Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Cirenei, libro consigliato Diritto commerciale, vol 2, diritto delle società, Campobasso

Diritto commerciale vol. II - Diritto delle società

Capitolo I: Le società

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall'autonomia privata per l'esercizio in comune di un'attività produttiva. Sono strutture tipiche organizzative per l'esercizio in forma associata delle attività di impresa. La nozione legislativa di società è fissata dall’art. 2247 c.c.: "Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili".

1. Il sistema legislativo

Il codice del 1942 non consentiva la costituzione di società da parte di una sola persona e quindi con atto non contrattuale. Questa possibilità è stata tuttavia prevista per la società a responsabilità limitata e più di recente per la società per azioni (art. 2325), e possono essere costituite anche con atto unilaterale. Quindi le società sono enti associativi a base contrattuale che nascono dall'accordo di due o più parti per costituire e regolare tra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale (art. 1321). Le società possono essere inquadrate nella più ampia categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo.

2. Il contratto di società

Da ciò discendono alcuni peculiari caratteri strutturali dei contratti associativi e del contratto di società:

• Nei contratti associativi, le prestazioni di ciascuna parte possono anche essere di diversa natura e di diverso ammontare. Tutte le esse sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune e tutte trovano il loro corrispettivo nella partecipazione ai risultati dell'attività comune.
• Il contratto associativo è un contratto potenzialmente plurilaterale ed aperto. Può essere stipulato da più parti e da un numero illimitato di parti. Il numero di parti può liberamente variare in aumento o in diminuzione durante lo svolgimento del rapporto senza che si abbia scioglimento dell'originario contratto o stipulazione di un nuovo.
• Il contratto associativo ed il contratto di società è il contratto di organizzazione di una futura attività. Il contratto di società presuppone lo svolgimento di attività comune e la conseguente creazione di un'organizzazione di gruppo.

3. I conferimenti

Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi: i conferimenti dei soci; esercizio in comune di un'attività economica (scopo-mezzo); lo scopo di divisione degli utili (scopo-fine). I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell'attività d'impresa. Col conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della ricchezza personale all'attività comune e si espone al rischio d'impresa: corre il rischio di non ricevere alcuna remunerazione per l'apporto se la società non consegue utili; corre il rischio di perdere anche in tutto o in parte il valore del conferimento se la società subisce perdite. È essenziale che tutti i soci partecipino al rischio di impresa comune e quindi che essi eseguano un apporto a titolo di conferimento.

Quanto all'oggetto dei conferimenti, l’art. 2247 stabilisce che essi possono essere costituiti da beni e dei servizi: denaro, beni in natura (mobili e immobili) trasferiti in proprietà o anche concessi in semplice godimento alla società; prestazioni di attività lavorativa e così via. Può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessario per lo svolgimento della comune attività d'impresa. L'ampio principio dell’art. 2247 nelle società per azioni incontra significative limitazioni in quanto è espressamente stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d'opera o di servizi (art. 2342).

4. Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci; successivamente subisce continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La consistenza del patrimonio sociale è accertata periodicamente attraverso la relazione annuale del bilancio di esercizio. E definisce così il patrimonio netto, cioè la differenza positiva tra attività e passività. Il patrimonio sociale (o attivo patrimoniale) costituisce la garanzia principale o esclusiva dei creditori della società. Garanzia principale, se per le obbligazioni sociali rispondono anche soci col proprio patrimonio. Garanzia esclusiva, se si tratta di un tipo di società nel quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio.

Diversa dalla nozione di patrimonio sociale è la nozione di capitale sociale (o capitale sociale nominale). Il capitale sociale nominale è un'entità numerica; è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell'atto costitutivo della società. Capitale sociale di 100 vuol dire che i soci si sono obbligati a conferire denaro o altre entità che avevano tale valore monetario. Il capitale sociale nominale rimane immutato nel corso della vita della società fino a quando, con modifica dell'atto costitutivo, non se ne decide l'aumento. Il capitale sociale è quindi un valore storico. Ha due funzioni fondamentali: una funzione vincolistica ed una funzione organizzativa.

Il capitale sociale indica l'ammontare dei conferimenti e i soci; indica quindi il valore delle attività patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall'attività di impresa e che non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata della società. I soci possono perciò ripartirsi durante la vita della società solo la parte del patrimonio netto che supera l'ammontare del capitale sociale. Il legame tra capitale sociale e patrimonio sociale è quindi costituito dal fatto che la cifra del primo indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione all'attività sociale (capitale reale).

