Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Montanari, libro consigliato Manuale di diritto industriale di Vanzetti, Di Cataldo

IMPRENDITORE E IL MERCATO

La concorrenza sleale

Dagli inizi alla situazione attuale

La moderna disciplina della concorrenza ha la propria matrice ideologica nel liberalismo

economico, cioè in una concezione che vede nella libertà di accesso al mercato e nel regime di

concorrenza la miglior garanzia del raggiungimento di livelli ottimali di qualità e di prezzi, di

premiazioni dei migliori e di espulsioni degli inetti e perciò di promozione del benessere economico

generale.

In tempi piuttosto brevi si è avvertita l’esigenza di sottoporre i comportamenti concorrenziali a una

disciplina.

Si raggiunge la consapevolezza che il regime concorrenziale può dare i propri buoni frutti solo a

condizione che ad essere premiato dal mercato sia chi realmente vi opera meglio.

La disciplina della concorrenza viene concepita non come un limite, ma come salvaguardia del

libero mercato.

Dalla tutela dei segni distintivi alla lealtà della concorrenza

Presupposto perché la concorrenza possa svolgersi è un sistema di tutela dei segni distintivi.

Perché si crea una sfera di protezione intorno all’imprenditore che opera nel mercato

Attribuendo all’imprenditore il diritto esclusivo di valersi del suo segno, si vuole che egli sia

riconosciuto e riconoscibile del suo comportamento, e nel contempo si vuole che gli altri non

possano trarre profitto dal suo prestigio.

Dal diritto giurisprudenziale alla legislazione

Al convincimento diffuso della necessità di vietare e reprimere i comportamenti disonesti nella

concorrenza non corrisponde però per molto tempo, salvo che in tema di segni distintivi, e in

particolare di marchi, un riscontro legislativo.

Prima degli anni ‘80

Le leggi specificatamente destinate alla repressione della concorrenza “disonesta” si limitavano a

menzionare due o tre fattispecie fondamentali (concorrenza confusoria, decettiva, denigratoria) e si

basavano su una clausola generale, che richiamava di volta in volta i concetti di onestà, di lealtà. Di

buoni costumi.

Ma vediamo l’iter legislativo (nazionale e comunitario) che ha fondato la disciplina della

concorrenza sleale:

I. legge speciale repressiva della concorrenza sleale: art.10-bis contenuto nella Convenzione

d’Unione per la tutela della proprietà industriale (1925).

II. Entrata in vigore del Codice Civile (1942): gli artt.2598 ss. si occupano della materia con

norme ispirate a quelle convenzionali, tra le quali anche l’art.10-bis.

ARTICOLO  2598  CODICE  CIVILE  

Atti  di  concorrenza  sleale  

Ferme  le  disposizioni  che  concernono  la  tutela  dei  segni  distintivi  e  dei  diritti  di  brevetto  ,  compie  atti  di  

concorrenza  sleale  chiunque:  

1)  usa  nomi  o  segni  distintivi  idonei  a  produrre  confusione  con  i  nomi  o  con  i  segni  distintivi  

legittimamente  usati  da  altri,  o  imita  servilmente  i  prodotti  di  un  concorrente,  o  compie  con  qualsiasi  

altro  mezzo  atti  idonei  a  creare  confusione  con  i  prodotti  e  con  l'attività  di  un  concorrente;  

2)  diffonde  notizie  e  apprezzamenti  sui  prodotti  e  sull'attività  di  un  concorrente,  idonei  a  determinare  il  

discredito,  o  si  appropria  di  pregi  dei  prodotti  o  dell'impresa  di  un  concorrente;  

3)  si  vale  direttamente  o  indirettamente  di  ogni  altro  mezzo  non  conforme  ai  principi  della  correttezza  

professionale  e  idoneo  a  danneggiare  l'altrui  azienda.

La dottrina e la giurisprudenza italiana si sono concentrati molto sull’applicazione dell’art.2598

c.c. perché anche se per gran parte esso è sovrapponibile all’art.10-bis, per la parte in cui

differiscono si può ritenere che la norma del codice sia più severa e perciò l’applicazione

soddisfi l’impegno imposto all’Italia dalla sua adesione alla Convenzione (che all’art.10-bis

configura il minimo di tutela contro la concorrenza sleale da assicurarsi ai cittadini dei Paesi

Unionisti).

