di beni già

noti, in un nuovo processo o metodo di lavorazione industriale;

• INVENZIONI DERIVATE, derivanti da un’invenzione precedente e a loro volta distinguibili

in: Invenzioni di combinazione, se dalla combinazione di invenzioni esistenti se ne

o ricava una del tutto nuova;

Invenzioni di perfezionamento, se si apporta una miglioria consistente ad

o un’invenzione già esistente;

Invenzioni di traslazione, consistenti nella nuova “utilizzazione” di una sostanza o di

o un composto già noto.

Per espressa decisione del legislatore NON possono formare oggetto di brevetto le seguenti

invenzioni:

• Le scoperte, le teorie scientifiche ed i metodi matematici;

• I piani, i principi ed i metodi per attività intellettuali o di gioco o commerciali ed i programmi

per computer (i software, che possono formare oggetto del diritto d’autore);

• Le presentazioni di informazioni;

• I metodi per il trattamento chirurgico o terapeutico del corpo umano o animale e i metodi di

diagnosi agli stessi applicati; 53

Tutti i trovati industriali non rientranti nelle categorie escluse da brevetto devono rispondere ai

requisiti di LICEITA’ e NOVITA’, oltre a dover prevedere un’ATTIVITA’ INVENTIVA (originalità) e

l’idoneità all’APPLICAZIONE INDUSTRIALE (industrialità).

Un’invenzione è “nuova” quando non è “compresa nello stato della tecnica”, ossia quando non è

stata ancora conosciuta e divulgata.

Un’invenzione è altresì “originale” quando implica un’attività inventiva tale da rendere il trovato

industriale “incomprensibile ad una persona esperta del ramo che fa ricorso alle sue ordinarie

capacità e conoscenze della tecnica”.

Un’invenzione è idonea all’applicazione industriale nel momento in cui può essere fabbricata e

utilizzata in qualsiasi genere di industria, anche in quella agricola, mentre non sono brevettabili le

invenzioni non sfruttabili a livello industriale.

Il diritto al brevetto

Anche le invenzioni industriali, al pari delle opere dell’ingegno, sono tutelate a livello giuridico sia

sotto il profilo morale, che si acquista nel momento in cui si crea l’invenzione, sia sotto il profilo

patrimoniale, in quanto l’inventore non solo ha il diritto di conseguire il brevetto (diritto AL

brevetto), ma anche all’utilizzazione economica esclusiva dallo stesso scaturente (diritto SUL

brevetto).

Tuttavia vi sono delle ipotesi in cui l’inventore ed il soggetto legittimato allo sfruttamento

economico non coincidono, magari perché si tratta di invenzioni fatte nell’esecuzione di un

rapporto di lavoro dipendente. A tal proposito distinguiamo:

• Invenzioni DI SERVIZIO: l’attività inventiva è oggetto del contratto di lavoro, il quale

prevede anche una specifica retribuzione, motivo per cui il diritto AL e SUL brevetto

compete al datore di lavoro, il quale si è accollato sin dall’inizio i rischi ed i costi dell’attività

di ricerca;

• Invenzioni AZIENDALI: anche in questo caso l’invenzione viene fatta nell’esecuzione di un

rapporto di lavoro, ma non è contemplata alcuna retribuzione per l’attività inventiva, motivo

per cui tutti i diritti continuano ad appartenere al datore di lavoro (AL e SUL brevetto), che

però deve un “equo compenso” all’inventore in caso di ottenimento del brevetto;

• Invenzioni OCCASIONALI: l’invenzione rientra nel campo di attività dell’impresa, ma risulta

indipendente dal rapporto di lavoro, motivo per cui i diritti patrimoniali competono al

lavoratore, salvo la posizione di favore riconosciuta al datore, il quale ha diritto di

prelazione, da esercitare entro tre mesi dalla comunicazione di conseguimento del brevetto,

per l’uso dell’invenzione, l’acquisto del brevetto e la brevettazione all’estero, sempre che

paghi un corrispettivo al lavoratore, concordato con lo stesso o fissato da un collegio di

arbitri o dal giudice in caso di disaccordo.

Tutta la disciplina esposta si applica anche nell’ipotesi in cui il brevetto venga richiesto dal

lavoratore entro un anno dalla cessazione del rapporto di lavoro, in quanto egli non può

dimostrare l’assenza di connessione con la precedente attività svolta.

Inoltre, se l’inventore è un ricercatore universitario l’invenzione è brevettabile solo dallo stesso,

mentre all’università o alla pubblica amministrazione spetta soltanto una partecipazione ai proventi

54

derivanti dallo sfruttamento economico, sempre che venga lasciato almeno il 50% all’inventore.

Se, tuttavia, la ricerca che ha portato all’invenzione è stata finanziata da privati o da altro soggetto

pubblico diverso dall’ente di appartenenza, si continuano ad applicare le norme generali sopra

espose.

