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Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Libertini, libro consigliato Diritto Commerciale, Auletta, Salanitro Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Commerciale, Auletta, Salanitro.
Si analizzano i seguenti argomenti: i contratti commerciali, la compravendita (gli effetti reali, gli effetti obbligatori), il contratto estimatorio (il contratto in conto deposito), la somministrazione (le prestazioni periodiche... Vedi di più

Esame di diritto commerciale docente Prof. M. Libertini

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ESTRATTO DOCUMENTO

LA COMPRAVENDITA

Ai sensi dell’art. 1470 la compravendita soddisfa una delle più diffuse e importanti tra le

esigenze economiche, ovvero quella di trasferire un diritto (di solito la proprietà) di un bene

diverso dal denaro (e quindi una cosa), ricevendo in corrispettivo la proprietà di una

determinata quantità di denaro (prezzo).

Inoltre, secondo l’art. 1326, ogni compravendita è un contratto consensuale, che si conclude

con l’accordo delle parti.

A) Di solito, la compravendita ha effetti reali nel senso che al momento della conclusione del

contratto il compratore acquista la proprietà della cosa; affinché ciò avvenga, è necessario che

la cosa venduta sia determinata nella sua individualità (ad esempio, vendo questo

appartamento, questo sacco di grano). Non è invece necessario che la detenzione della cosa sia

trasferita al compratore: infatti, essa può restare al venditore, ed in questo caso dalla vendita

sorge anche l’obbligo di consegnare la cosa al compratore che ne è (già divenuto) proprietario.

Al momento della conclusione del contratto può anche avvenire che il venditore acquisti la

proprietà del denaro; affinché ciò avvenga, è necessario che il denaro gli sia consegnato o

almeno che sia individuato in modo non equivoco. Poiché, se il denaro non è consegnato al

venditore – o, almeno, individuato – al momento del contratto, dalla vendita sorge l’obbligo di

pagamento del prezzo al momento stabilito nel contratto: in tal caso si parla di vendita con

pagamento differito, in quanto la proprietà del denaro passerà dal compratore al venditore solo

quando verrà compiuto il pagamento.

B) Per quando riguarda, invece, la vendita con effetti obbligatori diciamo che, può capitare

che alla conclusione del contratto non consegua nessun effetto reale, cioè nessun trasferimento

di diritti reali, ma scaturiscano solo effetti obbligatori, cioè solo obblighi (ad esempio,

l’obbligo del venditore di trasferire al compratore la proprietà della cosa, ed obbligo del

compratore di trasferire al venditore la proprietà del prezzo). Cioè, praticamente, può capitare

che il trasferimento di proprietà della cosa dal venditore al compratore non avvenga al

momento della stipulazione del contratto, ma in un momento successivo, ossia all’avverarsi di

determinati atti o fatti giuridici.

La vendita obbligatoria si ha principalmente nelle seguenti ipotesi:

1. vendita di cose generiche, quando la cosa è indicata attraverso il riferimento a

determinate caratteristiche, che sono comuni ad una pluralità di beni (ad esempio,

un’automobile di un determinato modello). In questa ipotesi, infatti, il trasferimento di

proprietà al compratore avviene quando nel genere si sceglie un bene determinato; e

precisamente la scelta si chiama specificazione, che deve essere fatta d’accordo tra le

parti o nei modi da esse stabiliti, o individuazione, che avviene anche mediante la

consegna al vettore o allo spedizioniere (art. 1378).

2. vendita di cose future, - cioè, di cosa che al momento del contratto ancora non esiste –

la proprietà della cosa viene acquistata automaticamente dal compratore nello stesso

momento in cui la cosa viene ad esistenza; se si tratta di frutti naturali, nel momento in

cui questi vengono separati (art. 1472). È opportuno specificare che, se la cosa non

viene ad esistenza, il contratto è nullo e quindi non produce nessun effetto, a meno che

le parti non abbiano stabilito che il compratore deve egualmente pagare il prezzo (in

questo caso si tratta di un “contratto aleatorio”, denominato vendita di speranza).

3. vendita di cosa altrui, che si ha se al momento del contratto la cosa non è in proprietà

del venditore, ma di un terzo; in questo caso il venditore è obbligato a fare acquistare al

compratore la proprietà della cosa, il che può avvenire o se il proprietario della cosa ne

trasferisce la proprietà direttamente al compratore o anche se il venditore ne acquista la

proprietà, in quanto questo acquisto fa diventare ipso facto proprietario della cosa il

compratore (art. 1478). Inoltre, se il compratore di cosa altrui, al momento della

conclusione del contratto, ignorava che il venditore non fosse proprietario della cosa

venduta, può chiedere la risoluzione della vendita fino al momento in cui il venditore

non gliene fa acquistare la proprietà (art. 1479 c.1). 2

4. vendita con riserva di proprietà, in cui nelle vendite con pagamento differito, di solito

il venditore vuole garantirsi contro il rischio che il compratore non paghi il prezzo e

che non sia più possibile ottenere la restituzione della cosa chiedendo la risoluzione

della vendita per inadempimento, perché il compratore ha già rivenduto la cosa ad altri

ovvero i suoi creditori l’hanno pignorato. Per garantirsi contro questi rischi si stabilisce

nel contratto – attraverso una clausola – che il compratore acquista la proprietà della

cosa solo al momento del “pagamento dell’ultima rata di prezzo” e che fino a questo

momento egli avrà solo la detenzione della cosa.

Per quanto riguarda l’opponibilità della riserva ai terzi acquirenti diciamo che, il compratore

– finchè non ha pagato il prezzo – non può rivendere la cosa in quanto non è ancora sua;

dunque, se la rivende compie un reato (c.d. appropriazione indebita); né il terzo acquirente

acquista la proprietà della cosa mobile, a meno che non ne abbia avuto la consegna in buona

fede, credendo cioè che il compratore ne fosse già proprietario. Se si tratta di macchina

vendute ad un prezzo superiore a 30000 £, per potere opporre la riserva ad eventuali terzi

acquirenti è necessario che il patto di riservato dominio sia trascritto in un registro della

cancelleria del tribunale e che la macchina, quando è acquistata dal terzo, si trovi ancora nella

circoscrizione del tribunale nella cui cancelleria la trascrizione è stata eseguita (art. 1524 c.2).

Quanto, invece, all’opponibilità ai creditori del compratore diciamo che costoro non possono

pignorare la cosa, purchè la riserva di proprietà risulti da atto scritto avente data certa anteriore

al pignoramento (art. 1524 c.1).

Per quanto riguarda l’inadempimento del compratore diciamo che, nel passato i venditori con

patto di riservato dominio avevano preteso dai loro acquirenti l’inserzione nel contratto di

clausole vessatorie, quale quella che, in caso di ritardo nel pagamento anche di una sola rata, il

venditore avesse il diritto di pretendere immediatamente il pagamento dell’intero prezzo,

ovvero la risoluzione della vendita col diritto di trattenere le rate già pagate quale corrispettivo

dell’uso della cosa. Per impedire simili sopraffazioni contrattuali il codice ha stabilito:

a) nonostante patto contrario, se il compratore è in ritardo nel pagamento di una sola rata

che non super l’ottava parte del prezzo, il venditore non può risolvere il contratto né

pretendere che il compratore, decadendo dal beneficio del termine, paghi subito le rate

successive (art. 1525);

b) se per inadempimento del compratore avviene la risoluzione del contratto, il venditore

deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto ad un equo compenso per l’uso della cosa,

oltre al risarcimento del danno (1526 c.1).

C) Nelle compravendite commerciali, abbastanza frequente è la clausola di esclusiva che può

essere apposta o a carico del venditore, o del compratore o di entrambi. Se è apposta a carico

del venditore, questi – nella zona stabilita nel contratto – non può vendere la merce ad altri ma

soltanto al compratore; se è apposta a carico del compratore, questi si impegna ad acquistare la

merce soltanto dal venditore; se è apposta a carico di entrambi, queste obbligazioni sono

reciproche per venditore e compratore.

Inoltre, può capitare che la cosa venduta venga consegnata in un momento posteriore a quello

della conclusione del contratto. Tuttavia, la cosa dev’essere consegnata nello stato in cui si

trovava al momento della vendita (art. 1447 c.1).

E precisamente, se la consegna deve avvenire dopo la conclusione del contratto e si tratta di

cosa mobile, il compratore si affida alla onestà del venditore, in quanto corre il rischio che

questi venda e consegni la stessa cosa ad altri, il quale ignori che la cosa fosse stata già

venduta e la creda invece ancora di proprietà del venditore. In questo caso, infatti, il secondo

compratore acquista la proprietà della cosa (che è stata venduta due volte), ed il primo

compratore ne perde la proprietà, potendo pretendere soltanto il risarcimento del danno dal

venditore (ciò ai sensi dell’art. 1153).

Se il bene venduto è divisibile, può stabilirsi nel contratto che la consegna debba avvenire in

più riprese, e – pertanto – in questo caso si ha la vendita a consegne ripartite (o successive). 3

Quanto al luogo della consegna diciamo che, se nel contratto nulla è stabilito circa il luogo

dove la consegna deve essere fatta, bisogna distinguere se al momento del contratto le parti

conoscevano – oppure no – dove la cosa si trovasse. Poiché, nella prima ipotesi la consegna

deve avvenire in tale luogo; mentre, nella seconda ipotesi la consegna deve avvenire nel luogo

in cui al momento del contratto il venditore aveva il suo domicilio: ma se il venditore è un

imprenditore e la vendita costituisce un atto di esercizio della sua impresa, la consegna deve

avvenire nella sede dell’impresa (art. 1510 c.1).

Ora, per la validità della vendita, è necessario che il prezzo – anche se non determinato al

momento del contratto – sia almeno determinabile, essendo stati indicati gli elementi idonei a

determinarlo.

Infatti, se nel contratto il prezzo non è stabilito, e si tratta di cose che hanno un prezzo di borsa

o di mercato, il prezzo si desume dai listini o dalle mercuriali della piazza di consegna o della

piazza più vicina (art. 1474 c.2); se si tratta di cose che il venditore vende abitualmente, il

prezzo è quello normalmente praticato dal venditore (art. 1474 c.1).

Nella vendita di prodotti industriali dal produttore al rivenditore, è frequente la clausola di

prezzo imposto in base alla quale l’acquirente si obbliga a non rivendere la merce ad un prezzo

diverso da quello impostogli dal produttore. Se tale clausola viene violata, e la cosa rivenduta

ad un prezzo inferiore, il terzo subacquirente non è tenuto a nessuna integrazione del prezzo,

poiché la clausola non ha effetto nei suoi confronti.

Per alcune merci (di solito, di largo consumo), il prezzo è talvolta stabilito dall’autorità

amministrativa: in questo caso, detti prezzi (c.d. prezzi di imperio) “sono di diritto inseriti nel

contratto”, prevalendo anche sui diversi prezzi che eventualmente sono stati convenuti tra le

parti (art. 1339).

Quanto alle spese della vendita diciamo che, se non è stato pattuito diversamente, le spese

della vendita e le altre accessorie – comprese le spese di trasporto (art. 1510 c.2) – sono a

carico del compratore (ai sensi dell’art. 1475).

Nelle vendite commerciali, il pagamento delle spese di trasporto è regolato diversamente, in

quanto il prezzo è comprensivo di dette spese e quindi il venditore si obbliga a spedire le merci

al compratore con la clausola “franco” (ad esempio, franco arrivo, franco consegna domicilio).

Nelle vendite marittime, invece, sono emerse le clausole cif (o caf) [cif: cost, insurance,

freight o – in francese - caf: cost, assurance, fret] e fob [free on board].

Se è apposta la clausola “franco trasporto assicurazione” (cif o caf), il prezzo di vendita è

comprensivo delle spese di trasporto della merce, di caricamento sul mezzo di trasporto e di

assicurazione, spese che sono perciò a carico del venditore (la clausola cif è di solito prevista

nella vendita di documenti). Dal momento che la merce è assicurata, se essa perisce o subisce

avarie dopo il caricamento, il compratore ha il diritto di essere indennizzato dall’assicuratore.

Se, invece, è apposta la clausola “franco a bordo” (fob), le spese di trasporto rimangono a

carico del compratore, mentre tocca al venditore provvedere al pagamento delle spese di

caricamento sulla nave o sul diverso mezzo di trasporto previsto; dalla clausola fob va distinta

la clausola fas (free alongside ship, in italiano “franco banchina”), perché l venditore si

obbliga a provvedere a sue spese solo alla consegna della merce nel punto di imbarco (appunto

la banchina), restando al compratore l’obbligo di pagare le spese di trasporto e di caricamento

della merce.

Per quanto riguarda la vendita su documenti diciamo che, normalmente si ricorre a questo tipo

di vendita quando la merce è in viaggio, ed il venditore ha la disponibilità dei documenti

rilasciati dal vettore, dai quali risulta che la merce è viaggiante (polizza di carico, rilasciata dal

vettore marittimo; duplicato della lettera di vettura, o ricevuta di carico, rilasciate dal vettore

terrestre; lettera di trasporto aereo, rilasciata dal vettore aereo).

Per avere la disponibilità dei documenti (titoli rappresentativi) del trasporto, il venditore deve

esserne portatore legittimo e quindi – se si tratta di documenti al portatore – deve averne il

possesso ovvero – se si tratta di titoli all’ordine – deve averli ricevuti attraverso una serie

continua di girate. 4

Nella vendita su documenti, le parti convengono di sostituire la consegna della merce con la

consegna dei titoli di trasporto (e degli altri documenti stabiliti nel contratto: ad esempio,

certificati d’origine della merce), in virtù dei quali il compratore può pretendere la consegna

della merce dal vettore: pertanto, al momento fissato dal contratto, il venditore deve

consegnare al compratore detti documenti facendolo diventare portatore legittimo di essi, ed il

compratore deve trasferire al venditore il prezzo (art. 1527, 1528).

Può anche convenirsi che il pagamento del prezzo debba avvenire per mezzo di una banca (art.

1530): in tal caso si parla di vendita con pagamento contro documenti a mezzo banca.

Possiamo distinguere diverse clausole contrattuali che incidono sulla stessa conclusione del

contratto di vendita:

 Vendita con riserva di gradimento e a prova, e precisamente: nella vendita con “riserva

di gradimento” le parti stabiliscono che il compratore esamini la cosa entro un dato

termine (in mancanza di un termine contrattuale, l’esame deve essere fatto nel termine

risultante dagli usi o, in mancanza, in un termine congruo fissato dal venditore),

dichiarandola o meno di suo gradimento. La vendita si perfeziona nel momento in cui il

compratore dichiara la cosa di suo gradimento; nel caso opposto, il contratto non viene

concluso, e quindi gli effetti della vendita non si producono (art. 1520 c.1). Se il

compratore fa trascorrere il termine senza compiere l’esame e la cosa è detenuta dal

venditore, gli effetti della vendita non si producono (art. 1520 c.2); se, invece, la cosa è

detenuta dallo stesso compratore e questi fa trascorrere il termine senza comunicare la

sua decisione, si producono gli effetti della vendita (art. 1520 c.3).

Nella vendita “a prova” (art. 1521), il contratto è sottoposto a condizione sospensiva, nel senso

che si perfeziona e produce i suoi effetti solo se la cosa venduta ha le qualità pattuite ed è

idonea all’uso a cui è destinata; altrimenti la vendita non si perfeziona. Ma nell’ipotesi di

vendita a prova – appunto perché si tratta di una condizione – il compratore deve attenersi alla

realtà obiettiva e non può dichiarare che la cosa non è di suo gradimento se questa è idonea

all’uso ed ha le qualità pattuite.

 Vendita su campione e su tipo di campione, in cui il campione è una piccola quantità di

merce divisibile e serve per individuare le qualità della merce oggetto della vendita. In

questo tipo di vendita, il contratto si conclude al momento dell’accordo: il campione

deve servire soltanto come esclusivo paragone delle qualità della merce, e pertanto

qualsiasi difformità tra la qualità della merce e il campione attribuisce al compratore il

diritto di risolvere il contratto (vendita “su campione”) (art. 1522 c.1). Ma può anche

risultare dal contenuto del contratto o dagli usi che il campione deve servire ad indicare

le qualità della merce solo in modo approssimativo, in questo caso – infatti - si parla di

vendita “su tipo di campione”, e si può domandare la risoluzione soltanto se la

difformità sia notevole (art. 1522 c.2).

Per quanto riguarda l’inadempimento del venditore, diciamo che contro l’inadempimento del

venditore si può anche fare ricorso ad alcuni rimedi specifici posti a tutela del compratore, e

precisamente:

1) Esecuzione coattiva, se il venditore al termine stabilito non consegna la cosa venduta, e

questa è una “cosa fungibile che ha un prezzo corrente” risultante da atti della pubblica

autorità o da listini o da mercuriali, il compratore – il quale non abbia pagato il prezzo

– può procedere alla c.d. esecuzione coattiva (art. 1516): cioè fa comprare la cosa da un

altro venditore per mezzo di un intermediario professionale (agente di cambio o società

di intermediazione mobiliare) o di un commissionario nominato dal tribunale, e ha il

diritto di esigere dal venditore inadempiente la differenza tra la somma occorsa per

l’acquisto e il prezzo stipulato per la prima vendita, oltre al risarcimento degli ulteriori

danni (in questo modo, se il prezzo della merce è aumentato, la differenza di prezzo

viene subita dal venditore inadempiente, mentre il compratore si procura senza ritardo

la disponibilità della merce di cui ha bisogno). 5

2) Vizi o mancanza di qualità della cosa, poiché nelle vendite di cose mobili, oltre alla

mancata consegna, i più frequenti inadempimenti del venditore consistono nella

consegna di cose affette da vizi che le rendono inidonee all’uso cui sono destinate o ne

diminuiscono in modo apprezzabile il valore ovvero di cose prive delle qualità

promesse o di quelle essenziali per l’uso cui sono destinate.

Se si tratta di vizi, il compratore può chiedere:

a) o la risoluzione del contratto (c.d. azione redibitoria)

b) ovvero la riduzione del prezzo (c.d. azione estimatoria o quanti minoris)

(art. 1492 c.1).

Inoltre, è opportuno specificare che può chiedere solo la riduzione del prezzo se ha rivenduto o

trasformato la cosa o se gli usi escludono la risoluzione: la scelta tra le due azioni (o quella

redibitoria o quella estimatoria) è irrevocabile una volta che sia stata fatta con la domanda

giudiziale. Se si tratta di mancanza di qualità, il compratore ha il diritto di chiedere la

risoluzione del contratto per inadempimento, purchè il difetto di qualità ecceda i limiti di

tolleranza stabiliti dagli usi (art. 1497 c.1).

Il compratore, per non perdere il diritto alla risoluzione del contratto o alla riduzione del

prezzo, deve però denunziare – a pena di decadenza – i vizi o la mancanza di qualità entro 8

giorni dalla scoperta; compiuta la denunzia, ed evitata così la decadenza, occorre poi che egli

si preoccupi di iniziare, entro 1 anno dalla consegna, il giudizio per chiedere la risoluzione o la

riduzione, giacchè dopo il decorso dell’anno si compie la prescrizione (art. 1495 c.1 e 3, art.

1497 c.2). Se però il compratore non ha ancora pagato il prezzo, può anche lasciare trascorrere

l’anno e chiedere in via di eccezione la risoluzione o la riduzione quando viene convenuto in

giudizio dal venditore per il pagamento del prezzo, purchè gli abbia denunziato il vizio o la

mancanza di qualità della cosa entro 8 giorni dalla scoperta e prima del decorso dell’anno dalla

consegna (art. 1495 c.3).

L’azione di risoluzione non è invece soggetta a detti termini di decadenza e di prescrizione

abbreviata nell’ipotesi di “aliud pro alio” : ipotesi che ricorre quando le caratteristiche della

cosa consegnata sono completamente diverse da quelle della cosa contrattata.

3) Cattivo funzionamento della cosa, in quanto può capitare che il venditore abbia

garantito per un certo tempo il buon funzionamento della cosa venduta (ad esempio,

orologi, penne stilografiche, autoveicoli) ovvero questa garanzia sia dovuta in forza

degli usi. In questo caso, il compratore può pretendere – oltre al risarcimento dei danni

– la sostituzione o la riparazione della cosa: ma, per non perdere tale diritto, deve

denunziare al venditore il cattivo funzionamento entro 30 giorni ed agire

giudizialmente entro 6 mesi dalla scoperta (art. 1512).

Per avere una prova sicura:

a) dei vizi

b) o della mancanza di qualità

c) o del cattivo funzionamento della cosa

è opportuno che il compratore, subito dopo la scoperta e prima di iniziare il giudizio civile,

chieda all’autorità giudiziaria un “accertamento tecnico preventivo” diretto ad accertare le

predette circostanze attraverso la verifica della condizione o della qualità delle cose vendute

(art. 696 cod. proc. civ.).

Quanto all’inadempimento del venditore di beni di consumo diciamo che una disciplina

particolare, di origine comunitaria, regola la responsabilità del fornitore nella vendita di beni

di consumo, ossia di cose (beni mobili) a persone fisiche che le acquistano per scopi estranei

all’esercizio della loro attività imprenditoriale o professionale.

Allo scopo di applicare tale disciplina, ai contratti di vendita sono equiparati i contratti di

permuta e di somministrazione, nonché quelli di appalto, di opera e tutti gli altri

contratti che hanno per oggetto la fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre, o

anche solo da assemblare. 6

Il fornitore, infatti, ha l’obbligo di consegnare al consumatore beni idonei al loro uso abituale o

a quello particolare voluto dal consumatore, ed è responsabile nei suoi confronti per “qualsiasi

difetto di conformità” esistente al momento della consegna del bene o che derivi dalla sua

installazione quando nel contratto è convenuto che essa sia effettuata dal fornitore. Si tratta di

una garanzia legale di conformità, a cui possono aggiungersi anche apposite garanzie

convenzionali. La responsabilità legale del fornitore sussiste quando la difformità si manifesta

entro 2 anni dalla consegna del bene; ma soprattutto il consumatore non può pretendere

immediatamente la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto, perché prima deve, a

sua scelta, richiedere la sostituzione o la riparazione del bene. Solo nel caso in cui tali rimedi

sono oggettivamente impossibili o eccessivamente onerosi, il consumatore può ottenere –

sempre a sua scelta - una congrua riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto.

Quanto, invece, all’inadempimento del compratore diciamo che in questo caso vi sono alcuni

rimedi particolari posti a tutela del venditore, e precisamente:

innanzitutto, anche qui è ammesso il ricorso all’esecuzione coattiva: infatti, se il compratore

non paga il prezzo al termine stabilito, il venditore ha il diritto di far vendere senza ritardo la

cosa all’incanto – per mezzo di un pubblico mediatore o di un ufficiale giudiziario – per conto

e a spese del compratore inadempiente; prima di procedere alla vendita, tuttavia, bisogna

avvisare il compratore del luogo giorno e ora in cui essa sarà eseguita. Se poi la cosa venduta

ha un prezzo corrente, la vendita può essere fatta dall’incaricato anche senza incanto, e il

venditore deve dare pronta notizia al compratore dell’avvenuta vendita. In ogni caso, il

venditore ha diritto alla differenza tra il prezzo convenuto e il ricavo netto della vendita, oltre

al risarcimento del maggiore danno.

Inoltre, può darsi che nel contratto si sia stabilito che il pagamento del prezzo debba avvenire

nel momento della consegna della cosa, ma che poi il venditore consegni la cosa venduta senza

esigere contemporaneamente il prezzo; in questo caso, il venditore può ottenere la restituzione

della cosa consegnata (e non pagata) purchè ricorrano le seguenti condizioni:

a) che la domanda di restituzione sia proposta entro 15 giorni dalla consegna;

b) che la cosa venduta sia ancora presso il compratore;

c) che la cosa venduta non sia stata trasformata;

d) che non sia stata pignorata o sequestrata da creditori del compratore, i quali

ignorassero che il prezzo era ancora dovuto (art. 1519) [il rimedio è denominato

“rivendicazione del venditore”, ma si tratta di una denominazione impropria, in

quanto la proprietà della cosa venduta è già passata dal venditore al compratore

inadempiente].

Per quanto riguarda, infine, la risoluzione di diritto diciamo che nelle compravendite, in cui la

consegna della cosa e il pagamento del prezzo devono avvenire contemporaneamente, se una

delle parti (il venditore o il compratore) si vuole assicurare la possibilità di risolvere

rapidamente il contratto in caso di inadempimento della controparte, può: prima del giorno, in

cui deve avere luogo la consegna della merce e il pagamento del prezzo, comunicare alla

controparte – nelle forme di uso – di essere pronta ad eseguire il contratto al termine stabilito;

se a tale giorno l’altra parte non è pronta ad eseguire il contratto, la parte che era pronta ad

adempiere la propria prestazione può comunicarle – entro 8 giorni successivi – che il contratto

è risolto di diritto (art. 1517).

Se non si è fatto ricorso a questo procedimento o se si sono lasciati trascorrere gli 8 giorni

concessi dall’art. 1517 per comunicare che ci s’intende valere della risoluzione di diritto, si

potrà fare ricorso alle disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento (art. 1453), e

si potrà ancora provocare la risoluzione di diritto della vendita osservando l’altro procedimento

prescritto dall’art. 1454 (diffida scritta ad

adempiere entro un termine non inferiore a 15 giorni). 7

IL CONTRATTO ESTIMATORIO

Nel contratto estimatorio (detto anche, nel linguaggio degli affari, contratto in conto

deposito) si hanno due parti, una delle quali (tradens) consegna all’altra che la riceve

(accipiens) una o più cose mobili, stimate per un certo prezzo (di qui la denominazione del

contratto).

Il ricevente (ossia l’accipiens) si obbliga, dunque, a pagare al tradens il prezzo di stima, ma ha

la facoltà di liberarsi da quest’obbligo restituendogli integra la cosa nel termine stabilito nel

contratto (art. 1556). Pertanto, se la cosa perisce (anche per caso fortuito) o se, comunque, il

ricevente lascia trascorrere il termine senza restituirla, deve pagare il prezzo (art. 1557).

Tuttavia è opportuno specificare che, secondo la giurisprudenza – malgrado l’art. 1557 ponga a

carico dell’accipiens il rischio del perimento – la proprietà della cosa rimane al tradens, il

quale perciò, scaduto il termine pattuito per la restituzione, può rivendicare la cosa con

l’azione reale fondata sul diritto di proprietà ovvero chiedere il pagamento del prezzo stimato

con l’azione personale basata sul contratto estimatorio.

Il ricevente di propone, di solito, di rivendere la cosa ed è libero di rivenderla a qualunque

prezzo, a meno che nel contratto non sia stabilito il contrario. Se il ricevente non trova il

compratore, egli può restituire la cosa e così non corre il rischio di doversi tenere la cosa

invenduta: di solito questo contratto viene – dunque – usato nel commercio di quegli oggetti

(quali, libri, oggetti preziosi, oggetti usati), in cui, per una od altra circostanza, si presenta più

difficile ed aleatorio trovare l’acquirente a cui rivendere l’oggetto.

Il tradens, che ha consegnato la cosa, non può più disporne, finchè essa non gli venga

restituita; mentre l’accipiens può validamente disporne, ma i suoi creditori non possono

sottoporre la cosa a pignoramento o a sequestro finchè non ne sia stato pagato il prezzo

(art. 1558). 8

LA SOMMINISTRAZIONE

La somministrazione è il contratto con il quale una parte (detta somministrante) si obbliga,

contro il corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dell’altra (detta avente diritto alla

somministrazione o somministrato) prestazioni periodiche o continuative di cose (art. 1559).

