Riassunto esame Diritto, prof. Cavani, libro consigliato Manuale di diritto industriale, Vanzetti, Di Cataldo

La concorrenza sleale

Dagli inizi alla situazione attuale

La matrice ideologica della moderna disciplina della concorrenza sta nel liberismo economico, che vede nella libertà di accesso al mercato e nel regime di concorrenza la miglior garanzia del raggiungimento di livelli ottimali di qualità e di prezzi, di premiazione dei migliori e di espulsione degli inetti, e perciò di promozione del benessere economico generale. La disciplina della concorrenza non è concepita come limite ma come salvaguardia del libero mercato.

Il presupposto della concorrenza è un sistema di tutela dei segni distintivi; attribuendo all’imprenditore il diritto esclusivo di valersi del suo segno, si vuole che egli sia riconosciuto e riconoscibile sul mercato per quello che è, si vuol renderlo responsabile del suo comportamento e nel contempo che altri non possano trarre profitto dal suo credito. La concorrenza sleale confusoria non può verificarsi senza la presenza di segni distintivi, e perciò senza l’adozione da parte del concorrente sleale di segni uguali o simili, cioè idonei a produrre confusione con i primi.

Inizialmente la disciplina della concorrenza non aveva un riscontro legislativo, se non per quello che concerneva i segni distintivi, e le leggi destinate alla repressione della concorrenza «disonesta» si limitavano a menzionare due o tre fattispecie fondamentali (*) per poi basarsi su una clausola generale che richiamava i concetti di onestà, lealtà e buon costume.

*Decettivo è l’uso dei segni distintivi altrui, lo screditare infondatamente il concorrente e vantarsi di pregi altrui o inesistenti. A Parigi, il 20 marzo 1883, venne stipulata la Convenzione d’Unione per la tutela della proprietà industriale, che venne estesa a disciplinare anche i rapporti interni fra cittadini italiani e costituì la sola disciplina della concorrenza sleale in Italia fino all’entrate in vigore del Codice Civile del 1942 con norme sostanzialmente ispirate a quelle convenzionali. Le due formule non coincidono tuttavia completamente.

Da qui si pone la questione: la norma codicistica sostituisce la Convenzione o bisogna ritenere entrambe in vigore? Il nostro paese le considera congiuntamente in vigore ma tratta principalmente le norme codicistiche in quanto gran parte delle due norme (art. 2598 c.c. e l’art. 10-bis della Convenzione) si equivalgono, e per la parte in cui differiscono si può ritenere che la norma del codice sia più severa.

A partire dagli anni ’80 sono state attuate una serie di Direttive comunitarie dei cosiddetti Accordi TRIPs stipulati nell’ambito dell’Organizzazione mondiale per il commercio ed infine della unificazione in un «codice della proprietà industriale» o Codice p.i. o c.p.i.

Prima dell’emanazione di una disciplina per la repressione della sleale concorrenza veniva attuata la norma generale sull’illecito aquiliano (art. 2043 c.c.) norma che conteneva una forzatura in quanto presupponeva la violazione di una norma primaria spesso inesistente in tema di atti di concorrenza sleale e perché il tipo di sanzione appropriato alla concorrenza sleale (anche in assenza di colpa o dolo e di danno) è l’inibitoria che è da molti ritenuta estranea alla disciplina generale dell’illecito civile.

Può dirsi che la concorrenza sleale sia una species del genus appunto illecito civile ma ciò non significa che rientri nell’ipotesi dell’art. 2043 c.c. né che ad essa possa applicarsi automaticamente qualora non vi siano i requisiti soggettivi per l’applicazione dell’art. 2598 c.c.

I soggetti

La disciplina della concorrenza sleale si applica solo quando ricorrano dei presupposti soggettivi che concernono sia il rapporto in cui devono trovarsi il soggetto attivo (autore dell’atto di concorrenza) e il soggetto passivo (colui che lo subisce), sia la qualità professionale di entrambi i soggetti. Il rapporto tra i due soggetti deve essere di concorrenza, ossia quando due soggetti offrano sullo stesso mercato beni o servizi idonei a soddisfare, anche in via succedanea, gli stessi bisogni o bisogni simili.