Dopo gli anni ‘80

A partire dagli anni ’80 sono stati attuate nel nostro paese una serie di Direttive comunitarie dei

cosiddetti Accordi TRIPs stipulati in ambito dell’Organizzazione mondiale per il commercio ed

infine è stata raccolta l’intera disciplina della concorrenza sleale (e non solo) nel Codice della

Proprietà Industriale (c.p.i.).

L’intervento dell’Unione Europea per mezzo di diverse Direttive in materia trova la sua ratio nel

desiderio di sostituire ad una interpretazione giurisprudenziale spesso troppo indulgente della

sommaria disciplina precedente, delle regole severe e dettagliate che tutelassero soprattutto

l’interesse del consumatore, ma che indirettamente andavano a proteggere anche gli interessi dei

concorrenti nel mercato.

Si desume che il ruolo giocato tanto a lungo dalla disciplina tradizionale della concorrenza sleale,

fondata su poche fondamentali fattispecie specifiche e su una clausola generale, è stato eroso da una

legislazione sempre più speciale o più dogmatica che tende ad attribuirle uno spazio

sostanzialmente residuale, quando non solo marginale.

Concorrenza sleale e illecito aquiliano

Art. 2043. Risarcimento per fatto illecito (illecito aquiliano)

Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha

commesso il fatto a risarcire il danno.

Prima dell’emanazione di una disciplina specifica la repressione della sleale concorrenza

veniva attuata applicando la norma generale sull’illecito aquiliano. Ciò rappresentava un

evidente forzatura soprattutto per due ordini di ragioni:

_ illecito aquiliano sanzionava la violazione di una norma primaria spesso inesistente in atti di

concorrenza sleale;

_ il tipo di sanzione appropriato alla concorrenza sleale è l’inibitoria che è da molti ritenuta estranea

alla disciplina generale dell’illecito civile (e che è opportuna anche in assenza di colpa o dolo

dell’agente ed in assenza di danno).

I soggetti

I presupposti soggettivi: profilo merceologico

Primo requisito fondamentale affinchè possa applicarsi la disciplina della concorrenza sleale è il

rapporto di concorrenza; MA c’è chi ritiene che qualsiasi atto, da chiunque compiuto, che sia

idoneo a danneggiare l’azienda di un imprenditore, o, secondo un’altra formulazione, a falsare il

gioco concorrenziale, possa ricadere nell’ambito di applicazione dell’art.2598 c.c.

Il rapporto di concorrenza si ha quando due soggetti offrono sullo stesso mercato beni o

servizi idonei a soddisfare, anche in via succedanea, gli stessi bisogni o bisogni simili; oppure

(in altre parole) il rapporto di concorrenza si sostanzia quando due imprenditori mirano alla

stessa clientela, e gli atti di concorrenza dell’uno sono volti a stornare la clientela dell’altro.

Può accadere che vi sia identità fra prodotti o servizi (cosa significa stessi bisogni o bisogni simili)

Esempio

se due imprenditori producono e vendono entrambi bibite gasate, nessun dubbio può sorgere sul

fatto che si trovino in concorrenza (così come se uno produce bibite gasate e l’altro sciroppi),

perché entrambi i beni sono idonei a soddisfare gli stessi bisogni; ma se l’uno produce abiti

confezionati e l’altro maglieria intima il rapporto di concorrenza fra i due è meno evidente (anche

se entrambi tentano di soddisfare lo stesso bisogno, quello di coprirsi).

Anche in quest’ultima ipotesi c’è la tendenza ad ammettere il rapporto

la sussistenza di un rapporto di concorrenza: la disciplina sulla concorrenza si applica anche ove il

rapporto di concorrenza non sia attuale, ma meramente potenziale, cioè probabile in un lontano

futuro. Ovviamente la possibilità di una concorrenza potenziale deve essere concreta, cioè

desumibile da specifiche circostanze del caso considerato o da regole di esperienza (con riferimento

all’esempio sopra il produttore di maglieria intima potrebbe ampliare la propria produzione alla

maglieria esterna).