Poichè la somministrazione ha per oggetto l’esecuzione di prestazioni di cose, ne deriva che

nel caso di prestazioni – anche se periodiche e continuative – di servizi (ad esempio, il servizio

della pulizia di un grande edificio) non si ha un contratto di somministrazione, bensì un

contratto di prestazione d’opera ovvero di appalto, al quale però si applicano sia le norme del

contratto d’appalto che quelle del contratto di somministrazione (art. 1677).

Nel contratto di somministrazione può essere stabilita la quantità delle prestazioni (ad esempio,

un quintale di carbone al mese); inoltre può essere stabilito un massimo e un minimo, ed in

questa ipotesi spetta all’avente diritto alla somministrazione stabilire, entro i limiti suddetti, il

quantitativo dovuto (art. 1560 c.1).

Se è stabilito che il prezzo sia quello di mercato, bisogna riferirsi al prezzo del luogo e del

tempo di ogni prestazione (art. 1561). Nella somministrazione a carattere periodico, il prezzo

dev’essere pagato all’atto delle singole prestazioni, mentre nella somministrazione

continuativa, secondo le scadenze d’uso (art. 1562).

In caso di inadempimento di una delle parti relativo a singole prestazioni, l’altra parte può

chiedere la risoluzione del contratto, solo però se l’inadempimento ha notevole importanza ed

è tale da menomare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti (art. 1564).

Se la parte che ha diritto alla somministrazione è inadempiente e l’inadempimento è di lieve

entità, il somministrante non può sospendere l’esecuzione del contratto senza dare congruo

preavviso (art. 1565).

Essendo la somministrazione un contratto di durata, l’effetto della risoluzione non si estende

alle prestazioni già eseguite (art. 1458 c.1).

Nel contratto di somministrazione può anche essere stabilito un patto di esclusiva tanto a

favore del somministrante che del somministrato (art. 1567, 1568).

Si può stabilire anche un patto di preferenza a favore del somministrante, nel senso che

l’avente diritto alla somministrazione si obbliga – rispetto ad altri eventuali proponenti e a

parità di condizioni – a dare la preferenza al somministrante nella stipulazione di un successivo

contratto per lo stesso oggetto (art. 1566 c.1).

Il contratto di somministrazione non può – tuttavia – avere durata perpetua. Se la durata della

somministrazione non è stabilita, ciascuna delle parti può recedere dal contratto, dando

preavviso nel termine pattuito o in quello stabilito dagli usi, o in mancanza, in un termine

congruo avuto riguardo alla natura della somministrazione (art. 1569). 9

CONTRATTI RELATIVI ALLA PRESTAZIONE DI SERVIZI

L’APPALTO

L’appalto è il contratto con il quale una parte (detta appaltatore) si obbliga al compimento di

un’opera (come ad esempio, la costruzione di una casa), o di un servizio (ad esempio, la

pulizia di una città) ed ha diritto ad un corrispettivo in denaro, cui si obbliga l’altra parte (detta

committente) (art. 1655).

L’appaltatore è necessariamente un imprenditore, che deve organizzare tutti i mezzi necessari

per il compimento dell’opera o del servizio (ad esempio, procurarsi i macchinari o assumere

gli operai) e deve fornire la materia necessaria, a meno che dal contratto o dagli usi non sia

stabilito che la materia debba essere fornita dal committente (art. 1658).

Se non è stato autorizzato dal committente, l’appaltatore non può dare in subappalto a terzi

l’esecuzione dell’opera o del servizio (art. 1656).

Secondo la giurisprudenza, l’appalto si distingue dal contratto d’opera (lavoro autonomo),

appunto perchè esso presuppone l’esistenza di un’impresa in capo all’appaltatore; inoltre esso

(ossia l’appalto d’opera) si distingue anche dalla vendita, poichè la prestazione dell’appaltatore

è soprattutto una prestazione di fare (cioè, ha per oggetto un’attività lavorativa diretta alla

produzione della cosa) e non soltanto una prestazione di dare.

Quando si tratta di appalti per l’esecuzione di opere pubbliche, è previsto che

all’aggiudicazione possono concorrere anche consorzi tra imprenditori commerciali, consorzi

di cooperative, od anche imprese che si sono riunite per l’occasione conferendo mandato ad

una di esse, che le rappresenti nei confronti dell’ente committente. Inoltre, la progettazione

delle opere pubbliche può anche essere affidata a società di ingegneria, costituite nelle forme

di società di capitali ovvero di cooperative.

Nell’appalto la costruzione dell’opera avviene a rischio dell’imprenditore: dunque, se la cosa

perisce, per causa non imputabile a nessuna delle parti, prima che sia accettata dal committente

o prima che il committente sia in mora nel verificarla, l’appaltatore non ha diritto al

corrispettivo.

Se, invece, dopo l’inizio dell’opera il completamento ne diventa impossibile per causa non

imputabile a nessuna delle parti, il committente deve pagare la parte di opera già compiuta, in

proporzione dell’intero prezzo pattuito, ma solo “nei limiti in cui (detta parte) è per lui utile”

(art. 1672).

Il corrispettivo può essere determinato globalmente (ossia à forfait) o a misura, e

precisamente: se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo nè hanno stabilito il

modo di determinarla, essa è determinata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in

mancanza, è determinata dal giudice (art. 1657).

Se dopo la conclusione del contratto – per effetto di circostanze imprevedibili – il costo dei

materiali o della manodopera aumenta o diminuisce in misura superiore al decimo del prezzo

stabilito, l’appaltatore (in caso di aumento ) e il committente (in caso di diminuzione) possono

chiedere una revisione del prezzo per quella parte che eccede il decimo (art. 1664).

[Ad esempio: la villa da costruire, al momento del contratto, costa 80000,00; il corrispettivo

convenuto è di 100000,00; se durante la costruzione il costo sale a 92000,00 – ossia 12000,00

di aumento, superiore (dunque) a 10000,00 che è il decimo del prezzo – l’appaltatore ha

diritto ad un aumento di 2000,00 (che è la differenza tra l’aumento che si è verificato nel costo

dell’opera e il decimo del prezzo pattuito].

L’appaltatore deve dare pronto avviso al committente dei difetti della materia da lui fornita,

ovviamente se questi difetti si scoprono nel corso dell’esecuzione dell’opera e sono tali da

comprometterne la regolare esecuzione (art. 1663). 10

Il committente, tuttavia, ha il diritto di controllare lo svolgimento dei lavori: infatti, se accerta

che il lavoro non procede secondo quanto stabilito nel contratto o secondo le regole d’arte,

può fissare un termine congruo entro il quale l’imprenditore deve togliere all’opera i suoi

difetti, altrimenti il contratto verrà risolto e l’appaltatore dovrà risarcire i danni al committente

(art. 1662 c.2).

Il committente può sempre recedere dal contratto, purchè rimborsi all’appaltatore le spese

sostenute, e lo ricompensi dei lavori eseguiti e del mancato guadagno (art. 1671).

Se l’appaltatore muore, non c è motivo di sciogliere il contratto, quando l’opera o il servizio

possono essere egualmente eseguiti dall’impresa del defunto: lo scioglimento, pertanto,

avviene solo nell’ipotesi di cessazione dell’impresa o se l’appalto era stato stipulato

intuitu personae, cioè in considerazione della particolare fiducia riposta dal committente nella

persona del defunto; inoltre, se gli eredi dell’appaltatore non danno affidamento per la buona

esecuzione dell’opera o del servizio, il committente può recedere dal contratto

(art. 1674), pagando agli eredi una somma “nei limiti in cui le opere gia eseguite e le spese

sostenute per l’esecuzione delle opere rimanenti gli sono utili” (art. 1675 c.1).

Compiuta l’opera, l’appaltatore invita il committente a procedere a verifica per controllarne la

conformità alle pattuizioni contrattuali e, quindi, a consegnarsi l’opera.

L’opera si considera accettata quando ricorrono queste 4 ipotesi:

1. se il committente, dopo la verifica, dichiara di accettarla;

2. se il committente non comunica all’appaltatore i risultati delle verifica entro un breve

termine;

3. se il committente riceve senza riserve la consegna dell’opera, senza procedere a

verifica;

4. ed infine, se il committente non compie la verifica né riceve la consegna senza giusti

motivi.

Subito dopo l’accettazione l’appaltatore ha diritto al pagamento del corrispettivo, a meno che il

contratto o gli usi non stabiliscano che il pagamento debba avvenire prima (art. 1665).

Per quanto riguarda la responsabilità dell’appaltatore diciamo che l’appaltatore è responsabile

se l’opera presenta dei vizi o è difforme da quanto convenuto. Il committente può chiedere che

la difformità o i vizi siano eliminati a spese dell’appaltatore oppure che il prezzo sia

proporzionalmente diminuito; se però la difformità o i vizi sono tali da rendere l’opera del tutto

inadatta alla sua destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto

(art. 1668).

La responsabilità dell’appaltatore si estingue in queste 3 ipotesi:

1. se il committente ha accettato l’opera, e i vizi o le difformità erano da lui conosciuti, o

erano almeno conoscibili e non taciuti in mala fede dall’appaltatore;

2. se il committente fa trascorrere il termine (di decadenza) di 60 giorni dalla scoperta

senza denunziare i vizi all’appaltatore;

3. se poi fa trascorrere il termine (di prescrizione) di 2 anni dalla consegna senza fare

valere giudizialmente la responsabilità dell’appaltatore o senza compiere nessun atto di

messa in mora. Il committente, però, può sempre fare valere detta responsabilità in via

di eccezione quando l’appaltatore agisce per il pagamento del prezzo, purchè le

difformità o i vizi siano stati denunziati entro 60 giorni dalla scoperta e prima che siano

decorsi 2 anni dalla consegna dell’opera (art. 1667).

La responsabilità decennale dell’appaltatore è inoltre stabilita nell’ipotesi di rovina o gravi

difetti di edifici o di altre cose immobili destinate per la loro natura a lunga durata.

Il committente, i suoi aventi causa e qualunque terzo che sia stato danneggiato dalla rovina o

dal pericolo di rovina o dai gravi difetti della costruzione, devono denunziare i fatti dannosi

entro 1 anno dalla scoperta art. 1669 c.1), e l’azione del committente si prescrive entro 1 anno

dalla denunzia (art. 1669 c.2). 11

I CONTRATTI DI FORNITURA DI ELABORATORI E DI SERVIZI INFORMATICI

L’UTILIZZAZIONE DEI “COMPUTERS”

Lo sviluppo dei calcolatori elettronici (c.d. computers) incide sempre più sulle strutture

organizzative delle imprese commerciali, le quali li utilizzano per soddisfare le proprie

esigenze di raccolta e di elaborazione di dati (ad esempio, per la redazione e la tenuta della

contabilità) e/o di funzionamento di elementi aziendali.

Per soddisfare tali esigenze, le imprese possono avere interesse ad acquisire un sistema

elettronico, più o meno complesso. Tale sistema è essenzialmente composto di un hardware

(ovvero le componenti meccaniche dell’elaboratore elettronico) e di un software (i c.d.

programmi, ovvero i modelli operativi che forniscono all’hardware la “memoria” necessaria

per l’elaborazione dei dati che vengono immessi nel computers (inputs), consentendogli di

erogare le conseguenti risposte (outputs).

Per l’acquisizione del sistema elettronico si possono stipulare contratti aventi per oggetto la

fornitura dell’hardware, e contratti aventi per oggetto la fornitura dei softwares.

A tal proposito è opportuno specificare che il software è un bene immateriale (e precisamente

un’opera dell’ingegno), per cui solitamente l’utente, nell’acquistare la proprietà del disco o del

nastro in cui è inserito il programma necessario per il funzionamento dell’elaboratore, deve

anche pagare il diritto di utilizzarlo per le elaborazioni programmate.

Spesso, le imprese fornitrici di hardwares e/o di softwares si obbligano a prestare all’utente

anche servizi accessori (quali: manutenzione, aggiornamento dei programmi, ecc..).

Tuttavia, senza acquisire il sistema elettronico, gli utenti possono anche stipulare contratti

aventi per oggetto (solo) la prestazione di servizi informatici (ad esempio, per la raccolta e la

classificazione di dati contabili) raggiungendo accordi con imprese o organizzazioni non

imprenditoriali che gestiscono elaboratori elettronici (centri elettronici) o anche con liberi

professionisti (ad esempio, commercialisti, ragionieri), che a loro volta possono avvalersi dei

suddetti centri elettronici.

Inoltre, quando il fornitore dei servizi informatici è un imprenditore commerciale, il contratto

di fornitura assume le caratteristiche dell’appalto di servizi; quando – invece – il fornitore è un

libero professionista, si è in presenza di un contratto d’opera. 12

IL TRASPORTO

Con il contratto di trasporto una parte (detta vettore) si obbliga a trasferire persone o cose da

un luogo ad un altro.

L’obbligo può essere assunto dietro corrispettivo (art. 1678), e in questo caso si ha il contratto

di trasporto a titolo oneroso; oppure senza corrispettivo e in questo caso – invece – si ha il

contratto di trasporto a titolo gratuito.

Se poi la prestazione del vettore avviene solo in via extracontrattuale, cioè:

a) senza assumere alcun obbligo

b) e nell’interesse esclusivo del trasportato (un mio amico, sapendo che io mi reco con la

mia automobile da Milano a Pavia, mi prega di trasportarlo ed io acconsento per

cortesia), si ha il trasporto a titolo amichevole.

Questa distinzione è molto importante per l’accertamento del grado di responsabilità del

vettore per i danni subiti dal trasportato.

A seconda se il trasferimento ha per oggetto una persona o una cosa, si distingue il trasporto

di cose dal trasporto di persone. Inoltre, a seconda del mezzo di trasporto, si distinguono il

trasporto ferroviario, il trasporto automobilistico. Ed infine, a seconda dell’ambiente in cui il

trasporto si svolge, si distinguono il trasporto terrestre, il trasporto aereo, e il trasporto

marittimo.

Se le cose debbono essere trasportate attraverso le linee di vari vettori, si possono seguire più

vie: o si concludono direttamente tanti contratti quanti sono i vettori, oppure si conclude un

unico contratto col primo vettore, il quale si obbliga verso il mittente per l’esecuzione

dell’intero trasporto, di guisa (cosicché) il mittente rimane estraneo ai rapporti tra il primo

vettore ed i successivi (c.d. contratti di subtrasporto).

Se il primo vettore si impegna a compiere il trasporto nelle proprie linee e a concludere per

conto del mittente coi successivi vettori altri contratti di trasporto, assume la figura dello

spedizioniere (infatti in questo caso si parla di servizio di corrispondenza o di ricarteggio).

Infine, il trasporto può essere assunto con un unico contratto da più vettori successivi (c.d.

trasporto cumulativo): che è, appunto, l’unico contratto che può essere concluso con un solo

vettore, con le adesioni successive degli altri.

L’OBBLIGO DEL VETTORE DI CONTRARRE CON PARITÀ DI TRATTAMENTO

Per fare in modo che chiunque possa godere, in condizioni di parità con gli altri dei servizi

delle ferrovie dello stato e delle altre imprese concessionarie che gestiscono pubblici servizi di

linea, queste sono soggette al c.d. “obbligo di contrarre”, essendo obbligate ad accettare tutte

le richieste di trasporto che ricevono, a meno che tutte le richieste siano incompatibili con i

mezzi ordinari dell’impresa.

Esse, inoltre, hanno l’obbligo della parità di trattamento, essendo obbligate ad eseguire i

contratti conclusi, senza preferenze, seguendo l’ordine delle richieste ed applicando a tutti gli

utenti le stesse tariffe (art. 1679 c.1 e 3). 13

Per quanto riguarda il trasporto di persone diciamo che con questo contratto il vettore si

obbliga a trasferire il viaggiatore dal luogo di partenza al luogo di destinazione nel tempo

stabilito.

Di solito al viaggiatore viene consegnato un documento il c.d. biglietto di viaggio, che

costituisce la prova dell’avvenuta conclusione del contratto e che egli deve esibire per poter

esigere la prestazione dal vettore (documento di legittimazione).

Normalmente (ad esempio, nel trasporto ferroviario) viene dato al viaggiatore, prima

dell’inizio del viaggio, il diritto di recedere dal contratto e di avere rimborsato il prezzo del

biglietto, con la deduzione di una modesta percentuale.

Per quanto riguarda, invece, la responsabilità del vettore diciamo che nel caso in cui il

viaggiatore subisca un sinistro ovvero la perdita o l’avaria delle cose che trasporta con sè, la

legge pone una presunzione relativa di responsabilità a carico del vettore, che è obbligato a

risarcire il danno sofferto dal viaggiatore, a meno che non dia la prova di avere adottato tutte le

misure idonee ad evitare il danno; pertanto affinchè il vettore non sia responsabile, non è

sufficiente una diligenza media, ma è necessaria una diligenza che escluda ogni colpa, anche

lieve; sono nulle le cause del contratto che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri

che colpiscono il viaggiatore (art. 1681 c.1 e 2).

Inoltre vi è – per entrambi i tipi di trasporto – anche la responsabilità extracontrattuale del

vettore fondata sul principio generale del neminem laedere previsto dall’art. 2043.

Non vi è responsabilità contrattuale, invece, nel trasporto terrestre a titolo amichevole, dove il

vettore è responsabile solo in via extracontrattuale.

Nei trasporti cumulativi di persone (in cui, cioè, è stato stipulato un unico contratto con più

vettori), è obbligato al risarcimento solo quel vettore nel cui percorso si è verificato il danno

(art. 1682 c.1).

Se l’inadempimento del vettore ha causato ritardo nell’arrivo o nell’ interruzione del viaggio, il

vettore è obbligato a risarcire l’intero danno subito dal viaggiatore (art. 1682 c.2), ma spesso le

condizioni generali di contratto limitano tale diritto al rimborso (totale o parziale) del prezzo

del biglietto.

Inoltre, nel trasporto aereo può accadere che il vettore proceda alla sovraprenotazione dei voli

(c.d. overbooking); pertanto, se al momento dell’accettazione dei passeggeri (check in) il loro

numero risulta superiore ai posti disponibili, quelli in eccesso non possono essere imbarcati.

Di conseguenza, i passeggeri non imbarcati hanno diritto di scegliere tra il rimborso del

biglietto e l’imbarco in un volo alternativo; in ogni caso il vettore, oltre al rimborso delle spese

conseguenti al mancato imbarco, è tenuto anche al pagamento immediato di una somma (detta

di compensazione, appunto perché ha la finalità di compensare il negato imbarco). 14

Per quanto riguarda, invece, il trasporto di cose diciamo che con tale contratto il vettore si

obbliga a trasportare entro il termine convenuto (c.d. termine di resa) dal luogo di partenza a

quello di destinazione una o più cose consegnategli dal mittente, il quale si obbliga a pagargli

il corrispettivo (c.d. porto).

Se cosi viene stabilito nel contratto, il vettore deve consegnare le cose trasportate al domicilio

(c.d. resa a domicilio) del mittente o di altra persona a cui le cose sono indirizzate (detta

destinataria); altrimenti, dovrà consegnare le cose trasportate nel proprio stabilimento al

mittente o al destinatario, dopo averli avvertiti dell’arrivo (art. 1687 c.2).

I diritti verso il vettore spettano al mittente dal momento della conclusione del contratto fino

allo svincolo (cioè, fino a quando la merce non è stata lui consegnata – art. 1689 c.1 –); dopo

questo momento, spettano al destinatario.

Il mittente ha il diritto di dare contrordini finchè il destinatario non abbia operato lo svincolo,

ma deve pagare le spese e i danni derivanti al vettore dal contrordine.

Attraverso il contrordine il mittente può chiedere che il trasporto sia sospeso e le merci gli

siano restituite, o che le merci siano consegnate ad un diverso destinatario, oppure ancora

modificare le altre condizioni del trasporto (art. 1685 c.1).

Il trasporto di cose è un contratto consensuale, che si conclude con le dichiarazioni delle parti,

senza che sia necessario che il mittente consegni la merce al vettore; mentre, nel trasporto

ferroviario, il contratto è reale in quanto la consegna della merce è necessaria per la sua

conclusione.

Inoltre, il mittente – se il vettore lo richiede – deve rilasciare un documento detto lettera di

vettura, da lui sottoscritto ed in cui devono essere indicate:

 la natura, il peso, la quantità e il numero delle cose trasportate

 il luogo di destinazione e il nome del destinatario

 e tutte le altre clausole del contratto (art. 1683 e 1684 c.1).

Il vettore, di contro, - se il mittente lo richiede - deve rilasciare un duplicato della lettera di

vettura con la propria sottoscrizione ovvero, se non gli è stata rilasciata lettera di vettura, una

ricevuta di carico, con le stesse indicazioni (art. 1684 c.2).

Tuttavia, se non viene redatta la lettera di vettura col suo duplicato né rilasciata la ricevuta di

carico, il contratto di trasporto è ugualmente valido e può essere provato con qualsiasi mezzo

(pertanto, il contratto di trasporto è un contratto a forma libera, la cui conclusione può essere

dimostrata con qualunque mezzo di prova).

Nel trasporto ferroviario, il documento probatorio del contratto deve essere sempre rilasciato e

peraltro la documentazione relativa al tale trasporto (ferroviario) è più complessa che negli

altri trasporti, poiché alla lettera di vettura (che rimane in possesso del vettore), ed al duplicato

della lettera di vettura (che viene consegnato al mittente) si aggiungono:

- l’avviso di arrivo, mediante il quale il vettore avverte il destinatario – in tutti i

trasporti senza consegna a domicilio – che le merci sono giunte a destinazione;

- e il bollettino di consegna, nel quale – invece – sono ripetute le indicazioni

contenute nella lettera di vettura, e viene consegnato al destinatario al momento

dello svincolo, perché questi possa constatare se la merce è giunta in ordine. 15

I TITOLI RAPPRESENTATIVI DELLA MERCE VIAGGIANTE

Nei diversi tipi di trasporto (terrestre, marittimo, aereo) possono essere emessi documenti che

hanno la natura giuridica dei titoli di credito rappresentativi, di titoli, cioè che attribuiscono al

possessore il diritto alla consegna delle merci che sono in essi specificate, il possesso delle

medesime e il potere di disporne mediante il trasferimento del titolo stesso (art. 1996).

E precisamente:

A) Nel trasporto terrestre, sono titoli rappresentativi il duplicato della lettera di vettura o

la ricevuta di carico allorquando vengono rilasciate dal vettore con la clausola

“all’ordine”: pertanto, solo chi è legittimato dal titolo può esercitare di fronte al vettore

i diritti derivanti dal contratto di trasporto (ad esempio, dare contrordini, chiedere la

riconsegna della merce) (art. 1691 c.1). Al momento della riconsegna della merce, il

possessore legittimo del titolo deve restituirlo al vettore (art. 1691 c.3).

B) Nel trasporto marittimo, sono titoli rappresentativi la polizza di carico, la polizza

ricevuto per l’imbarco, gli ordini di consegna. In particolare, la polizza ricevuto per

l’imbarco e la polizza di carico sono emesse – dopo la conclusione del contratto – dal

vettore marittimo o da un suo rappresentante (ad esempio, il comandante della nave). E

precisamente la prima (cioè la polizza di carico) quando le merci sono state ricevute

per l’imbarco, ma non sono state ancora caricate sulla nave; mentre la seconda (cioè la

polizza ricevuto per l’imbarco) quando già è avvenuto il carico delle merci, cioè

l’imbarco.

Questi titoli vengono emessi in due originali: l’uno sottoscritto dal caricatore (nel

trasporto marittimo si indica con questo nome il mittente) e destinato a rimanere presso

il vettore; l’altro (che è, poi, il titolo rappresentativo della merce) sottoscritto dal

vettore e consegnato al caricatore. Il secondo originale può essere nominativo,

all’ordine o al portatore, e si trasferisce secondo le regole generali dei titoli di credito.

Le polizze contengono le seguenti principali indicazioni:

 Nome e domicilio del vettore, del caricatore ed – eventualmente – del

destinatario, il quale viene ad essere l’intestatario del titolo, se questo è

nominativo o all’ordine;

 Luogo di destinazione;

 Luogo e data di caricazione e di consegna;

 Natura, qualità e quantità delle cose da trasportare, numero dei colli e marche

che li contraddistinguono, stato delle merci e degli imballaggi;

 Prezzo del trasporto.

La polizza di carico serve a trasferire, in caso di vendita della merce, il possesso di tutta

la merce al compratore, e non si presta pertanto ad un funzionamento della merce in

partite da vendere, consegnandone il possesso, a compratori diversi. Per consentire

questo frazionamento, si può convenire nel contratto di trasporto che il vettore, su

richiesta del portatore legittimo della polizza di carico, debba emettere degli ordini di

consegna, relativi a singole partite della merce rappresentata dalla polizza, con cui si

ordina al comandante della nave di consegnare le diverse partite ai possessori dei titoli

frazionati. Anche gli ordini di consegna possono essere nominativi, all’ordine o al

portatore, e sono regolati in modo analogo alla polizza di carico.

Inoltre, si hanno anche ordini di consegna impropri, poiché pur contenendo l’ordine

per il comandante della nave di consegnare le merci al possessore, non sono però

emessi dal vettore (o da un suo rappresentante), ma dallo stesso possessore della

polizza di carico. 16

C) Nel trasporto aereo, titolo rappresentativo è la lettera di trasporto aereo che viene

emessa in 3 originali, e precisamente: il primo originale porta l’indicazione “per il

vettore”, è firmato dal mittente e rimane presso il vettore; il secondo originale porta

l’indicazione “per il destinatario”, è firmato dal mittente e dal vettore, ed accompagna

nel viaggio le cose trasportate; il terzo originale (che costituisce il titolo rappresentativo

delle merci) è firmato dal vettore e consegnato al mittente, che può così trasferirlo a

terzi trasmettendo il possesso e la disponibilità della merce.

L’ESECUZIONE DEL RAPPORTO DI TRASPORTO

Il vettore deve consegnare al destinatario le cose trasportate nel termine di resa; resa che deve

avvenire al domicilio del destinatario, solo se si è stabilito nel contratto.

Le cose trasportate possono essere gravate da assegni; ciò significa che il mittente ha dato

disposizioni al vettore di non consegnare le cose trasportate al destinatario, se prima questi non

paga una determinata somma, che di solito costituisce il prezzo della merce e che il vettore

riscuote per conto del mittente.

Se il destinatario ritira le cose con ritardo, il vettore ha diritto ad uno speciale compenso a

titolo di sosta. Se, invece, il destinatario non ritira le cose trasportate, il vettore deve chiedere

istruzioni al mittente; poiché in mancanza (di tali istruzioni), se le cose sono soggette ad un

rapido deterioramento, il vettore può farle vendere osservando la disciplina dell’esecuzione

coattiva della vendita, ed informandone prontamente il mittente (artt. 1686 e1690).

Se il porto è assegnato, e il destinatario non lo paga, il vettore deve richiederne il pagamento al

mittente; se anche questi non provvede al pagamento, il vettore – che sulla merce ha un

privilegio per il suo credito – può ricorrere alla procedura esecutiva (disposta dagli artt. 2796 e

2797).