Problemi: quando non vi sia identità fra prodotti o servizi e bisogna quindi stabilire cosa significhi stessi bisogni, o bisogni simili. Oppure quando la coincidenza territoriale non sia effettiva. Se un imprenditore produce bibite gasate e l’altro sciroppi, vi è rapporto di concorrenza perché i due prodotti soddisfano in via succedanea gli stessi bisogni o bisogni analoghi. Ma se l’uno produce abiti confezionati e l’altro maglieria intima, l’individuazione fra i due di un rapporto di concorrenza diventa problematica anche se si tratta di prodotti appartenenti allo stesso genere merceologico e idonei a soddisfare uno stesso bisogno in senso lato. Infatti nessuno che voglia comprare un vestito compra una canotta di lana.

In casi di questo genere si tende ad applicare comunque la disciplina della concorrenza sleale anche ove il rapporto di concorrenza non sia attuale ma meramente potenziale, cioè probabile in un non lontano futuro. Ma questa possibilità deve corrispondere ad una probabilità concreta. Qualche volta si ammette che sussista rapporto di concorrenza anche sulla base della mera appartenenza dei beni alla medesima categoria merceologica ed in mancanza di ogni attuale o potenziale rischio di storno della clientela.

Il profilo territoriale è rilevante quando si abbia a che fare con imprese di piccole dimensioni. Quando, invece, si tratti di grandi imprese i cui prodotti sono venduti su tutto il territorio nazionale, saranno in competizione con tutte le imprese (sia grandi che piccole) nel mercato dell’impresa che coincide con la sua notorietà. Vi sono settori specifici in cui la dislocazione territoriale può assumere un’importanza essenziale anche per imprese di dimensioni rilevanti.

Certe imprese operano in regime di concessione amministrativa ed il loro ambito territoriale di attività è delimitato dalla concessione stessa (es. imprese di trasporto – servizio di certe linee). Queste imprese non potranno ritenersi in concorrenza con altre che prestino gli stessi servizi in zone diverse anche ove la dimensione e la notorietà ne siano rilevanti.

Quando due imprenditori trattano prodotti eguali o analoghi nella stessa zona, ma a livelli economici diversi (es. produttore e commerciante) la concorrenza deve affermarsi in quanto il risultato ultimo di entrambe incide sui consumatori, sicché gli atti commessi dall’una possono distrarre la clientela che sarebbe rivolta verso i prodotti dell’altra, operandone uno sviamento. Il rapporto di concorrenza può portare a due tipi di storno: quello dei clienti o quello dei dipendenti.

Se un distributore opera scorrettamente sul mercato, non si avrà storno di clienti, ma se il produttore viene danneggiato da quel comportamento può agire per concorrenza sleale. Sia il soggetto attivo che il soggetto passivo dell’atto di concorrenza sleale devono essere imprenditori. Non devono possedere tutti i requisiti dell’art. 2082 c.c. ma devono esercitare sul mercato un’attività di impresa (pubblica amministrazione, associazioni ed enti no-profit, attività non professionali ma occasionali e tutti gli esercizi d’impresa soggetti a licenze amministrative).

La Suprema Corte ha negato la possibilità di comprendere anche i liberi professionisti nella disciplina della concorrenza in esame ritenendo l’art. 2598 c.c. non è applicabile ai rapporti tra professionisti. Si applica invece ai rapporti tra professionisti ed i loro clienti la disciplina delle pratiche commerciali scorrette.

Anche chi stia organizzando un’impresa che ancora non ha iniziato la propria attività può essere soggetto attivo o passivo dell’atto di concorrenza sleale. E degli atti in questione risponderà la società sorta a conclusione della fase organizzativa. La qualifica di imprenditore non sussiste quando la società sia da tempo inattiva o quando l’attività residua sia volta alla pura definizione dei rapporti in corso. Diverso se invece ci sono ancora elementi aziendali coordinati e si possa ipotizzare una ripresa dell’attività (sia per revoca della liquidazione, sia da parte di un soggetto terzo cui l’azienda venga ceduta).

All’impresa fallita potrà esserle riconosciuta la qualifica imprenditoriale ai fini dell’esercizio provvisorio o una chiusura del fallimento senza dissoluzione del nucleo aziendale. La disciplina della sleale concorrenza si riferisce anche agli atti posti in essere dai suoi dipendenti nell’esercizio delle loro mansioni, oltre che dalle persone che fungono da organi dell’ente, quando si tratti di un’impresa societaria. L’impresa si vale anche di ausiliari e collaboratori autonomi e l’attività di costoro è imputabile all’impresa stessa e quindi soggetta alla disciplina della concorrenza sleale indiretta, assimilata a quella diretta.