Per ciò che concerne i contratti di ricerca in cui l’inventore è un lavoratore autonomo, i diritti di

sfruttamento economico competono al committente sia nel caso di finanziatore privato, sia

nell’ipotesi di committenza pubblica.

L’invenzione brevettata

Competente a concedere il brevetto per un’invenzione industriale è l’Ufficio italiano brevetti e

marchi, il quale vi provvede sulla base di una domanda presentata dall’interessato, la quale deve

contenere ad substantiam una descrizione del nuovo trovato industriale tale che un qualsivoglia

esperto del ramo riesca ad attuarla. La domanda può avere ad oggetto una sola invenzione e

deve contenere la cosiddetta “rivendicazione”, ossia l’indicazione dell’oggetto per cui si richiede il

brevetto.

L’Ufficio brevetti svolge un controllo inerente la regolarità formale della domanda e verifica la

sussistenza di quelli che sono i requisiti dell’invenzione (novità, originalità, industrialità e liceità).

Contro le decisioni dell’Ufficio si può fare ricorso ad apposita Commissione ed è importante

sottolineare come alcun controllo venga svolto inerentemente alla titolarità del diritto AL brevetto

da parte del richiedente.

Il brevetto ha durata ventennale e non è possibile ottenerne il rinnovo. Esso conferisce al titolare il

diritto all’utilizzazione esclusiva dell’invenzione, che lo stesso può perdere prima della scadenza in

caso di dichiarazione di nullità o di decadenza. Il brevetto, dunque, dà la possibilità di trarre

profitto dall’invenzione, fabbricandola o commerciandola, anche se “l’esclusiva di commercio” si

esaurisce con la prima immissione in circolazione nell’Unione Europea del prodotto, al fine di

evitare situazioni monopolistiche (si ha il cosiddetto “esaurimento del brevetto”). Per le invenzioni

di procedimento, il brevetto copre solo la messa in commercio del prodotto ottenuto con il nuovo

metodo e non, ovviamente, la commercializzazione dello stesso prodotto ottenuto con altri nuovi o

vecchi metodi.

Il brevetto sulle invenzioni industriale è liberamente trasferibile per atto inter vivos o mortis causa,

INDIPENDENTEMENTE dal trasferimento d’azienda. Sullo stesso brevetto possono essere

costituiti diritti reali di godimento o di garanzia, così come è possibile concedere “licenza d’uso”

CON e SENZA esclusiva di fabbricazione a favore del licenziatario. Al titolare viene riconosciuto

dal licenziatario una percentuale sui prodotti venduti (royalties) o una partecipazione in

percentuale agli utili. Molto diffusa è la licenza senza esclusiva di cui si avvale la grande industria

per creare una forma di dipendenza dei licenziatari e situazioni palesemente di monopolio.

A tutela dell’invenzione brevettata può essere esperita l’azione di contraffazione qualora

l’invenzione sia stata abusivamente sfruttata, la quale può portare all’inibitoria della fabbricazione,

alla distruzione delle invenzioni contraffatte, alla pubblicazione della sentenza su uno o più giornali

e all’ovvio risarcimento del danno.

Brevettazione internazionale. Brevetto europeo. Brevetto comunitario

55

Il diritto di esclusiva derivante dal rilascio del brevetto da parte dell’Ufficio italiano brevetto e

marchi ha valore solo nel nostro Paese. Ciò significa che per ricevere tutela a livello internazionale

occorre richiedere il “brevetto internazionale”, presentando una domanda per ciascun Paese

aderente alla Convenzione di Unione di Parigi del 1883: la “novità” dell’invenzione è valutata con

riferimento al primo deposito nazionale, purché le altre domande vengano presentate nei

successivi dodici mesi. Ciò che il richiedente ottiene è una serie di brevetti nazionali.

Ad un risultato simile conduce il conseguimento del “brevetto europeo”: in questo caso il

richiedente presenta un’unica domanda all’Ufficio europeo dei brevetti di Monaco e viene seguita

un’unica procedura per il rilascio del brevetto. Tuttavia, il diritto di esclusiva resta vincolato alle

singole legislazioni dei Paesi membri, il che significa che il brevetto è uno, ma corrispondente ad

un fascio di brevetti nazionali.

La situazione sarebbe di gran lunga diversa se tutti i Paesi europei avessero ratificato la

Convenzione di Lussemburgo del 1975 inerente il “brevetto comunitario”: in tal caso sarebbe già in

vigore un’unica disciplina inerente il diritto di esclusiva, ossia quella contemplata dalla stessa

Convenzione, seguendo in ogni caso una procedura per il rilascio identica a quella del brevetto

europeo.

L’invenzione non brevettata

Se due presentano una domanda per ottenere il brevetto sulla medesima invenzione è ovvio che

tra i due prevalga chi tale domanda l’ha consegnata per primo. Tuttavia, un soggetto può anche

scegliere di utilizzare la sua invenzione in segreto, senza chiedere il brevetto e rischiando che altri

soggetti arrivino al medesimo risultato, ottenendo il riconoscimento del diritto di esclusiva

sull’invenzione.