Pertanto il vettore, per mezzo di un atto notificato da un ufficiale giudiziario, può intimare al

mittente di pagare, avvertendolo che – in mancanza – si procederà alla vendita delle cose

trasportate; dopo 5 giorni da detta intimazione, se il mittente non paga il porto o non fa

opposizione all’autorità giudiziaria, le cose trasportate possono essere vendute al pubblico

incanto o, se hanno un prezzo di mercato, al prezzo corrente (sulla somma cosi ricavata il

vettore può realizzare il proprio privilegio, soddisfacendosi prima degli altri creditori del

mittente).

LA RESPONSABILITÀ DEL VETTORE NEL TRASPORTO DI COSE

Se le cose trasportate giungono avariate o addirittura si perdono, il vettore è obbligato a

risarcire il danno, a meno che non provi che l’avaria o la perdita siano state causate o da caso

fortuito (ad esempio, un furto inevitabile perché avvenuto in modo violento ed in circostanze

di luogo e di tempo imprevedibili), o da un fatto del mittente o del destinatario o dalla natura

delle cose (ad esempio, si trattava di merce per sua natura deteriorabile in 3 giorni, ed invece il

termine di resa era di 10 giorni) o – ancora – da vizi delle cose stesse o dal loro imballaggio.

Vi è perciò una presunzione di responsabilità a carico del vettore, che può superarla solo

offrendo la prova positiva e specifica dell’evento incolpevole che ha cagionato il suo

inadempimento, e rimane quindi obbligato al risarcimento dei danni anche se l’avaria o la

perdita sono avvenute nonostante egli provi di avere usato l’ordinaria diligenza (ad esempio,

che il furto è avvenuto nonostante le cose siano state sempre custodite). Né deriva che la

responsabilità del vettore è una responsabilità aggravata; essa può – però – essere attenuata

mediante le clausole contrattuali, le quali stabiliscono che si presumono dovuti a caso fortuito

quegli eventi che normalmente dipendono da caso fortuito (art. 1694).

Il diritto al risarcimento spetta al destinatario dopo lo svincolo, poiché prima di questo

momento spetta al mittente.

In caso di avaria o di perdita, il danno viene calcolato secondo il prezzo delle cose trasportate

nel luogo di destinazione, senza tener conto se il danno sofferto dal destinatario sia maggiore o

minore (art. 1696). 17

A differenza dei trasporti cumulativi di persone, nei trasporti cumulativi di cose sono obbligati

al risarcimento del danno tutti i vettori in modo solidale (in quanto è difficile stabilire in quale

tratto del percorso il sinistro si è verificato).

Il mittente infatti può pretendere il risarcimento del danno da tutti i vettori e non ha importanza

sapere in quale tratto del percorso il sinistro si è verificato. Tuttavia è opportuno specificare

che, nei rapporti interni fra i vettori – invece – ha importanza sapere in quale tratto del

percorso ha avuto luogo l’inadempimento, infatti se si prova che il danno è avvenuto nel

percorso di un determinato vettore, è questi che deve subire il danno e rimborsare – dunque –

coloro che hanno indennizzato il mittente o il destinatario; poiché se – viceversa – non c’è

detta prova, il danno si divide tra tutti i vettori in parti proporzionali alla lunghezza dei

percorsi, con esclusione di quei vettori i quali provino che il danno non è avvenuto nel proprio

tratto (art. 1700 c.2).

Il destinatario – per procurarsi una prova dell’avaria o della perdita - ha il diritto di fare

accertare (verifica) prima della riconsegna l’identità o lo stato delle cose trasportate: se non

esiste nè avaria, né perdita, le spese della verifica sono a carico del destinatario; in caso

contrario, sono a carico del vettore (art. 1697).

L’obbligo del vettore di risarcire il danno si estingue se il destinatario riceve le cose e paga il

porto senza fare riserve, nonostante sia riconoscibile un’avaria o la perdita parziale: non si ha

estinzione dell’obbligo solo se l’avaria o la perdita è stata causata da dolo o colpa grave del

vettore.

In caso di avaria o perdita parziale “non riconoscibile” il diritto al risarcimento si estingue se il

danno non è denunziato appena conosciuto e non oltre 8 giorni dopo il ricevimento delle cose;

ma poiché il destinatario deve provare che l’avaria o la perdita parziale è avvenuta mentre le

cose erano in possesso del vettore e non dopo il ricevimento.

LA PRESCRIZIONE DELLE AZIONI CONTRO IL VETTORE

Le azioni derivanti dal contratto di trasporto si prescrivono normalmente in 1 anno. E

precisamente, si prescrivono in 18 mesi se il trasporto ha inizio o termine fuori d’Europa.

È opportuno specificare che questi termini decorrono dall’arrivo a destinazione della persona;

nel trasporto di cose, dal giorno del sinistro o, se non vi è stato nessun sinistro, dal giorno in

cui è avvenuta o sarebbe dovuto avvenire la riconsegna delle cose trasportate (art. 2951 c.3). 18

IL CONTRATTO DI VIAGGIO TURISTICO

A seguito dello sviluppo dei mezzi di trasporto, che consentono rapidi spostamenti nazionali

ed internazionali, delle strutture presenti nelle località turistiche, e del miglioramento delle

condizioni culturali e reddituali di molte popolazioni, si è incrementata l’offerta nel mercato di

c.d. “pacchetti turistici” da parte di imprenditori che organizzano per un prezzo forfetario

appositi viaggi, in corrispondenza dell’itinerario proposto (dell’alloggio, dei pasti e degli altri

servizi).

L’organizzatore, inoltre, ha la possibilità di ottenere dai vettori, dagli albergatori e dagli altri

prestatori dei diversi servizi prezzi più bassi delle normali tariffe e, quindi, può offrire un

servizio “tutto compreso” inferiore all’ammontare che sarebbe costituito dalla somma dei

prezzi corrispondenti a ciascuno dei diversi servizi. Gli utenti, di contro, sono sollevati dalle

cure e dalle difficoltà dell’organizzazione dei viaggi e dal rischio degli imprevisti.

La materia è regolata, in attuazione di una direttiva comunitaria, dal d.lg. 6 settembre 2005

n. 206, in base alla quale i pacchetti turistici preorganizzati hanno ad oggetto i viaggi, le

vacanze ed i circuiti “tutto compreso”, risultanti dalla combinazione di almeno 2 dei seguenti

elementi:

a) il trasporto

b) l’alloggio

c) i servizi turistici non accessori al trasporto o all’alloggio (ad esempio, l’itinerario, le

visite, le escursioni, ecc..).

Inoltre è opportuno specificare che, affinché il contratto di viaggio turistico sia soggetto alla

disciplina del decreto legislativo, occorre che i pacchetti turistici siano “venduti od offerti in

vendita ad un prezzo forfetario”, e che siano “di durata superiore alle 24 ore” o si estendano

“per un periodo di tempo comprendente almeno una notte” (art. 84).

L’organizzatore dei viaggi può vendere pacchetti turistici direttamente o tramite un venditore

(art. 3 c.2).

L’acquirente dei pacchetti è denominato “consumatore”, con il quale si intende:

- o la persona (c.d. contraente principale) che acquista o si obbliga ad acquistare

servizi tutto compreso;

- o le persone per conto delle quali il contraente principale acquista in nome

proprio i servizi (c.d. beneficiari dei servizi: ad esempio, moglie, figli,…);

- o, infine, anche le persone a cui il contraente principale o i beneficiari cedono i

contratti di viaggio che hanno per oggetto i pacchetti acquistati (c.d. cessionari

dei servizi tutto compreso) (art. 83 c.1 lett. c).

La disciplina del contratto di viaggio turistico è ispirata a 2 esigenze fondamentali:

1) la completezza dell’informazione del consumatore, che dev’essergli

fornita dall’organizzatore o dal venditore anche con riferimento agli

aspetti regolati dalla stessa legge;

2) e la corrispondenza tra i servizi proposti e prepagati e i servizi

effettivamente prestati.

Pertanto, sia l’organizzatore che il venditore devono fornire al consumatore – già prima della

conclusione del contratto – le notizie rilevanti del viaggio e, se gli pongono a disposizione un

opuscolo informativo (c.d. dèpliant), le informazioni in esso indicate devono essere chiare e

precise.

Quanto alla forma diciamo che il contratto di viaggio dev’essere redatto per iscritto, ed una

copia sottoscritta dall’organizzatore o dal venditore dev’essere consegnata al consumatore .

(art. 85)

Quanto, invece, al contenuto diciamo che il contratto di viaggio deve contenere tutte le

informazioni indicate nell’art. 87, e precisamente: oltre all’indicazione del prezzo e delle

caratteristiche principali del viaggio (quali, itinerari, alberghi, pasti, coperture assicurative),

devono essere anche indicati gli effetti del recesso del consumatore o dell’annullamento del

viaggio, nonché i termini di presentazione dei reclami per l’inadempimento o l’inesatta

esecuzione del rapporto. 19

Gli effetti sono disposti dall’art. 92. E precisamente, in caso di recesso del consumatore,

perché si sono verificate le condizioni per la revisione del prezzo concordato, o perché

l’organizzatore è stato costretto a modificare in modo significativo uno o più elementi del

contratto; o di annullamento del viaggio, cancellato prima della partenza per qualsiasi motivo

diverso dalla colpa del consumatore, il rimborso della somma di denaro già corrisposta.

Nei casi di recesso per modifica delle condizioni contrattuali o di annullamento del viaggio, il

consumatore ha inoltre diritto di essere risarcito di ogni ulteriore danno; anche se tale

risarcimento non è dovuto, se la cancellazione del viaggio è dipesa da forza maggiore.

In caso di inadempimento, l’organizzatore e il venditore sono obbligati al risarcimento dei

danni, secondo le rispettive responsabilità, se non provano che l’inadempimento è stato

determinato dalla impossibilità della prestazione derivante da causa a loro non imputabile (art.

93 c.1).

Per quanto riguarda i termini di eventuali reclami, l’art. 98 dispone che: “ogni mancanza

nell’esecuzione del contratto deve essere contestata dal consumatore senza ritardo affinché

l’organizzatore, il suo rappresentante locale o l’accompagnatore vi pongano tempestivamente

rimedio”; e che “il consumatore può altresì sporgere reclamo mediante l’invio di una

raccomandata, con avviso di ricevimento, all’organizzatore o al venditore, entro e non oltre 10

giorni lavorativi dalla data di rientro presso la località di partenza”.

Inoltre, presso il Ministero delle attività produttive è istituito un fondo nazionale di garanzia

per consentire, qualora si verifichi l’insolvenza o il fallimento dell’organizzatore o del

venditore del viaggio turistico, il rimborso del prezzo versato ed il rimpatrio del consumatore

nel caso di viaggi all’estero (art. 100). 20

IL DEPOSITO IN ALBERGO E NEI MAGAZZINI GENERALI

Nel contratto d’albergo, l’albergatore, contro un corrispettivo in denaro, si obbliga ad

alloggiare il cliente in uno o più locali dell’albergo, convenientemente mobilitati e forniti di

adeguati servizi e – di solito – a fornirgli le bevande e i cibi richiesti.

Il codice regola la responsabilità dell’albergatore nell’ipotesi in cui il cliente subisca la

sottrazione, la perdita o il deterioramento delle cose che ha con sé (art. 1783); e precisamente,

si distinguono 2 ipotesi:

a) e cioè, l’ipotesi in cui dal cliente le cose sono state consegnate in custodia

all’albergatore, o che questi ha rifiutato di ricevere pur avendo l’obbligo di accettarle

(art. 1784);

b) e l’ipotesi in cui si tratta di cose dal cliente portate in albergo (intendendosi per tali,

oltre a quelle nell’alloggio, anche quelle consegnate all’albergatore o ad un suo

dipendente onde vengano custodite fuori dell’albergo per il periodo in cui il cliente

dispone dell’alloggio).

Nella prima ipotesi (a), la responsabilità dell’albergatore è illimitata; mentre nella seconda (b),

la sua responsabilità è limitata al valore della perdita “sino all’equivalente di 100 volte il

prezzo di locazione dell’alloggio per giornata”.

Da questa responsabilità (sia illimitata sia limitata) l’albergatore può liberarsi solo provando

che la perdita o il deterioramento “sono dovuti: 1) al cliente, alle persone che

l’accompagnano, che sono al suo servizio o gli rendono visita; 2) a forza maggiore; 3) alla

natura della cosa” (art. 1785).

Il cliente, appena constata il danno, ha l’obbligo di denunciarlo senza ingiustificato ritardo

all’albergatore, altrimenti questi non ne risponde, a meno che si tratti di danno causato da

colpa grave, sua o dei suoi familiari o dipendenti. Infatti, i patti o le dichiarazioni volte ad

escludere o limitare preventivamente la responsabilità dell’albergatore sono nulli.

Tuttavia è opportuno specificare che, questa disciplina della responsabilità non si applica ai

veicoli, alle cose lasciate negli stessi, né agli animali vivi; pertanto, se veicoli o animali

vengono affidati alla custodia dell’albergatore, questi è obbligato come depositario (art. 1766),

e quindi deve custodirle con la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1768), sottraendosi ad

ogni responsabilità solo se prova che il danno è dipeso da una causa a lui non imputabile

(artt. 1218, 1780).

La stessa responsabilità degli albergatori, è prevista per gli imprenditori titolari di case di cura,

stabilimenti di pubblici spettacoli, stabilimenti balneari, pensioni, trattorie, carrozze letto e

simili (ad esempio, campeggi turistici: art. 1786).

Quanto al deposito nei magazzini generali, diciamo innanzitutto che i magazzini generali sono

luoghi di deposito particolarmente attrezzati per garantire ai depositanti una conservazione

razionale della loro merce.

In particolare, le imprese di deposito nei magazzini generali sono soggette ad autorizzazione

ed a vigilanza governativa. Esse sono obbligate, finchè dispongono di spazio, a prendere in

deposito tutte le merci comprese nelle loro tariffe.

Spesso il deposito nei magazzini generali è un deposito “alla rinfusa”, nel senso che il

depositante consente che la sua merce venga unita a quella di altri depositanti (ad esempio, in

modo da formare un solo cumulo di grano); in questo caso, il depositante non ha più un diritto

esclusivo sulla sua merce, ma un diritto di comunione (insieme agli altri depositanti) sulla

merce riunita in una sola massa. Se il deposito è alla rinfusa, i magazzini generali non possono

rilasciare la fede di deposito e la nota di pegno relative alla merce depositata, giacchè in quei

titoli devono essere indicati “ gli estremi atti a individuare” le merci rappresentate (art. 1790).

21

La responsabilità dell’imprenditore esercente i magazzini generali è più grave della

responsabilità degli altri depositari. Invece, l’esercente i magazzini, per essere esente da

responsabilità, deve fornire la prova positiva che la perdita o il calo o l’avaria sono dovuti ad

una di queste 4 cause specifiche:

1) il caso fortuito

2) la natura delle merci

3) i vizi delle merci

4) l’imballaggio (art. 1787).

Di conseguenza, i danni derivanti da cause ignote sono a suo carico.

Inoltre, l’esercente i magazzini – previo avviso al depositante – può fare vendere le merci per

mezzo di un pubblico mediatore, nelle seguenti 3 ipotesi:

a) quando il deposito è a tempo determinato e, scaduto il termine, le merci non sono state

ritirate;

b) quando il deposito è a tempo indeterminato, ed è decorso un anno dalla data del

deposito;

c) quando le merci sono minacciate di deperimento.

Il ricavato della vendita, dedotte le spese e quanto altro spetta ai magazzini generali, deve

essere tenuto a disposizione degli aventi diritto (art. 1789 c.2).

I TITOLI RAPPRESENTATIVI DELLA MERCE DEPOSITATA: FEDE DI DEPOSITO E

NOTA DI PEGNO

I magazzini generali – a richiesta di chi ha depositato presso di essi una determinata quantità di

merce specificata – devono rilasciare congiuntamente, staccandole da un unico registro a

matrice (art. 1791 c.2), una fede di deposito ed una nota di pegno, intestate al depositante o ad

un terzo da questi designato, e contenenti le seguenti indicazioni:

a) il cognome, il nome o la ditta e il domicilio dell’intestatario;

b) il luogo del deposito;

c) la natura e la quantità delle merci depositate e gli altri estremi per l’individuazione;

d) posizione doganale della merce e sua eventuale assicurazione (art. 1790).

In particolare, fede di deposito e nota di pegno sono titoli di credito rappresentativi (che però,

possono essere emessi solo con la clausola “all’ordine”), per cui il portatore legittimo di essi

ha diritto ad avere riconsegnate le merci dal magazzino generale, ed ha anche il diritto di

chiedere che, a sue spese, le cose depositate siano divise in più partite e che per ogni partita gli

siano rilasciate una fede di deposito ed una nota di pegno distinte (art. 1793 c.1).

Pertanto, quando l’intestatario dei titoli vende la merce, per consegnare il possesso al

compratore, non ha che a girargli e a consegnarli entrambi i titoli.

Può accadere, però, che i due titoli (piuttosto che circolare congiuntamente) circolino

separatamente. Infatti, con questi titoli di deposito, l’intestatario ha anche la possibilità di dare

in pegno le merci per ottenere finanziamenti: per questo effetto, è sufficiente girare e

consegnare la sola nota di pegno, costituendo così un diritto cartolare di credito garantito da un

diritto di pegno sulla merce, e pertanto il portatore legittimo della nota di pegno è legittimato

sia a pretendere l’adempimento del credito cartolare sia a realizzare – in caso di

inadempimento – il diritto di pegno costituito a garanzia del credito stesso.

La prima girata della sola nota di pegno deve indicare l’ammontare e la scadenza del credito

concesso dal giratario, e l’indicazione degli interessi. Questa prima girata, corredata da queste

indicazioni, deve essere trascritta sulla fede di deposito e controfirmata dal giratario, in modo

che ogni (successivo) titolare della fede di deposito venga a conoscenza dell’ammontare del

credito e della sua scadenza (art. 1794 c.1).

Se nella girata della nota di pegno non si indica l’ammontare del credito, il possessore della

nota in buona fede può pretendere l’intero valore delle cose depositate.

Il portatore legittimo della sola fede di deposito può ritirare la merce solo se deposita presso i

magazzini generali la somma che risulta dovuta al creditore pignoratizio. 22

Venuta la scadenza del credito garantito dal pegno, il portatore legittimo della nota di pegno ne

chiederà il pagamento al debitore principale, cioè al primo girante della nota di pegno (che è

colui che ha ottenuto il finanziamento); se questi è ancora il portatore della fede di deposito,

provvede al pagamento e così, ottenendo la restituzione della nota di pegno, riunisce in sé di

nuovo i due titoli e può senz’altro farsi riconsegnare la merce dai magazzini generali; se –

invece – ha girato ad altri la (sola) fede di deposito, ma alla scadenza del debito provvede

egualmente a pagare il possessore della nota di pegno, resta surrogato nei diritti di quest’ultimo

e può procedere alla vendita delle cose depositate decorsi 8 giorni dalla scadenza del credito

(art. 1796 c.2).

Pertanto, l’attuale titolare della fede di deposito, privo della nota di pegno, essendo informato

della scadenza del credito garantito dalla nota di pegno dalla trascrizione che sulla fede di

deposito è stata fatta nella prima girata della nota di pegno, sa che – dopo 8 giorni da detta

scadenza – la merce corre il rischio di essere venduta.

Per la soddisfazione del suo credito, il portatore della nota di pegno ha azione contro il

debitore principale (primo girante della nota), contro gli altri giranti della nota di pegno e

contro i giranti della fede di deposito. Dunque, per agire in regresso contro gli altri giranti della

nota di pegno, il creditore pignoratizio non solo deve avere proceduto alla vendita della merce

gravata dal pegno (art. 1797 c.1), ma inoltre alla scadenza del credito deve avere levato

tempestivamente il protesto ed entro 15 giorni dal protesto deve anche avere fatto istanza per la

vendita delle cose depositate.

L’azione di regresso si prescrive in 1 anno.

Anche se il creditore pignoratizio ha perduto – o per decadenza o per prescrizione – l’azione di

regresso contro i giranti della nota di pegno successivi al primo girante (debitore principale),

tuttavia conserva l’azione contro quest’ultimo e contro i giranti della fede di deposito: azione

che si prescrive in 3 anni (art. 1797 c.4). 23

CONTRATTI CON FUNZIONE AUSILIARIA

IL MANDATO

Il mandato è il contratto con il quale una parte (detta mandatario) si obbliga a compiere uno o

più atti giuridici (di solito, contratti) per conto dell’altra parte (detta mandante) (art. 1703).

È proprio il compimento di atti giuridici che consente di distinguere il mandato da altri

contratti affini, quali ad esempio: l’appalto, il trasporto o il contratto d’opera.

Il mandato può anche essere a titolo gratuito, ma di solito è a titolo oneroso (art. 1709), e

quindi il mandante è obbligato a ricompensare il mandatario per l’attività prestatagli.

La misura del compenso, se non è stata stabilita nel contratto, è determinata in base alle tariffe

professionali o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice.

Se il mandatario è incaricato di compiere uno o alcuni atti determinati, il mandato si dice

speciale; se, invece, è incaricato di compiere tutti gli atti giuridici che interessano il mandante,

il mandato si dice generale. Tuttavia è opportuno specificare che il mandato generale

comprende, però, solo gli atti di ordinaria amministrazione (art. 1708 c.2).

Se il mandante è un imprenditore commerciale, il mandatario può essere definito un suo

ausiliario: però a differenza degli institori, dei procuratori e dei commessi, egli è un

ausiliario autonomo, perché non è vincolato da un rapporto di lavoro subordinato.

IL MANDATO CON RAPPRESENTANZA E SENZA RAPPRESENTANZA

Il mandato, essendo un contratto, è un negozio giuridico bilaterale, perché è costituito dalle

dichiarazioni di volontà di entrambe le parti. Al mandato, si può aggiungere la procura, che

invece è un negozio unilaterale, poiché è costituito dalla dichiarazione di volontà del solo

mandante. E precisamente, con la procura, il mandante conferisce al mandatario il potere di

rappresentanza; pertanto, si possono distinguere mandatari con rappresentanza e mandatari

senza rappresentanza (art. 1704 e 1705).

Il mandatario con rappresentanza compie tutti gli atti giuridici in nome del mandante, cioè

dichiara al terzo che il soggetto degli effetti dell’atto è il mandante; pertanto, se il mandatario

compra un bene determinato, la proprietà del bene viene acquistata dal mandante, il quale è

obbligato a versare il prezzo al terzo venditore.

Il mandatario senza rappresentanza, invece, compie gli atti giuridici per conto del mandante,

ma in nome proprio. I terzi non entrano in rapporti con il mandante, anche se sapevano

dell’esistenza del mandato, e che quindi il mandatario agiva nell’interesse del mandante.

Pertanto è il mandatario che diventa titolare dei crediti e dei debiti derivanti dagli atti conclusi,

anche se si ammette che il mandante possa esercitare i diritti di credito del mandatario,

sostituendosi allo stesso (art. 1705 c.2).

Nei rapporti tra mandante e mandatario gli effetti degli atti compiuti devono essere attribuiti al

mandante, pertanto quest’ultimo deve fornire al mandatario i beni necessari per adempiere le

obbligazioni assunte verso i terzi, ed inoltre – egli – deve porre a disposizione del mandante i

beni acquistati per suo conto (somme di denaro, beni mobili e immobili).

Per le somme di denaro, per i beni immobili e per i beni mobili iscritti in pubblici registri, il

mandatario è obbligato a trasferirne la proprietà al mandante (art. 1706 c.2), e se non lo fa il

mandante può chiedere all’autorità giudiziaria che, questo, trasferimento avvenga mediante

sentenza.

Per i beni mobili, invece, il mandatario è obbligato a trasferirne solo il possesso, il che

significa che la proprietà degli stessi appartiene al mandante fin dal momento dell’esecuzione

del mandato (ciò si desume dall’art. 1706 c.1, il quale attribuisce al mandante l’azione di

rivendicazione).

Quanto alla forma diciamo che, il mandato è un contratto a forma libera (può essere, cioè,

concluso in qualsiasi forma); tuttavia, se il mandato (anche quello senza rappresentanza) ha per

oggetto l’acquisto o l’alienazione di beni immobili, esso dev’essere conferito per iscritto a

pena di nullità. 24

GLI ALTRI OBBLIGHI DEL MANDANTE E DEL MANDATARIO

 Il mandante, oltre al pagamento del compenso, è obbligato a rimborsare al mandatario

le somme dallo stesso anticipate, con gli interessi dal giorno dell’anticipo (art. 1720).

Per assicurargli la soddisfazione dei suoi crediti, la legge stabilisce che il mandatario è

privilegiato sulle cose che detiene in esecuzione del mandato e sui crediti pecuniari

scaturiti dagli affari che ha concluso e può vendere le cose soggette a privilegio come

se sulle stesse avesse un diritto di pegno.

 Il mandatario deve eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia (art.

1710 c.1), seguendo le istruzioni ricevute e discostandosene solo quando circostanze

ignote al mandante e non comunicabili in tempo facciano ragionevolmente ritenere che

lo stesso mandante avrebbe modificato le istruzioni originarie.

Quanto all’eccesso di potere diciamo che, se il mandatario eccede i limiti del mandato, il

mandante può decidere:

- o di ratificare l’atto compiuto dal mandatario, e quindi (con la ratifica)

accettarne gli effetti per sé;

- oppure può rifiutarne la ratifica, e lasciare gli effetti dell’atto a carico del

mandatario (art. 1711 c.1). In quest’ultimo caso, se il mandatario era privo del

potere di rappresentanza, l’atto si considererà compiuto per proprio conto; se,

invece, il mandatario aveva la rappresentanza, egli non sarà tenuto ad acquistare

la merce al prezzo pattuito, ma sarà soltanto “responsabile del danno che il

terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità

del contratto”.

Per quanto riguarda l’esecuzione del mandato diciamo che, il mandatario può eseguire il

mandato per mezzo di un’altra persona (sostituto). Per stabilire se il mandatario sia ( o meno)

responsabile delle eventuali colpe del sostituto, bisogna distinguere se il mandante avesse o

meno autorizzato detta istituzione:

a) in caso di autorizzazione, con indicazione da parte del mandante dell’eventuale

sostituto, il mandatario non risponde dell’operato del sostituto; se, viceversa, il

sostituto è stato scelto dal mandatario, questi ne risponde se ha commesso colpa nella

scelta (art. 1717 c.2);

b) se la sostituzione non era autorizzata né era necessaria per la natura dell’incarico, il

mandatario risponde dell’operato del sostituto e perciò, in caso di colpa del sostituto,

sono direttamente responsabili verso il mandante sia il mandatario che il sostituto

(art. 1717 c.1 e 3).

Il mandatario, inoltre, deve avvisare senza ritardo il mandante dell’esecuzione del mandato,

rendergli il conto degli affari compiuti e rimettergli tutto ciò che ha ricevuto in esecuzione del

mandato (art. 1712 e 1713). Se i terzi, con i quali il mandatario ha concluso degli affari, non

eseguono le loro obbligazioni, il mandatario non è responsabile. Egli, infatti, è responsabile

solo se all’epoca del contratto conosceva – o avrebbe dovuto conoscere – l’insolvenza delle

controparti, ovvero se la sua responsabilità è stata prevista nel contratto di mandato (art. 1715).

