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Il recesso è lo scioglimento del rapporto sociale per volontà del socio (art.2285). Se la società

27. Il recesso.

è a tempo indeterminato o è contratto per tutta la vita di uno dei soci, ogni socio può recedere

liberamente. Il recesso deve essere comunicato tutti gli altri soci con un preavviso di almeno tre mesi

(art.2285) e diventa produttivo di effetti solo dopo che sia decorso tale termine. Se la società è a tempo

determinato, il recesso è ammesso per legge solo se sussiste una giusta causa (art.2285). Cioè quando il

recesso costituisce reazione ad un illegittimo comportamento degli altri soci tale da incrinare la reciproca

fiducia (es, amministrazione disonesta). Anche la volontà di ricevere per giusta causa deve essere portato a

conoscenza degli altri soci, ma in tal caso il recesso ha effetto immediato. Il contratto sociale può prevedere

altre ipotesi di recesso oltre quelle stabilite per legge, specificandone le modalità di esercizio. Non può

invece privare il socio della facoltà di recedere nelle ipotesi legislativamente previste.

L'esclusione in alcuni casi ha luogo di diritto (art.2288); in altri è facoltativa, e cioè rimessa

28. L'esclusione.

alla divisione degli altri soci (art.2286). È escluso di diritto:

il socio che sia dichiarato fallito, salvo ovviamente che non si tratti di fallimento conseguente al

a)

fallimento della società;

il socio il cui creditore particolare "abbia ottenuto la liquidazione della quota", nei casi consentiti per

b)

legge.

Nel primo caso (fallimento), l'esclusione opera dal giorno stesso della dichiarazione di fallimento. Nel

secondo caso il socio cessa di far parte della società solo quando la liquidazione della quota sia

effettivamente avvenuta. I fatti che legittimano la società deliberare l'esclusione del socio sono stabiliti

dall’art. 2286 e raggruppati in tre categorie:

degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto sociale. Ad esempio violazione

1)gravi inadempienze

del divieto di concorrenza. Tra i fatti che legittimano l'esclusione può ricomprendersi il comportamento

ostruzionistico del socio; si deve trattare di comportamenti gravi, sistematici e tali da porre in pericolo la

sopravvivenza della società.

sono ancora cause di esclusione facoltativa, del socio o la sua condanna ad

2) l'interdizione, l'inabilitazione

una pena che comporti l'interdizione anche temporanea dai pubblici uffici.

l'ultimo gruppo di cause di esclusione facoltativa ricomprende i casi di

3) sopravvenuta impossibilità di

agli amministratori. E cioè, per il perimento della

esecuzione del conferimento per causa non imputabile

cosa che il socio si era obbligato a conferire in proprietà, prima che la proprietà stessa sia stata acquistata

dalla società. L'esclusione è deliberata dalla maggioranza dei soci calcolata non computandosi nel

per teste,

numero il socio da escludere (art.2287, 1c.).

La deliberazione (motivata) deve essere comunicato al socio escluso ed ha effetto decorsi 30 giorni dalla

data di comunicazione. Entro tale termine il socio può fare opposizione davanti al tribunale, il quale può

anche sospendere l'esecuzione della delibera. Se non ottiene la sospensiva, il socio cessa di far parte della

società, ma in caso di accoglimento dell'opposizione è reintegrato nella società con effetto retroattivo e

quindi partecipa ai risultati medio tempore dell'attività sociale. Quando la società composta da due soli

soci, l'atto costitutivo può prevedere che le questioni relative all'esclusione siano deferite alla decisione di

arbitri (clausola compromissoria).

In tutti i casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio,

29. La liquidazione della quota.

questi o i suoi eredi hanno diritto alla liquidazione della quota sociale. Più esattamente "hanno diritto

soltanto ad una somma di danaro che rappresenti il valore della quota" (art.2289, 1c.). Il che significa che il

socio non può pretendere la restituzione dei beni conferiti in proprietà, quando anche questi sono ancora

presenti nel patrimonio sociale. Il valore della quota è determinato in base alla situazione patrimoniale

della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto (art.2289, 2c.). Il pagamento della

quota spettante al socio deve essere effettuato entro sei mesi dal giorno in cui si è verificato lo

scioglimento del rapporto (art.2289, 4c.) e nell'ipotesi di scioglimento su richiesta del creditore particolare, 27

entro tre mesi dalla richiesta (art.2270). Il socio uscente o gli eredi del socio defunto continuano a

rispondere personalmente nei confronti dei terzi per le obbligazioni sociali sorte fino al giorno in cui si

verificano scioglimento. Le cause di scioglimento della società semplice

E. Scioglimento della società. 30. Le cause di scioglimento.

fissate dall’art.2272 sono: È tuttavia possibile la proroga della durata della

1)il decorso del termine fissato nell'atto costitutivo.

