Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Pennisi, libro consigliato Diritto commerciale, Auletta

Introduzione

Il sistema del diritto commerciale

A) Il significato della categoria

Il diritto commerciale è un ramo del diritto privato costituito da norme che disciplinano un determinato settore economico; indica una categoria storica poiché ad essa, a seconda dei luoghi e dei tempi, sono attribuiti significati e funzioni diversi. Accade, perciò, che un certo ordinamento giuridico può anche ignorare tale categoria, regolando tutti i rapporti patrimoniali tra privati mediante una disciplina unitaria (che non differenzia le ragioni economiche da altre di altra natura), come è storicamente avvenuto nel diritto romano che non disciplinava in maniera differenziata i rapporti economici tra privati, neanche quando il mercato assunse dimensioni più vaste (grazie all’incremento degli scambi e le conquiste territoriali), poiché era la giurisprudenza del pretore a provvedere all’integrazione e alla correzione delle disposizioni tradizionali, adattate quindi di volta in volta.

B) Lo sviluppo storico della disciplina

Nel Basso Medioevo, col decadere delle strutture feudali e il superamento di un’economia di pura sussistenza, nasce una normativa propria dei mercanti e degli artigiani, che favoriscono l’economia di mercato. Quest'ultima è caratterizzata dalla divisione del lavoro, la produzione e circolazione di nuovi beni e soddisfazione di nuovi bisogni, il progresso tecnico, l’importanza centrale della moneta come misura dei valori e mezzo di accumulazione. Così, la prevalenza dei diritti reali, statici e tipici dell’economia feudale, viene superata dall’intermediazione della moneta che consente anche la circolazione di beni assenti e spesso futuri, stimolando la definizione di istituti giuridici a garanzia soprattutto dei diritti di credito.

Proprio il credito, ottenuto dai mercatores e, da quelli più ricchi, concesso agli artigiani per l’approvvigionamento delle materie prime, l’anticipazione di capitali, il collocamento dei prodotti, diventa essenziale nelle attività dei mercanti e rende strettamente dipendenti le loro attività. Nascono così le catene di trasferimenti dei beni e le catene di credito, che necessitano, di conseguenza, di istituti volti a razionalizzare l’attività mercantile, ad estenderne le possibilità operative, ad intervenire globalmente nelle ipotesi di insolvenza.

Il diritto commerciale si lega sempre più strettamente alle vicende politiche, trasformandosi da diritto statutario a diritto statuale, applicato ora dagli organi della giurisdizione ordinaria, ponendosi come diritto uniforme al di sopra delle barriere politiche degli Stati. Questo consente alla categoria dei commercianti di ampliarsi e arricchirsi di differenziazioni, comprendendo:

• I commercianti in senso stretto si dedicano alla circolazione dei beni
• Gli industriali, tutti i produttori di beni, eccetto gli agricoltori
• I produttori di servizi e gli addetti alla loro circolazione, soprattutto vettori, assicuratori, banchieri e finanzieri
• Gli atti compiuti dai commercianti nell’esercizio della loro attività: atti di commercio bilaterali compiuti tra due commercianti
• Atti di commercio unilaterali compiuti tra un commerciante e un non commerciante
• Atti di commercio in senso oggettivo da chiunque compiuti (compra per rivendere)

Così, il diritto privato in vigore prima dell’emanazione del Codice Civile del 1942 presentava due differenti sistemi normativi, con principi propri, che regolavano, in modo diverso, gli stessi tipi di atti giuridici, riuniti in due codici separati: il codice civile e il codice di commercio.

C) L'ordinamento vigente

La suddetta scissione è stata, nel 1942 in Italia, superata dall’emanazione di un unico codice di diritto privato (Cod. Civ.), che ha soppresso la distinzione tra atti civili e atti commerciali, ricalcando l’antica disciplina e consentito il funzionamento di un sistema unitario, commerciale volta a favorire la produzione e la circolazione di beni e servizi e a tutelare il credito e quindi potenziare l’economia di mercato, e ritenendo i suoi principi ispiratori idonei a regolare tutti i rapporti di diritto privato nel campo delle obbligazioni: è la commercializzazione del diritto privato.