Se il mandato è gratuito, la responsabilità del mandatario per colpa è valutata con minore

rigore (art. 1710 c.1).

 Nel mandato, inoltre, può essere aggiunta la c.d. clausola di esclusiva, e precisamente:

se l’esclusiva è a favore del mandatario, il mandante non può nominare altri mandatari

nella stessa zona; se, invece, è a favore del mandante, il mandatario non può assumere

altri mandati nella stessa zona e per lo stesso genere di affari; se, infine, è a favore di

entrambi, si producono ambedue dette conseguenze. 25

L’ESTINZIONE DEL MANDATO

Il rapporto di mandato si estingue per le seguenti cause (previste dall’art. 1722):

1. Scadenza del termine o compimento, da parte del mandatario, dell’affare per il quale il

mandato è stato conferito.

2. Morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario. Se però il mandato

ha per oggetto il compimento di atti relativi all’esercizio di un’impresa, e l’impresa

viene continuata, il mandato non si estingue: tuttavia, ciascuna delle parti, e i loro

eredi, hanno il diritto di recedere dal rapporto.

3. Revoca del mandante. E precisamente, questi rimane però obbligato al risarcimento del

danno in 3 ipotesi:

a. Se il mandato era a titolo oneroso e a tempo indeterminato, ed egli lo ha

revocato senza giusta causa o senza preavviso (art. 1725 c.2);

b. Se il mandato era a titolo oneroso ed era stato conferito per un tempo

determinato o per un determinato affare, e la revoca è fatta senza giusta causa

prima della scadenza del termine o prima del compimento dell’affare

c. Se era stata convenuta la irrevocabilità del mandato, e la revoca è compiuta

senza una giusta causa (art. 1723 c.1).

4.Rinunzia del mandatario. E questi è tenuto al risarcimento del danno in 2 ipotesi:

a. Se il mandato è a tempo indeterminato, e il mandatario rinunzia senza una

giusta causa o senza preavviso;

b. Se il mandato è a tempo determinato o per un determinato affare, e il

mandatario rinunzia senza giusta causa (art. 1727 c.1).

Tuttavia, negli artt. 1723-1730 è contenuta una disciplina più dettagliata delle cause di

estinzione del mandato.

LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE D’IMPRESA PER L’ESECUZIONE DI OPERE PUBBLICHE

Spesso più imprenditori possono decidere di riunirsi insieme per eseguire un opera di

dimensioni molto rilevanti o che presenti caratteristiche tecniche che possono essere

soddisfatte dall’una o dall’altra impresa.

Per l’esecuzione dell’opera potrebbe anche essere costituita una società, un consorzio o una

società consortile, o anche farsi ricorso ad un contratto di associazione in partecipazione.

La legislazione speciale in tema di appalti pubblici ammette che possono partecipare alle gare

per l’aggiudicazione dei lavori, presentando apposite offerte congiunte – oltre a imprese

individuali e sociali, a consorzi formati da imprese commerciali, artigiane e cooperative –

anche associazioni temporanee di imprese, appositamente raggruppate.

Le singole imprese “facenti parte del gruppo risultato aggiudicatario della gara” devono

conferire, con un unico atto, mandato speciale con rappresentanza ad una di esse, designata

quale capogruppo; in particolare, si tratta di una mandato collettivo, perché – esso – viene

conferito da più persone con unico atto e per un affare di interesse comune (art. 1726).

Il mandato conferito all’impresa capogruppo deve risultare da scrittura privata autenticata

(art. 2703). Esso è per legge gratuito ed irrevocabile. All’impresa capogruppo spetta la

rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti

dell’amministrazione appaltante.

Tutte le imprese sono però solidalmente responsabili nei confronti della stessa

Amministrazione appaltante, la quale può agire direttamente nei confronti di ciascuna di esse.

26

I CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE:

- COMMISSIONE

- CONCESSIONE

- E AFFILIAZIONE COMMERCIALE ( FRANCHISING )

Quando il mandato (senza rappresentanza) ha per oggetto la compera o la vendita di beni in

nome del mandatario e per conto del mandante, si denomina commissione, e precisamente: il

mandante si chiama committente e il mandatario – invece – commissionario (art. 1731).

Spesso, il committente è un produttore che affida al commissionario i rapporti con la clientela,

talvolta assicurandole anche l’assistenza tecnica.

Al commissionario spetta una provvigione sugli affari conclusi, la cui misura, se non è stabilita

dalle parti o dalle tariffe professionali, si determina secondo gli usi del luogo in cui è compiuto

l’affare; in mancanza, è determinata dal giudice secondo equità (art. 1733).

Se il committente revoca la commissione, al commissionario spetta una parte della

provvigione, che si determina tenendo conto delle spese sostenute e all’opera prestata

(art. 1734).

Se nel contratto nulla è stabilito circa il potere del commissionario di concedere dilazioni di

pagamento (c.d. vendite a fido), bisogna accertare se gli usi del luogo in cui si compie

l’operazione attribuiscono o meno questo potere al commissionario: se gli usi gli danno questo

potere, il commissionario che ha concesso dilazioni di pagamento deve indicare al committente

la persona del contraente e il termine concesso (art. 1732 c.3); se il commissionario non fa

detta comunicazione, o se gli usi non gli danno il potere di fare fido, o se nel contratto gliene è

stato fatto divieto, il committente può esigere dal commissionario che ha concesso dette

dilazioni il pagamento immediato della merce venduta (art. 1732 c.2).

Il contratto o gli usi possono stabilire che il commissionario è responsabile verso il

committente per la mancata esecuzione del contratto da parte del terzo contraente, cioè di colui

a cui il commissionario ha venduto la cosa o da cui il commissionario l’ha comprata – c.d. star

del credere – . In questo caso, cioè quando è stabilito lo star del credere, per tale responsabilità

al commissionario spetta una maggiore provvigione, la quale è stabilita dal contratto o dagli

usi; in mancanza anche di usi, è determinata dal giudice secondo equità (art. 1736).

Il contratto di concessione di vendita, è il contratto nel quale le imprese produttrici si

obbligano a “concedere” in vendita, rifornendolo continuamente, i propri prodotti ad un altro

imprenditore (detto concessionario), il quale ne acquista cosi la proprietà, assumendo verso il

concedente l’obbligo di promuovere la rivendita ai terzi.

Nei contratti di concessione, sono di solito previste clausole per cui il concessionario acquista

il diritto di usare nella pubblicità il nome e i marchi del concedente, ricevendone anche ricambi

ed assistenza tecnica; a sua volta, il concessionario assume l’obbligo di assicurare, con una

idonea organizzazione della propria azienda, i servizi di garanzia e di assistenza alla clientela

(il contratto di concessione è particolarmente diffuso per la vendita di autoveicoli, di prodotti

meccanici ed informatici).

Il contratto di affiliazione (franchising) è il contratto con il quale l’impresa affiliante, anche se

utilizza per la vendita al pubblico proprie sedi secondarie;inoltre, stipula accordi con altri

imprenditori del settore (detti affilianti), cosicché costoro vendano al pubblico nelle loro sedi i

prodotti dell’affiliante, svolgendo così un servizio ausiliario all’ampliamento dell’attività di

distribuzione; a tali fini concedendo agli affiliati “la disponibilità, verso un corrispettivo, di

un’insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relative a marchi, denominazioni

commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d’autore, know how, brevetti, eccc…

Di conseguenza, gli affiliati si obbligano ad adottare modalità di vendita simili a quelle usate

nelle succursali dell’affiliante.

I contratti di affiliazione (franchising) possono essere utilizzati in ogni attività economica

(art. 1 c.2) e devono essere redatti per iscritto a pena di nullità (art. 3 c.1).

Le norme legislative tendono soprattutto a tutelare la posizione degli affiliati, in quanto sono

considerati contraenti deboli. A sua volta, l’affiliato ha per legge l’obbligo di osservare e di

27

fare osservare ai propri collaboratori e dipendenti, anche dopo lo scioglimento del contratto, la

massima riservatezza sul contenuto dell’attività oggetto di franchising (art. 5).

IL CONTRATTO DI SPEDIZIONE

Quando il mandato (senza rappresentanza) ha per oggetto la conclusione di un contratto di

trasporto per conto del mandante e in nome del mandatario, il contratto si denomina

spedizione (e precisamente il mandatario è lo spedizioniere e il mandante è il committente)

[art. 1737].

La differenza tra contratto di trasporto e contratto di spedizione dipende dal contenuto

dell’obbligo assunto, e precisamente: se si assume l’obbligo di trasportare la merce, si ha un

contratto di trasporto, sia che si esegua l’obbligo mediante attività e mezzi propri e sia che si

esegua l’obbligo con mezzi altrui; se invece si assume l’obbligo di concludere un contratto di

trasporto per conto del committente, si ha la spedizione.

Spesso lo spedizioniere si assume sia gli obblighi del vettore, in quanto si obbliga a trasportare

la merce dalla residenza del committente fino allo stabilimento del vettore; e sia quelli dello

spedizioniere, in quanto – dopo detto trasporto – deve concludere un contratto di trasporto per

conto del committente (art. 1741).

Fino a quando lo spedizioniere non ha concluso il contratto di trasporto con il vettore, il

committente può revocare l’ordine di spedizione, rimborsando allo spedizioniere le spese

sostenute e corrispondendogli un equo compenso per l’attività prestata (art. 1738).

Se non è stabilito dal contratto o dagli usi lo spedizioniere non ha l’obbligo di assicurare le

cose spedite (art. 1739 c.2).

Se la misura della provvigione non è fissata nel contratto, essa si determina secondo le tariffe

professionali o – in mancanza – secondo gli usi del luogo in cui avviene la spedizione; oltre

alla provvigione, lo spedizioniere ha diritto al rimborso delle spese anticipate e ad un

compenso per le eventuali prestazioni accessorie (ad esempio, per l’imballaggio della merce)

[art. 1740].

IL CONTRATTO DI AGENZIA

Il contratto di agenzia intercorre tra due parti: una detta preponente, l’altra detta agente.

L’agente si obbliga a svolgere – in modo continuativo e in una determinata zona territoriale –

tutta l’attività necessaria per fare concludere al preponente i contratti d’esercizio della sua

impresa (art. 1742).

La figura dell’agente si distingue da quella del c.d. procacciatore d’affari poiché l’attività di

quest’ultimo è saltuaria, mentre quella dell’agente è stabile e duratura. Di solito il compito

dell’agente è quello di promuovere la conclusione degli affari del preponente; se, però, gli

viene conferito pure il potere di concludere direttamente i contratti, allora l’agente assume

anche la figura del rappresentante (così, accanto alla figura dell’agente di commercio, si ha la

figura del rappresentante di commercio).

Quando all’agente è stata conferita la rappresentanza per la conclusione dei contratti, la

stabilità del rapporto costituisce l’elemento principale per distinguere il contratto di agenzia

dal contratto di mandato con rappresentanza.

L’agente, per svolgere la sua attività, deve costituire un’azienda (detta agenzia), procurandosi

la disponibilità di un locale, arredandolo di quanto necessario, procurandosi i mezzi di

trasporto, assumendo il personale necessario; ed inoltre, le spese per la costituzione e il

funzionamento dell’agenzia sono a carico dell’agente (art. 1748 c.4).

In ricompensa delle sue attività, l’agente ha diritto alle corrispondenti provvigioni; se le spese

sono inferiori alle provvigioni, l’agente ha un guadagno; altrimenti subisce una perdita.

Pertanto, anche l’agente corre i rischi caratteristici dell’imprenditore, ed è anch’egli un

imprenditore commerciale, seppure ausiliario autonomo dell’imprenditore preponente.

Se, invece, l’attività dell’agente ha carattere prevalentemente personale, allora egli non è un

imprenditore commerciale, bensì un lavoratore autonomo. 28

Per svolgere la loro attività, gli agenti di commercio devono iscriversi in un apposito ruolo

istituito presso la camera di commercio. A tal proposito è opportuno specificare che senza

l’iscrizione, il rapporto di agenzia è nullo, e l’agente non ha quindi diritto al pagamento delle

provvigioni, ma potrebbe agire nei confronti del preponente soltanto con l’azione generale di

arricchimento senza causa (art. 2041).

LA DISCIPLINA DEL RAPPORTO DI AGENZIA

Il contratto di agenzia deve essere provato per iscritto, e ciascuna parte ha il diritto di riceverne

dall’altra una copia (art. 1742 c.2). Del contratto di agenzia il diritto di esclusiva costituisce un

elemento naturale; pertanto l’agente, anche nel silenzio del contratto, nella zona territoriale

assegnatagli (c.d. zona riservata) non può svolgere la sua attività per conto di un altro

imprenditore che sia in concorrenza col primo.

Il preponente, a sua volta, nella zona riservata all’agente non può servirsi di altri agenti per lo

stesso ramo di affari (art. 1743).

Di solito l’agente promuove soltanto la conclusione dei contratti, visitando i probabili clienti,

facendo pubblicità ai prodotti, informando il preponente delle condizioni del mercato nella

zona assegnatagli; ciò significa che è poi il preponente che conclude direttamente i contratti

coi clienti, che esercita i diritti derivanti dai contratti conclusi (ad esempio, i diritti di credito).

L’agente, dunque, non ha il potere di concludere i contratti in rappresentanza del preponente

nè di riscuoterne i crediti.

Il preponente, però, può attribuirgli espressamente detti poteri.

All’agente spetta la provvigione per tutti gli affari conclusi a seguito della sua attività (art.

1748 c.1), nonché per quelli che siano stati promossi dal preponente personalmente, ossia

senza la collaborazione dell’agente, nella sua zona riservata.

L’agente, tuttavia, ha diritto alla provvigione solo per gli affari che hanno avuto regolare

esecuzione; per gli affari conclusi anche dopo lo scioglimento del rapporto, se promossi in

precedenza dallo stesso agente e se la loro conclusione è effetto soprattutto della sua attività.

Per gli affari che, invece, non hanno avuto esecuzione per causa imputabile al preponente

diciamo che: se il preponente e il terzo si accordano per non dare, in tutto o in parte,

esecuzione al contratto, l’agente ha diritto – per la parte ineseguita – ad una provvigione

ridotta nella misura stabilita dagli usi o, in mancanza, dal giudice secondo equità .

(art. 1748 c.5)

A differenza di quanto è previsto per il contratto di commissione, nel contratto di agenzia è

nullo lo “star del credere” che preveda in modo generalizzato a carico dell’agente la

responsabilità per l’inadempimento delle obbligazioni dei clienti. La garanzia dello star del

credere è eccezionalmente ammessa solo “con riferimento ai singoli affari, di particolare

natura ed importo, individualmente determinati”, ed a condizione che l’ammontare della

garanzia assunta dall’agente non superi l’ammontare della provvigione spettategli per

l’operazione garantita.

Il rapporto di agenzia può essere:

- a tempo determinato, in cui il contratto si scioglie per lo scadere del termine;

- o indeterminato, in cui, invece, si scioglie per il recedere di una delle parti, che

può farlo ma deve dare preavviso all’altra parte nel termine stabilito dalla legge

(da uno a sei mesi) [art. 1750 c.2 e 3].

All’atto dello scioglimento del rapporto il preponente deve corrispondere una indennità

all’agente, quando la sua attività gli ha procurato dei vantaggi permanenti; l’indennità non è

dovuta se il rapporto di agenzia non è proseguito, neppure provvisoriamente, per gravi

inadempimenti dell’agente; o se questi è receduto dal contratto senza giusta causa; o se,

d’accordo con il proponente, ha trasferito a terzi il rapporto di agenzia (art. 1751).

Per il periodo successivo alla cessazione del rapporto di agenzia può essere posto a carico

dell’agente “l’obbligo di non concorrenza”, che deve essere convenuto per iscritto e non può

superare i 2 anni e – ovviamente – deve riguardare la stessa zona, la stessa clientela e genere di

beni o di servizi oggetto del contratto di agenzia (art. 1751-bis). 29

LA MEDIAZIONE

Nel rapporto di mediazione Tizio incarica Caio (mediatore) di procurargli la possibilità di

concludere un affare (ad esempio, vendere uno stabilimento, e desidera entrare in contatto con

un possibile compratore). Caio, pur accettando l’incarico, non è obbligato a svolgere l’attività

di ricerca della possibile controparte di Tizio.

I mediatori, dunque, sono coloro che agevolano la conclusione degli affari e sono perciò di

grande ausilio agli imprenditori per il compimento della loro attività economica. L’unica

differenza sta nel fatto che, mentre il rapporto degli imprenditori con i commissionari e con gli

agenti è un rapporto continuativo e duraturo, il rapporto di mediazione è saltuario ed

occasionale, e il mediatore deve essere indipendente, cioè non deve essere legato a nessuna

delle parti “da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza” (art. 1754).

Per esercitare l’attività di mediazione sia in modo professionale sia in modo discontinuo od

occasionale, occorre essere iscritti in appositi ruoli tenuti dalle camere di commercio; in

mancanza di tale iscrizione, il mediatore non ha diritto alla provvigione, ed è soggetto a

sanzioni amministrative e penali.

Inoltre, se si occupano della negoziazione di titoli, i mediatori professionali assumono la

qualifica di agenti di cambio; se, invece, si occupano della negoziazione di merci, sono detti

sensali; se, infine, collaborano alla conclusione di contratti di assicurazione, sono detti

brokers.

Per quanto riguarda la disciplina del rapporto di mediazione , diciamo che il regolamento della

mediazione è incentrata sulla imparzialità che il mediatore deve avere.

Infatti, proprio perché deve tenere un atteggiamento imparziale tra i due contraenti, il

mediatore deve comunicare ad ognuna delle parti le circostanze a lui note, relative alla

valutazione e alla sicurezza dell’affare che possono influire sulla sua conclusione.

Il mediatore è soggetto ad una pena pecuniaria (sanzione amministrativa) – e nei casi più gravi

anche alla sospensione della professione fino a 6 mesi – se presta la sua attività nell’interesse

di persona notoriamente insolvente o della quale conosce lo stato di insolvenza (art. 1764).

Inoltre, egli (il mediatore), è sempre responsabile dell’autenticità delle sottoscrizioni, se il

contratto è concluso per iscritto; e dell’autenticità dell’ultima girata, se l’affare concluso

consiste nella negoziazione di titoli a legittimazione nominale (art. 1759 c.2).

Dato il suo obbligo di imparzialità, il mediatore professionale in affari su titoli o su merci deve

precostituire e conservare le prove dei contratti, la cui conclusione egli ha agevolato; pertanto,

egli, è obbligato: a) ad annotare su apposito libro gli estremi essenziali dei contratti

stipulati col suo intervento, e a rilasciare alle parti copia da lui

sottoscritta di ogni annotazione;

b) a conservare i campioni delle merci vendute su campione, finchè

sussista la possibilità di controversia sulla identità della merce;

c) a rilasciare al compratore una lista firmata dei titoli negoziati,

con la indicazione della serie e del numero (art. 1760).

Se non adempie a tali obblighi, il mediatore professionale è soggetto alle sanzioni previste

dall’art. 1764.

Ovviamente il mediatore una volta che le parti abbiano concluso il contratto, resta estraneo, a

meno che una delle parti non lo incarichi di rappresentarla in detta esecuzione.

Spesso, poi, uno dei contraenti non si rivela all’altro, ed è perciò il mediatore a concludere il

contratto, tacendo alla controparte il nome dell’altro contraente. In questa ipotesi il mediatore,

fino a che non rivela il nome del contraente ignoto, risponde verso l’altro della esecuzione del

contratto (art. 1762 c.1). Dopo la conclusione del contratto, il contraente non nominato può

essere indicato dal mediatore ovvero rivelarsi da se stesso; cessato cosi l’anonimato, ognuno

dei contraenti può agire direttamente contro l’altro, ma resta egualmente ferma la

responsabilità del mediatore per l’esecuzione del contratto da parte del contraente non

nominato. 30

In un’altra ipotesi il mediatore risponde della esecuzione del contratto per una delle parti, e

precisamente quando ne è garante, perché ha prestato fideiussione a suo favore (art. 1763).

IL CONTRATTO DI SUBFORNITURA

Le grandi imprese che svolgono attività di produzione industriale (produttrici ad esempio, di

autoveicoli, elettrodomestici) spesso stipulano contratti per la fornitura dei beni destinati ad

essere incorporati in beni più complessi (ad esempio, equipaggiamenti per autoveicoli).

Spesso i fornitori sono imprenditori di dimensioni minori, e che talvolta destinano tutta la loro

produzione ad una sola grande impresa: di qui, la loro dipendenza economica dall’impresa

committente, con il rischio di essere costretti a stipulare contratti di fornitura a condizioni

particolarmente gravose.

Con la legge del 18 giugno 1998 si è voluto impedire la stipulazione di contratti in cui si

realizzi un abuso di dipendenza economica; e precisamente, la legge ha introdotto una

particolare disciplina dei c.d. contratti di “subfornitura”, cosi denominati perché il fornitore:

- “si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su

prodotti semilavorati o su materie prime fornite dalla stessa committente”;

- o “si obbliga a fornire prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o

comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del

committente o nella produzione di un bene complesso”, purché anche dette

forniture vengano effettuate “in conformità a progetti esecutivi, conoscenze

tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente”.

Il contratto di subornitura deve essere stipulato: a pena di nullità, in forma scritta anche per

telefax o altra via telematica. Se il committente ha inviato una proposta scritta non seguita da

accettazione scritta del subfornitore, e questi ha tuttavia iniziato le lavorazioni o le forniture, il

contratto si considera concluso per iscritto nei termini indicati nella proposta (art. 2 c.1 e 2).

Il prezzo delle forniture deve essere determinato nel contratto.

Può anche essere determinabile, ma le modalità della determinazione del prezzo devono essere

indicate nel contratto “in modo chiaro e preciso”, cioè in modo “tale da non ingenerare

incertezze nell’interpretazione dell’entità delle reciproche prestazioni e nell’esecuzione del

contratto”.

Devono inoltre essere indicate con precisione, oltre al prezzo, le caratteristiche costruttive e

funzionali dei beni o dei servizi richiesti dal committente, nonché i termini e le modalità di

consegna, di collaudo e di pagamento.

Il contratto deve, inoltre, fissare i termini di pagamento del prezzo della subfornitura e il

prezzo pattuito deve essere corrisposto entro 60 giorni dall’esecuzione della subfornitura.

In caso di inosservanza del termine di pagamento, il committente deve al subfornitore, senza

bisogno di costituzione in mora, elevati interessi moratori direttamente fissati dalla norma; se il

ritardo nel pagamento eccede i 30 giorni, allora al subfornitore è dovuta anche una penale.

Il committente conserva la proprietà industriale dei progetti comunicati al subfonitore

(art. 7), ed è nullo ogni patto contrario. La legge dispone – dunque – che il subfornitore è

responsabile della qualità e del funzionamento di quanto ha fornito al committente, ma non dei

difetti di materiali o attrezzi fornitigli dal committente per l’esecuzione del contratto, purchè

glieli abbia tempestivamente segnalati (art. 5).

Sono nulli anche gli eventuali patti con cui i contraenti si riservino la facoltà di modificare

unilateralmente una o più clausole del contratto di subfornitura (art. 6).

E’ vietato il c.d. “abuso di dipendenza economica” (previsto dall’art.9) in base alla quale, si ha

dipendenza economica quando “un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti

commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi”. L’abuso

“può anche consistere nel divieto di vendere o nel divieto di comprare, nella imposizione di

condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nell’interruzione

arbitraria delle relazioni commerciali in atto”.

A seconda delle modalità di realizzazione dell’abuso di dipendenza economica, si posso avere

diversi effetti giuridici, come la risoluzione del contratto o il risarcimento danni. 31

La disciplina dell’abuso posta dall’art. 9 ha carattere generale, nel senso che non riguarda

soltanto i rapporti di subfornitura, ma si applica a tutti i contratti con imprese ausiliarie (ad

esempio, di agenzia, commissione, franchising) che si trovino, rispetto all’impresa

committente, in condizioni di dipendenza economica.

IL GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO

Il GEIE, istituito col regolamento comunitario del 25 luglio 1985 n. 2137, dev’essere

composto almeno da 2 membri (persone giuridiche e/o persone fisiche, che siano imprenditori,

artigiani, liberi professionisti) i quali devono avere l’amministrazione centrale e/o esercitare la

loro attività economica in diversi Stati dell’Unione europea. Non è, dunque, ammissibile la

costituzione di un Geie che operi in un solo Stato.

Il fine del gruppo è di agevolare e di sviluppare l’attività economica dei suoi membri

esercitando attività di carattere ausiliario; inoltre, è opportuno specificare che il gruppo non ha

scopo di lucro, in quanto non realizza profitti per se stesso, ma mira a migliorare o ad

aumentare i risultati economici dell’attività dei membri del gruppo.

Per quanto riguarda la costituzione di un contratto del GEIE diciamo che, esso, deve essere

stipulato per iscritto a pena di nullità, e sono soggetti a pubblicità legale mediante deposito ed

iscrizione nel registro delle imprese nella cui circoscrizione il Geie ha sede.

Nel contratto, inoltre, devono essere indicati:

 la denominazione del gruppo (preceduta o seguita dalla sigla Geie)

 la sede

 l’oggetto

 i nomi dei membri

 e la durata, che può essere a tempo determinato o indeterminato.

Quanto ai poteri diciamo che, i membri del gruppo possono adottare collegialmente qualsiasi

decisione per la realizzazione dell’oggetto del gruppo; le eventuali modifiche contrattuali

devono essere adottate per iscritto e sono soggette a pubblicità legale.

Nel contratto può essere previsto quali decisioni possono essere prese a maggioranza e con

quali maggioranze. Ciascun membro dispone di un voto.

Quanto all’amministrazione diciamo che, il gruppo è gestito da una o più persone nominate nel

contratto, o designate dai membri. Può essere nominato amministratore anche una persona

giuridica, la quale esercita la funzione gestoria mediante un proprio rappresentante.

Quanto, invece, alla rappresentanza diciamo che essa spetta all’amministratore unico o a

ciascuno degli amministratori, disgiuntamente.

Anche quando non esercita attività commercial, il gruppo deve tenere la contabilità prescritta

dallo statuto degli imprenditori commerciali.

Il bilancio dev’essere approvato dai membri del gruppo entro 4 mesi dalla chiusura

dell’esercizio e depositato nel registro delle imprese.

I membri rispondono solidalmente e illimitatamente dei debiti del gruppo. La loro

responsabilità è però sussidiaria, poiché può essere fatta valere dai creditori soltanto “dopo

aver chiesto al gruppo di pagare e qualora il pagamento non sia stato effettuato entro un

congruo termine”.

I profitti risultanti dalle attività del gruppo sono considerati direttamente profitti dei membri, e

ripartiti tra questi ultimi secondo la proporzione prevista nel contratto di gruppo o, nel silenzio

del contratto, in parti uguali. La stessa cosa vale per le perdite.

Lo scioglimento parziale è previsto:

a) recesso, in quanto è sempre ammissibile per giusta causa;

b) esclusione – salvo patto contrario – può essere pronunciata (l’esclusione) soltanto dal

giudice su richiesta congiunta della maggioranza degli altri membri;

c) morte, se non è previsto diversamente nel contratto, per subentrare ad un membro

defunto, occorre il consenso di tutti i membri superstiti. 32

Il valore della quota di partecipazione è determinato tenendo conto del patrimonio del gruppo

al momento dello scioglimento parziale; il membro escluso o receduto rimangono responsabili

dei debiti anteriori allo scioglimento.