In realtà la legge tutela l’invenzione non brevettata nei limiti del preuso, ammesso che sia stata

utilizzata nei dodici mesi anteriori alla presentazione della domanda per il brevetto. La facoltà di

continuare ad utilizzare l’invenzione è addirittura trasferibile, sebbene unitamente all’azienda e

tenendo conto che l’onere di dimostrare il preuso permane.

C. I MODELLI INDUSTRIALI

Modelli di utilità

I MODELLI INDUSTRIALI sono creazioni intellettuali nel campo della tecnica, di minor rilievo però

rispetto alle invenzioni industriali. Sono disciplinate dal codice della proprietà industriale e dagli

artt.2592-2594 c.c..

Si distinguono in “modelli di UTILITA’”, destinati a conferire maggiore funzionalità, ossia efficacia o

comodità di applicazione, a macchine, strumenti, utensili e oggetti d’uso, e in “DISEGNI e

MODELLI”, i quali hanno sostituito i disegni ornamentali e sono “nuove idee destinate a migliorare

l’aspetto dei prodotti industriali”. In sostanza, i modelli di utilità riguardano l’aspetto funzionale dei

prodotti, mentre i disegni e modelli riguardano l’estetica. In alcuni casi è addirittura possibile

ottenere sia il brevetto come modello di utilità che la registrazione come disegno o modello,

perché magari il nuovo trovato ha sia una migliore funzionalità che una diversità estetica rispetto

ai precedenti. 56

I modelli di utilità sono oggetto di brevetto, il che vuol dire che agli stessi si applica la medesima

disciplina prevista per le invenzioni industriali, con l’unica differenza che il brevetto ha durata

decennale. Sotto un diverso profilo va osservato come non sempre sia semplice distinguere i

modelli di utilità dalle invenzioni industriali, sia perché la differenza qualitativa non basta, anche se

specifica che il modello di utilità ha sempre ad oggetto il miglioramento della funzionalità di un

prodotto preesistente, sia perché in certi casi non è agevole comprendere quando si tratti di nuovo

prodotto o di rielaborazione di uno già esistente (l’esempio del libro rende l’idea: una nuova ala di

aeroplano con maggiore aerodinamicità è da considerarsi come “nuova ala” o come

“rielaborazione dell’ala stessa”?).

Disegni e modelli

In materia di disegni e modelli il nostro legislatore è recentemente intervenuto con il

D.lgs.95/2001, il quale ha rivisto la disciplina a riguardo. Essi possono essere oggetto di

REGISTRAZIONE, e non di brevetto, con durata quinquennale, rinnovabile per un massimo di 5

volte (sino a coprire 25 anni), SOLO qualora siano NUOVI ed abbiano carattere INDIVIDUALE tale

da suscitare nell’utilizzatore informato un’impressione diversa da altri disegni o modelli già

conosciuti. Non devono più, come invece era previsto in passato, avere una funzione

“ornamentale” del prodotto.

Tuttavia, la nuova disciplina ha eliminato il divieto di cumulo tra la tutela del diritto d’autore e la

tutela dei modelli industriali, il che ha comportato una confusione inerente le “opera d’arte

applicate all’industria”, oggetto molto spesso del diritto d’autore, come i multipli di sculture o le

riproduzioni in oro di quadri: si applica la disciplina del diritto d’autore quando tali realizzazioni

hanno carattere creativo e valore artistico, non rappresentando semplicemente un’innovazione

estetica.

Alla registrazione nazionale, che da diritto all’utilizzo esclusivo del modello o disegno, si è

affiancata recentemente la disciplina europea inerente la “registrazione comunitaria” presso UAMI

di Alicante e la tutela di modelli e disegni non registrati per un periodo massimo di tre anni dalla

data del primo utilizzo nel territorio comunitario.

CAPITOLO OTTAVO – LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA

A. LA LEGISLAZIONE ANTIMONOPOLISTICA

Concorrenza perfetta e monopolio

Il modello di sviluppo basato sull’economia di mercato prevede la presenza di diversi operatori in

concorrenza tra loro, aventi tutti lo scopo di soddisfare quelli che sono i bisogni materiali della

collettività dedicandosi all’attività di impresa, ossia alla produzione e allo scambio di beni e servizi.

Tutto ciò dovrebbe comportare un abbassamento generale dei prezzi, a loro volta determinati dalla

domanda del pubblico, ossia dalla richiesta di un determinato bene o servizio sul mercato. Gli

operatori, pur di emergere gli uni rispetto agli altri, dovrebbero infatti abbassare i prezzi e alzare il

livello qualitativo di prodotti, dando la possibilità a tutti di acquistare e a loro stessi di trarne

profitto, senza peraltro saturare il mercato o generare situazioni di monopolio.