Ciò nonostante, il codice accoglie anche una particolare disciplina applicabile solo a coloro che esercitano un'attività di impresa commerciale (circa la capacità di tale esercizio, la pubblicità, la rappresentanza, la tenuta delle scritture contabili…), trattandosi di attività generatrice di nuova ricchezza e quindi indispensabile per l’aumento del reddito nazionale e del tenore di vita della collettività. Ciò significa, al tempo stesso, che agli imprenditori sono attribuiti diritti ma anche obblighi, per:

• Garantire in maniera efficace i diritti dei loro stessi creditori (spesso le banche)
• Favorire la conclusione dei contratti con i terzi, che vengono posti in grado di conoscere agevolmente i dati principali dell’attività, attraverso i registri pubblici

L’oggetto attuale del diritto commerciale

Tutto ciò costituisce l’oggetto attuale del diritto commerciale: gli atti e l’esercizio dell'impresa, sia ad opera del singolo imprenditore, sia ad opera di un gruppo organizzato (società o consorzi).

Le fonti del diritto commerciale

Il nucleo centrale delle norme di diritto commerciale si ritrova nel Codice Civile del 21 aprile 1942, in particolare nel IV libro (contratti e titoli di credito) e nel V libro (statuto degli imprenditori commerciali). Inoltre, bisogna tener conto anche:

• Della legislazione a cui lo stesso codice rinvia in materia di titoli di credito, fallimento, cooperative, marchi di imprese, assicurazioni
• Della legislazione successiva al codice, soprattutto relativa ad alcune attività imprenditoriali (assicurative, bancarie, finanziarie)
• Dei diversi codici settoriali (della proprietà industriale, del consumo, delle assicurazioni private)
• Della disciplina comunitaria dell’Unione Europea

L'imprenditore commerciale

Il problema dell’individuazione del concetto giuridico di imprenditore commerciale

Il legislatore non ha né sottoposto alla particolare disciplina dell’imprenditore commerciale tutti coloro che esercitano un’attività economica, né circoscritto la sua applicazione solo a chi svolge un’attività di intermediazione della circolazione dei beni (in senso stretto). Così, il codice del 1942 ha modellato un proprio concetto giuridico di imprenditore commerciale:

• Ha, innanzitutto, indicato i criteri per delineare la figura generale di imprenditore in senso giuridico
• Ha distinto il piccolo imprenditore da quello agricolo
• Ha elencato le categorie di tutti gli altri imprenditori, sottoposti all’obbligo di iscrizione al registro delle imprese, poiché imprenditori commerciali in senso stretto

L’imprenditore in generale

L’art. 2082 definisce imprenditore economico chi esercita professionalmente un’attività organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi:

• Impresa: quando si esercita un’attività, cioè un insieme di atti che, oltre alla disciplina tipica di ognuno di essi, assoggettano, nel loro insieme, chi li esercita ad una disciplina particolare: lo statuto dell’imprenditore
• Attività economica: diretta a produrre beni di consumo o beni diretti alla produzione di altri beni o servizi o a scambiare beni o servizi già prodotti da altri
• Professionalmente: esercitata in modo abituale, cioè non occasionale o transitorio, ma con una certa durata (anche attività secondaria e stagionale)
• Organizzata: facendo ricorso al lavoro altrui, adoperando beni strumentali di un certo valore
• Destinata al mercato: il prodotto dev’essere scambiato sul mercato, non essere destinato esclusivamente al consumo personale dello stesso produttore
• Scopo di lucro: (ricavi superiori ai costi) ciò assume significati diversi:
  • In caso di imprese cooperative (non mirano a utili da distribuire ai soci ma a consentire loro di guadagnare in relazione all’attività svolta), è sufficiente raggiungere il vantaggio patrimoniale
  • In caso di imprese esercitate dallo Stato o da altri enti pubblici, l’attività economica dev’essere idonea a coprire, attraverso i ricavi dei beni e servizi prodotti, i costi di produzione (obiettiva economicità)
  • Esso è escluso nelle imprese sociali dei privati volte a produrre e/o scambiare beni o servizi di utilità sociale (assistenza sanitaria o educativa): gli utili sono destinati allo svolgimento dell’attività statutaria o all’incremento del patrimonio
• ...Lecita: non è chiaro se sia o meno un requisito determinante la qualifica di attività economica