Per quanto riguarda le cause di scioglimento del gruppo, diciamo che si tratta di cause

obbligatorie di scioglimento:

a) il decorso del termine di durata

b) la realizzazione dell’oggetto del gruppo o l’impossibilità di conseguirla

c) la mancanza della pluralità dei membri.

In questi casi, lo scioglimento dev’essere deliberato dai membri del gruppo; in caso di loro

omissione, dev’essere pronunciato dal giudice, che può dichiarare lo scioglimento del gruppo

anche per giusta causa, o per la violazione di determinate disposizioni di legge.

Infine, quanto alla liquidazione diciamo che, a seguito dello scioglimento del gruppo si

procede alla sua liquidazione.

In caso di insolvenza, se il Geie esercita un’attività commerciale, ne è dichiarato il fallimento,

e a norma dell’art. 151 1.fall. gli organi del fallimento possono chiedere ai membri del gruppo

il versamento delle somme necessarie per l’estinzione dei debiti (art. 9 d.lg. 1991/240). 33

CONTRATTI A DISTANZA RELATIVI ALLA PRESTAZIONE DI BENI O DI SERVIZI

LA FORNITURA DI BENI O SERVIZI AI CONSUMATORI

Col termine consumatori si indicano tutte le persone fisiche che, agendo per scopi estranei alla

propria attività professionale, acquistano beni o ricevono servizi dagli imprenditori

commerciali.

L’esigenza di una particolare tutela dei consumatori è stata avvertita quando gli imprenditori

commerciali, sollecitano la conclusione di contratti aventi per oggetto la fornitura di beni (ad

esempio, contratti per la manutenzione di particolari apparecchiature) offrendo prodotti o

servizi fuori dai propri locali commerciali, o sulla base di offerte al pubblico effettuate per

corrispondenza, o tramite mezzi telefonici od audiotelevisivi, o - infine – mediante l’uso di

strumenti telematici o elettronici (i c.d. contratti a distanza, nella quale il contratto viene

concluso solo in base alla descrizione – magari fotografica o televisiva, dei prodotti o dei

servizi offerti).

La disciplina dei contratti a distanza si fonda sul presupposto che vi è il rischio che il

consumatore possa essere indotto alla conclusione del contratto, senza avere l’opportunità di

riflettere adeguatamente sulla sua necessità o sulla sua convenienza.

In base a tale presupposto, il codice impone all’imprenditore di dare al consumatore – prima

della conclusione del contratto a distanza – una serie di informazioni rilevanti, espresse “in

modo chiaro e comprensibile” secondo i principi di buona fede e di lealtà adeguati alle

“esigenze di protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili”.

Inoltre, il codice, riconosce al consumatore il diritto di recesso dal contratto, diritto

irrinunciabile ed esercitatile senza penalità e senza che occorra indicare il motivo del recesso

(art. 64).

A seguito del recesso le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni, per cui il consumatore

è tenuto a restituire i beni eventualmente già consegnatigli, e l’imprenditore a rimborsargli le

somme eventualmente già ricevute.

Tuttavia è opportuno specificare che, tale disciplina non si applica ai contratti conclusi tramite

distributori automatici, o con l’impiego di telefoni pubblici, o in occasione di vendite all’asta.

Il diritto di recesso non opera quando i contratti hanno per oggetto:

a) la fornitura di prodotti alimentari o di altri prodotti di uso domestico corrente distribuiti

a scadenze frequenti e regolari;

b) la fornitura “di servizi relativi all’alloggio, ai trasporti, alla ristorazione, al tempo

libero, quando all’atto della conclusione del contratto il professionista si impegna a

fornire tali prestazioni ad una data determinata o in un periodo prestabilito”(art. 55 c.1).

DIRITTO DI GODIMENTO PERIODICO su beni immobili ( MULTIPROPRIETA’ )

La disciplina del recesso disposta per i contratti a distanza opera anche per quelli che hanno

come oggetto l’acquisizione di un diritto di godimento ternario, personale o reale, di beni

immobili, con destinazione abitativa, alberghiera o turistico-ricettiva (soltanto quando oggetto

del contratto è un diritto reale è ammesso l’uso del termine “multiproprietà”) (artt. 72 e 73).

E precisamente, si tratta di contratti la cui conclusione è solitamente offerta al pubblico dei

consumatori anche con il ricorso a forme di pubblicità commerciale.

Il venditore ha l’obbligo di consegnare a chiunque chieda notizie sul bene immobile un

documento informativo da cui risultino tutti gli elementi rilevanti per l’individuazione delle

caratteristiche dell’immobile, i tempi e le modalità di utilizzazione, il prezzo di vendita ed i

costi di gestione.

Il contratto deve essere redatto per iscritto a pena di nullità; ed inoltre, quando l’immobile è in

corso di costruzione, l’ultimazione dei lavori dev’essere garantita con una fideiussione

bancaria o assicurativa. 34

IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE

Il contratto di assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore – dietro pagamento di una

somma detta premio – si obbliga:

- a risarcire all’assicurato, nei limiti di una somma stabilita (c.d. somma

assicurata), il danno dallo stesso subito per il sinistro contemplato

nell’assicurazione (ad esempio, incendio o furto)

- o a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita

umana (ad esempio, morte, raggiungimento di una determinata età,

matrimonio) [art. 1882].

Ogni contratto di assicurazione, singolarmente considerato, è un contratto aleatorio in quanto

la stessa entità – e talvolta la stessa esistenza – delle prestazioni dei contraenti sono

subordinate alla realizzazione del rischio previsto nel contratto, cioè di un avvenimento che di

per se è futuro e incerto; aleatoria non è invece l’industria delle assicurazioni,

complessivamente considerata, la quale si basa su dati statistici che consentono

all’assicuratore di determinare la misura dei premi in modo da distribuire proporzionalmente

tra tutti gli assicurati contro un certo tipo di rischio le conseguenze dannose prodotte da tutti i

sinistri che si vengono a verificare in un certo periodo.

(ricorda!prescrizione di un anno)

Per quanto riguarda l’assicurazione in nome altrui diciamo che anche il contratto di

assicurazione – come avviene di solito per gli altri tipi di contratti – può essere concluso per

mezzo di un rappresentante; e precisamente, se colui che si è qualificato come rappresentante,

non aveva in realtà il potere di agire in nome del rappresentato, rimane obbligato verso

l’assicuratore a pagare i premi, finché il rappresentato non abbia ratificato il contratto o non

abbia rifiutato la ratifica; inoltre, il rappresentato può compiere la ratifica anche dopo che si è

verificato il sinistro (art. 1890).

Quanto, invece, all’assicurazione per conto di terzi diciamo che, Tizio può anche concludere

un contratto di assicurazione in nome proprio, obbligandosi quindi al versamento dei premi,

ma per conto altrui. Ciò significa che, se si verifica il sinistro, il danno viene subìto da un

altro, il quale acquista il diritto di essere indennizzato dall’assicuratore .

Pertanto, se – nel momento della conclusione del contratto – si indica a chi spetterà il diritto di

avere risarcito il danno, si ha l’assicurazione per conto altrui, mentre se si indica

genericamente che al risarcimento avrà diritto colui che al momento del sinistro risulterà

titolare del bene colpito dal sinistro, si ha l’assicurazione per conto di chi spetta (art. 1891).

E precisamente, l’assicurazione per conto di chi spetta permette – ad esempio – che le merci

trasportate vengano vendute pur restando coperte dall’assicurazione.

Nell’assicurazione per conto altrui o per conto di chi spetta colui che s’impegna a pagare i

premi si chiama contraente, mentre colui che avrà diritto al risarcimento si chiama assicurato.

CONCLUSIONE DEL CONTRATTO E SUA FORMA

Il contenuto del contratto di assicurazione solitamente è disposto dall’assicuratore mediante

stampati, di modo che l’assicurato – se vuole concludere il contratto – deve accettarne il

contenuto gia predisposto; pertanto, il contratto di assicurazione è di solito un contratto di

adesione.

Sono stati disposti vari mezzi al fine di impedire all’assicuratore abusi nei confronti

dell’assicurato, e precisamente:

1. innanzitutto, prima della conclusione del contratto, l’assicuratore deve consegnare

all’altro contraente una nota informativa, redatta con l’osservanza delle disposizioni

regolamentari dell’Isvap, da cui risultino i diritti e gli obblighi contrattuali;

2. secondariamente, il codice civile detta numerose norme intese a tutelare gli interessi

degli assicurati (art. 1932);

3. infine, anche al contratto di assicurazione si applica la disciplina codicistica delle

clausole vessatorie (artt. 1341 e 1342) e delle clausole abusive. 35

Nella conclusione del contratto di solito intervengono, per l’assicuratore, gli agenti di

assicurazione, e precisamente bisogna distinguere gli agenti che hanno il potere di concludere

il contratto in rappresentanza dell’assicuratore (art. 1903), da quelli che non hanno detto potere

e sono soltanto incaricati di trasmettere all’assicuratore le proposte di contratto degli assicurati.

Di solito, sono gli assicuratori - per mezzo dei loro agenti - che prendono l’iniziativa del

contratto, che cioè prospettano all’altra parte la convenienza di concludere un contratto di

assicurazione.

La proposta scritta dell’assicurato diretta all’assicuratore è ferma, nel senso che non può essere

revocata per il termine di 15 giorni (art. 1887), in modo tale che l’assicuratore ha il tempo di

valutare il rischio e la convenienza del contratto svolgendo eventuali indagini.

Il contratto di assicurazione è un contratto consensuale, che però deve essere provato per

iscritto; e precisamente, esso “va redatto in modo chiaro ed esauriente”. Il documento, in cui è

scritto il contratto, si chiama polizza d’assicurazione che può essere rilasciata con dicitura

“all’ordine” o “al portatore”, in tal caso il contraente può trasferire ad altri il credito verso

l’assicuratore, girandogli la polizza all’ordine o trasmettendogli il possesso della polizza al

portatore.

Spesso, a causa della grandezza delle loro dimensioni, le imprese di assicurazione stipulano i

relativi contratti per mezzo di agenti intermediari professionali, e precisamente si distinguono:

- gli agenti di assicurazione (art. 1753), cioè dipendenti dell’assicuratore, a lui

legati da un contratto di lavoro subordinato, i quali pertanto operano nella sua

stessa impresa, per lo più nelle sedi secondarie (art. 2197). Ma con tale termine

si indicano anche gli imprenditori autonomi – ossia ausiliari dell’assicuratore –

per conto del quale assumono stabilmente l’incarico di promuovere, in

corrispettivo di provvigioni, la conclusione dei contratti di assicurazione in una

determinata zona. Gli agenti di assicurazione, inoltre, per esercitare la loro

attività, devono essere iscritti in un registro unico elettronico disciplinato

dall’Isvap.

- E i mediatori professionali (c.d. brokers), che si distinguono dagli agenti di

assicurazione perché, essi (i brokers), non sono legati da nessun rapporto con

l’impresa assicuratrice, e la loro opera – al pari di quella di ogni altro mediatore

– si caratterizza per l’indipendenza ed imparzialità, essendo rivolta a mettere in

diretta relazione con imprese di assicurazione soggetti che intendono

provvedere con la sua collaborazione alla copertura di rischi, e che conferiscono

l’incarico di assisterli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti,

collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione.

Le somme spettanti alle imprese assicurative e/o agli assicurati, ricevute dall’agente di

assicurazione o dal broker e da costoro versate in un proprio conto bancario, costituiscono un

patrimonio autonomo rispetto agli altri beni dello stesso intermediario, e quindi su detto “conto

separato non sono ammesse azioni, sequestri o pignoramenti da parte di creditori diversi dagli

assicurati e dalle imprese di assicurazione”.

Infine, diciamo che gli agenti di assicurazione ed i brokers sono soggetti alla vigilanza

dell’Isvap.

L’assicuratore, per potere valutare le probabilità del verificarsi del sinistro, deve conoscere

tutte le circostanze che possono avere influire: così, sulla probabilità del verificarsi di un

incendio influisce il fatto che le scale dell’appartamento siano costruite in legno o in pietra,

che siano conservate o meno nella casa materie infiammabili, ecc.. A questi scopi servono i

questionari, con cui l’assicuratore chiede al contraente notizie di dette circostanze, denominate

– appunto – circostanze influenti.

Inoltre, per quanto riguarda le dichiarazioni inesatte o reticenti diciamo che negli artt. 1892 e

1893 è stabilito cosa accade quando il contraente, nel fare la proposta di contratto

all’assicuratore, ha indicato delle circostanze influenti inesatte o – addirittura – le ha taciute,

adottando un comportamento reticente. 36

In questi casi bisogna distinguere 2 ipotesi, accertando se il contraente ha indotto in errore

l’assicuratore operando:

1) con dolo o colpa grave, in cui l’assicuratore può dichiarare di volere annullare il

contratto di assicurazione entro 3 mesi dal giorno in cui è venuto a conoscenza

dell’inesattezza o della reticenza. Una volta annullato il contratto, l’assicuratore non è

più tenuto a pagare la somma assicurata, anche se si è verificato il sinistro, ma ha

diritto a riscuotere i premi relativi al periodo di assicurazione in corso al momento in

cui ha dichiarato di volere l’annullamento.

2) senza dolo o colpa grave, in cui – invece – l’assicuratore può recedere dal rapporto,

estinguendolo mediante una dichiarazione unilaterale che va fatta all’assicurato entro 3

mesi dal giorno in cui l’assicuratore ha conosciuto l’inesattezza della proposta

contrattuale o la reticenza. A differenza dell’altra ipotesi, quindi, il contratto di

assicurazione è valido (non annullabile); pertanto, se il sinistro si verifica prima della

dichiarazione di recesso l’assicuratore deve risarcirlo.

Tuttavia, spesso nei contratti di assicurazione (specie sulla vita) sono per lo più previste delle

clausole di incontestabilità per le quali – dopo un certo periodo dalla conclusione del contratto

– l’assicuratore perde il potere di chiederne l’annullamento o di recedere dal rapporto.

Per quanto riguarda gli effetti del contratto di assicurazione diciamo che, nell’assicurazione

contro i danni l’assicurato acquista il diritto ad essere risarcito – nei limiti della somma

assicurata – di un danno che colpisce il suo patrimonio; pertanto, bisogna stabilire nel contratto

quale è il danno contro cui ci si assicura e quale è l’evento dannoso contro cui ci si assicura (il

c.d. evento contemplato nell’assicurazione).

Tuttavia è opportuno specificare che, l’assicuratore non è tenuto a risarcire il danno se l’evento

contemplato nell’assicurazione avviene in conseguenza di movimenti tellurici, guerre,

insurrezioni o tumulti popolari (art. 1912), o per dolo o colpa grave del contraente,

dell’assicurato o del beneficiario.

Inoltre, il premio viene commisurato alla gravità del rischio, cioè alla probabilità che il sinistro

si verifichi, e pertanto è maggiore o minore a seconda che il rischio è maggiore o minore.

In ordine all’incidenza del rischio sul contratto di assicurazione, si possono distinguere diverse

ipotesi:

a) inesistenza del rischio, se al momento della conclusione del contratto il rischio non

esiste, e quindi il contratto è nullo, il rapporto assicurativo non nasce e pertanto,

l’assicurato non deve pagare i premi (art. 1895);

b) cessazione del rischio dopo la conclusione del contratto, in quanto se il rischio finisce il

contratto si scioglie nel senso che il rapporto di assicurazione si estingue, e

precisamente, l’estinzione avviene al momento in cui l’assicuratore ha notizia della fine

del rischio, e pertanto il contraente deve pagare solo il premio corrispondente a quel

periodo assicurativo nel quale l’assicuratore è venuto a conoscenza della cessazione del

rischio (art. 1896 c.1);

c) diminuzione del rischio, se il rischio diminuisce, l’assicurato ha l’onere di comunicarlo

all’assicuratore che deve diminuire il premio a decorrere dalla scadenza del premio o

della rata di premio successiva alla comunicazione;

d) aggravamento del rischio, se il rischio si aggrava per una circostanza non prevista e

non prevedibile al momento della conclusione del contratto, il contraente deve darne

subito avviso all’assicuratore. L’assicuratore, a sua volta, entro un mese dal giorno in

cui ha avuto notizia dell’aggravamento, può recedere dal contratto.

Il diritto al pagamento delle rate di premio si prescrive in 1 anno dalle singole scadenze (art.

2952 c.1). Gli altri diritti derivanti dal contratto di assicurazione si prescrivono in 1 anno dal

giorno in cui si verifica il fatto su cui il diritto si fonda. 37

L’ASSICURAZIONE CONTRO I DANNI

Nell’assicurazione contro i danni vale il c.d. principio indennitario, la quale importa:

a) che l’assicurato debba ricevere un danno dall’evento contro il quale si assicura, e che

quindi egli debba avere un interesse alla conservazione della cosa assicurata;

b) che l’assicuratore non è mai obbligato a versare all’assicurato una somma superiore al

danno che questi ha sofferto (art. 1905 c.1), altrimenti l’assicurato ricaverebbe un

vantaggio dal sinistro e potrebbe avere interesse a provocarlo. Pertanto, la somma

assicurata non può essere superiore a quella cifra, che rappresenta in moneta –

misurandolo – l’interesse dell’assicurato alla conservazione della cosa: questa cifra

costituisce il c.d. valore assicurabile.

Per quanto riguarda la sovrassicurazione diciamo che, se la cosa è stata assicurata per una

cifra superiore al valore assicurabile, bisogna distinguere se ciò è avvenuto con dolo o senza

dolo del contraente. Poiché, se c’è dolo l’assicurazione non è valida e perciò l’assicurato non

ha diritto al risarcimento, mentre – invece – l’assicuratore ha diritto a riscuotere il premio del

periodo assicurativo in corso, purchè ignorasse l’eccedenza di valore. Se non c’è stato dolo, in

caso di sinistro l’assicuratore deve una somma corrispondente al valore assicurabile e il

contraente ha diritto di ottenere, dal momento in cui rende nota all’assicuratore l’eccedenza di

valore, una riduzione del premio (art. 1909).

Per quanto riguarda – invece – la sottoassicurazione diciamo che in questo caso si può

stipulare l’assicurazione per una somma inferiore al valore assicurabile (assicurazione

parziale). In questa ipotesi, se si verifica il sinistro, l’assicuratore non deve risarcire l’intero

danno, ma una somma che stia al danno verificatosi come la somma assicurata sta all’intero

valore della cosa assicurata.

Nel contratto si può, tuttavia, stabilire che – anche se la somma assicurata è inferiore al valore

assicurabile – l’assicuratore dovrà risarcire l’intero danno sofferto dall’assicurato, sempre nei

limiti della somma assicurata (in questo caso si parla di assicurazione a premio rischio

assoluto) [art. 1907].

È opportuno specificare, inoltre, che anche se l’assicurazione degli infortuni viene fatta

rientrare tra le assicurazioni danni, ad essa non si applica il principio indennitario, che vale per

le assicurazioni contro i danni alle cose, e non per le assicurazioni contro i danni alla persona.

Nel caso in cui si assicura lo stesso interesse presso una pluralità di assicuratori, si applica la

disciplina prevista dall’art. 1910 in modo che l’assicurato non possa ricevere in complesso una

somma superiore al danno verificatosi. Esiste, pertanto, l’obbligo di dare avviso ad ogni

assicuratore di tutti i contratti conclusi per assicurare lo stesso interesse. Se si viola questo

obbligo con dolo, gli assicuratori non sono tenuti a pagare l’indennità.

In caso di sinistro, l’assicurato deve darne avviso a tutti gli assicuratori, indicando a ciascuno il

nome degli altri, infatti le somme che l’assicurato riscuote dai vari assicuratori non devono

superare il valore assicurabile (principio indennitario). Inoltre, gli assicuratori – che hanno

risarcito l’assicurato – possono rivolgersi in via di regresso contro gli altri, per ripartire

l’indennità pagata in proporzione delle somme assicurate presso i vari assicuratori.

Si ha coassicurazione quando, di comune accordo, una pluralità di assicuratori assicurano

contestualmente un determinato interesse per lo stesso periodo e per lo stesso rischio, di solito

stipulando un unico contratto con l’assicurato.

I coassicuratori possono assumere l’obbligo di risarcire solidalmente il danno all’assicurato,

salvo riparto tra di loro; ma solitamente è prevista la ripartizione in quote determinate (ad

esempio, l’assicuratore A si obbliga a risarcire metà del danno, l’assicuratore B ¼ e

l’assicuratore C il residuo quarto). Pertanto, se il danno si verifica l’assicuratore è tenuto a

risarcirlo all’assicuratore solo in proporzione della quota convenuta. 38

Per quanto riguarda la durata del rapporto di assicurazione diciamo che, essa (l’assicurazione),

ha effetto dalle ore 24 del giorno della conclusione del contratto alle ore 24 dell’ultimo giorno

della durata stabilita nel contratto stesso. Se questa durata supera i 10 anni, le parti – trascorso

il decimo anno e nonostante patto contrario – hanno facoltà di recedere dal contratto, con

preavviso di 6 mesi, che può darsi anche mediante raccomandata (art. 1899 c.1).

In mancanza di recesso tempestivo, il contratto si considera tacitamente prorogato una o più

volte, ma ciascuna proroga tacita non può avere una durata superiore a 2 anni (art. 1899 c.2).

Per quanto riguarda, invece, l’alienazione delle cose assicurate diciamo che, se il contraente

trasferisce ad altri il suo diritto sulla cosa assicurata (ad esempio, la vende), egli non ha più

interesse all’esistenza della cosa, e perciò non può essere più assicurato; in questo caso, egli

resta obbligato a pagare i premi, mentre assicurato diventa l’acquirente, il quale ha diritto

all’indennizzo in caso di sinistro.

Tuttavia, se l’alienante non vuole restare obbligato a pagare i premi, è sufficiente che egli

comunichi:

a) all’assicuratore l’avvenuta alienazione

b) e all’acquirente l’esistenza del contratto di assicurazione.

A seguito di tale comunicazione, tutti i diritti e gli obblighi derivanti dall’assicurazione

vengono trasferiti all’acquirente, a meno che questi non dichiari all’assicuratore la decisione di

estinguere il rapporto assicurativo (art. 1918 c.1-4).

Nel caso in cui è stata emessa una polizza all’ordine o al portatore, non occorre dare notizia

dell’alienazione della cosa all’assicuratore ed inoltre né l’assicuratore né l’acquirente possono

recedere dal contratto prima della scadenza.

Il contraente è obbligato a pagare il premio alle scadenze convenute. Se il contraente non paga

il primo premio o la prima rata di premio, l’assicurazione contro i danni resta sospesa fino alle

ore 24 del giorno di pagamento. Se, invece, non paga i premi successivi, l’assicurazione è

sospesa dalle ore 24 del quindicesimo giorno dopo la scadenza.

In caso di mancato pagamento dei premi, se l’assicuratore non agisce giudizialmente per la

riscossione nel termine di 6 mesi dal giorno in cui il premio o la rata sono scaduti, il contratto è

risoluto di diritto e il rapporto si estingue.

L’assicurato deve avvisare (c.d.obbligo di avviso) del sinistro l’assicuratore – o l’agente

autorizzato a concludere il contratto – entro 3 giorni da quello in cui il sinistro si è verificato o

lo stesso assicurato ne ha avuto conoscenza (art. 1913).

Inoltre, l’assicurato deve fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno (c.d.

obbligo di salvataggio) (art. 1914 c.1).

L’obbligo di avviso è imposto all’assicurato per garantire l’interesse dell’assicuratore ad

informarsi – il più rapidamente possibile – delle circostanze e delle conseguenze del sinistro;

a sua volta, l’obbligo di salvataggio gli è imposto per garantire l’interesse dell’assicuratore a

limitare al minimo il danno.

Se l’assicurato non adempie all’obbligo di avviso o all’obbligo di salvataggio, bisogna

distinguere se l’inadempimento è dovuto a dolo o a colpa, poiché:

 se è doloso, l’assicurato perde il diritto all’indennità;

 se, invece, è colposo l’indennità viene ridotta della cifra che corrisponde al danno

subito dall’assicuratore per l’inadempimento di detti obblighi. 39

GLI OBBLIGHI DELL’ASSICURATORE. LA SURROGAZIONE DELL’ASSICURATORE

Verificatosi il sinistro, l’assicuratore deve pagare all’assicurato l’indennità.

Per stabilire il danno subito dall’assicurato, bisogna procedere alla valutazione della cosa

assicurata al momento del sinistro (art. 1908 c.1). Questo valore può essere già stabilito nel

contratto di assicurazione mediante stima accettata per iscritto da entrambe le parti (c.d.

polizza stimata).

Se si tratta di assicurazione totale – se, cioè, la somma assicurata è uguale al valore

assicurabile – la somma dovuta dall’assicuratore corrisponde al danno subito dall’assicurato in

conseguenza del sinistro.

Se, invece, si tratta di assicurazione parziale – se, cioè, la somma assicurata è minore del

valore assicurabile – l’assicuratore deve un’indennità che stia al danno sofferto dall’assicurato

come la somma assicurata sta al valore assicurabile.

Per quanto riguarda la surrogazione dell’assicuratore diciamo che, se il sinistro si è verificato

per il fatto doloso o colposo di un terzo (il quale, ad esempio, ha appiccato il fuoco alla casa

dell’assicurato), questi può pretendere il risarcimento o dal danneggiatore o dall’assicuratore,

ma non da entrambi: poiché, altrimenti farebbe un guadagno, e si violerebbe il principio

indennitario.

Se l’assicurato si fa risarcire dall’autore del danno, non ha più diritto ad essere indennizzato

dall’assicuratore; se, invece, si fa risarcire dall’assicuratore, questi è surrogato nel diritto di

credito che l’assicurato aveva verso l’autore del danno, e perciò può farsi rimborsare da

quest’ultimo la somma pagata all’assicurato a titolo di indennità (art. 1916 c.1).

L’assicuratore non ha però il diritto di surrogazione quando il terzo responsabile del danno sia

il coniuge dell’assicurato o sia in particolari rapporti di parentela o di lavoro con l’assicurato,

perché ne è:

a) o figlio o affiliato o ascendente

b) parente o affine, e convivente con lui

c) domestico.

Un tipo particolare di assicurazione contro i danni è l’assicurazione della responsabilità civile,

nella quale l’assicuratore si obbliga a risarcire l’assicurato di quanto questi deve pagare a terzi

per aver loro causato dei danni – senza dolo – svolgendo una determinata attività.

Nel nostro ordinamento è obbligatoria l’assicurazione della responsabilità civile derivante

dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti. In caso di sinistro, il terzo trasportato ha

un’azione diretta contro l’assicuratore per il risarcimento del danno sofferto, entro i limiti della

somma assicurata. Se il sinistro è avvenuto tra veicoli assicurati, ciascun danneggiato, che non

sia un terzo trasportato, deve richiedere il risarcimento direttamente al proprio assicuratore

(c.d.procedura di risarcimento diretto).

Se il sinistro è stato provocato da un veicolo non identificato o non assicurato, il danno alle

persone ed – entro i limiti – anche il danno alle cose sono risarciti da un “Fondo di garanzia

per le vittime della strada” costituito con i contributi delle diverse imprese assicuratrici e

gestito dalla Consap (Concessionaria servizi assicurativi pubblici).