Proprio per evidenziare la descritta funzione vincolistica del capitale sociale nominale, la cifra dello stesso è iscritta in bilancio fra le passività. La funzione vincolistica del capitale sociale si risolve per i creditori in un margine di garanzia patrimoniale supplementare. Il capitale sociale nominale assolve anche una funzione organizzativa. È termine di riferimento per accertare periodicamente se la società ha conseguito utili o perdite. Vi è infatti un utile se dal bilancio risulta che le attività superano le passività aumentate del capitale sociale nominale. E solo le attività potranno essere liberamente distribuite ai soci a titolo di utili; il di più sarebbe restituzione vietata dei conferimenti. Vi è invece una perdita se le attività sono inferiori alle passività più capitale sociale.

Il capitale sociale nominale svolge un ulteriore ruolo organizzativo nelle società di capitali. In queste funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto), sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili ed alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano infatti a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto.

5. L'esercizio in comune di attività economica

L'esercizio in comune di un'attività economica è il secondo degli elementi caratterizzanti fissati dalla nozione di società. È questo il c.d. Scopo-mezzo del contratto di società ed si definisce oggetto sociale la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata nell'atto costitutivo della società ed è modificabile nel corso della vita della stessa solo con l'osservanza delle norme che regolano le modificazioni dell'atto costitutivo.

L'oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un'attività e di un'attività economica. Deve trattarsi di attività produttiva; a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi. Cioè un'attività che ha i caratteri propri dell'attività di impresa. Essenziale per aversi società è inoltre che l'attività produttiva sia esercitata in comune.

Alcuni requisiti minimi possono essere fissati considerando il fenomeno societario sotto il profilo oggettivo. Affinché un'attività economica possa definirsi comune a più soggetti è certamente necessario che essa sia preordinata alla realizzazione di risultato unitario e comune. Di un risultato giuridicamente imputabile al gruppo in quanto tale, prima che ai singoli membri del gruppo stesso, in modo che tutti siano partecipi del risultato positivo o negativo della medesima attività (es., non sia società se due persone acquistano in comune un camion per poi servirsene a turno per l'esercizio di distinte e separate attività di trasporto; si hanno in tal caso due distinte imprese un bene di comune proprietà). È quindi il modo di svolgimento dell'attività che consente di qualificare la stessa come comune a più soggetti e a tal fine non basta che l'attività venga svolta nell'interesse comune e per la realizzazione di un programma comune. È necessario che i singoli atti d'impresa siano prodotti secondo modalità che ne consentano l'imputazione al gruppo unitariamente considerato. È necessario che chi agisce nei rapporti esterni sia abilitato ad agire per conto del gruppo ed ulteriormente agisca in nome dello stesso.

Il carattere comune dell'attività, così inteso, consente una sicura distinzione tra società ed associazione in partecipazione. Nell'associazione in partecipazione, infatti, l'attività di impresa resta propria ed esclusiva dell'associante: i singoli atti d'impresa possono e debbono essere posti in essere solo in suo nome e a lui sono giuridicamente imputabili, anche se compiuti dall'associato. Perciò, titolare dell'impresa è e resta solo l’associante ed i terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni solo verso lo stesso (art. 2551); inoltre, la gestione dell'impresa è riservata al associante (art. 2552), sebbene anche l'associato partecipi al relativo rischio economico. È infatti esposto alla perdita del valore del suo apporto (art. 2553). Proprio la mancanza di attività giuridicamente comune impedisce che l'apporto dell'associato dia vita alla formazione di un patrimonio comune.

6. Società e impresa. Le società occasionali

L'attività delle società presenta tutti i caratteri propri dell'attività d'impresa (art. 2082): è attività produttiva ed è attività che almeno normalmente è esercitata in modo professionale ed organizzato. Le società sono quindi titolari di un'impresa collettiva e ad esse è applicabile la disciplina dell'attività di impresa. Se l'attività è commerciale anche le società sono esposte al fallimento.

La nozione legislativa lascia spazio a società senza impresa in riferimento a due fenomeni: le società occasionali e le società tra professionisti. Partendo dalle società occasionali, l’art. 2247 richiede che l'attività delle società abbia carattere produttivo, ma non fa cenno alcuno al requisito della professionalità richiesto dall’art. 2082 per l'acquisto della qualità di imprenditore. Si può ritenere che l'esercizio in comune di un'attività economica non professionale (occasionale) è sufficiente per dar vita ad una società. Alle società occasionali è applicabile la disciplina del tipo di società prescelto, ma non la disciplina dell'impresa e, se l'attività è commerciale, la società occasionale deve ritenersi sottratta al fallimento.