Tuttavia, dal codice non sono considerati imprenditori neanche coloro che esercitano una professione intellettuale (medici, avvocati): li considera tali, invece, la disciplina comunitaria, operando così anche per costoro il principio della libertà di concorrenza. La qualifica di imprenditori commerciali, comunque, è loro attribuita dalla disciplina comunitaria stessa solo quando essi non si limitano al servizio che caratterizza la professione intellettuale, ma producono un servizio più ampio (medico che gestisce una casa di cura: fornisce cura, ma anche vitto e alloggio).

L’imprenditore agricolo

Il nuovo testo dell’art. 2135 definisce imprenditore agricolo chi esercita una tra coltivazione del fondo, silvicoltura, allevamento di animali, attività che devono essere dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano, o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Trattandosi di animali in generale, non più solo di bestiame (animali da carne, latte o lavoro), diventano attività agricola (non commerciale!) anche l’allevamento di cani, animali da pelliccia, o cavalli da corsa, e gli allevamenti in batteria o nelle acque con mangimi speciali. Per attività commerciale si intende, invece, quella volta all’acquisto di animali allo scopo di rivenderli.

L’attuale art. 2135 stabilisce che rimane imprenditore agricolo chi:

• Svolgendo una delle tre attività fondamentali, svolge anche altre attività, considerate connesse a quelle fondamentali e dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione dei propri prodotti agricoli. Il precedente testo, invece, prevedeva che, affinché l’imprenditore agricolo non diventasse imprenditore commerciale, la trasformazione ed alienazione dei prodotti agricoli doveva avvenire nelle modalità adottate nei diversi settori
• Fornisce a terzi, con i mezzi della propria azienda agricola, beni o servizi
• Svolge attività agrituristiche (ricezione e ospitalità)
• Procede al miglioramento o alla sistemazione dei fondi (bonifica, appoderamento)
• Fungendo da cooperativa, trasforma i prodotti consegnati dai soci o dai terzi estranei anch’essi agricoltori (cantine sociali, latterie)

L’ampliamento della figura dell’imprenditore agricola trova ragione soprattutto nella necessità di contrastare l’abbandono delle campagne e il trasferimento nelle città, soprattutto da parte dei giovani. Viene così sottratto ai rischi tipici dell’imprenditore commerciale e agevolato dagli aiuti fiscali e dai contributi pubblici riconosciuti all’imprenditore agricolo professionale e alle società agricole. A conferma della maggiore dimensione attribuita ora all’imprenditore agricolo, grava ora su di lui l’obbligo d’iscrizione alla sezione speciale del registro delle imprese, con funzione di pubblicità dichiarativa. Al suddetto è poi equiparato l’imprenditore ittico, che esercita professionalmente l’attività di pesca.

L’imprenditore commerciale

L’art. 2195 impone l’iscrizione alla sezione ordinaria (commerciale) del registro delle imprese a coloro che esercitano:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi
• Attività intermediaria nella circolazione dei beni
• Attività di trasporto per terra, acqua o aria
• Attività bancaria o assicurativa
• Attività ausiliari alle precedenti

Dunque, per stabilire la natura di un’impresa, bisogna accertare se chi la esercita è imprenditore agricolo secondo l’art. 2135: diversamente, si tratta necessariamente di imprenditore commerciale.

