Riassunto esame Diritto commerciale,, prof. Fabbio, libro consigliato Diritto Commerciale, Auletta, Salanitro

Cap. 5 - La società per azioni

La società azionarie

La disciplina delle società di capitali dettata dal Codice Civile del 1942 è stata sottoposta nel tempo a rilevanti modifiche, culminate in due decreti legislativi:

• d.lgs. 58/1998 (Testo unico in materia di intermediazione finanziaria, TUF) ha emanato una particolare disciplina delle SPA che emettono strumenti finanziari negoziati nei mercati regolamentati (società quotate in borsa);
• d.lgs. 6/2003 ha attuato la riforma delle società di capitali e sono state modificate le disposizioni del codice civile che regolano le SPA, le SRL e le SAPA.

A seguito della riforma, il sistema normativo è costituito:

• Da una disciplina di base, posta nel codice civile, applicabile a tutte le società azionarie;
• E da una disciplina diversa applicabile solo alle SPA che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

Per SPA che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio si intendono le società con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante, sia con azioni quotate in borsa, sia con azioni non quotate. La disciplina particolare delle società con azioni o obbligazioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante non quotate è posta nello stesso codice civile. I criteri per l'individuazione di queste società sono stabiliti dalla Consob.

Secondo la Consob, le società con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante, per essere qualificate tali, devono avere contestualmente:

• Un numero di azionisti superiore a 200, diversi dai soci di controllo, e titolari complessivamente di almeno il 5% del capitale sociale;
• Dimensioni patrimoniali ed economiche o un numero di dipendenti che non gli consentano di redigere il bilancio di esercizio in forma abbreviata.

La disciplina particolare applicabile solo alle società quotate è posta nel testo unico finanziario. Alle società quotate, quindi, la normativa del codice, nonostante sia la disciplina fondamentale di tutte le società azionarie, si applica solo per gli aspetti non regolati dal testo unico.

Società europea

Allo scopo di agevolare l'attività nel mercato unico di società di dimensioni europee, un regolamento comunitario consente, in ognuno degli Stati membri dell'Unione, la costituzione di una società europea, nella forma di SPA. Le società europee sono società di 2° grado, nel senso che di esse possono essere socie solo altre società (per lo più anch'esse azionarie), di solito già costituite secondo le leggi nazionali di almeno due Stati comunitari. Le società europee devono avere la sede sociale e l'amministrazione centrale nello stesso Stato membro.

Alle società europee si applica:

• La disciplina transnazionale posta nel regolamento comunitario;
• E inoltre, per rinvio dello stesso regolamento, anche la disciplina nazionale dello Stato membro in cui si trova la loro sede sociale.

In Italia questa disciplina è posta dal d.lgs. 220/2005 che regola le modalità di partecipazione dei lavoratori nelle società europee, in modo che i loro rappresentanti possano influire sulle decisioni adottate nell'ambito della società.

La costituzione della società

La società per azioni è una società di capitali in cui:

1. Per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio;
2. La partecipazione sociale è rappresentata da azioni.
3. La società per azioni deve avere un capitale, corrispondente al valore dei conferimenti dei soci e che non può essere inferiore a 120 mila Euro.

Il nome della SPA (come quello delle altre società di capitali) è detto denominazione sociale e deve contenere:

• L'indicazione del tipo sociale (società per azioni),
• Ma per il resto può essere liberamente formato, senza che occorra inserirvi il nome di 1 o più soci.

Modi di costituzione

La legge prevede due modi di costituzione della SPA:

• Mediante costituzione simultanea;
• Mediante un'offerta pubblica di sottoscrizione.

Costituzione per pubblica sottoscrizione

La costituzione per pubblica sottoscrizione è un procedimento raramente applicato, in quanto abbastanza complesso. I promotori predispongono e firmano un programma, in cui sono indicati gli elementi essenziali che caratterizzano la società che si vuole costituire entro un determinato termine (in particolare l'oggetto e l'ammontare del capitale sociale). Sulla base del programma gli stessi promotori invitano il pubblico a sottoscrivere le azioni emittende, cioè, ad impegnarsi a versare i conferimenti corrispondenti.

Avvenuta la sottoscrizione integrale delle azioni con atti autentici (atto pubblico o scrittura privata autenticata) e il versamento iniziale di almeno il 25% del loro valore di emissione, i promotori convocano l'assemblea dei sottoscrittori. Nell'assemblea i sottoscrittori, in qualità di soci fondatori, stipulano l'atto costitutivo della società, che deve rispettare le condizioni stabilite nel programma (salvo modifiche adottate all'unanimità).

Di solito i promotori, anche se non sottoscrivono azioni e quindi non diventano soci, si riservano una partecipazione agli utili della società. Questa partecipazione agli utili però:

• Non può superare il 10% degli utili netti risultanti dal bilancio;
• Non può avere una durata superiore a 5 anni;
• Deve essere approvata dall'assemblea dei sottoscrittori.