Sarà tuttavia necessario che l’atto del terzo sia stato fatto, se non per specifico incarico dell’imprenditore, quanto meno nel suo interesse, e ciò consapevolmente. Non è necessario che l’atto provenga direttamente dall’impresa concorrente, ma è sufficiente che sia posto in essere nell’interesse dell’impresa stessa da parte di chiunque si trovi con la medesima in relazione tale da qualificare quel comportamento come rivolto a procurarle vantaggio ai danni di altro imprenditore.

Nelle ipotesi di atti di concorrenza sleale posti in essere da terzi e dei quali risponde imprenditore, risponde anche il terzo ed a che titolo?

• Quando si tratti di dipendente dell’imprenditore, la responsabilità è solo di questi a meno che il dipendente non sia rivestito di mansioni che gli consentono di assumere discrezionalmente iniziative nel campo in cui gli atti di concorrenza sleale sono stati commessi; nel qual caso potrà configurarsi una sua responsabilità.
• Per atto di concorrenza sleale commesso dall’amministratore di una società, risponderà solo la società a meno che l’atto non sia a lui esclusivamente riconducibile.
• Altri casi, viceversa, anche il terzo risponde dell’atto in solido con l’imprenditore.

Art. 2601 c.c. concessione agli enti e alle associazioni di agire in nome proprio quando un atto di concorrenza sleale abbia leso gli interessi di uno o più dei loro aderenti o associati, ciò non implica la configurazione di una nuova specie di atti vietati, diversi dai normali atti di sleale concorrenza di cui all’art. 2598 c.c. Gli enti e le associazioni hanno una speciale legittimazione attiva all’azione di concorrenza sleale, mentre per quella passiva sono sullo stesso piano di qualsiasi altro soggetto non imprenditore. Anche le associazioni straniere sono legittimate ad agire per concorrenza sleale nel nostro Paese. Convenzione d’Unione, che impegna i Paesi aderenti a consentire quest’azione ai sindacati e associazioni rappresentanti gli industriali, produttori o commercianti interessati la cui esistenza non sia contraria alle leggi dei loro paesi nella misura in cui lo consente ai propri.

Correttezza professionale e danno concorrenziale

L’art. 2598 c.c. ha due parti contrapposte:

• La prima indica le ipotesi specifiche di concorrenza sleale: confusorie, appropriazione di pregi e denigrazione.
• La seconda contiene una clausola generale che qualifica concorrenza sleale una pluralità di comportamenti innominati caratterizzati dall’essere non conformi ai principi della correttezza professionale e idonei a danneggiare l’altrui azienda.

Struttura analoga ha l’art. 10-bis della Convenzione d’Unione. Primo requisito dell’atto di concorrenza sleale: contrarietà ai principi della correttezza professionale per il Codice Civile, e dalla contrarietà agli usi onesti in materia industriale e commerciale per la Convenzione. Secondo requisito dell’atto di concorrenza sleale: previsto solo nell’art. 2598 c.c.; idoneità a danneggiare l’altrui azienda.

N. 3 dell’art. 2598c.c.: compie atto di concorrenza sleale chi adotti ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda. I principi della correttezza professionale fanno riferimento all’etica del commerciante medio. Questa soluzione, tuttavia, si rivela impraticabile in quanto il giudizio di correttezza varia anche radicalmente a seconda dei settori merceologici interessati, della dimensione dell’impresa che dà il giudizio ecc.

Le decisioni, data la scarsa consistenza delle formule, sono determinate da convincimenti personali del giudice (morali o politici) e per sottrarre questo arbitrio del giudice si è cercato di individuare punti di riferimento il più possibile oggettivi (oggettivazione dei principi di concorrenza). Alcuni si sono basati sull’assunto che tali principi siano di natura economica, ma la difficoltà di una seria valutazione di questo tipo non può essere richiesta alla cultura media di un giudice; altri sul considerare i comportamenti rispetto all’utilità sociale.