I presupposti soggettivi: il profilo territoriale

Il profilo territoriale non assume rilievo quando si analizza il caso della concorrenza fra imprese di

piccole dimensioni (una panetteria di Palermo non è in concorrenza con una di Bergamo); mentre

nel caso di imprese di medie grandi dimensioni ciò può non valere, per due motivi:

- quando si tratta di imprese i cui prodotti sono venduti capillarmente su tutto il territorio

nazionale;

- quando nonostante non via sia la condizione detta sopra, la attuale mobilità della clientela e

la diffusione nazionale della pubblicità fanno sì che il mercato di un’impresa debba dal

punto di vista territoriale coincidere con la sua sfera di notorietà.

Anche in questo caso il problema del profilo territoriale viene valutato non solo con riferimento

all’estensione territoriale attuale, ma anche a quella potenziale.

Inoltre vi sono settori specifici in cui la dislocazione territoriale può assumere un’importanza

essenziale anche per imprese di dimensioni rilevanti: ad esempio un grande albergo, in cui la

dislocazione territoriale in generale caratterizza il servizio offerto, facondo venir meno ogni

fungibilità e quindi ogni concorrenzialità, con un’impresa che offra analoghi servizi in una località

diversa.

La concorrenza fra imprese operanti a livelli diversi

Problema: due imprenditori trattano prodotti eguali o analoghi nella stessa zona, ma si collocano

a livelli economici diversi, essi operano fra loro in un regime di concorrenza?

La giurisprudenza ha risposto positivamente, affermando che assume rilievo il risultato ultimo

dell’attività di entrambe le imprese perché rivolto alla medesima categoria di consumatori; inoltre la

Corte di Cassazione ha aggiunto che nel classico caso del rapporto che intercorre fra il produttore di

un bene ed il commerciante (distributore), esiste un rapporto di concorrenza perché il commerciante

agisce in sostanza nell’interesse di un (altro) produttore.

Rapporto di concorrenza e storno di clientela

ATTENZIONE: non bisogna fare l’errore di concentrare l’attenzione sulla possibilità di storno di

clientela, perché l’interesse per un imprenditore a stornare dipendenti altrui si riscontra fra

imprenditori che esercitano la medesima attività, ma può anche darsi che un tale interesse si

manifesti in situazioni diverse, con riferimento a dipendenti, come gli amministrativi, che possono

trovare utile collocazione in imprese operanti in settori diversi.

La qualifica di imprenditore

In un rapporto di concorrenza sia il soggetto attivo che quello passivo devono essere imprenditori.

Ciò significa che devono essere soggetti che esercitino sul mercato un’attività d’impresa (attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi), ma non è

necessario che presentino tutti i requisiti di cui all’art.2082 c.c. (quindi)

Sono ricompresi nella disciplina della concorrenza sleale:

gli imprenditori privati

o la P.A. quando svolge un’attività d’impresa

o gli enti pubblici economici che svolgano in via secondaria un’attività d’impresa

o le attività non professionali ma occasionali e tutti quegli esercizi d’impresa che, soggetti a

o licenze amministrative, si svolgano tuttavia in modo irregolare, cioè senza licenza.

Mentre la Corte di Cassazione (13 Gennaio 2005, n.560) ha negato che i liberi professionisti

possono rientrare tra i soggetti sui quali incide la disciplina della concorrenza sleale (inoltre ai

rapporti tra professionisti ed i loro clienti si applica la disciplina delle pratiche commerciali

scorrette).

Anche in questo caso si guarda alla situazione non solo attuale ma anche futura: si ritiene che possa

assumere la veste di soggetto attivo o passivo dell’atto di concorrenza sleale anche chi stia

organizzando un’impresa che ancora non ha iniziato la propria attività (mentre per quanto riguarda

la società in liquidazione o l’impresa fallita, non assumono la qualifica di imprenditore ai fini

dell’applicazione della disciplina della concorrenza sleale, solo se la società sia da tempo e

irreversibilmente inattiva).