Questo modello appena descritto prende il nome di CONCORRENZA PERFETTA: notiamo subito,

dando uno sguardo alla realtà che ci circonda, che si tratta di un modello utopico e irrealizzabile.

57

Nella realtà in cui viviamo la libertà di iniziativa economica garantita dall’art.41 della Costituzione

resta molto spesso lettera morta, perché una cosa è avere la libertà di iniziare un’attività, altro

conto è averne i mezzi: in un mercato che spinge sempre più verso l’unione tra imprese piccole

per la realizzazione di imprese macroscopiche è ovvio che occorrano ingenti capitali e

manodopera specializzata per poter emergere; e tutto ciò senza trascurare la diversa distribuzione

delle risorse, che rende difficile l’ingresso in settori dove le materie prime appartengono a pochi.

Ecco perché gli imprenditori preferiscono rischiare di meno e dar luogo ad “intese”, veri e propri

accordi sui prezzi da praticare e sulla spartizione dei mercati. Sui mercati è frequente scontrarsi

con situazione di oligopolio, in cui il prezzo di un prodotto non è determinato dall’incontro tra

domanda e offerta MA dal controllo dell’offerta da parte di poche imprese, che in sostanza il

prezzo minimo al quale il pubblico deve necessariamente acquistare. Per non parlare delle ipotesi

in cui una singola impresa riesce a creare “il vuoto” attorno a se, generando una situazione di

monopolio.

Va considerato, tra l’altro, che il modello utopico di concorrenza perfetta non sarebbe così perfetto

neanche qualora fosse possibile realizzarlo: una concorrenza spinta al limite potrebbe benissimo

comportare più danni che benefici in tempi di crisi e le intese tra imprenditori potrebbero servire

per evitare eccessi di produzione che il mercato non sarebbe in grado di assorbire.

Ecco perché i legislatori dei Paesi industrializzati hanno dovuto orientare la propria azione verso

un modello di CONCORRENZA SOSTENIBILE, volto a perseguire il “pubblico interesse”, da un

lato vietando situazioni di monopolio, punendo la concorrenza sleale tra operatori sul mercato,

evitando le intese volte a recare un pregiudizio al commercio, disciplinando il divieto di

concorrenza scaturente da determinati contratti e dall’altro consentendo la creazione di monopoli

legali in specifici settori e permettendo alle parti contrattuali di prevedere limiti negoziali della

concorrenza stessa.

Fondamentale, a livello europeo, è stata l’instaurazione di un mercato comune e di regole volte a

disciplinare il comportamento dei vari operatori, così come basilare nel nostro ordinamento è stata

la L.287/1990, che dopo lunghi anni di attesa ha introdotto una disciplina antimonopolistica

nazionale, dettando norme per la tutela della concorrenza e del mercato, affiancatesi a quelle

comunitarie in materia.

La disciplina italiana e comunitaria

Tanto la disciplina antimonopolistica italiana quanto quella comunitaria hanno un solo scopo:

quello di mantenere un regime di concorrenza pressoché stabile all’interno dei rispettivi mercati,

non permettendo alla libertà d’iniziativa economica e alla competizione tra imprese di creare

instabilità.

Disciplina italiana e disciplina comunitaria tendono, dunque, a reprimere le medesime condotte

anticoncorrenziali: intese, abuso di posizione dominante e concentrazioni. La disciplina europea in

merito è contenuta negli artt.101 e 102 TFUE (vecchi artt.81 e 82 TCE) oltre che in svariati

regolamenti, mentre quella italiana è tutta inserita all’interno della L.287/1990, affiancata da leggi

speciali per quanto concerne il settore dell’editoria e radiotelevisivo. Per quanto concerne

l’Unione, poi, a vigilare sull’applicazione delle norme antimonopolistiche, oltre che ad indagini

ispettive e controlli provvede la Commissione, mentre a livello nazionale è stata istituita l’Autorità

garante della concorrenza e del mercato, contro i provvedimenti della quale è competente il Tar

58

del Lazio, mentre dei provvedimenti d’urgenza e delle cause inerenti il risarcimento danni se ne

occupa la Corte d’appello competente territorialmente.

A regolare i rapporti tra la normativa comunitaria e quella italiana provvede il “principio della

barriera unica”, in forza del quale la nostra legislazione interna ha solo carattere residuale, il che

significa che qualora una pratica anticoncorrenziale rechi un pregiudizio al commercio tra gli Stati

membri o un danno al mercato comune competente sarà l’organo comunitario e non quello

nazionale. Ciò nonostante la Commissione, col passare del tempo, tende sempre a cedere

maggiormente all’applicazione decentrata, permettendo agli organi dei vari Stati di decidere

direttamente, sebbene rifacendosi al diritto comunitario.