Costituzione simultanea

La costituzione simultanea è il procedimento consueto, per cui gli stessi soci fondatori, attraverso contatti diretti, concludono l'accordo per la stipulazione dell'atto costitutivo della società. Sia nella costituzione simultanea che in quella per pubblica sottoscrizione, i soci fondatori possono riservarsi particolari benefici, ma solo nei limiti ammessi per i promotori.

Formazione dell’atto costitutivo e dello statuto

Atto costitutivo

Qualunque dei due modi di costituzione sia stato adottato, l'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità. L'atto costitutivo deve contenere una serie di indicazioni, tra le quali:

• I nomi dei soci e degli eventuali promotori;
• La denominazione e il comune dove è la sede della società;
• L'attività che costituisce l'oggetto sociale;
• L'ammontare del capitale sottoscritto e versato;
• Il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e di circolazione;
• Il numero delle azioni assegnate ad ogni socio;
• Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura;
• Il sistema di amministrazione adottato, gli amministratori, il loro numero e i loro poteri;
• I sindaci e il loro numero;
• Le regole di ripartizione degli utili;
• La durata della società;

Se la società è costituita a tempo indeterminato, occorre indicare un periodo di tempo (non superiore a 1 anno) decorso il quale è ammesso per legge il recesso del socio. Di solito eventuali norme contrattuali, relative al funzionamento della società, sono contenute nello statuto. Lo statuto, anche se è stato redatto in un atto separato, si considera parte integrante dell'atto costitutivo al quale deve essere allegato.

Statuto

Quindi anche lo statuto deve essere redatto per atto pubblico. Se è redatto per atto separato, le norme dello statuto, in caso di contrasto, prevalgono su quelle dell'atto costitutivo. La SPA può essere costituita:

• Per contratto;
• Anche per atto unilaterale, cioè ad opera di un solo socio fondatore.

In questo caso si ha una SPA unipersonale, composta da un unico azionista e soggetta a una disciplina particolare.

Iscrizione dell’atto costitutivo e dello statuto nel registro delle società

La redazione per atto pubblico dell'atto costitutivo è la condizione necessaria, ma non sufficiente, per la costituzione della SPA. Perché la SPA venga ad esistenza (ed acquisti la personalità giuridica) è richiesto che l'atto costitutivo venga anche iscritto nel Registro delle Imprese. A questo fine, entro 20 giorni dalla redazione dell'atto costitutivo, gli amministratori ed anche il notaio che lo ha redatto sono obbligati a depositarlo presso il Registro delle Imprese della provincia in cui è stabilita la sede della società.

Se gli amministratori o il notaio non provvedono al deposito, può provvedervi ogni azionista a spese della società. Contestualmente al deposito va richiesta l'iscrizione della società nel Registro delle Imprese. Per procedere alla registrazione della società, l'ufficio non ha il potere di controllare tutti i profili di validità dell'atto costitutivo (in quanto questo controllo compete al notaio che lo ha redatto).

L'ufficio del Registro delle Imprese ha solo il potere di accertare la regolarità formale della documentazione, e in particolare:

• Che l'atto costitutivo sia stato redatto in forma pubblica;
• Che l'atto costitutivo contenga le indicazioni essenziali riguardanti: la denominazione della società, i conferimenti, l'ammontare del capitale sociale e l'oggetto sociale;
• Che risulti sottoscritto per intero il capitale sociale;
• Che risulti che i soci, che hanno conferito somme di denaro, abbiano depositato presso una banca almeno il 25% dei loro conferimenti ovvero, nel caso di costituzione con atto unilaterale, che l'unico socio abbia versato il loro intero ammontare.

La banca depositaria potrà consentire il prelievo di queste somme agli amministratori solo dopo l'iscrizione della società nel Registro delle Imprese;

• Che risulti che la valutazione dei conferimenti in natura e dei conferimenti di crediti sia stata compiuta secondo il procedimento stabilito dalla legge;
• Infine, che risulti già rilasciata l'autorizzazione prevista dalla legge, quando si tratta di una società per la cui costituzione è necessaria l'autorizzazione dell'autorità amministrativa, a causa del particolare oggetto dell'attività sociale (es. un'impresa bancaria).

Effetti della mancata registrazione

Finché non avviene la registrazione, la SPA non si costituisce e non acquista la personalità giuridica. Se la registrazione non avviene entro 90 giorni dalla stipulazione dell'atto costitutivo o, quando prescritte, dal rilascio delle autorizzazioni amministrative, l'atto costitutivo diventa inefficace, e la banca deve restituire ai sottoscrittori le somme corrispondenti ai conferimenti in denaro.

Se vengono compiute operazioni in nome della società prima della registrazione, sono illimitatamente e personalmente responsabili verso i terzi:

• Coloro che hanno agito,
• Insieme al socio unico fondatore o ai soci che hanno consentito il compimento dell'operazione.

A queste obbligazioni personali si aggiunge la responsabilità della società :

• Se questa viene successivamente registrata e
• Se ratifica le operazioni compiute.