Nel contratto di riassicurazione il primo assicuratore assume la posizione di assicurato,

mentre il riassicuratore assume la posizione di assicuratore; pertanto, se si verifica il sinistro,

l’assicuratore riassicurato ha l’obbligo di indennizzare l’assicurato, ma a sua volta ha il diritto

di farsi indennizzare dal riassicuratore.

Di solito, la riassicurazione non è stipulata dal riassicurato di volta in volta, ma con trattati

generali aventi per oggetto tutte (o una parte del)le assicurazioni che il riassicurato stipulerà in

futuro (polizze di abbonamento). 40

Nell’assicurazione sulla vita non vale il principio indennitario, e precisamente si distinguono

3 categorie:

1) assicurazioni per il caso di morte, in cui la morte dell’assicurato danneggia

l’assicuratore, in quanto questi si impegna a pagare una somma o alla morte

dell’assicurato o ad una scadenza fissa;

2) assicurazioni per il caso di vita, in cui – invece – la lunga vita dell’assicurato

danneggia l’assicuratore, in quanto questi deve corrispondere all’assicurato una rendita

vitalizia o versargli una somma una tantum, se l’assicurato raggiunge una determinata

età;

3) assicurazioni miste, in cui l’assicuratore si obbliga a pagare una determinata somma o

alla morte dell’assicurato o ad un determinato termine, se l’assicurato è ancora in vita.

L’evento contemplato nell’assicurazione può riguardare o la vita dello stesso contraente o

quella di un terzo.

L’assicurazione contratta per il caso di morte di un terzo non è valida, se questi o il suo

rappresentante legale non dà il consenso alla conclusione del contratto (consenso che deve

essere provato per iscritto) [art. 1919].

Si ha, dunque, assicurazione a favore di terzi quando si sia proceduto alla designazione

espressa del beneficiario o nello stesso contratto di assicurazione o anche successivamente, con

dichiarazione scritta comunicata all’assicuratore o per testamento. Per effetto della

designazione, il terzo acquista un diritto proprio direttamente verso l’assicuratore, e quindi –

anche se è erede – può riscuotere l’indennità assicurativa senza bisogno di dovere accettare

l’eredità (art. 1920 c.3).

Tuttavia, la designazione del beneficiario può sempre essere revocata, sostituendo il primo

beneficiario con un altro o facendo coincidere contraente e beneficiario.

La designazione diventa, però, irrevocabile con la morte del contraente o quando, essendosi

verificato l’evento, il beneficiario abbia dichiarato di voler profittare del beneficiario (art. 1921

c.1).

La designazione è, inoltre, irrevocabile quando ricorrono i seguenti presupposti:

a) che il contraente abbia rinunziato per iscritto al potere di revoca, comunicando per

iscritto detta rinunzia all’assicuratore;

b) che il beneficiario abbia dichiarato di voler profittare del beneficiario e abbia

comunicato per iscritto detta dichiarazione anche all’assicuratore.

Dopo il decorso di un determinato periodo di tempo dalla conclusione del contratto di

assicurazione sulla vita, l’assicurato ha il diritto di riscattare o di ridurre la polizza.

E precisamente, con il riscatto il rapporto assicurativo si estingue e l’assicurato ha diritto a

percepire immediatamente dall’assicuratore una somma corrispondente alla c.d. riserva

matematica.

Mentre, con la riduzione si estingue ogni obbligo di pagamento di premi futuri e si riduce in

corrispondenza la somma assicurata, che però verrà sempre pagata alla scadenza prevista nel

contratto.

Se il contraente non paga i premi successivi nel termine di tolleranza previsto dalla polizza o,

in mancanza, nel termine di 20 giorni dalla scadenza, l’assicuratore non può obbligarlo al

pagamento, ma il rapporto assicurativo si estingue. 41

I CONTRATTI BANCARI E FINANZIARI

L’IMPRESA BANCARIA

Giuridicamente per attività bancaria si intende quella di intermediazione nella circolazione dei

capitali, e cioè l’esercizio congiunto sia dell’attività di raccolta del risparmio tra il pubblico sia

dell’attività di concessione dei crediti; l’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle imprese

bancarie (c.d. banche).

Per “raccolta del risparmio tra il pubblico” si intende la “acquisizione di fondi con obbligo di

rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma”.

La raccolta del risparmio fra il pubblico è consentita solo alle banche: tuttavia la stessa legge

bancaria prevede alcune deroghe, relative alla emissione di obbligazioni, consentita alle società

per azioni e in accomandita per azioni, nonché alle società cooperative, qualunque sia l’oggetto

della loro attività.

Le banche devono avere la forma di società per azioni o di società cooperative per azioni.

Hanno la forma di società cooperative le banche popolari e le banche di credito cooperativo,

le quali esercitano l’attività bancaria prevalentemente a favore dei soci e sono considerate “a

mutualità prevalente”.

Per poter esercitare legittimamente la loro attività bancaria, le banche devono ottenere

un’autorizzazione amministrativa dalla Banca d’Italia. Tale autorizzazione viene rilasciata solo

se il capitale della società è stato versato in un “ammontare non inferiore a quello

determinato”, con riferimento ai diversi tipi di società bancarie, dalla Banca d’Italia; ed inoltre,

se gli amministratori, i sindaci e i direttori generali sono in possesso dei requisiti di esperienza

e di onorabilità richiesti dalla legge.

Le banche possono anche svolgere c.d. attività finanziarie in quanto esercitabili anche da

imprese finanziarie (ad esempio, attività di leasing, di factoring, …)

E precisamente, per lo svolgimento di tali attività possono anche essere costituiti gruppi

bancari composti dalla stessa banca controllante e da società o enti controllati esercenti attività

bancarie, attività finanziarie e attività strumentali di carattere ausiliario rispetto alle attività

delle società ed enti del gruppo.

Nel settore del credito, alla Banca d’Italia, che è un istituto di diritto pubblico, è riconosciuto

un ruolo centrale, volto ad assicurarne la solidità (c.d. stabilità patrimoniale), con

l’attribuzione di poteri di vigilanza e di controllo sulla regolarità della gestione delle banche, a

garanzia della loro solvibilità e redditività, con conseguente tutela dell’interesse del pubblico

dei risparmiatori alla restituzione dei capitali affidati al sistema bancario.

I CONTRATTI BANCARI

I contratti bancari sono i contratti con cui le banche esercitano la funzione di intermediazione

nel credito, e possono essere distinti in 2 categorie:

1. i contratti che costituiscono operazioni passive, perché mediante gli stessi la banca

diventa debitrice dei suoi clienti, cioè riceve credito dai clienti.

2. i contratti che costituiscono operazioni attive, perché mediante gli stessi la banca

diventa creditrice dei suoi clienti, cioè fa credito ai clienti.

Vi sono, poi, le operazioni che la banca conclude nella sua funzione di intermediazione nei

pagamenti, e – infine – le operazioni accessorie con le quali la banca fornisce ai clienti

particolari servizi. I contratti relativi alle operazioni e ai servizi bancari devono essere redatti

per iscritto, ed un loro esemplare dev’essere consegnato ai clienti; l’inosservanza della forma

scritta comporta la nullità del contratto. 42

I DEPOSITI BANCARI

Con il contratto di deposito il cliente trasferisce alla banca la proprietà di una somma di

denaro. La banca si obbliga a restituire nella sua sede detta somma o parte di essa in uno dei

seguenti 3 modi:

 ad una data stabilita (ad esempio, dopo 1 anno dal giorno del deposito), in questo caso

si ha il deposito a scadenza fissa;

 dopo che sia trascorso un determinato termine dilatorio (ad esempio, 8, 15 giorni) dal

giorno in cui la banca riceve dal depositante la richiesta di restituzione, ed in questo

caso si ha un deposito con preavviso;

 immediatamente, cioè appena il depositante ne faccia richiesta, e in questo caso si ha il

deposito libero (c.d. deposito a vista);

Se nulla è stabilito nel contratto circa il termine di restituzione, questa deve avvenire con

l’osservanza del termine di preavviso risultante dagli usi.

La banca si obbliga, ancora, a corrispondere sulla somma depositata un interesse, che di solito

è maggiore nei depositi a scadenza fissa, minore nei depositi con preavviso, ancora minore nei

depositi liberi.

Quando il deposito è (denominato) in conto corrente, il correntista può depositare più somme

in momenti successivi (versamenti) e richiedere in più volte la restituzione delle somme

depositate (prelevamenti).

Di solito i prelievi si effettuano mediante emissione di assegni, che il correntista trae sulla

banca in virtù di un’apposita convenzione di assegno.

La possibilità di fare i prelievi mediante assegni, invece, non si ha nel deposito (denominato) a

risparmio, che si caratterizza perché la banca rilascia al depositante un “libretto di risparmio”

che le deve essere esibito ogni volta che si effettuano versamenti o prelevamenti, i quali

devono essere annotati sullo stesso libretto.

Il libretto di deposito può essere nominativo, cioè intestato al nome del cliente, o al portatore o

– ancora – nominativo (ma) pagabile al portatore, in cui la banca non può impedire i prelievi

del portatore del libretto, anche se questi non è il depositante. Il libretto nominativo, dunque, è

un documento di legittimazione, in quanto serve solo ad identificare l’avente diritto alla

prestazione.

In caso di smarrimento, distruzione o sottrazione di buoni fruttiferi, di libretti di risparmio

nominativi o al portatore è previsto un particolare procedimento per farne dichiarare

l’inefficacia (c.d. ammortamento).

L’APERTURA DEL CREDITO E L’ANTICIPAZIONE BANCARIA

L’apertura di credito bancario è il contratto con il quale la banca, ricevendo in compenso un

interesse, si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte (c.d. accreditato) una somma di

denaro per un dato periodo di tempo (c.d. apertura di credito a tempo determinato) o anche a

tempo indeterminato (c.d. apertura di credito a tempo indeterminato) [art. 1842].

Solitamente, ricorre all’apertura di credito chi vuole assicurarsi la disponibilità di una somma,

ma non è ancora sicuro se ne avrà bisogno, se avrà bisogno di tutta la somma o parte di essa, in

quale momento ne avrà bisogno.

Inoltre, si ha apertura di credito semplice quando l’accreditato può solo fare prelevamenti,

entro i limiti della somma messagli a disposizione dalla banca (c.d. fido).

Si ha, invece, l’apertura del credito in conto corrente , quando l’accreditato può alternare

prelevamenti a versamenti, sempre però entro i limiti del fido consentitogli dalla banca (art.

1843 c.1).

Se la banca non richiede all’accreditato né garanzie reali (cioè, costituzione di pegni e

ipoteche) né garanzie personali (ad esempio, fideiussioni), si dice che l’apertura di credito è

allo scoperto; viceversa si parla di apertura di credito garantita se invece c’è la garanzia.

In particolare, la garanzia s’intende data per tutta la durata del rapporto di apertura di credito;

se la garanzia diviene insufficiente, la banca può chiedere un supplemento di garanzia o la

43

sostituzione del garante: se l’accreditato non ottempera alla richiesta, la banca può ridurre il

credito, in proporzione al diminuito valore della garanzia (cioè, può recedere dal contratto).

Se l’apertura del credito è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal

rapporto, mediante preavviso nel termine stabilito dal contratto o dagli usi o – in mancanza

anche di usi – in quello di 15 giorni.

Se l’apertura del credito è, invece, a tempo determinato, la banca può recedere dal contratto

solo per giusta causa, a meno che il contrario non sia stabilito nel contratto; estinguendosi il

rapporto, l’accreditato non può più prelevare altre somme e deve restituire la somma di cui è

debitore in un termine non minore di 15 giorni; se però la giusta causa consiste nell’insolvenza

dell’accreditato la banca può esigere il pagamento immediatamente senza dover attendere 15

giorni (art. 1186).

Per quanto riguarda l’anticipazione bancaria diciamo che in questo caso, la banca dà – o pone

a disposizione del cliente – una somma di denaro dietro garanzia di merci o di titoli costitutivi

di pegno.

Il pegno delle merci o dei titoli può essere:

 regolare se la proprietà delle merci spetta all’accreditato

 e irregolare se, invece, la proprietà dei beni dati in pegno si trasferisce alla banca (art.

1848).

Oggetto del pegno possono essere solo merci o titoli, cioè beni che hanno un prezzo corrente

agevolmente individuabile.

LE OPERAZIONI BANCARIE IN CONTO CORRENTE E IL CONTRATTO DI CONTO CORRENTE

I contratti bancari di deposito, di apertura del credito e di anticipazione possono essere regolati

in conto corrente, e quindi il correntista – mediante una serie di versamenti e prelevamenti –

può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito (salva l’osservanza del

termine di preavviso eventualmente stabilito nel contratto) senza bisogno di attendere la

chiusura del conto (art. 1852).

Questa caratteristica differenzia le operazioni bancarie in conto corrente dal contratto di conto

corrente ordinario, con il quale le parti (di solito, due imprenditori) si obbligano ad annotare in

conto i crediti derivanti da reciproche rimesse, considerandoli inesigibili e indisponibili fino

alla chiusura del conto.

Tra le operazioni bancarie in conto corrente rientra anche il conto corrente di corrispondenza

(detto anche “conto corrente bancario”), contratto nel quale il cliente può compiere operazioni

di versamento e di prelievo sia sulla base di fondi propri da lui affidati alla banca sia sulla base

di fondi messigli a disposizione dalla banca.

Inoltre, è opportuno distinguere:

- conti plurimi, in base alla quale se tra la banca e il cliente esistono più rapporti

o più conti, i saldi attivi e passivi dei diversi conti si compensano

reciprocamente (art. 1853);

- conti congiunti, quando – invece – il conto è intestato a più persone, occorre

accertare se a ciascuna di esse sia stato attribuito il potere di compiere

operazioni “anche separatamente”; poiché, se così è stato pattuito, ogni

intestatario è considerato creditore (o debitore) solidale dei saldi del conto, e

quindi può prelevare l’intera somma anche da solo (art. 1854).

Altra operazione bancaria attiva è lo sconto, contratto mediante cui la banca – previa

deduzione di un interesse (detto appunto sconto) – anticipa al cliente (detto scontatario)

l’importo di un credito non ancora scaduto che il cliente ha verso un terzo; alla banca detto

credito viene ceduto “pro solvendo” (art. 1858), con la conseguenza che, se la banca non riesce

ad esigere il credito dal debitore ceduto, essa può richiedere allo scontatario la restituzione

della somma anticipatagli, oltre all’interesse a suo tempo dedotto.

L’interesse, che la banca detrae dall’importo del credito, è calcolato in proporzione del tempo

che deve decorrere tra il momento dello sconto e il momento di scadenza del credito ceduto. 44

Se la banca utilizza il credito scontato presso di essa per scontarlo a sua volta presso altra

banca, si ha il risconto, che è – per la banca scontataria – un’operazione passiva.

OPERAZIONI BANCARIE DI INTERMEDIAZIONE NEI PAGAMENTI

Le banche svolgono anche opera di intermediazione nei pagamenti.

Oltre a provvedere al pagamento ai terzi beneficiari degli ordini di pagamento (c.d. bonifici

bancari) ricevuti dai correntisti, o degli assegni bancari tratti dai correntisti che dispongono di

una somma di denaro per avere compiuto un deposito o ottenuto un’apertura di credito o

un’anticipazione, le banche sogliono fare pagamenti per conto dei loro clienti soprattutto in

occasione delle compravendite da piazza a piazza

OPERAZIONI BANCARIE ACCESSORIE

Le più significative operazioni bancarie dette accessorie sono:

 Depositi a custodia, poiché anche la banca – come altri soggetti – conclude depositi

regolari (di solito beni preziosi) in cui la cosa depositata resta di proprietà del

depositante e la banca ne ha solo la detenzione. Se il deposito ha per oggetto

contenitori chiusi (quali, cassette e bauli), la banca risponde soltanto dell’integrità

esteriore, entro i limiti contrattualmente determinati.

 Deposito di titoli in amministrazione, poiché se i beni depositati sono titoli, la banca

può assumere – oltre l’obbligo di custodirli – anche quello di provvedere alla loro

gestione, esercitando i diritti inerenti ai titoli stessi. La banca deve, nell’amministrare i

titoli, usare “l’ordinaria diligenza” ed è nullo ogni patto contrario (art. 1838 c.4).

Se si conviene che la banca non è obbligata a restituire gli stessi titoli depositati, ma

solo il tantundem (cioè titoli della stessa natura), si ha il c.d. comodato bancario,

contratto che è in realtà un mutuo di titoli, e – precisamente – deve considerarsi

un’operazione passiva e non accessoria.

 Esecuzione di incarichi, poiché solitamente la banca può assumere – secondo le regole

del contratto di mandato – l’incarico di compiere delle operazioni per conto del cliente

(ad esempio, incassare e pagare cambiali, riscuotere cedole, comprare o vendere titoli)

con diritto al rimborso delle spese e ad un compenso (la c.d. commissione). Quando

l’incarico deve eseguirsi su una piazza dove non esistono filiali della banca, questa può

incaricare dell’esecuzione un’altra banca o un suo corrispondente (art. 1856 c.2).

 Abbonamento alle cassette di sicurezza, in quanto la banca può avere costruito dei

locali corazzati e custoditi da appositi guardiani, in cui sono contenuti molti loculi in

metallo che si aprono mediante due chiavi, e nell’interno dei quali è contenuta una

cassetta metallica. Con il contratto d’abbonamento alle cassette di sicurezza,

precisamente, la banca si obbliga a fare usare del loculo il cliente, il quale – nelle ore in

cui la banca è aperta al pubblico – può aprire la cassetta mediante il concorso di un

impiegato della banca, in modo da prelevare o conservare in piena segretezza nella

cassetta interna gli oggetti che crede.

Se la cassetta è intestata a più persone, ognuno degli interessati ha il diritto di aprirla

(art. 1840 c.1).

Se muore l’intestatario o uno degli intestatari, la banca – che conosca della morte – può

consentire l’apertura della cassetta soltanto se vi è il consenso di tutti gli aventi diritto,

o secondo le modalità stabilite dall’autorità giudiziaria.

Di solito, la durata del rapporto è annuale, ed esso si proroga tacitamente di anno in

anno, salva disdetta di una delle parti. Se, dopo la scadenza del contratto, l’abbonato

non vuota la cassetta e non restituisce la chiave alla banca, questa può riacquistarne la

disponibilità col seguente procedimento: fa un’intimazione all’intestatario e, dopo il

decorso di 6 mesi, chiede al tribunale l’autorizzazione ad aprire la cassetta alla presenza

di un notaio, a vendere quella parte degli oggetti rinvenuti occorrente per soddisfare

quanto le è dovuto per canoni e spese, e a depositare il resto degli oggetti in altro luogo

per conto del depositante (art. 1841). 45

IL CONTRATTO DI RIPORTO

Il riporto è un contratto con il quale una parte (detta riportato) trasferisce all’altra (detta

riportatore), per un determinato prezzo, la proprietà di titoli di credito già individuati;

il riportatore assume l’obbligo di trasferire al riportato, ad un determinato termine, la proprietà

di altrettanti titoli della stessa specie per un determinato prezzo, che può essere maggiore del

prezzo già versato dal riportatore, o minore (in questo caso si parla di deporto) [art. 1548].

Il prezzo è maggiore, se è il riportato che ha bisogno di disporre di una somma per la durata

del riporto (c.d. riporto finanziario); è minore, se invece è il riportatore che ha bisogno di

disporre ei titoli.

Il riporto non è un tipico contratto bancario.

Secondo il codice, esso (il riporto) è un contratto reale, in quanto si perfeziona nel momento in

cui il riportato consegna i titoli al riportatore (art. 1549).

Il contratto di riporto può essere stipulato dalle banche anche nello svolgimento della loro

attività di investimento in strumenti finanziari, ed in particolare nei mercati di borsa, allo scopo

di fornire al contraente la disponibilità del denaro o dei titoli che gli occorrono per

l’adempimento di un contratto di borsa.

L’IMPRESA FINANZIARIA

L’attività delle banche è definita d’intermediazione creditizia, nel senso che esse impegnano i

capitali ricevuti in prestito in varie forme dai risparmiatori (la c.d. provvista) per fare credito a

terzi.

Dall’intermediazione creditizia va giuridicamente distinta l’attività di intermediazione

finanziaria che si ha quando le imprese finanziarie fanno credito a terzi, o assumono

partecipazioni in altre società mediante l’utilizzazione di capitali propri, o ricevuti da terzi con

operazioni diverse (ad esempio, mutui, obbligazioni sociali) da quelle tipiche di raccolta delle

banche, o prestati dalle stesse banche o da altre imprese finanziarie.

LE CAMBIALI FINANZIARIE. I CERTIFICATI D’INVESTIMENTO

Uno strumento per il finanziamento a breve termine delle imprese è costituito dalle cosiddette

cambiali finanziarie, regolate dalla legge 13 gennaio 1994 n.43.

Le cambiali finanziarie sul piano strutturale sono titoli all’ordine, soggette alla disciplina

formale delle cambiali ordinarie, ma che da esse si distinguono sul piano funzionale, perché

vengono emesse dalle imprese commerciali – al pari delle obbligazioni, che però sono titoli a

medio lungo termine – allo scopo di ricevere finanziamenti, a titolo di mutuo collettivo,

direttamente dal pubblico dei risparmiatori, che possono acquistarle a scopo di investimento.

Le cambiali finanziarie sono pertanto titoli di credito emessi in serie, e sono qualificate dalla

legge “valori mobiliari”.

La scadenza non può essere inferiore a 3 mesi e superiore a 12 mesi dalla data di emissione.

Poiché le cambiali finanziarie hanno per oggetto “l’acquisizione di fondi con l’obbligo di

rimborso” alla scadenza, esse costituiscono uno strumento di raccolta del risparmio tra il

pubblico, e sono quindi soggette anche alla disciplina regolamentare del Cicr (comitato

interministeriale del credito e del risparmio).

Il Circ ha, dunque, stabilito che le cambiali finanziarie devono avere un taglio minimo non

inferiore a 100 milioni di lire (ossia, 51.645,69 euro) e che possono essere emesse:

- dalle società finanziarie iscritte in un apposito elenco speciale tenuto dalla

Banca d’Italia;

- da società ed enti con strumenti finanziari quotati in borsa o in altri mercati

regolamentati;

- da società non quotate,purché gli ultimi tre esercizi siano stati in utile; e

precisamente, se emesse da società non quotate le cambiali finanziarie devono

essere assistite per almeno il 50% del loro valore di sottoscrizione, da garanzie

46

(fideiussioni, avalli) rilasciate o da banche o da società finanziarie iscritte

nell’elenco speciale o da società di assicurazione.

Le cambiali finanziarie sono girabili esclusivamente con la clausola “senza garanzia”, e quindi

nessun girante diventa obbligato di regresso.

Secondo la delibera del Circ le imprese, alle quali è consentito emettere cambiali finanziarie,

possono emettere anche titoli denominati certificati d’investimento; la durata deve essere non

inferiore a 12 mesi e il taglio non deve essere inferiore a 51.645,69.

L’ammontare della raccolta del risparmio tra il pubblico, effettuata mediante cambiali

finanziarie e certificati di investimento, non può eccedere – insieme alla raccolta mediante

obbligazioni – il limite del capitale versato e delle riserve risultanti dall’ultimo bilancio

approvato.

LA LOCAZIONE FINANZIARIA ( LEASING )

Le imprese possono acquistare (compravendita) o prendere in godimento (locazione, affitto) i

beni strumentali occorrenti per la loro attività produttiva (immobili, mobili, macchinari).

Per l’acquisto, se non hanno o se non sono sufficienti i propri capitali, le imprese devono

ricorrere al credito; mentre, se hanno capitali propri, questi restano immobilizzati.

Uno strumento alternativo di finanziamento si ha con il cosiddetto contratto di locazione

finanziaria, talvolta denominato anche contratto di leasing. Tale contratto può essere concluso

direttamente tra l’impresa produttrice o venditrice del bene e l’impresa che deve utilizzarlo; a

quest’ultima il bene viene dato in godimento, dietro versamento di un corrispettivo suddiviso

in canoni periodici; di solito, alla scadenza è previsto che l’utilizzatore ha la facoltà di

restituire il bene all’impresa produttrice, o di divenirne proprietario, versandone una somma

finale (c.d. prezzo d’opzione) gia calcolata al momento della conclusione del contratto, sulla

base del prevedibile valore residuo del bene.

Il contratto di leasing, rispetto all’acquisto da compravendita, consente di evitare

immobilizzazioni di capitali, mentre rispetto alla locazione o all’affitto, consente all’impresa di

acquistare alla fine del rapporto la proprietà del bene.

Secondo la cassazione, se le parti hanno previsto un prezzo d’opzione molto inferiore al valore

residuo del bene, gli ammontari dei canoni periodici vanno considerati, per una parte, quale

corrispettivo del godimento del bene e, per l’altra parte, quale corrispettivo dell’acquisto.

In tale ipotesi, in caso di risoluzione del contratto per inadempimento o per fallimento

dell’utilizzatore, l’impresa di leasing deve restituire i canoni riscossi, salvo il diritto ad un equo

compenso per l’uso della cosa, e al risarcimento del danno; se invece il prezzo di opzione

corrispondeva o era vicino al prevedibile valore residuo del bene utilizzato, l’impresa di

leasing può trattenere i canoni riscossi, appunto perchè da considerarsi corrispettivi (solo) del

periodo di durata del godimento del bene (art. 1458 c.1).

Spesso nel contratto interviene una terza impresa, che ha per oggetto proprio l’attività di

leasing, la quale – da un canto – acquista il bene dal produttore e – dall’altro – lo concede in

leasing all’impresa che ne ha bisogno per l’esercizio della propria attività economica.

Tali imprese devono essere costituite nelle forme di società per azioni, e devono avere un

capitale versato non inferiore a 500.000,00 euro, e devono – inoltre – essere iscritte nell’elenco

delle imprese finanziarie. 47

IL FACTORING

Con il contratto di factoring un imprenditore cede ad un altro imprenditore (detto factor) i

crediti sorti, o che possono venire a sorgere anche in dipendenza di rapporti futuri, nei

confronti dei propri clienti (ad esempio, crediti da forniture o da servizi).

L’attività di factoring è stata regolata da una legge speciale (21 febbraio 1991 n.52) che

disciplina, appunto, la cessione dei crediti d’impresa (essa riguarda elusivamente quei crediti

derivanti dall’esercizio di un’impresa commerciale).

L’attività di factoring deve essere esercitata esclusivamente da imprese bancarie, o da imprese

finanziarie iscritte nell’elenco generale il cui oggetto sociale preveda l’acquisto di crediti di

impresa. E precisamente, essa, può avere una duplice funzione:

1) sia quella di finanziamento delle attività commerciali

2) e sia di riscossione dei crediti d’impresa. Ovviamente tutto questo dietro il pagamento

di un corrispettivo.

La cessione dei crediti futuri è ammissibile solo se vi è l’indicazione dei debitori ceduti e solo

se si tratta di crediti che sorgeranno da contratti da stipulare entro il biennio successivo alla

stipula dell’atto di cessione.

Di regola, la cessione dei crediti avviene “pro solvendo”, nei limiti del corrispettivo pattuito.

Le parti possono, però, stabilire con apposito patto contrario, che la cessione dei crediti

avvenga “pro soluto”.