società, sia espressa, sia tacita. La società si intende tacitamente prorogata a tempo indeterminato quando

i soci continuano a compiere le operazioni sociali (art.2273). Tra le cause che

2) il conseguimento dell'oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo.

rendono impossibile il conseguimento dell'oggetto sociale la giurisprudenza comprende l'insanabile

discordia tra i soci. È necessario però che si tratti di contrasti che determinano la paralisi assoluta e

definitiva dell'attività sociale. salvo che l'atto costitutivo non preveda che lo scioglimento anticipato della

3) La volontà di tutti i soci,

società può essere deliberato a maggioranza.

se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita.

4) il venir meno della pluralità dei soci,

5) le altre cause previste dal contratto sociale.

Sono poi cause specifiche di scioglimento della società in nome collettivo, il fallimento della stessa ed il

provvedimento dell'autorità governativa con cui si dispone la liquidazione coatta amministrativa della

società (art.2308). Tutte le cause di scioglimento operano automaticamente (di diritto) per il solo fatto che

si sono verificate. Ogni socio può agire giudizialmente per il loro accertamento e gli effetti dello

scioglimento decorrono in ogni caso da quando la causa si è verificata, non da quando è accertata.

Verificatasi una causa di scioglimento la società entra

31. La società in stato di liquidazione.

automaticamente in stato di liquidazione e nella società in nome collettivo tale situazione dev'essere

espressamente indicata negli atti e nella corrispondenza (art.2250, 3c.). La società però non si estingue

immediatamente. Si deve infatti prima provvedere al soddisfacimento dei creditori sociali ed alla

distribuzione tre soci dell'eventuale residuo attivo. L'ulteriore attività della società deve ormai tendere solo

alla definizione di rapporti in corso e perciò i poteri degli amministratori sono per legge limitati al

compimento degli affari urgenti (art.2274); così come i liquidatori che ad essi subentrano “ non possono

intraprendere nuove operazioni”. Sorge inoltre diritto dei soci a che si dia avvio al procedimento di

liquidazione attraverso la nomina dei liquidatori (art.2275) ed il diritto ulteriore alla liquidazione della

quota, una volta estinti i debiti sociali (art.2282). Resta invece fermo l'obbligo di eseguire i conferimenti

ancora dovuti. Muta anche la posizione dei creditori personali dei soci; essi non potranno più ottenere la

liquidazione della quota del proprio debitore, ma dovranno attendere l'espletamento della liquidazione

della società per potersi rivalere sulla quota di liquidazione. Non muta invece la posizione dei creditori della

società, che dovranno sempre attendere la normale scadenza per essere pagati. I soci potranno sempre

autorizzare o ratificare gli atti non urgenti compiuti dai soci amministratori e le nuove operazioni effettuate

dai liquidatori, così rimuovendo i limiti legali posti ai loro poteri. Lo stato di liquidazione può essere

revocato dai soci con il conseguente ritorno della società alla normale attività di gestione. E con la revoca

della liquidazione si ha la continuazione della stessa società, non già costituzione di una nuova società. La

decisione di revoca dovrà essere tuttavia adottata all'unanimità.

Il procedimento di liquidazione è regolato dagli artt.2275-2283,

32. Il procedimento di liquidazione.

nonché dagli artt.2309-2312 per la società in nome collettivo. Le modalità possono essere liberamente

determinate dai soci nel contratto sociale o al momento dello scioglimento. Il procedimento legale di

liquidazione inizia con la nomina di uno o più liquidatori, che richiede il consenso di tutti i soci se nell'atto

costitutivo non è diversamente previsto. In caso di disaccordo tra i soci, i liquidatori sono nominati dal

presidente del tribunale (art.2275, 1c.). I liquidatori possono essere revocati per volontà di tutti i soci ed in 28

ogni caso dal tribunale per giusta causa, su domanda di uno o più soci (art.2275 2c.). Nella società in nome

collettivo e nella società semplice la nomina dei liquidatori e la loro cessazione dalla carica sono soggette

ad iscrizione nel registro delle imprese. Nella società irregolare deve essere portato a conoscenza dei terzi il