Un particolare: nella nozione di impresa a livello europeo non esiste la distinzione tra imprenditore

e professionista intellettuale, in quanto quest’ultimo è a tutti gli effetti un imprenditore, il che vuol

dire che per quanto concerne la SOLA disciplina antitrust, tanto interna quanto europea, dovrà

essere trattato al pari di qualsivoglia altro soggetto di tale categoria, senza che venga applicata

alcuna disciplina differenziata, come invece avviene solitamente.

Le singole fattispecie. Le intese restrittive della concorrenza

Come abbiamo già anticipato sono tre i fenomeni rilevanti per la disciplina antitrust: le intese lesive

della concorrenza, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni.

Partiamo col dire che per INTESE si intendono tutti gli accordi tra imprese volti a limitare la propria

azione sul mercato, determinando di fatto un danno per la concorrenza. L’intesa si configura in

caso di:

• Accordi fra imprese;

• Decisioni, raccomandazioni e consigli di organizzazioni di imprenditori, associazioni o

consorzi volti ad adottare un comportamento comune lesivo della concorrenza;

• Pratiche concordate, categoria a carattere residuale nella quale rientrano tutti i

comportamenti paralleli concordati a livello diretto o indiretto, anche senza un vero e

proprio accordo.

Ovviamente non tutte le intese sono vietate, semplicemente quelle “che abbiano per oggetto o per

effetto di impedire, restringere o falsare in maniera CONSISTENTE il gioco della concorrenza

all’interno del mercato (comunitario o nazionale) o in una sua parte rilevante “. Se un’intesa, in

sostanza, non incide sulla concorrenza nel mercato, allora non può e non deve essere vietata.

La legge prevede anche un elenco di intese espressamente vietate (ripartizione dei mercati e delle

fonti di approvvigionamento, limitazione della produzione, degli sbocchi al mercato e degli

investimenti, conclusione di contratti subordinata all’accettazione di prestazioni supplementari

prive di connessione con i contratti stessi ecc.) ma esso ha carattere esemplificativo, non

esaurendo in alcun modo i comportamenti che possono configurare un’intesa. Oltre alle intese

orizzontali (tra produttori oppure tra distributori), ossia quelle tra soggetti appartenenti alla stessa

fase del ciclo produttivo, sono vietate anche quelle verticali (tra produttore e distributore).

Chiunque può agire in giudizio per far accertare un’intesa, in quanto le intese vietate sono NULLE

ad ogni effetto: in tal caso l’Autorità provvederà ad accertare le infrazioni tramite apposita

istruttoria, a far cessare i comportamenti vietati e a comminare le sanzioni dovute, almeno che non

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vi sia l’eliminazione da parte delle imprese interessate dei profili anticoncorrenziali dell’accordo.

L’Autorità stessa, tra l’altro, può concedere delle ESENZIONI temporanee “individuali o per

categoria” qualora ritenga che da un’intesa possa scaturire un beneficio per il mercato e per i

consumatori, o magari un miglioramento qualitativo delle produzione o della distribuzione: basilare

è che non vi sia lesione della concorrenza.

Segue: Abuso di posizione dominante e abuso di dipendenza economica

Il secondo fenomeno preso in considerazione dalla disciplina comunitaria e nazionale

antimonopolistica riguarda l’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE.

Chiariamo subito alcuni punti chiave: un’impresa acquista una posizione DOMINANTE sul

mercato nel momento in cui riesce ad esercitare sullo stesso, in particolare sui consumatori,

un’influenza preponderante rispetto alle imprese concorrenti, tale da poter agire senza tener conto

dei comportamenti delle imprese rivali. L’acquisto di posizione dominante NON è in alcun modo

vietato: non ci sarebbe motivo di vietare un comportamento legittimo, ossia quello inerente

l’acquisizione della posizione di leader sul mercato grazie ad una serie di fattori (amministratori

competenti, manodopera specializzata, giusti investimenti ecc.). Vietato è l’ABUSO di tale

posizione, che si configura nel momento in cui l’impresa agisce col solo fine di recare un danno ai

concorrenti o ai consumatori, pregiudicando la concorrenza.

Tra l’altro, per avere rilevanza comunitaria l’abuso deve risultare “PREGIUDIZIEVOLE al

commercio tra gli Stati membri”, non essendo sufficiente l’abuso di posizione dominante a livello

locale (per esempio solo in Puglia o anche solo in Italia).

A livello nazionale, invece, è ovvio che a risultare compromessa dall’abuso in questione è la

concorrenza nel mercato italiano. I comportamenti tipici che possono dar luogo ad abuso di

posizione dominante sono gli stessi individuati per le intese, ma anche qui l’elenco ha valore

esemplificativo, non esaurendo le ipotesi di abuso:

• Nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni

di transazione non eque;

• Nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;

• Nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per

prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la

concorrenza;

• Nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di

prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano

alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

E’ fondamentale, per riscontrare se vi è stato abuso di posizione dominante, individuare il

“mercato rilevante”, ossia il settore merceologico-geografico in cui opera l’impresa o il gruppo di

imprese.