D’altra parte questi criteri non sono oggettivi poiché al concetto di utilità sociale ciascuno può dare il contenuto che vuole. Inoltre, i tentativi in esame sono in contrasto con la volontà legislativa che, con termini come correttezza e onestà, mira a valorizzare un dato propriamente etico. Perciò è corretto ritenere che il giudizio di conformità o difformità rispetto ai principi della correttezza professionale deve essere innanzitutto morale; ma non di morale professionale, ma di morale pubblica corrente espressa dalla collettività dei consociati di cui il giudice è interprete.

Elementi di integrazione del giudizio etico:

• Criterio della maggiore o minore idoneità del comportamento denunziato ai fini del miglior raggiungimento delle finalità della libera concorrenza. In questa prospettiva può avere rilievo la tutela dell’interesse del consumatore in quanto la sua scelta può venire pregiudicata.
• Codice di Autodisciplina Pubblicitaria (ora Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale), uno strumento privatistico, vincolante solo per gli operatori che l’abbiano direttamente o indirettamente accettato, che è l’espressione dell’etica professionale e commerciale.

Le fattispecie atipiche di concorrenza sleale (n. 3 dell’art. 2598 c.c.) sono costituite da un gruppo di ipotesi ormai pienamente tipizzate, che si arricchiscono raramente di nuove figure: cosicché lo strumento valutativo ha scarse occasioni di essere utilizzato.

L’idoneità dell’atto a danneggiare l’altrui azienda deve essere qualificata, ossia deve essere maggiore rispetto alla normale dannosità di un atto dello stesso tipo non scorretto. Ciò vale solo se per l’atto scorretto è ipotizzabile un omologo corretto. Per la denigrazione, invece, non vi è riscontro con alcun omologo corretto. Identificare unicamente il danno concorrenziale con lo sviamento di clientela del concorrente è errato, in quanto la dannosità può colpire ogni aspetto dell’attività dell’altrui azienda (organizzazione interna, immagine esterna ecc.)

Solo gli atti idonei a produrre un danno concorrenziale sono qualificati come concorrenza sleale, mentre non lo sono quando provochino all’imprenditore un danno diverso, per esempio personale. È sufficiente la mera idoneità dell’atto a produrre effetti di mercato dannosi per il concorrente, ma non è richiesta la dimostrazione dell’effettiva produzione del danno. Questo perché l’attività concorrenziale ha una dimensione temporale, quindi ha una continuità nel tempo o è costituita da una ripetizione di atti, che non sfocia immediatamente in un danno attuale ma con il ripetersi dell’illecito sfocerà in un danno futuro.

Ciò vale anche in caso di solo tentativo di attività scorretta; in questo caso l’attività è rimasta allo stadio di tentativo e il danno non è stato provocato, ma trovandosi in una situazione di potenzialità dannosa per la probabilità che il tentativo venga reiterato, andrà valutata ex ante, cioè prescindendo dalla mancata riuscita di esso.

La concorrenza per confondibilità

L’atto confusorio è il convincimento nei destinatari del messaggio che i prodotti e/o l’attività di un certo imprenditore siano riconducibili ad un altro imprenditore. Ciò è indicata come confusione sull’origine. Vi sono tre specie di atti confusori:

• Adozione di nomi o segni distintivi confondibili con quelli di altri.
• Imitazione servile di prodotti altrui.
• Clausola generale – qualsiasi atto idoneo a creare confusione.

Presupposto: riproduzione più o meno puntuale di uno o più segni distintivi idonei a identificare i prodotti o l’attività di un’impresa fra le altre entità dello stesso genere presenti sul mercato, senza viene meno la confusione. La tutela dei segni distintivi è un diritto assoluto in quanto vieta a chiunque l’imitazione confusoria di essi. Il C.p.i. detta per i segni distintivi diversi dal marchio registrato una disciplina parzialmente diversa, specie sul piano sanzionatorio.

Perché vi sia possibilità di confusione è necessario che il segno imitato sia dotato di capacità distintiva, e quest’ultima manca in due ipotesi:

• Quando il segno consista in un elemento che il pubblico di riferimento sia portato a considerare come strutturale del prodotto.
• Quando il segno consista in una denominazione generica o in una indicazione descrittiva del prodotto contrassegnato.

Un segno originariamente privo di capacità distintiva, che non ha quindi alcuna tutela, può acquisirla successivamente.