mutamento intervenuto nella gestione e nella rappresentanza e la società. Con l'accettazione della nomina

dei liquidatori prendono il posto degli amministratori. Questi devono consegnare a liquidatori i beni e i

documenti sociali e presentare loro il conto della gestione relativo al periodo successivo all'ultimo

rendiconto (bilancio). Gli amministratori e i liquidatori devono poi redigere insieme l'inventario, dal quale

risultano stato attivo e passivo del patrimonio sociale (art.2277). Entrano così in funzione i liquidatori, il cui

compito è quello di operare una conversione in danaro dei beni, pagamento dei creditori, ripartizione tra i

soci dell'eventuale residuo attivo. I liquidatori sono perciò investiti per legge del potere di compiere tutti

"gli atti necessari per la liquidazione" e, se i soci non hanno disposto diversamente, possono vendere anche

in blocco dei beni aziendali, nonché procedere a transazioni e compromessi. Ad essi compete inoltre la

rappresentanza legale della società, anche in giudizio (art. 2278). Per procedere al pagamento dei creditori

sociali, i liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti, ma solo se i fondi disponibili

risultano insufficienti. Possono chiedere ai soci stessi le somme ulteriormente necessarie nei limiti della

rispettiva responsabilità ed in proporzione della parte di ciascuno nelle perdite (art.2280 2c.). Sui liquidatori

incombe un duplice divieto:

non possono intraprendere "nuove operazioni"; operazioni cioè che non sono in rapporto di mezzo a fine

a)

rispetto all'attività di liquidazione. E se violano tale divieto essi "rispondono personalmente e solidalmente

per gli affari intrapresi” (art.2279) nei confronti dei terzi.

non possono ripartire tre soci, neppure parzialmente, i beni sociali finché i creditori sociali non siano stati

b)

pagati o non siano state accantonate le somme necessarie per pagarli (art.2280). La violazione del divieto

espone i liquidatori a responsabilità civile nei confronti dei creditori sociali ed è anche sanzionata

penalmente (art.2633).

Per il resto gli obblighi e le responsabilità dei liquidatori sono regolati dalle norme stabilite per gli

amministratori (art.2276). Essi saranno tenuti a redigere il rendiconto-bilancio annuale se la liquidazione si

protrae per oltre un anno. Estinti tutti i debiti sociali la liquidazione si avvia all'epilogo con la definizione dei

rapporti tra i soci. I liquidatori devono restituire ai soci i beni conferiti in godimento nello stato in cui si

trovano. E se tali beni sono periti o si sono deteriorati per causa imputabile agli amministratori, i soci hanno

diritto risarcimento dei danni a carico del patrimonio sociale, salva l'azione di responsabilità contro gli

amministratori. Resta infine da ripartire fra i soci l'eventuale attivo patrimoniale residuo convertito in

danaro; in tal caso si applicano le norme sulla divisione delle cose comuni (art.2283). Il saldo attivo di

liquidazione è destinato innanzitutto al rimborso del dei conferimenti, determinato

valore nominale

secondo la valutazione fattane in contratto o, in mancanza, secondo il valore che essi avevano momento in

cui furono eseguiti. L'eventuale eccedenza è poi ripartita tra tutti i soci in proporzione alla partecipazione di

ciascuno dei guadagni (art.2282). Nessuna regola è prevista per la chiusura del procedimento di

liquidazione della società semplice. Nella società in nome collettivo i liquidatori devono redigere il bilancio

finale di liquidazione ed il piano di riparto (art.2311). Il primo è in sostanza il rendiconto della gestione dei

liquidatori; il secondo è una proposta di divisione tra i soci dell'attivo residuo. Il bilancio, sottoscritto dai

liquidatori, ed il piano di riparto vanno comunicati ai soci mediante raccomandata e si intendono approvati

se non sono impugnati dai soci nel termine di due mesi dalla comunicazione. Con l'approvazione del

bilancio, i liquidatori sono liberati di fronte ai soci.

Compiute le operazioni descritte il procedimento di liquidazione ha termine.