Il factor si obbliga a versare al cedente le somme corrispettive dei crediti ceduti dopo l’incasso

(per quelli ceduti “pro soluto”ad una data convenuta, alcuni mesi dopo la scadenza).

Sui crediti non esigibili il factor può anche accettare di concedere anticipazioni al cedente, il

quale così – oltre ai risparmi di gestione per non doversi occupare della riscossione dei propri

crediti – può ottenere anche un finanziamento della propria attività economica.

Per quanto riguarda l’efficacia della cessione nei confronti dei terzi diciamo che l’impresa di

factoring può rendere opponibile ai terzi la cessione dei crediti nei modi diversi previsti

dall’articolo 1265 del codice civile; ma anche se non vi è stata la notifica o non è avvenuta

l’accettazione del debitore dell’atto di cessione, questa è ugualmente opponibile ai terzi, se il

factor abbia pagato – in tutto o in parte – il corrispettivo della cessione, e se il pagamento ha

data certa: in tal caso, infatti, l’atto di cessione è opponibile sia ai terzi creditori del cedente, i

quali abbiano pignorato il credito dopo la data di pagamento;

sia ai terzi altri cessionari dello stesso credito, i quali a loro volta non abbiano reso efficace il

loro atto di acquisto anteriormente alla data del pagamento. E’ tuttavia egualmente liberato il

debitore ceduto che abbia pagato un altro cessionario, prima che il factor gli abbia notificato

l’atto di cessione, o prima che lo stesso debitore abbia accettato la cessione (art. 1264 c.1).

Questa disciplina (cioè della legge 1991/52) è applicabile solo se l’attività di acquisto dei

crediti di impresa è esercitata da imprese bancarie o finanziarie; in mancanza, ai contratti di

factoring rimane applicabile la disciplina della cessione dei crediti secondo le norme del codice

civile.

Le imprese di factoring hanno predisposto condizioni generali di contratto, in cui al factor sono

tra l’altro attribuiti poteri di controllo sulle scritture contabili del cedente, ed in cui si pongono

a carico di quest’ultimo una serie di obblighi la cui violazione può condurre alla risoluzione

del contratto a norma dell’art. 1456 (clausola risolutiva espressa). 48

IL CREDITO AL CONSUMO

Per l’acquisto di beni o di servizi destinati al consumo, un soggetto può:

- utilizzare mezzi finanziari di cui dispone (denaro)

- o può ricorrere, per convenienza o per costrizione, al finanziamento di terzi

- o rivolgendosi ad imprese bancarie o finanziarie

- o ottenendo dilazioni di pagamento degli stessi fornitori.

La legge individua la fattispecie di credito al consumo nella concessione, nell’esercizio di

un’attività commerciale, di “credito sotto forma di dilazione di pagamento o di prestito o di

finanziamento a favore di una persona fisica (consumatore) che agisce per scopi estranei

all’ attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”.

L’esercizio dell’attività di concessione di credito è riservato:

 alle banche

 alle imprese finanziarie

 e agli stessi fornitori dei beni o dei servizi acquistati per il consumo.

Le imprese bancarie e finanziarie solitamente concedono credito al consumo mediante prestiti

(mutui) o mediante contratti bancari o finanziari (anticipazioni, leasing, aperture di credito in

conto corrente da utilizzare mediante carte di credito).

Qualunque sia la forma, i contratti con cui vengono concessi crediti ai consumatori devono

essere stipulati, a pena di nullità relativa, per iscritto, e un esemplare del contratto va

consegnato contestualmente al consumatore.

Nel contratto devono essere indicati:

l’ammontare e le modalità del finanziamento

o il numero, gli importi, le scadenze delle singole rate

o il tasso annuo effettivo globale (c.d. taeg) che indica il costo totale del credito per il

o consumatore espresso in percentuale annua del credito concesso e comprensivo degli

interessi e degli oneri)

il dettaglio delle condizioni per l’eventuale modifica del taeg

o le eventuali garanzie e coperture assicurative richieste.

o

Il rispetto di questa disciplina è affidato alla vigilanza della Banca d’Italia e del Ministero

delle attività produttive (art. 128 c.3). 49

CONTRATTI DI INVESTIMENTO E MERCATI FINANZIARI

GLI INVESTIMENTI DI NATURA FINANZIARIA

Nell’espressione prodotti finanziari il legislatore ricomprende “ogni forma di investimento di

natura finanziaria”, e cioè ogni investimento di capitali in attività economiche esercitate da

altri soggetti, attività produttive di reddito (utili, interessi) e/o di incrementi patrimoniali.

Tra i prodotti finanziari l’art. 1 fa espresso riferimento agli strumenti finanziari, nel cui elenco

ricomprende anche i valori mobiliari, il cui concetto è ristretto solo ai “titoli rappresentativi di

capitale di rischio… ai titoli di debito… agli strumenti finanziari previsti dal codice civile

negoziabili nel mercato di capitali”.

I prodotti finanziari, ed in particolare gli strumenti finanziari, sono pertanto strumenti di

investimento (solitamente rappresentati da documenti o certificati) che normalmente

costituiscono strumenti per la raccolta del risparmio diffuso tra il pubblico.

Gli strumenti finanziari possono servire per la raccolta del risparmio tra il pubblico, ma

possono anche servire per attività speculative, o di copertura del rischio di investimento.

Dunque, le imprese di investimento svolgono un’attività di intermediazione finanziaria, nel

senso che ha per oggetto strumenti finanziari.

La raccolta del risparmio tra il pubblico è sottoposta al controllo della pubblica

Amministrazione, controllo che si esercita sulle imprese bancarie e finanziarie e sulle imprese

assicurative per vigilare sulla correttezza e sulla prudenza della gestione e garantire la stabilità

patrimoniale e la solvibilità.

Secondo l’art. 1 del testo unico 24 febbraio 1998 n.58, costituisce sollecitazione

all’investimento “ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma

rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari”.

Pertanto, rientra nel concetto di sollecitazione:

- ogni offerta di pubblica sottoscrizione, avente per oggetto prodotti finanziari di

nuova emissione;

- ogni proposta, mediante offerta al pubblico, di acquisto o di vendita di prodotti

finanziari già emessi;

- ogni invito al pubblico a presentare offerte per la sottoscrizione o l’acquisto di

prodotti finanziari;

- ogni messaggio volto a promuovere operazioni di collocamento di prodotti

finanziari.

Su ogni operazione di sollecitazione ad un investimento finanziario gli artt. 94 e seguenti del

testo unico 1998/58 prevedono il controllo della Consob, allo scopo di assicurare un’adeguata

informazione del pubblico.

Pertanto, coloro che intendono sollecitare all’investimento – con qualsiasi mezzo – il pubblico

risparmio devono darne preventiva comunicazione alla Consob, alla quale spetta di

regolamentare il contenuto della comunicazione (art. 95 c.1).

Assieme alla comunicazione dell’operazione di sollecitazione del pubblico risparmio deve

essere trasmessa la bozza di un prospetto informativo redatto secondo le disposizioni di

carattere generale dettate dalla Consob con regolamento, per fornire al pubblico degli

investitori i dati necessari per consentirgli un fondato giudizio sulle caratteristiche dei prodotti

finanziari e sulla situazione di coloro che li emettono o li hanno emessi.

Pertanto possiamo dire che, ogni sollecitazione all’investimento deve essere preceduta dalla

pubblicazione del prospetto informativo. 50

Inoltre, la Consob deve:

1. stabilire le regole sulle modalità di svolgimento dell’operazione, anche al fine di

assicurare la parità di trattamento degli investitori.

2. indicare le regole di correttezza che devono essere osservate dall’offerente,

dall’emittente, dai soggetti incaricati del collocamento dei prodotti finanziari oggetto

dell’offerta.

3. stabilire il contenuto tipico dei prodotti finanziari, quando questi sono individuati

attraverso una particolare denominazione (art. 94).

Prima della pubblicazione del prospetto informativo è vietato qualsiasi annuncio pubblicitario

relativo all’operazione di sollecitazione. Sono, tuttavia, consentiti la diffusione di notizie, lo

svolgimento di indagini di mercato, la raccolta di intenzioni di acquisto o di sottoscrizione di

prodotti finanziari.

Se le disposizioni sugli annunci pubblicitari non vengono rispettate, la Consob può sospendere

o vietare l’ulteriore diffusione degli annunci, e in caso di violazione dei suoi provvedimenti di

sospensione o di divieto degli annunci, può vietare l’esecuzione della stessa sollecitazione

all’investimento (art. 101 c.2).

E precisamente, il sospetto della violazione delle disposizioni – legislative e regolamentari –

sulle operazioni di sollecitazione consente alla Consob di sospendere in via cautelare la

sollecitazione per un periodo non superiore a 90 giorni, e di vietarla quando è accertata

l’inosservanza dell’obbligo di comunicazione e delle altre disposizioni.

Il controllo della Consob non è previsto quando la sollecitazione è rivolta ad investitori

professionali (ad esempio, banche, organismi di investimento collettivo del risparmio), o

quando è rivolta a un ridotto numero di investitori o è di ammontare modesto.

Coloro che intendono emettere valori mobiliari devono darne comunicazione alla Banca

d’Italia indicando la quantità e le caratteristiche dei titoli da emettere, nonché le modalità ed i

tempi di attuazione dell’emissione.

La comunicazione è richiesta soltanto se l’ammontare dell’emissione supera il limite stabilito

in generale dalla stessa Banca d’Italia (tale limite deve essere superiore a 50 milioni di euro).

Tuttavia, la Banca d’Italia non esamina il merito dell’operazione, ma ne controlla soltanto

l’incidenza sul mercato finanziario. L’operazione può essere effettuata decorsi 20 giorni dal

ricevimento della comunicazione, sempre che la stessa Banca d’Italia entro lo stesso termine

non abbia disposto di differire l’esecuzione dell’operazione, o addirittura di vietarla.

L’inosservanza dell’obbligo di comunicazione o delle prescrizioni della Banca d’Italia non

produce l’invalidità dell’emissione o della offerta al pubblico, ma è punita con la sanzione

penale dell’ammenda sino ad un massimo della metà del valore totale dell’operazione.

LE SOCIETA’ DI INVESTIMENTO

Le imprese che possono svolgere professionalmente l’attività di intermediazione finanziaria

sono principalmente le imprese bancarie e le imprese di investimento autorizzate ad investire

in attività finanziarie il risparmio raccolto tra il pubblico dei risparmiatori sia nell’interesse di

singoli risparmiatori (investimenti individuali) sia nel loro interesse comune (investimenti

collettivi).

Le imprese di investimento devono costituirsi nella forma di società per azioni e devono –

inoltre – essere autorizzate dalla Consob o dalla Banca d’Italia a svolgere l’attività di

intermediazione finanziaria; sono soggette alla vigilanza della Consob, volta soprattutto ad

assicurare “la trasparenza e la correttezza dei loro comportamenti”; sono anche soggette alla

vigilanza della Banca d’Italia principalmente per assicurarne la solidità patrimoniale (c.d.

stabilità).

In caso di crisi, le società di investimento sono soggette – come le società bancarie – alle

procedure di amministrazione straordinaria e di liquidazione coatta amministrativa; ed inoltre i

crediti dei clienti delle società di investimento sono garantiti da appositi fondi patrimoniale di

garanzia (c.d. sistemi di indennizzo: art. 59). 51

LE OPERAZIONI DI CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI PECUNIARI

Le operazioni di cartolarizzazione dei crediti pecuniari svolgono solitamente funzioni di

finanziamento (per le imprese) e di investimento (per i risparmiatori).

E precisamente, tali operazioni possono essere realizzate dagli imprenditori commerciali

mediante cessione in blocco a titolo oneroso di una pluralità di crediti pecuniari – sia esistenti

sia futuri – a favore di società di capitali o cooperative iscritte negli elenchi degli intermediari

finanziari. Per rendere efficace la cessione globale nei confronti dei terzi, la società cessionaria

deve darne notizia mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Assieme ai crediti si trasferiscono automaticamente alla società cessionaria anche le eventuali

garanzie accessorie (ad esempio, le garanzie ipotecarie), senza bisogno di alcuna formalità o

annotazione.

La società cessionaria deve avere per oggetto esclusivo della propria attività il compimento di

operazioni di cartolarizzazione, e cioè di emissioni di titoli di debito (ad esempio,

obbligazioni), che essa può effettuare direttamente o tramite altra società emittente .

Sul piano finanziario, la società cedente, originaria titolare dei crediti, può acquisire – tramite

la loro cessione – la liquidità (il denaro) che le occorre per lo svolgimento della propria

attività d’impresa. Con il ricavato dell’emissione dei titoli, la società cessionaria si procura i

mezzi per il pagamento del prezzo di cessione dei crediti; mentre, con il ricavato della

successiva riscossione dei crediti, la società cessionaria può procedere alla scadenza dei titoli

al rimborso del capitale e al pagamento degli interessi.

I crediti oggetto dell’operazione di cartolarizzazione costituiscono un patrimonio autonomo,

separato da quello della società cessionaria, e sul quale “non sono ammesse azioni da parte dei

creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti” oggetto

della cessione.

I titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti sono strumenti finanziari, e quindi alla loro

emissione si applica la disciplina della sollecitazione all’investimento in attività finanziarie;

occorre – dunque – la comunicazione dell’emissione alla Banca d’Italia e il collocamento dei

titoli dev’essere attuato da intermediari professionali.

Inoltre diciamo che, l’affidabilità dei titoli oggetto dell’operazione di cartolarizzazione deve

essere valutata da un’impresa indipendente, specializzata nella stima del valore dei crediti

(rating). Non si ha, invece, sollecitazione all’investimento (e non è dunque neppure prescritto

il rating dei titoli) se questi vengono offerti ad investitori professionali. Anche se tuttavia deve

essere data comunicazione dell’emissione alla Banca d’Italia. 52

GLI ORGANISMI DI INVESTIMENTO COLLETTIVO

LE SOCIETA’ DI INVESTIMENTO A CAPITALE FISSO

Può accadere che la società d’investimento distribuisca solo (piccola) parte degli utili, in modo

che i frutti (disponibilità monetaria) che danno le sue azioni rimangono inferiori a quelli dati

da altri investimenti; può ancora accadere che il prezzo di mercato delle azioni della società di

investimento non rifletta l’eventuale aumento del patrimonio sociale o che comunque non ne

sia possibile l’alienazione al loro effettivo valore, mentre, d’altra parte, i titolari delle azioni

non sono in condizioni di conoscere in qualunque momento quale è l’effettivo valore

patrimoniale delle loro azioni e quindi se il valore di mercato di quel momento sia o meno

conveniente ai fini di una vendita.

In questo caso, gli azionisti:

- da un lato, non vengono a realizzare i loro scopi di investimento, e cioè di

ottenere ogni anno un adeguato reddito in moneta e (o) potere rapidamente

disinvestire (cioè, tramutare in moneta) le loro azioni all’effettivo valore

patrimoniale;

- dall’altro lato, non hanno neppure il diritto di recedere dalla società per ottenere

la liquidazione delle loro azioni;

- da un terzo lato, ancora, corrono il rischio – se le scelte di investimento della

società risultano errate – di partecipare alle perdite della società.

Il legislatore ha previsto la costituzione di altri organismi di investimento collettivo del

risparmio (c.d. oicr), e precisamente di “società di investimento a capitale variabile-sicav”,

ossia delle società di investimento nelle quali i risparmiatori – essendone azionisti – sono

partecipi dei suoi risultati economici. Però, a differenza di quanto accade nelle società a

capitale fisso, essi ( a causa della variabilità del capitale) possono recedere in ogni tempo dalla

società, ottenendo immediatamente il rimborso delle proprie azioni.

È stata, inoltre, disciplinata la istituzione di “fondi comuni di investimento” il cui patrimonio –

costituito dai versamenti degli investitori che vi partecipano – è distinto dal patrimonio della

società a capitale fisso alla quale ne è affidata la gestione.

A loro volta, i fondi comuni possono essere:

 di “tipo aperto”, e in questo caso i partecipanti possono ottenere in qualsiasi momento

il rimborso delle loro quote. Essi sono ammissibili solo se l’oggetto dell’investimento è

costituito da strumenti finanziari. Nell’ambito dei fondi aperti, vanno menzionati i c.d.

fondi armonizzati, le cui quote possono essere commercializzate in tutti i paesi

dell’Unione europea.

 o di “tipo chiuso”, e in questo caso il rimborso delle quote avviene alla scadenza della

durata del fondo.

I fondi comuni di investimento, sia di tipo aperto che di tipo chiuso, presentano una

organizzazione complessa, le cui caratteristiche principali sono:

a) vi è anzitutto una società per azioni, detta società di gestione (sgr), la quale svolge il

compito di gestire un patrimonio (il c.d. fondo) comune, costituito con i capitali di una

pluralità di investitori (c.d. partecipanti). È opportuno specificare che, il fondo è

“gestito in monte”, cioè nell’interesse collettivo della pluralità dei partecipanti;

b) si ha poi il fondo, o i diversi fondi, (in) comune, in quanto a seguito dell’attività del

gestore, del fondo vengono a fare parte, oltre le somme versate dagli investitori, gli

strumenti finanziari e (o) gli altri beni acquistati con tali somme, i ricavi delle loro

alienazioni e i dividendi. Ciascun fondo comune – suddiviso in quote – costituisce un

patrimonio autonomo, distinto sia dal patrimonio della società di gestione del risparmio

sia da patrimoni degli investitori;

c) il patrimonio del fondo comune è depositato presso una banca, scelta secondo i criteri

determinati dalle autorità di vigilanza. La banca depositaria esegue le operazioni di

gestione del patrimonio del fondo disposte dalla società di gestione; e precisamente, la

banca depositaria deve accertare la legittimità delle operazioni di emissione e di

53

rimborso delle quote del fondo, della destinazione dei redditi del fondo, e deve

controllare la legittimità delle istruzioni della società di gestione.

In definitiva possiamo dire che: l’istituto del fondo comune di investimento consiste in un

complesso patrimoniale di pertinenza di una pluralità di partecipanti, che viene gestito da una

società per azioni nell’interesse degli stessi partecipanti, ma rimane distinto ed autonomo

rispetto ai patrimoni dell’una e degli altri; le somme di denaro e gli strumenti finanziari

facenti parte del patrimonio del fondo comune devono essere depositati presso una banca la

quale – in quanto depositaria – acquista la proprietà delle somme e la detenzione dei titoli.

Le sgr possono istituire anche:

- fondi riservati, che sono quelli a cui possono partecipare soltanto investitori

qualificati;

- fondi garantiti, che – invece – sono quelli che garantiscono – mediante la

stipula di apposite convenzioni con imprese bancarie, assicurative o finanziarie

– la restituzione del capitale investito o il riconoscimento di un rendimento

minimo;

- fondi speculativi, che – infine –sono quelli il cui patrimonio può essere investito

in deroga alle norme prudenziali di contenimento e frazionamento del rischio

stabilite dalla Banca d’Italia. È opportuno specificare che, possono partecipare a

ciascun fondo speculativo non più di 200 unità e le quote non possono essere

oggetto di sollecitazione all’investimento.

Di qualunque tipo sia, l’istituzione di ogni fondo comune deve essere disciplinata da un

apposito regolamento deliberato dal consiglio di amministrazione della società di gestione del

risparmio, ed approvato dalla Banca d’Italia.

Tale regolamento definisce le caratteristiche (cioè, se è aperto o chiuso), il funzionamento,

indica la società promotrice, il gestore e la banca depositaria; ancora, regola il rapporto con i

partecipanti, indica il tipo di beni (mobili, immobili, crediti), di strumenti finanziari e di altri

valori in cui è possibile investire il patrimonio del fondo.

Inoltre, nel regolamento devono indicarsi:

a) la denominazione e la durata del fondo

b) le modalità di partecipazione al fondo

c) gli organi amministrativi e/o tecnici competenti per la scelta degli investimenti, e i

criteri di ripartizione degli investimenti tra i diversi tipi di beni

d) i beni oggetto d’investimento devono essere coerenti con la natura, aperta o chiusa, del

fondo

e) le spese a carico del fondo e quelle a carico delle società di gestione

f) le modalità di pubblicità del valore delle quote di partecipazione

g) le modalità di liquidazione del fondo.

È opportuno precisare, inoltre, se si tratta di:

- fondi di accumulazione, nei quali – ad esempio – i proventi ricavati dai titoli

(ossia dividendi, interessi) rimangono nel patrimonio del fondo, e quindi

aumentano il valore delle partecipazioni;

- o di fondi di reddito, nei quali i proventi vengono distribuiti tra i partecipanti;

- o di fondi misti, in cui i proventi vengono in parte trattenuti ed in parte

distribuiti. 54

Per quanto riguarda l’istituzione dei fondi comuni, nell’art. 34 del testo unico è disposto che la

società richieda alla Banca d’Italia l’autorizzazione all’esercizio di gestione collettiva del

risparmio. Tale autorizzazione viene rilasciata se:

 la società ha un capitale minimo interamente versato di almeno 1 milione di euro

 se la misura del capitale indicata nello statuto viene giudicata adeguata alla

realizzazione del programma di attività che la società deve presentare alla Banca

d’Italia

 se ha sede in Italia

 se gli esponenti aziendali hanno i prescritti requisiti di onorabilità e di professionalità

 se i requisiti di onorabilità sono posseduti anche dai soci detentori di partecipazioni

superiori al 5% del capitale con diritto di voto.

La partecipazione al fondo comune si realizza attraverso la conclusione di un contratto tra la

società di gestione e gli investitori che chiedono di sottoscrivere le quote del fondo.

Le quote di partecipazione sono rappresentate da certificati, i quali rientrano tra gli strumenti

finanziari.

I fondi sono sottoposti alla vigilanza amministrativa della Consob e della Banca d’Italia.

Per quanto riguarda i fondi aperti diciamo che, la società di gestione – con periodicità almeno

settimanale – deve calcolare il valore delle quote, anche ai fini della loro emissione e del loro

rimborso. Durante lo stesso periodo, gli investitori possono ottenere il disinvestimento dei

propri capitali o alienando i certificati rappresentativi delle quote di partecipazione, o

richiedendo in qualsiasi momento alla società di gestione di ordinare alla banca depositaria di

procedere al rimborso delle quote.

Inoltre, proprio perché si tratta di fondi comuni aperti, il relativo patrimonio è essenzialmente

variabile nel senso che aumenta per la sottoscrizione delle quote e diminuisce per il loro

rimborso, seguendo le iniziative degli investitori e senza bisogno di alcuna deliberazione

formale.

Per quanto riguarda, invece, i fondi chiusi diciamo che, il patrimonio del fondo chiuso può

essere raccolto mediante una o più emissioni di quote, tutte di eguale valore unitario.

Per ciascuna emissione, le quote devono essere collocate tra il pubblico degli investitori

mediante un’operazione di sollecitazione all’investimento, e devono essere sottoscritte entro il

termine massimo di 18 mesi dalla pubblicazione del prospetto informativo. Tuttavia, può

accadere che in tale termine non avvenga la sottoscrizione di tutte le quote; se però ne sono

state sottoscritte in misura non inferiore ad un ammontare minimo indicato nello stesso

regolamento, la sgr può procedere al c.d. ridimensionamento del fondo, in modo che le sue

dimensioni vengano a corrispondere all’ammontare delle sottoscrizioni avvenute. Viceversa,

nel caso in cui un fondo sia sottoscritto in misura superiore all’offerta, la sgr può aumentarne il

patrimonio, nella maggiore misura già eventualmente prevista nello stesso regolamento del

fondo.

La durata dei fondi chiusi non può essere superiore a 30 anni, anche se – tuttavia – la Banca

d’Italia (se è previsto nel regolamento) può consentire, su richiesta della società di gestione,

una proroga del termine di durata del fondo non superiore a 3 anni (c.d. periodo di grazia) per

il completamento dello smobilizzo degli investimenti. 55

I FONDI IMMOBILIARI E LA PRIVATIZZAZIONE DEI BENI PUBBLICI

La costituzione di fondi immobiliari chiusi è ritenuta opportuna per agevolare lo sviluppo delle

attività di compravendita di beni immobili, e indirettamente svilupparne anche l’attività di

costruzione.

L’utilizzazione dello strumento dei fondi immobiliari chiusi è stata prevista anche per

agevolare il trasferimento ai privati dei beni immobili appartenenti al patrimonio disponibile

dello Stato, o di altri enti pubblici.

A tal proposito diciamo che, la legge ammette che le quote dei fondi immobiliari chiusi

possano essere sottoscritte anche con “apporto di beni immobili, qualora l’apporto sia

costituito per oltre il 51% da beni apportati esclusivamente dallo Stato, da enti previdenziali

pubblici, da regioni, da enti locali o loro consorzi, …”.

Dopo la costituzione del fondo, la società di gestione deve procedere all’offerta al pubblico

delle quote del fondo presso operatori diversi dai soggetti conferenti, per il collocamento di

almeno il 60 % del numero originario delle stesse quote. Entro 6 mesi dal collocamento e dalla

consegna delle quote agli acquirenti, la società di gestione deve chiedere alla Consob

l’ammissione dei relativi certificati alla negoziazione in un mercato regolamentato.

Qualora, dopo il decorso del termine di 18 mesi dalla data dell’ultimo apporto in natura, risulti

collocato un numero di quote inferiore al 60%, l’operazione di privatizzazione si considera

fallita e la società di gestione deve:

a) dichiarare il mancato raggiungimento dell’obiettivo minimo di collocamento;

b) dichiarare decadute le prenotazioni ricevute per l’acquisto delle quote;

c) deliberare la liquidazione del fondo.

In alternativa all’offerta al pubblico, il Ministro dell’economia, per le quote di propria

pertinenza, può emettere titoli speciali, da collocare tra i risparmiatori, convertibili nelle quote

dei fondi.

LA CONTABILITA’. La società di gestione, assieme alla propria contabilità, deve anche

redigere con le stesse modalità le scritture contabili del fondo.

Oltre ad un prospetto periodico indicativo nei fondi aperti del valore delle quote di

partecipazione, in tutti i tipi di fondi occorre redigere il libro giornale del fondo ed una

relazione semestrale relativa alla gestione del fondo, entro 30 giorni dalla fine del semestre.

Deve essere anche redatto il rendiconto della gestione del fondo, entro 60 giorni dalla fine di

ogni esercizio annuale o del minor periodo in relazione al quale si procede alla distribuzione

dei proventi.

Pertanto, rendiconto, relazione semestrale e prospetto periodico devono essere messi a

disposizione del pubblico nella sede della società di gestione. Inoltre, i partecipanti al fondo

hanno diritto di ottenere gratuitamente anche a domicilio copia del rendiconto e della relazione

semestrale. 56

LE SOCIETÀ DI INVESTIMENTO A CAPITALE VARIABILE (sicav)

L’investimento collettivo del risparmio può anche avvenire tramite società di investimento a

capitale variabile; e precisamente, le sicav sono società per azioni.

Sul piano strutturale, la costituzione della sicav si distingue nettamente dalla costituzione dei

fondi comuni di investimento di tipo aperto, in quanto nelle sicav non si ha la distinzione dei

patrimoni, e le posizioni di investitore e di azionista coincidono, dal momento che

l’investimento viene effettuato attraverso la sottoscrizione delle azioni emesse, a fronte di un

corrispondente conferimento in denaro.