• Certamente non sia né società né impresa quando due persone realizzano insieme un affare che si risolve nel compimento di un solo atto economico o anche di più atti non coordinati da un disegno unitario (es, due amici decidono di vendere insieme le proprie collezione di francobolli per ottenere un prezzo maggiore. In tal caso manca il requisito fondamentale dell'attività (serie di atti coordinati), essenziale per aversi sia società sia impresa.
• Si ha sia società sia impresa quando due persone decidono di compiere insieme un singolo affare complesso: un affare cioè che per sua natura implica compimento di operazioni numerose e l'utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici (ad esempio, società costituita per la costruzione di un singolo immobile).
• L'ammissibilità di società senza impresa resta circoscritta alle sole ipotesi in cui si sia in presenza di esercizio in comune di attività oggettivamente non duratura; di un'attività cioè che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati.

7.1. Le società tra professionisti

L'attività dei professionisti intellettuali è attività economica ma non è legislativamente considerata attività di impresa. La società tra professionisti per l'esercizio in comune della loro attività da perciò vita ad un'ulteriore ipotesi di società senza impresa (affermazione a lungo controversa). La nozione di società non offre in verità indicazioni preclusive: l’art. 2247 parla infatti di "attività economica" e non di attività di impresa. Esso va però coordinato con altre norme:

• Con le norme del codice civile che regolano l'esercizio delle professioni intellettuali (art. 2229ss.), dalle quali emerge con chiarezza il carattere rigorosamente personale dell'attività del professionista intellettuale. L’art. 2232 gli impone di eseguire personalmente l'incarico assunto e, pur consentendogli di avvalersi di sostituti ed ausiliari, questi devono pur sempre operare sotto la loro direzione e responsabilità.
• Con la l. 1815/1939. In base alla legge, le persone munite dei necessari titoli di abilitazione che si associavano per l'esercizio della professione dovevano usare nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i terzi, esclusivamente la dizione di "studio tecnico, legale, commerciale, amministrativo, seguito dal nome e cognome dei singoli associati".

Un acceso dibattito sull'ammissibilità delle società tra professionisti era finito col far prevalere la soluzione negativa con conseguenze particolari: la nullità della società per violazione di norme imperative (art. 1418 c.c.) e la nullità di tutti i contratti d'opera professionale dalla stessa stipulati. La realtà però spinge in senso opposto; dopo diversi progetti non andati in porto si ebbe nel 1997 un intervento parziale e non risolutivo: venne abrogato l’art. 2 della l. 1815/1939 e nel contempo fu conferito al Ministro della giustizia il potere di fissare con proprio decreto i requisiti per l'esercizio in forma societaria delle attività previste dall’art. 1 della medesima legge. Nel 2001 è stata ammessa la costituzione di società tra avvocati. Nel 2006 è stata consentita la costituzione di società tra professionisti per la prestazione di servizi professionali interdisciplinari.

La società tra professionisti non va confusa col fenomeno dell'assunzione congiunta di un incarico da parte di più professionisti. In tal caso non si ha società in quanto ciascun professionista si impegna, nei confronti del cliente, ad eseguire personalmente la prestazione intellettuale, sia pure coordinando il proprio operato con quello del collega. Si è in presenza perciò di distinte attività professionali coordinate e non di un'unica attività esercitata in comune; tant'è vero che ciascun professionista risponde personalmente del proprio operato.

La società tra professionisti va ancora tenuta distinta dalla cd. società di mezzi tra professionisti; una società cioè costituita da professionisti per l'acquisto e la gestione di ogni aspetto non strettamente professionale della loro attività. Le società di mezzi tra professionisti sono perciò perfettamente lecite e sono certamente titolari di un'impresa commerciale in quanto svolgono attività di impresa (produzione di servizi) e non attività intellettuale.

Ulteriore fenomeno distinto dalle vere e proprie società tra professionisti, è quello delle società di servizi che offrono sul mercato un prodotto complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi. Prestazioni che hanno però carattere strumentale e servente rispetto al servizio unitario offerto dalla società. Il più classico esempio è costituito dalle società di ingegneria.