33. Estinzione della società.

Non è necessario che i liquidatori procedono all'effettiva ripartizione dell'attivo residuo tra i soci. Nella

società in nome collettivo irregolare la chiusura del procedimento di liquidazione determina l'estinzione

della società. Principi diversi valgono invece per la società in nome collettivo registrata, nonché per la 29

società semplice in seguito alla recente previsione di un regime di pubblicità legale, dato che è prescritta la

cancellazione della società dal registro delle imprese. Per la società in nome collettivo l’art.2312 stabilisce

che, "approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società

del registro delle imprese". Sui liquidatori incombe poi l'obbligo ulteriore di depositare, presso le persone

designate dalla maggioranza dei soci, le scritture contabili e i documenti che non spettano ai singoli soci,

affinché siano conservati per 10 anni dalla cancellazione della società dal registro delle imprese. La

cancellazione può anche essere disposta d'ufficio, quando l'ufficio del registro rilevi alcune circostanze

sintomatiche dell'assenza di attività sociale. E precisamente: irreperibilità presso la sede legale, mancato

compimento di atti di gestione per tre anni consecutivi, mancanza del codice fiscale, mancata ricostituzione

della pluralità dei soci nel termine di sei mesi. È da ritenersi che l'atto formale di cancellazione dal registro

delle imprese è condizione necessaria per l'estinzione della società. L’art.2312 dispone che "dalla

cancellazione della società dei creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro diritti

nei confronti dei soci e, se il mancato pagamento è diviso da colpa dei liquidatori, anche nei confronti di

questi". Quindi, prima della cancellazione i creditori sociali possono ancora agire nei confronti della società.

Il che significa che la società rimane in vita fino a che non si sia proceduto alla sua cancellazione dal registro

delle imprese. Con la cancellazione dal registro delle imprese la società si estingue; i creditori insoddisfatti

non sono però senza tutela. Essi come definito dallart.2312, possono agire nei confronti dei soci, che

restano personalmente ed illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali insoddisfatte. Possono

inoltre agire nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è imputabile a colpa o dolo di

quest'ultimi. I creditori della società in nome collettivo possono infine chiedere il

34. Il fallimento della società estinta.

fallimento della società entro un anno dalla cancellazione della società dal registro delle imprese. È questo

infatti il nuovo diritto introdotto dal d.lgs. 5/2006 che ha riformulato l’art. 10 l.fall. Il nuovo art. 10 l.fall.

dispone ora che “ gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla

cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o

entro l'anno successivo". Il nuovo art. 147, 2c., estende poi la regola dell’art. 10 anche al cd. fallimento in

dei soci illimitatamente responsabili. La norma stabilisce che il fallimento della società non

estensione

produce anche il fallimento del socio "decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla

cessazione della responsabilità illimitata, anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state

osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati". Le società irregolari (e i loro soci

illimitatamente responsabile) possono essere dichiarate fallite senza limiti di tempo dopo la cessazione

dell'attività di impresa. Per esse infatti il termine annuale non può decorrere, mancando un atto formale di

cancellazione dal registro. È questa una ulteriore conseguenza sfavorevole della mancata iscrizione.

Capitolo III: la società in accomandita semplice.

La società in accomandita semplice (artt.2313-2324) è una società di

1. Nozione e i caratteri distintivi.

persone che si differenzia dalla società in nome collettivo per la presenza di due categorie di soci: i soci

che, al pari dei soci della collettiva, rispondono solidamente ed illimitatamente per le

accomandatari

obbligazioni sociali; i che rispondono limitatamente alla quota conferita. Diversa è la

soci accomandanti

posizione per quanto riguarda l'amministrazione della società. Questa compete esclusivamente ai soci

accomandatari. I soci accomandanti sono esclusi dalla direzione dell'impresa sociale. La disciplina della

società in accomandita semplice è modellata su quella della società in nome collettivo (art.2315).

L’accomandita semplice è il solo tipo di società di persone che consente l'esercizio in comune di un'impresa

con la limitazione del rischio e per alcuni soci (gli

commerciale non esposizione a fallimento personale

accomandanti). È un tipo di società che potrebbe facilmente prestarsi ad abusi. Infatti, servendosi di un

accomandatario compiacente e nullatenente, i soci accomandanti potrebbero in fatto cumulare i vantaggi

delle società di persone, con quelli delle società di capitali (beneficio della responsabilità limitata). La 30

disciplina della società in accomandita semplice risiede sull'equilibrio tra due opposte esigenze: l'esigenza

dominante di evitare un uso anomalo e distorto di tale tipo di società con la previsione di rigorosi divieti e

sanzioni; l'esigenza di non estraniare del tutto i soci accomandanti dall'attività della società.