Atti di terzi imputabili al concorrente

La figura dell’imprenditore-concorrente che svolga per intero personalmente la propria attività

corrisponde ad un’ipotesi oggi praticamente inesistente o comunque marginalissima. QUINDI,

quando si dice che la disciplina della concorrenza sleale si applica all’imprenditore-concorrente, ci

si riferisce anche a quelli posti in essere dai suoi dipendenti nell’esercizio delle loro mansioni e

dalle persone che fungono da organi dell’ente, quando si tratti di un’impresa societaria.

Ma quanto appena detto per i dipendenti dell’imprenditore vale anche per gli ausiliari ed i

collaboratori?

Si, perché l’art.2598 comma 3 c.c. enuncia la concorrenza sleale indiretta, assimilandola a quella

diretta, con l’unico requisito che l’atto del terzo sia stato posto in essere consapevolmente

nell’interesse dell’imprenditore.

La responsabilità del terzo

MA degli atti di terzi imputabili al concorrente, ne risponde anche il terzo (e a che titolo)?

Si può configurare una responsabilità del terzo per gli atti imputabili all’imprenditore-concorrente,

se non si tratta di un mero dipendente dell’imprenditore, ma di un soggetto rivestito di mansioni

che gli consentono di assumere discrezionalmente iniziative nel campo in cui gli atti di concorrenza

sleale sono stati commessi.

La legittimazione delle associazioni professionali

Gli enti e le associazioni professionali (che agiscono a tutela di un interesse di categoria che può

essere diverso da quelli individuali dei singoli imprenditori) possono avere una legittimazione attiva

all’azione di concorrenza sleale (escludendo così la necessità di una pluralità di azioni da parte dei

singoli aderenti alle associazioni stesse per evidenziare la natura diffusa del pregiudizio); e per

quanto riguarda la legittimazione passiva essi si pongono invece sullo stesso piano di qualsiasi altro

soggetto non imprenditore (possono essere chiamati a rispondere a titolo di concorrenza sleale degli

atti commessi nell’interesse degli aderenti e a danno di concorrenti di questi).

Anche le associazioni straniere sono legittimate ad agire per concorrenza sleale nel nostro Paese.

Riassumendo…  

La  disciplina  della  concorrenza  sleale  regola  i  rapporti  di  coesistenza  sul  mercato  fra  

imprenditori  concorrenti.  

Per  potersi  applicare  la  disciplina  della  concorrenza  sleale  servono  due  presupposti:  

1) La  qualità  di  imprenditore  di  entrambi  i  soggetti  (quello  che  pone  in  essere  l’atto  di  

concorrenza  sleale  e  quello  che  lo  subisce)  

2) L’esistenza  di  un  rapporto  di  concorrenza  economica  fra  i  due  imprenditori:  

si  tratta  di  una  concorrenza  prossima  o  effettiva  (gli  imprenditori  devono  offrire  

nello  stesso  ambito  di  mercato  beni  o  servizi  che  siano  destinati  a  soddisfare  lo  

stesso  bisogno  dei  consumatori)  ma  anche  potenziale  (si  tiene  conto  della  

prevedibile  espansione  territoriale  e  merceologica)  e  verticale  (concorrenza  fra  

imprenditori  che  agiscono  a  livelli  economici  diversi).  

QUINDI  

Nel  caso  manchi  anche  uno  solo  dei  presupposti  suddetti,  interverrà  la  disciplina  

dell’illecito  civile  (se  ricorrono  i  presupposti:  colpa  o  dolo  del  soggetto  attivo  e  

danno  attuale).  

Correttezza professionale e danno concorrenziale

Fattispecie nominate e clausola generale nell’art.2598 c.c.

Gli atti concorrenziali possono essere:

Ø atti concorrenziali nominati = quelli espressamente citati nell’art.2958 c.c. e sono: le

fattispecie confusorie; le fattispecie dell’appropriazione di pregi e della denigrazione.

Ø Atti concorrenziali non nominati = la seconda parte dell’art.2958 c.c. prevede una

clausola generale, che qualifica come concorrenza sleale una pluralità di comportamenti

innominati, caratterizzati dall’essere non conformi ai