La violazione del divieto da luogo, anche in questo caso, all’intervento dell’Autorità che, accertata

l’infrazione, ne ordina la cessazione, irroga le sanzioni previste e può decidere anche per una

sospensione dell’attività di impresa sino a 30 giorni in caso di reiterata inottemperanza.

60

Al pari dell’abuso di posizione dominante è punito anche l’abuso di DIPENDENZA ECONOMICA, il

quale si configura nel momento in cui un’impresa dipende da un’altra in misura tale da generare,

nei rapporti reciproci, un eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi, determinato dall’impossibilità di

alternative soddisfacenti sul mercato.

Segue: Le concentrazioni

Ultimo fenomeno che prendiamo in considerazione analizzando la disciplina antimonopolistica

nazionale e comunitaria è sicuramente quello delle CONCENTRAZIONI, disciplina dalla

L.287/1990 a livello interno e dal reg. CE 139/2004 a livello europeo.

Si ha concentrazione in tre ipotesi distinte:

• Quando due o più imprese danno luogo ad un’operazione di fusione, unendosi in un’unica

impresa (concentrazione giuridica);

• Quando due o più imprese, pur rimanendo indipendenti sotto il profilo giuridico, danno vita

ad un’unica entità economica, sottoponendosi ad una direzione unitaria (concentrazione

economica);

• Quando due o più imprese danno vita ad “un’impresa comune” (si applica la disciplina delle

intese se lo scopo dell’impresa comune è quello di coordinare i comportamenti

concorrenziali delle imprese partecipanti).

La concentrazione, dunque, può realizzarsi tramite fusione, scissione, acquisto d’azienda,

acquisto di una partecipazione di controllo, praticamente tramite diversi strumenti giuridici tutti volti

a raggiungere il medesimo scopo, ossia la riduzione del numero di imprese in concorrenza sul

mercato.

Chiariamo che le concentrazioni non sono di per sé vietate ma lo divengono nel momento in cui,

superando un determinato FATTURATO, danno luogo ad un’alterazione del regime concorrenziale

italiano o comunitario. E’ per tal motivo che queste operazioni vanno comunicate preventivamente

all’Autorità italiana o alla Commissione dell’Unione Europea, le quali valuteranno se autorizzare la

concentrazione.

L’Autorità italiana, per ciò che ci interessa in questa sede, provvede ad aprire apposita istruttoria

con durata massima di 45 giorni, al termine dei quali prende una decisione: può autorizzare la

concentrazione, autorizzarla a determinate condizione (per esempio la vendita di un ramo

produttivo) o negarla. Qualora sia stata già posta in essere, la concentrazione non è MAI nulla,

perché nulle non sono le operazioni eseguite per attuarla (fusione, scissione ecc.), ma l’Autorità

detta quelle che sono le misure necessarie affinché venga ripristinata la concorrenza effettiva sul

mercato, misure alle quali le imprese interessate devono adeguarsi immediatamente per non

andare incontro a pesanti sanzioni pecuniarie. Ai terzi, dato che la concentrazione si è comunque

concretizzata, non resterà che chiedere il risarcimento del danno.

B. LE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA

Limitazioni pubblicistiche e monopoli legali

L’art.41 della nostra Carta costituzionale, dopo aver sancito al comma 1 che “l’iniziativa economica

privata è libera”, prevede al comma 2 che essa “non possa svolgersi in contrasto con l’utilità

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sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana”. Il comma 3

aggiunge che essa debba essere indirizzata a “fini sociali” da parte della stessa “legge”

L’art.2195 del codice, inoltre, dispone “La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli

interessi dell'economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge”.

Come possiamo notare tanto la Costituzione quanto il codice prevedono, in sostanza, che la

libertà economica possa essere “limitata” per fini di UTILITA’ SOCIALE, limitazione che deve

provenire dalla legge, intendendosi quella ordinaria (vi è quindi una riserva di legge).

Tutto ciò comporta un controllo pubblico sull’accesso al mercato di nuovi imprenditori in

determinati settori, come quello bancario o assicurativo, per cui occorre un’autorizzazione per

iniziare ad esercitare quelle particolari attività produttive; allo stesso tempo tali settori, reputati

come di rilievo economico e sociale, vengono costantemente controllati, al pari dell’intero mercato,

all’interno del quale il CIP (Comitato Interministeriale Prezzi) può addirittura fissare “prezzi di

imperio” per determinati beni o servizi (come i giornali o i medicinali).

In casi estremi ed in settori individuati dall’articolo 43 della Costituzione, il nostro legislatore può

addirittura eliminare del tutto la concorrenza all’interno di un determinato settore del mercato,

tramite l’instaurazione di MONOPOLI PUBBLICI: occorre sempre una legge ordinaria ed è

necessario che l’intervento sia mirato a fini di utilità generale, molto spesso coincidenti con il

bisogno dello Stato di garantirsi determinate entrate (monopoli fiscali).