Il piccolo imprenditore

L’art. 2038 definisce tale colui che esercita l’attività d’impresa con prevalenza del lavoro proprio o della propria famiglia sia sul lavoro altrui sia sul capitale investito, cioè:

• I coltivatori diretti del fondo
• Gli artigiani
• I piccoli commercianti

Costoro non sono soggetti:

• All’obbligo di iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese
• All’obbligo di tenuta delle scritture contabili
• Al fallimento e altre procedure concorsuali

Sono esclusi dalla soggezione al fallimento, perché considerati piccoli imprenditori commerciali, anche quelli individuali o collettivi che dimostrino (diversamente: fallibili!):

• Di non aver avuto, per ciascun anno dell’ultimo triennio anteriore alla data dell’istanza di fallimento, un attivo patrimoniale di valore superiore a € 300.000
• Di non aver realizzato, nello stesso periodo, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo superiore a € 200.000
• Di avere un’esposizione debitoria non superiore a € 500.000

L’imprenditore artigiano

L’art. 2 l. 1985/443 qualifica l’imprenditore artigiano colui che esercita personalmente, professionalmente e in qualità di titolare, l'impresa artigiana, svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo. Gli artt. 3 e 4, poi, fissano, a carico dell’impresa artigiana, limiti di tipo:

• Qualitativo: L’art. 3 stabilisce che l’impresa artigiana ha per scopo prevalente lo svolgimento di un'attività di produzione di beni, anche semilavorati o prodotti in serie, purché con lavorazione non del tutto automatizzata, o anche lo svolgimento di prestazioni di servizi, escluse le attività agricole e le attività di prestazione di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni o ausiliarie di queste ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, salvo che siano solamente strumentali e accessorie all'esercizio dell'impresa. Dunque, si tratta di un’impresa in cui la qualità dei servizi e dei prodotti è strettamente collegata con la persona dell’imprenditore, il cui lavoro è prevalente e di guida rispetto a quello dei dipendenti. Inoltre, l’obbligo di condurre un lavoro non del tutto meccanizzato, condiziona gli investimenti di capitali fissi.
• Quantitativo: L’art. 4 indica il numero massimo di dipendenti impiegabili nell’impresa artigiana (che devono essere guidati e diretti dall’imprenditore), secondo le modalità di produzione o del settore di attività.

Proprio per il numero massimo di dipendenti fissato dall’art. 4, un primo orientamento considera l’impresa artigiana una piccola impresa pur raggiungendo certe dimensioni; di contro, la giurisprudenza non ritiene ciò condizione sufficiente per considerarla «piccola». Tuttavia, la soggezione dell’artigiano al fallimento è quella prevista per il piccolo imprenditore: anch’egli fallisce se, in caso di insolvenza, supera almeno uno dei tre limiti dimensionali. Ancora, l’art. 3 stabilisce che:

• È altresì artigiana l'impresa che, nei limiti dimensionali e del tipo di attività, è costituita ed esercitata in forma di società, anche cooperativa, escluse le società a responsabilità limitata e per azioni ed in accomandita semplice e per azioni, a condizione che i soci, o anche solo alcuni dei soci, svolgano in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e che nell'impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale.
• L'impresa artigiana può svolgersi in luogo fisso, presso l'abitazione dell'imprenditore o di uno dei soci o in appositi locali o in altra sede designata dal committente oppure in forma ambulante o di posteggio.
• In ogni caso, l’artigiano può essere titolare di una sola impresa artigiana.

L’impresa familiare

Secondo l’art. 230-bis del codice civile, l’impresa familiare è un’impresa individuale caratterizzata dalla collaborazione dei familiari dell’imprenditore (il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado), che vi prestano la propria attività di lavoro in modo continuativo. Dunque:

• Deve esistere un legame di parentela o affinità tra tutti i membri
• Tra le parti non è configurabile un diverso rapporto giuridico, mentre gli estranei possono prestarvi lavoro solo in qualità di lavoratori subordinati
• È individuale perché è titolare solo uno dei familiari: la qualità di impresa sociale sarebbe incompatibile con la disciplina prevista per quella familiare. Tuttavia, si tratta di impresa sociale se contitolari sono