La sicav può essere costituita soltanto dopo che sia intervenuta l’autorizzazione della Banca

d’Italia, su parere obbligatorio della Consob. Il capitale sociale minimo deve essere di

ammontare non inferiore a quello determinato con provvedimento di portata generale dalla

stessa Banca d’Italia. I soci fondatori devono essere in possesso dei requisiti di onorabilità, e

gli organi di amministrazione e direzione della sicav anche dei requisiti di professionalità.

Inoltre, i soci fondatori devono procedere alla costituzione della società – mediante la stipula

dell’atto costitutivo pubblico – e ad effettuare i versamenti delle quote sottoscritte entro 30

giorni dal rilascio dell’autorizzazione.

La sicav non può essere costituita mediante pubblica sottoscrizione e non sono ammessi

conferimenti in natura.

La costituzione della sicav può avvenire solo se il capitale è interamente versato e la

denominazione deve contenere l’indicazione di “società di investimento per azioni a capitale

variabile-sicav”, e tale denominazione deve risultare in tutti i documenti della società (art. 43 c.5).

Inoltre, le sicav devono essere iscritte in un apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia, e

trascorsi 2 anni dal rilascio di essa (cioè, dell’autorizzazione) senza che la sicav abbia iniziato

ad operare, l’autorizzazione decade automaticamente.

Il capitale delle sicav è sempre uguale al patrimonio netto (cioè, al supero delle attività sulle

passività), senza distinzione tra capitale e fondi di riserva, o tra attività disponibili e

indisponibili. Qualora il capitale diminuisce al di sotto del livello minimo iniziale e se la

diminuzione permane per un periodo di almeno 60 giorni, si verifica una causa di scioglimento

della sicav la quale, se non viene fusa con altra sicav, dev’essere messa in liquidazione.

Le azioni delle sicav devono essere immediatamente liberate al momento della loro emissione.

Nello statuto delle sicav devono essere indicate le modalità di determinazione del valore delle

azioni, cioè il regime di variazione del loro valore reale (il valore reale si ottiene dividendo il

valore del patrimonio netto per il numero delle azioni in circolazione).

Le azioni possono essere, a scelta del sottoscrittore, nominative o al portatore.

Inoltre, alle sicav è vietato di emettere obbligazioni, azioni di godimento e azioni di risparmio.

Le azioni emesse dalla sicav, tanto nominative quanto al portatore, attribuiscono ai titolari

eguali diritti patrimoniali. Mentre, per quanto riguarda i diritti amministrativi diciamo che solo

le azioni nominative attribuiscono nelle assemblee un voto per ciascuna azione, a differenza

delle azioni al portatore che invece attribuiscono al loro titolare un solo voto (qualunque sia il

numero delle azioni possedute) [art. 45 c.4].

Per quanto riguarda i quorum assembleari diciamo che, l’assemblea ordinaria e quella

straordinaria in seconda convocazione sono regolarmente costituite qualunque sia la parte del

capitale sociale intervenuta.

Lo statuto può ammettere anche il voto per corrispondenza, e in tal caso l’avviso di

convocazione dell’assemblea deve contenere per esteso la deliberazione proposta.

Inoltre, le deliberazioni che modificano lo statuto sociale possono essere iscritte nel registro

delle imprese soltanto se approvate dalla Banca d’Italia.

Per quanto riguarda, invece, le partecipazioni nelle sicav diciamo che la comunicazione

preventiva alla Banca d’Italia dell’acquisto o della cessione di partecipazioni qualificate

dev’essere solitamente effettuata da chi intende acquisire o cedere una partecipazione

superiore a 20.000 azioni nominative o, se minore, una partecipazione superiore al 10% del

capitale rappresentato da azioni nominative. 57

Nello statuto delle sicav può essere prevista “l’esigenza di più comparti d’investimento per

ognuno dei quali può essere emessa una particolare categoria di azioni” (sicav multicomparto).

Nella sicav multicomparto non si ha un patrimonio sociale unico, in quanto “ciascun comparto

costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti da quello degli altri comparti”.

Nello statuto devono anche essere stabiliti “i criteri di ripartizione delle spese generali tra i vari

comparti”.

Le sicav possono anche svolgere attività connesse e strumentali all’investimento collettivo del

risparmio.

Le scritture contabili delle sicav devono essere tenute con modalità analoghe a quelle previste

per i fondi comuni.

Quanto alla fusione e scissione diciamo che i progetti di fusione e di scissione devono essere

sottoposti al preventivo nulla osta della Banca d’Italia (art. 49 c.3).

In particolare, fusione e scissione sono ritenute ammissibili soltanto se la società incorporante

o la nuova società che ne derivi sono anch’esse sicav, cioè società di investimento collettivo a

capitale variabile.

I FONDI PENSIONE

I fondi pensione sono costituiti al fine di assicurare ai lavoratori l’erogazione di trattamenti

pensionistici complementari del sistema obbligatorio pubblico.

E precisamente, tali fondi possono essere costituiti nelle forme di persone giuridiche o di

associazioni non riconosciute.

Il patrimonio del fondo è composto:

- dai contributi dei datori di lavoro e dei lavoratori destinatari del trattamento

pensionistico complementare;

- da quote degli accantonamenti annuali destinati al c.d. trattamento di fine

rapporto.

La gestione del patrimonio del fondo può essere affidata ad imprese di investimento o a

banche abilitate alla gestione di patrimoni mobiliari, o ad imprese assicurative o a società di

gestione del risparmio.

L’esercizio dell’attività dei fondi pensione dev’essere autorizzato da un ente pubblico, la

Covip (Commissione di vigilanza sui fondi pensione), di nomina del Consiglio dei ministri;

l’autorizzazione decade se il fondo non inizia la propria attività entro 1 anno dal rilascio.

Alla Covip compete il controllo esterno sui fondi pensione volto a “perseguire la corretta e

trasparente amministrazione” (art. 16 c.2). 58

LE SOCIETÀ DI INTERMEDIAZIONE MOBILIARE (sim)

Le sim sono delle società che hanno sede e direzione generale in Italia.

L’autorizzazione alle sim è rilasciata, dopo avere sentito il parere della Banca d’Italia, dalla

Consob la quale ne dispone l’iscrizione in un apposito albo. Per rilasciare tale autorizzazione

alle sim, occorre che:

- siano costituite nella forma di società per azioni

- l’espressione “società di intermediazione mobiliare” sia compresa nella

denominazione sociale

- il capitale sociale risulti già versato in un ammontare non inferiore a quello

determinato in via generale dalla Banca d’Italia

- che le sim presentino un programma iniziale di attività ed una relazione sulla

loro struttura organizzativa

- che gli amministratori, i sindaci e coloro che compongono la direzione abbiano

particolari requisiti di professionalità e di onorabilità

- che i soci titolari di partecipazioni qualificate siano anch’essi in possesso di

particolari requisiti di onorabilità.

Il testo unico elenca i servizi di investimento il cui esercizio è riservato alle sim e alle banche

regolarmente autorizzate. E precisamente, i servizi elencati sono:

1) la ricezione di ordini di negoziazione di strumenti finanziari

2) la negoziazione di strumenti finanziari

3) il collocamento di strumenti finanziari

4) la gestione su base individuale di portafogli di investimento in

strumenti finanziari (art. 1 c.5). 59

LA RACCOLTA DEGLI ORDINI E LA NEGOZIAZIONE DEGLI STRUMENTI

FINANZIARI. I CONTRATTI SWAP

Un servizio di investimento è la negoziazione degli strumenti finanziari, che è riservata agli

intermediari professionali sia che venga effettuata per conto proprio sia per conto di terzi; sia

nei mercati regolamentati sia fuori dei mercati regolamentati.

I contratti derivati sono contratti con scadenza a termine, il cui valore deriva dalla variazione

delle quotazioni delle attività finanziarie che ne sono alla base, e precisamente: merci, tassi di

interesse, valute…

Tra i contratti considerati dalla legge strumenti finanziari vi sono:

 i futures

 le options

 e gli swap.

Quanto ai primi due (cioè, futures ed options) diciamo che si tratta di contratti standardizzati,

ammissibili solo in mercati finanziari organizzati.

Quanto ai contratti swap (letteralmente scambio), invece, diciamo che si tratta di contratti

conclusi mercè l’intervento di intermediari professionali fuori dei mercati organizzati.

I principali contratti swap sono quelli sui tassi di interesse e quelli su valute.

Negli swap su tassi di interesse, due parti indebitate con terzi a tassi differenti stipulano un

contratto di swap in base al quale si obbligano, alla scadenza di ciascun periodo di maturazione

degli interessi, a regolare tra loro la differenza dei due ammontari.

Negli swap su valute, invece, le parti – l’una (ad esempio, un importatore) con un debito verso

terzi a scadenza futura e in valuta estera; l’altra (ad esempio, un esportatore) con un credito

verso terzi di pari importo e scadenza, nella stessa valuta estera – concordano come indicatore

di riferimento il rapporto di cambio tra la valuta estera ed un’altra valuta, e si obbligano a

regolare tra loro la differenza tra il valore di cambio concordato e il valore di cambio in vigore

alla data di scadenza dei due debiti. Così facendo viene eliminato il rischio di cambio, in

quanto la parte – che, per effetto dell’eventuale deprezzamento della valuta nazionale, avrebbe

subito un danno – riceve dall’altra parte – che, per effetto del medesimo deprezzamento,

avrebbe conseguito un profitto di eguale entità – una somma d’importo equivalente; e

viceversa (se si ha un apprezzamento della valuta nazionale).

Quando la conclusione di tali contratti avviene mediante l’intervento di intermediari

professionali, opera la riserva di legge e quindi gli intermediari devono essere imprese di

investimento o banche autorizzate all’attività di negoziazione o di mediazione finanziaria.

Il servizio di collocamento presso il pubblico di strumenti finanziari (ad esempio, azioni od

obbligazioni di società) è riservato agli intermediari autorizzati (quali, imprese di investimento,

banche).

Nel concetto di collocamento rientra anche la distribuzione degli strumenti finanziari, che può

avvenire (la distribuzione) nelle sedi degli emittenti o degli intermediari, ma può anche

avvenire fuori delle loro sede legali; in quest’ultimo caso si ha la c.d. offerta fuori sede di

strumenti finanziari, che costituisce una forma di sollecitazione all’investimento.

L’offerta fuori sede di strumenti finanziari può essere effettuata soltanto tramite intermediari

professionali autorizzati allo svolgimento del servizio di collocamento.

Infatti, solo gli organismi di investimento collettivo (ossia, società di gestione del risparmio,

sicav) possono procedere direttamente a operazioni di collocamento fuori sede, ma

limitatamente alle proprie quote di partecipazione.

Inoltre diciamo che, l’offerta fuori sede può avere per oggetto anche gli stessi servizi di

investimento (ad esempio, offerte di negoziazione o di gestione di strumenti finanziari). 60

Gli intermediari professionali che effettuano offerte fuori sede di strumenti finanziari o di

servizi di investimento devono avvalersi dell’opera dei c.d. promotori finanziari.

E precisamente, se l’offerta fuori sede è effettuata mediante tecniche di comunicazione a

distanza (ad esempio, telefax…) è la Consob a individuare i casi in cui gli intermediari devono

avvalersi di promotori finanziari (art. 32). Si definiscono promotori finanziari le persone

fisiche che, “in qualità di dipendente, agente o mandatario” dell’intermediario, esercitano

professionalmente l’attività di offerta fuori sede.

L’attività di promotore finanziario è subordinata all’iscrizione in un albo unico tenuto da un

ente, soggetto alla vigilanza della Consob e costituito dalle associazioni professionali degli

intermediari e dei promotori.

Per quanto riguarda i contratti fuori sede diciamo che, l’idea di fondo a cui si ispira la

disciplina di tali contratti è quella della tutela degli investitori, nel timore che essi corrono il

rischio di non riuscire a valutare né la serietà e/o la convenienza dell’operazione, né la

correttezza degli ausiliari dell’impresa. Dunque, per la preoccupazione che il risparmiatore

abbia concluso il contratto d’investimento senza adeguata valutazione della sua convenienza,

gli è concesso un periodo di riflessione: nel senso che si è stabilito che, nel termine di 7 giorni

dalla data della sottoscrizione del contratto, l’investitore possa – senza alcun onere a suo carico

– recedere dal rapporto, dandone comunicazione all’intermediario o al promotore (art. 30 c.6).

Allo scopo di tutelare gli investitori il principio-base è che gli intermediari devono curarne gli

interessi “con diligenza, correttezza e trasparenza” (art. 21 c.1).

In generale, gli intermediari devono adottare procedure di controllo interne, “idonee ad

assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi”, e devono svolgere una gestione indipendente,

sana e prudente, adottando “misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati”.

A tal proposito è opportuno specificare che, i contratti che hanno per oggetto i servizi

d’investimento devono essere redatti per iscritto, a pena di nullità del contratto, ed

un’esemplare dev’essere consegnato al cliente. 61

I CONTRATTI DI BORSA

I principali mercati organizzati in cui vengono compiute le operazioni commerciali aventi per

oggetto la negoziazione degli strumenti finanziari sono le borse valori.

La caratteristica principale delle borse valori è la concentrazione delle operazioni di

negoziazione, per lo più costituite da contratti di compravendita.

I contratti di borsa devono necessariamente essere conclusi per mezzo di intermediari

professionali ai quali devono essere conferiti gli ordini di acquisto o di vendita.

Nel codice civile non è prevista una disciplina specifica per i c.d. contratti di borsa.

Di solito si tratta di vendite di cose generiche in cui il trasferimento della proprietà degli

strumenti finanziari dal venditore al compratore avviene mediante operazioni contabili

effettuate da una società di gestione accentrata sui conti degli intermediari incaricati dagli

investitori di effettuare le operazioni di negoziazione.

Per la conclusione del contratto di borsa non è prescritto alcun requisito formale, e quindi il

contratto può anche essere stipulato verbalmente.

La redazione di un particolare documento (il c.d. fissato bollato) è prevista solo per particolari

effetti probatori e tributari.

Solitamente si distinguono:

- i contratti di borsa a mercato fermo, in cui entrambi i contraenti si obbligano

ad eseguire il contratto secondo il contenuto stabilito al momento della sua

conclusione (si parla di contratti con impegni definitivi). I contratti a fermo sono

negoziati “a contante”. Essi hanno ad oggetto azioni, obbligazioni o warrants,

dovendo essere eseguiti secondo le modalità della c.d. “liquidazione a

contante”, e non hanno finalità speculative. Inoltre, trattandosi di contratti di

compravendita a contante, l’esecuzione delle obbligazioni assunte nel contratto

deve avvenire il 3° giorno di borsa aperta successivo alla stipulazione. Pertanto,

nei contratti di borsa a contante, non sono ammessi né gli acquisti né le vendite

di titoli dei quali non si abbia la disponibilità (c.d. vendite allo scoperto).

- ed i contratti di borsa a mercato libero, in cui uno dei due contraenti versa

all’altro una somma (detta premio), ed acquista il diritto di sciogliersi dal

contratto o di variarne il contenuto (si parla di contratti con impegni non

definitivi o di contratti a premio). Anche i contratti a mercato libero (a premio)

sono negoziati a contante, ma nel senso che è il premio (e solo il premio) a

dovere essere versato nel 5° giorno di borsa aperta successivo alla stipulazione

del contratto. Per quanto riguarda invece la loro esecuzione, i contratti a premio

sono contratti a termine, in quanto la loro esecuzione è prevista a scadenze

mensili predeterminate. Tra i contratti a premio va ricordato il contratto dont

(detto anche a premio semplice) in cui colui che versa il premio acquista il

diritto di non eseguire il contratto; se il premio viene versato dal venditore a

termine, il contratto si denomina put. Altro contratto a premio da ricordare è il

contratto stellage (a doppia facoltà), in cui chi versa il premio ha il diritto di

scegliere la posizione di venditore o quella di compratore.

L’esecuzione dei contratti borsa viene semplificata attraverso l’adesione degli intermediazione

autorizzati alla c.d. stanza di compensazione, per cui gli organi della Stanza attuano la

liquidazione provvedendo alla compensazione delle partite omogenee e determinando il saldo

di liquidazione che, a seconda dell’esito della compensazione, ciascun intermediario deve

riscuotere o deve pagare. L’esecuzione dei contratti viene garantita da una particolare “Cassa

di compensazione e garanzia” mediante l’utilizzazione di appositi fondi costituiti dagli

intermediari autorizzati; pertanto, la liquidazione – sia a contante che a termine – è denominata

“liquidazione garantita” (art. 68).

In caso di inadempimento di una delle parti o di altre ipotesi in cui si verifica l’insolvenza

degli intermediari professionali autorizzati alla negoziazione, la Consob procede alla

62

dichiarazione della c.d. “insolvenza di mercato”, con la conseguente liquidazione coattiva dei

contratti stipulati dall’intermediario inadempiente o insolvente. Essa (la liquidazione coattiva)

viene direttamente effettuata da commissari nominati dalla Consob, i quali solitamente

procedono nello stesso mercato di borsa alla compera o alla vendita in danno dell’insolvente

degli strumenti finanziari oggetto dei contratti rimasti non adempiuti.

Il vantaggio della c.d. liquidazione coattiva delle insolvenze di mercato sta anzitutto nel fatto

che i commissari rilasciano un documento – detto certificato di credito – dal quale risulta la

differenza di prezzo ancora dovuta dall’inadempiente alla controparte. Questo certificato

costituisce titolo esecutivo, di modo che si può subito iniziare l’esecuzione forzata a carico

dell’inadempiente senza bisogno di chiedere all’autorità giudiziaria una sentenza o un decreto

di condanna.

Altro vantaggio sta nel fatto che la liquidazione coattiva dei contratti di borsa è definitiva, per

cui non può essere dichiarata inefficace mediante l’esercizio della azione revocatoria

fallimentare, neppure se l’intermediario venga successivamente sottoposto ad una procedura

concorsuale (quale, la liquidazione coatta amministrativa) [artt. 71 e 72 c.6].

I CONTRATTI UNIFORMI A TERMINE SU STRUMENTI FINANZIARI

I contratti uniformi a termine sono detti anche prodotti, o strumenti, derivati, appunto perché

il loro valore deriva dalla variazione delle quotazioni delle attività finanziarie (o delle merci)

che ne sono alla base.

Questi contratti possono avere finalità di speculazione e/o di copertura dei rischi finanziari.

Uno degli strumenti finanziari oggetto di negoziazione è l’opposizione (art. 1321 c.c.).

L’opzione di borsa è un contratto a premio in base al quale all’optante, che paga un

corrispettivo (detto premio) alla controparte, è riconosciuta la facoltà – per un prezzo base

prefissato – di assumere la posizione di compratore (call optino) di determinate attività

finanziarie entro la scadenza di un termine o alla scadenza di esso. A seconda della misura in

cui alla scadenza il prezzo corrente delle attività finanziarie risulti superiore o inferiore al

prezzo base prefissato, l’optante potrà o esercitare l’opzione (stipulando il contratto di

compravendita) o non esercitarla (rinunciando a stipulare il contratto).

Un altro strumento finanziario è il future, il quale si distingue dall’opzione in quanto le parti

assumono l’obbligo (e non solo la facoltà) di scambiare, ad una certa data, determinate attività

finanziarie, o a versare o riscuotere un importo determinato in base all’andamento di un

indicatore di riferimento. E precisamente, si tratta di un importo pari alla differenza tra il

valore convenzionalmente attribuito dalle parti all’indicatore alla data di conclusione del

contratto e il valore effettivo dell’indicatore alla data di scadenza.

Tali contratti si distinguono dai contratti a mercato libero:

- sia perché non hanno per oggetto soltanto titoli azionari

- sia per la loro standardizzazione, in quanto il loro contenuto negoziale non è

convenuto dagli intermediari al momento della conclusione del contratto, ma è

già predeterminato dagli organi di borsa. 63

Le società quotate hanno l’obbligo di comunicare al pubblico le c.d. informazioni privilegiate,

ossia quelle informazioni specifiche, di cui il pubblico non dispone, riguardanti strumenti

finanziari.

Di contro, sono previste delle sanzioni penali a carico di “chiunque diffonde notizie false, o

pone in essere operazioni simulate od altri artifizi concretamente idonei a provocare una

sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari” quotati in mercati regolamentati [c.d.

manipolazione del mercato] (art. 185).

Se, invece, il reato riguarda strumenti non quotati, o per i quali non è stata presentata una

domanda di ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato, esso è punito a titolo

di aggiotaggio (art. 2637 c.c.). Spetta, dunque, alla Consob vigilare sull’osservanza della

disciplina prevista, ed al presidente della Consob di trasmettere al pubblico ministero gli esiti

degli accertamenti compiuti dalla stessa Commissione (art. 187).

IL SISTEMA DI GESTIONE ACCENTRATA DEGLI STRUMENTI FINANZIARI

LA MONTE TITOLI S. A.

P.

Solitamente, il trasferimento dei titoli di investimento (c.d. titoli di massa) non avviene

direttamente tra alienante ed acquirente, ma per mezzo degli intermediari autorizzati.

Ecco perché si è diffusa l’idea di assicurare una più rapida circolazione dei titoli di massa,

accentrandone la negoziazione presso una società nei cui archivi elettronici vengano inseriti i

dati relativi ai titoli depositati soprattutto presso le banche e le sim, e da queste subdepositati

presso la stessa società. Dunque, i titoli vengono immessi nel c.d. sistema di gestione

accentrata. E precisamente, l’attività di gestione è affidata dalla legge 19 giugno 1986 n.289

ad un’unica società per azioni – denominata “Monte Titoli S. A.” e potrà essere svolta da

P.

società per azioni aventi come oggetto esclusivo lo svolgimento di questa attività, autorizzate

dalla Consob (art. 80).

È opportuno specificare che le società di gestione accentrata devono:

1. avere un capitale minimo determinato dalla Consob

2. gli esponenti aziendali devono avere particolari requisiti di professionalità ed

onorabilità

3. la contabilità è controllata da società di revisione (art. 80)

4. sono sottoposte alla vigilanza della Consob e della Banca d’Italia “al fine di

assicurare trasparenza, l’ordinata prestazione dei servizi di gestione accentrata e

la tutela degli investitori” (art. 82)

5. ed infine, in caso di crisi, sono applicabili le procedure concorsuali di natura

amministrativa (art. 83).

L’immissione nel sistema di negoziazione accentrata è ammissibile solo se gli strumenti

finanziari sono stati depositati presso intermediari che aderiscono al sistema (e cioè, presso

banche, imprese di investimento, agenti di cambio, società commissionarie, …).

E precisamente, sono proprio tali intermediari (in quanto depositari) che possono immettere gli

strumenti depositati nel sistema mediante la stipulazione con la Monte Titoli di contratti di

subdeposito. A sua volta, la stipulazione del contratto di subdeposito accentrato con la Monte

Titoli può avvenire soltanto se nel contratto di deposito (e cioè nel contratto-base) è stata

espressamente attribuita ai depositari la facoltà di procedere al subdeposito presso la Monte

Titoli.

Anche il contratto di subdeposito accentrato è (al pari del contratto base di deposito in custodia

o in amministrazione) un contratto regolare, nel senso che gli strumenti finanziari oggetto del

subdeposito non si trasferiscono in proprietà alla Monte Titoli, la quale non può disporne. 64

Presupposto fondamentale della gestione accentrata è la fungibilità degli strumenti immessi nel

sistema, per cui ogni depositante può “disporre in tutto o in parte dei diritti inerenti alle

quantità di strumenti finanziari a lui spettanti a favore di altri depositanti o chiedere la

consegna di un corrispondente quantitativo di strumenti finanziari della stessa specie in

deposito presso la società di gestione accentrata” (art. 86 c.1).

In particolare, per realizzare tali caratteri di fungibilità, la legge prevede la seguente disciplina:

1) Custodia dei titoli, in quanto dagli intermediari che concludono il contratto di

subdeposito, la Monte Titoli riceve i titoli, che essa provvede a custodire. Il Monte apre

un “conto titoli” suddiviso in tanti sottoconti quante sono le specie di titoli

subdepositati, al nome di ciascun depositario. In particolare, si ha una suddivisione di

funzioni tra Monte Titoli e depositari. E precisamente:

2) Giroconti e ritiro dei titoli dal sistema, nel senso che gli ordini di disposizione e/o

ritiro dei titoli sono dati dai depositanti ai propri depositari, i quali (depositari)

trasmettono gli ordini alla Monte Titoli che li esegue, se si tratta di trasferimento

nell’ambito del sistema di amministrazione accentrata, mediante operazioni di giro

(giroconti), ossia mediante operazioni meramente contabili con cui si annota il

trasferimento dei titoli dal conto del depositario ordinante al conto del depositario

beneficiario dell’ordine, e quindi senza che si abbia alcun movimento fisico dei titoli

stessi.

3) Vincoli, poiché – secondo il codice civile – i vincoli (ad esempio, diritti di pegno) sui

titoli di credito nominativi sono efficaci solo se risultano annotati sia sui titoli stessi sia

sul registro di chi li ha emessi.

4) Amministrazione dei titoli, l’affidamento dell’amministrazione accentrata alla Monte

Titoli non significa l’affidamento dell’esercizio di tutti i diritti sociali.

5) Libro dei soci, ossia quando le azioni nominative vengono immesse nel sistema,

l’aggiornamento del libro dei soci avviene a seguito della comunicazione che la Monte

Titoli dà all’emittente dell’avvenuto subdeposito.

LA DEMATERIALIZZAZIONE DEGLI STRUMENTI FINANZIARI QUOTATI NEI MERCATI REGOLAMENTATI

Quando il trasferimento ha per oggetto strumenti finanziari negoziati o destinati alla

negoziazione nei mercati regolamentati, è vietato – alle società per azioni – di emettere

documenti rappresentativi degli stessi strumenti, i quali perciò non possono essere

rappresentati da titoli (di credito). Pertanto, la legge ha disposto la dematerializzazione degli

stessi strumenti finanziari quotati o destinati alla quotazione in borsa, e non soltanto la

dematerializzazione della loro circolazione.

E precisamente, la legge ha disposto:

 da un lato, che l’emittente deve comunicare ad una società di gestione accentrata le

caratteristiche dell’emissione, e che la società di gestione accentrata deve a sua volta

aprire un conto a nome dell’emittente;

 dall’altro lato, che il loro trasferimento, e l’esercizio dei relativi diritti patrimoniali, può

essere effettuato soltanto tramite intermediari professionali autorizzati alla

negoziazione (quali, banche, sim), e che questi devono a loro volta richiedere alla

società di gestione accentrata di accendere a loro nome conti destinati a registrare i

trasferimenti degli strumenti finanziari che possono essere disposti dai loro titolari

soltanto tramite gli stessi intermediari.

A differenza degli strumenti non quotati, il trasferimento degli strumenti quotati può avvenire

soltanto tramite il sistema di gestione accentrata. 65


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Commerciale, Auletta, Salanitro.
Si analizzano i seguenti argomenti: i contratti commerciali, la compravendita (gli effetti reali, gli effetti obbligatori), il contratto estimatorio (il contratto in conto deposito), la somministrazione (le prestazioni periodiche o continuative di cose), i contratti relativi alla prestazione di servizi, i contratti di fornitura di elaboratori e di servizi informatici, i contratti di distribuzione (commissione, concessione e affiliazione commerciale), la fornitura di beni o servizi ai consumatori.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valeriadeltreste di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Libertini Mario.

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