Segue: Obbligo di contrarre del monopolista

Lo Stato o l’ente pubblico o l’imprenditore privato che gode di una concessione esclusiva che

operano in regime di monopolio legale NON sono soggetti in alcun modo alla normativa antitrust.

Tuttavia, l’art.2597 c.c. pone a carico del monopolista l’obbligo di “contrattare con chiunque

richieda le prestazioni oggetto dell’impresa” e l’obbligo di rispettare la “parità di trattamento” fra i

diversi richiedenti, il che comporta il rispetto dell’ordine cronologico nell’evasione delle richieste, la

ripartizione proporzionale delle quantità disponibili fra i vari richiedenti in caso di richieste

simultanee e l’adeguamento delle condizioni contrattuali, modalità e tariffe, alle condizioni del

pubblico. Applicare la parità di trattamento, infatti, non significa in alcun modo assoggettare tutti gli

utenti alle medesime condizioni, ma fare in modo che chiunque possa fruire dei beni e servizi

prodotti, oltre che rispettare le condizioni contrattuali rese note in precedenza, le quali vengono

fissate dal legislatore e sottoposte ad approvazione amministrativa.

Gli obblighi in questione non si applicano, però, al “monopolista di fatto”, ossia a colui che senza

autorizzazione alcuna ha acquisito una posizione dominante sul mercato rendendo la produzione

di un proprio bene o servizio insostituibile. Pertanto l’art.2597 c.c., che comunque rappresenta una

norma eccezionale che deroga al principio generale della libertà contrattuale, non troverà alcuna

applicazione.

I divieti legali di concorrenza

Accanto ai limiti alla concorrenza fin qui esaminati, il legislatore detta anche quelli che vengono

definiti come DIVIETI LEGALI DI CONCORRENZA: si tratta di divieti posti a carico di una delle

due parti contrattuali all’interno di specifici contratti individuati dalla legge.

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Pensiamo all’art.2105 c.c. che tratta del divieto di concorrenza imposto al lavoratore subordinato

finché dura il contratto o pensiamo al diritto di esclusiva reciproca nel contratto di agenzia o al già

esaminato divieto di concorrenza posto a carico di chi aliena un’azienda commerciale. Nonostante

possa mancare un’espressa pattuizione, il divieto in questione vale comunque, sebbene sia

convenzionalmente derogabile.

Limitazioni convenzionali della concorrenza

Passiamo ad analizzare quelle che solitamente vengono definite come LIMITAZIONI

CONVENZIONALI della concorrenza, in quanto non sono frutto di un’imposizione del legislatore

ma di una libera scelta delle parti contrattuali. Di esse si occupa in linea generale l’art.2596 c.c. il

quale prevede: “Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto. Esso è valido

se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività, e non può eccedere la

durata di cinque anni.

Se la durata del patto non è determinata o è stabilita per un periodo superiore a cinque anni, il

patto è valido per la durata di un quinquennio”.

Quindi il patto limitativo della concorrenza deve osservare tre regole: forma scritta ad

probationem, limite territoriale o settoriale e limiti di durata. Tali requisiti hanno il compito di

tutelare uno o entrambi i soggetti del contratto, evitando che essi limitino eccessivamente la loro

libertà d’iniziativa economica, ma non vogliono in alcun modo, né tantomeno è considerabile come

obiettivo dell’art.2596, preservare la struttura concorrenziale del mercato o impedire monopoli di

fatto, motivo per cui tali accordi sono soggetti all’intera disciplina antimonopolistica.

Una differenza che dobbiamo attuare tra gli accordi limitativi della concorrenza è quella tra patti

autonomi e patti accessori.

Si parla di PATTI AUTONOMI nel momento in cui l’accordo limitativo della concorrenza è

contenuto in un apposito documento contrattuale, il quale può contemplare “restrizioni unilaterali”,

ossia a carico di una sola parte, e “restrizioni reciproche”, a carico di entrambi gli imprenditori, Tali

accordi prendono il nome di CARTELLI o INTESE e possono riguardare un accordo circa la

quantità da produrre e la quota spettante a ciascuno (cartello di contingentamento), la ripartizione

delle zone di distribuzione (cartello di zona) o i prezzi di vendita da praticare (cartello di prezzo),

nonché varie combinazioni tra queste (cartelli misti).