A seguito della ratifica, la società non ha diritto di regresso verso coloro che hanno agito né verso i soci coinvolti nelle operazioni. Questa disciplina si applica per analogia anche all'ipotesi di operazioni compiute in nome della società costituenda ancor prima della stipulazione dell'atto costitutivo. Prima della registrazione, l'emissione delle azioni della società è vietata. Inoltre, le azioni non possono costituire oggetto di una proposta di sottoscrizione al pubblico mediante un'operazione di sollecitazione all'investimento.

La nullità della società

Può accadere che la registrazione della società sia avvenuta nonostante la nullità dell'atto costitutivo, nullità che è sfuggita al controllo preventivo del notaio e, per quanto di sua competenza, del Registro delle Imprese. A seguito della registrazione però la società ormai si è costituita ed ha acquistato la personalità giuridica. Si pone, quindi, l'esigenza di impedire che il successivo accertamento giudiziale della nullità della società (che secondo i principi generali dovrebbe avere efficacia retroattiva) ponga nel nulla tutti i rapporti sociali già sorti ed (eventualmente anche) eseguiti, pregiudicando i diritti dei soci e dei terzi.

Quindi, per evitare gravi turbamenti del traffico giuridico, il legislatore:

• Da un lato, ha elencato tassativamente i casi in cui, dopo la registrazione della società, ne può essere dichiarata la nullità;
• Dall'altro, ha escluso l'efficacia retroattiva della sentenza dichiarativa della nullità, ritenendo invece applicabile la disciplina dello scioglimento della società che quindi viene posta in liquidazione.

Casi di nullità della società

I casi in cui può essere pronunciata la nullità della società già iscritta nel Registro delle Imprese sono:

1. Mancata redazione dell'atto costitutivo per atto pubblico;
2. Illiceità dell'oggetto sociale;
3. Mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, i conferimenti, l'ammontare del capitale sottoscritto o l'oggetto sociale.

La nullità della società non può essere dichiarata in nessun altro caso. Negli stessi casi previsti dalla legge, però, la nullità non può essere dichiarata neanche quando il vizio invalidante è stato eliminato per effetto di una deliberazione modificativa dell'atto costitutivo, che viene iscritta nel Registro delle Imprese.

Effetti della dichiarazione di nullità

Alla dichiarazione di nullità segue lo scioglimento della società. La stessa sentenza che dichiara la nullità provvede alla nomina dei liquidatori della società. La dichiarazione di nullità opera ex nunc, e perciò non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società. Dell'esecuzione di questi atti è quindi responsabile solo la società. Per questo motivo, i soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali, e perciò devono versarli alla società su richiesta dei liquidatori.

Il dispositivo della sentenza di nullità deve essere pubblicato, su richiesta degli amministratori o dei liquidatori, nel Registro delle Imprese.

Il capitale sociale: i conferimenti degli azionisti

Nell'atto costitutivo deve essere indicato, a pena di nullità, l'ammontare del capitale sottoscritto dai soci fondatori. I conferimenti in denaro devono farsi; ma se l'atto costitutivo lo consente, si possono anche fare conferimenti diversi dal denaro e cioè conferimenti di beni in natura e conferimenti di crediti, purché i beni conferiti siano suscettibili di valutazione economica.

Nella SPA, però, non si possono avere conferimenti di lavoro, e perciò alle prestazioni di opera o di servizi, nonostante la loro idoneità ad una valutazione economica, non può esser attribuito un valore da computare nel capitale sociale.

Le prestazioni di opera o di servizi possono costituire solo:

• Prestazioni accessorie a cui possono obbligarsi gli stessi azionisti, divenuti tali per conferimenti in denaro o in natura, in cambio di un determinato compenso stabilito nell'atto costitutivo;
• Autonomi apporti, non imputabili al capitale sociale, per cui non possono essere emesse azioni.

Quindi il prestatore d'opera o di servizi non diventa socio, ma gli possono essere assegnati soltanto strumenti finanziari atipici, le cui caratteristiche devono essere determinate nello statuto indicando quali diritti vengono attribuiti a questi strumenti:

• Sia di natura patrimoniale;
• Sia di natura amministrativa (proprio perché non si tratta di azioni, in nessun caso al prestatore d'opera o di servizi può essere però riconosciuto il diritto di voto nell'assemblea generale dei soci).

Il valore globale del capitale sociale non può essere superiore a quello complessivamente attribuito ai conferimenti. Può essere invece inferiore, e in questo caso già al momento della costituzione della società il patrimonio sociale è superiore al capitale. In genere al momento della costituzione della società il valore del capitale corrisponde a quello dei conferimenti e quindi coincide col valore iniziale del patrimonio sociale.

Dopo la costituzione della società, in seguito ai risultati dell'esercizio dell'impresa:

• Il patrimonio sociale può aumentare (se vi sono utili) o diminuire (se vi sono perdite);
• Invece la cifra che nell'atto costitutivo indica il valore del capitale sociale rimane sempre fissa, perché essa indica quella parte del patrimonio sociale indisponibile per la società.

Indisponibile perché gli amministratori possono distribuire ai soci soltanto i dividendi, cioè somme corrispondenti agli utili conseguiti, ma non possono restituire i conferimenti, rimborsando parte delle somme versate per l'acquisto della titolarità delle azioni, se prima non viene modificato l'atto costitutivo.