Qualora il cartello preveda restrizioni unilaterali, siamo ovviamente nell’ambito di applicazione

dell’art.2596 del codice; nel caso di restrizioni reciproche della concorrenza, però, non sempre si è

in presenza di un cartello, che è un contratto innominato, potendosi trattare di un “contratto di

consorzio”, avente la medesima finalità ma che prevede un’organizzazione comune fra gli

imprenditori e non ha alcun limite di durata, diversamente dal cartello che può comunque durare al

massimo 5 anni. Quindi, se manca l’organizzazione comune e vi è comunque una restrizione

reciproca, allora siamo in presenza di un cartello di cui all’art.2596 c.c., mentre per eludere il limite

quinquennale sarà sufficiente dar luogo ad un’organizzazione comune tra i partecipanti

all’accordo, configurando di fatto un consorzio.

Si parla di PATTI ACCESSORI, invece, nel momento in cui l’accordo restrittivo della concorrenza è

contenuto all’interno di un contratto avente finalità diversa: anche in tal caso si possono avere

restrizioni reciproche o unilaterali, così come restrizioni orizzontali, tra soggetti appartenenti allo

stesso livello del ciclo produttivo, o verticali, qualora avvenga tra soggetti appartenenti a livelli

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diversi. I patti accessori possono essere addirittura NOMINATI, qualora disciplinati direttamente

dal legislatore: pensiamo alla “clausola d’esclusiva” in un contratto di somministrazione, che

estende la propria durata a quella del contratto base; al “patto di preferenza” a favore del

somministrante, della durata massima di 5 anni; al “patto di non concorrenza” con cui il prestatore

di lavoro si obbliga a non esercitare attività concorrente al datore successivamente alle dimissioni,

per un periodo massimo di tre anni (cinque per i dirigenti), che deve rispettare la forma scritta ad

substantiam (e non ad probationem come nel caso dell’art.2596 c.c.) e prevedere un compenso

per il lavoratore, pena la nullità; al patto con cui si limita la concorrenza dell’agente dopo lo

scioglimento del contratto di agenzia, che deve rispettare anch’esso la forma scritta, deve essere

limitato allo stesso tipo di attività, alla medesima zona e alla stessa clientela e non può avere

durata superiore ai due anni. In tutti questi casi si tratta di patti accessori nominati che sfuggono

all’applicazione dell’art.2596 c.c., il che ci porta a concludere che il suddetto articolo valga solo per

i patti accessori innominati.

Quindi, secondo tutto ciò che abbiamo detto, possono esserci accordi restrittivi della concorrenza,

convenzionali in quanto voluti dalle parti, che non ricadono nell’ambito di applicazione dell’art.2596

c.c., non dovendo di fatto rispettare la durata quinquennale o dovendo osservare la forma scritta

sotto pena di nullità e non ai soli fini probatori.

Una parte della dottrina aveva ipotizzato, inoltre, che l’art.2596 potesse applicarsi ai soli patti

orizzontali e non a quelli verticali, avendo questi ultimi effetti verso terzi e non tra le parti,

diversamente da quanto previsto dall’articolo in questione. Tale teoria non può essere accettata,

perché parte dall’errato presupposto che gli accordi verticali non producano effetti restrittivi per i

contraenti, limitazione che invece tende sempre a manifestarsi.

C. LA CONCORRENZA SLEALE

Libertà di concorrenza e disciplina della concorrenza

In un sistema basato sull’economia di mercato come modello di sviluppo economico è

fondamentale che il mercato non venga in alcun modo falsato e che la competizione tra gli

imprenditori, in concorrenza tra loro per conquistare il pubblico con i propri beni e servizi, si svolga

in maniera corretta e leale. Ecco dunque che diviene necessaria una distinzione tra gli atti leciti,

volti non solo ad attrarre la clientela ma anche a sottrarla ai propri concorrenti in un sistema

fondato proprio sulla necessità di prevalere, e gli atti illeciti, definiti anche come sleali e pertanto

vietati all’interno dell’ordinamento.

Il codice di commercio del 1882 non prevedeva alcunché a riguardo, motivo per cui la lacuna

venne ben presto sanata dalla giurisprudenza ricorrendo alla disciplina dell’illecito civile. Il codice

del ’42, invece, contiene negli artt.2598-2601 proprio la disciplina della CONCORRENZA SLEALE,

la quale prevede che gli imprenditori concorrenti debbano servirsi di mezzi e tecniche conformi ai

“principi di correttezza professionale”, motivo per cui atti e comportamenti che violano tale regola

(e il legislatore ne individua alcuni: atti di confusione, di denigrazione ecc.) configurano un

ILLECITO CONCORRENZIALE.

Badiamo bene che “illecito concorrenziale” ed “illecito civile” presentano diverse affinità tante

quante sono le differenze: l’illecito concorrenziale si configura anche in assenza di “dolo e colpa” e

viene represso, nonché sanzionato, anche qualora sia SOLO potenziale, ossia in assenza di un

danno, essendo sufficiente che l’atto sia idoneo a danneggiare l’altrui azienda; le sanzioni

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Cellajr

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Corso di laurea: Corso di laurea in marketing e organizzazione d'impresa
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Cellajr di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Modena e Reggio Emilia - Unimore o del prof Iocca Maria Grazia.

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