Per la costituzione della società in accomandita

2. La costituzione della società. La ragione sociale.

semplice valgono le regole della società in nome collettivo. L'atto costitutivo dovrà indicare distintamente

quali sono i soci accomandatari e quelli accomandanti (art.2316). Anche l'atto costitutivo dell'accomandita

semplice è soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese, ma l'omessa registrazione comporta solo

l'irregolarità della società. Per la formazione della ragione sociale (art.2314), nella società in accomandita

semplice essa deve essere formata con il nome di almeno uno dei soci accomandatari e con l'indicazione

del tipo sociale. Non può essere inserito nella ragione sociale e il nome dei soci accomandanti. Infatti,

l’accomandante, il quale consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale, risponde di fronte ai

terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali (art.2314 2c.).

L’accomandante perde cioè il beneficio della responsabilità limitata e lo perde in tutte le obbligazioni sociali

e nei confronti di qualsiasi creditore sociale. In breve, l'accomandante ma non nei

diventa di fronte ai terzi,

rapporti interni, un socio a responsabilità illimitata. La partecipazione di incapaci in veste di accomandatari

è soggetta alla disciplina dell’art.2294; lo speciale regime autorizzativo previsto da tale norma non si applica

quando l'incapace assume la veste di accomandante. Per i conferimenti sia per gli accomandatari che per gli

accomandanti trova applicazione piena la disciplina dettata per le altre società di persone.

L’art.2318 pone il principio che i soci

3. I soci accomandanti e l'amministrazione della società.

accomandatari hanno gli stessi diritti e gli stessi obblighi dei soci della collettiva e che "l'amministrazione

della società può essere conferita soltanto ai soci accomandatari". I soci accomandanti hanno il diritto di

concorrere con i soci accomandatari alla nomina e alla revoca degli amministratori, quando l'atto

costitutivo prevede la designazione degli stessi con atto separato. È infatti al riguardo necessario il

consenso di tutti i soci accomandatari e l'approvazione di tanti soci accomandanti che rappresentano la

maggioranza del capitale da essi sottoscritto (art.2319). È invece necessario il consenso di tutti i soci per la

revoca dell'amministratore nominato nell'atto costitutivo. Anche il socio accomandante può chiedere

giudizialmente la revoca per giusta causa degli amministratori secondo l’art.2259. Per la partecipazione

all'attività dell'impresa comune, il generale divieto di ingerenza nell'amministrazione e in parte temperato

dal riconoscimento legislativo (art.2320 2c.), che essi:

possono trattare o concludere affari in nome della società, sia pure solo in forza di una procura speciale

a)

per singoli affari e assoggettati alle direttive degli amministratori;

possono prestare la loro opera, manuale o intellettuale, all'interno della società sotto la direzione degli

b)

amministratori;

possono, se l'atto costitutivo lo consente, dare autorizzazioni ai pareri per determinate operazioni,

c)

nonché compiere atti di ispezione e di controllo nei limiti imposti dal generale divieto di ingerenza

nell'amministrazione.

Per i poteri di controllo è previsto che "in ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale del

bilancio e del conto dei profitti e delle perdite e di controllarne l'esattezza, consultando i libri e gli altri

documenti della società" (art.2320 3c.). Gli accomandanti non sono tenuti a restituire gli utili fittizi

eventualmente riscossi, purché ricorra la duplice condizione che essi siano in buona fede e che gli utili

risultino dal bilancio regolarmente approvato (art.2321)

Il contenuto del divieto di immistione degli accomandanti nella gestione della

4. Il divieto di immistione.

società e le sanzioni sono fissati dall’art.2320. La norma stabilisce che gli accomandanti "non possono

compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di

procura speciale per singoli affari". La comandante che contravviene tale divieto "assume responsabilità

illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali". Può inoltre essere escluso da società, con 31

decisione a maggioranza degli altri soci. Per quanto riguarda l'amministrazione interna l'accomandante

deve ritenersi privo di ogni potere decisionale autonomo in merito alla condotta degli affari sociali: non può

decidere da solo alcun atto d'impresa e non può neppure partecipare alle decisioni degli amministratori o

condizionarne l'operato. Perciò, i pareri o le autorizzazioni eventualmente previsti dall'atto costitutivo non

possono assumere carattere generale; cioè non possono avere carattere vincolante. Non contrasta con il

divieto di immistione la collaborazione degli accomandanti nell'amministrazione interna della società, sotto

le direttive degli accomandatari e nel quadro di un rapporto di subordinazione rispetto a quest'ultimi.

Meno rigido è il contenuto del divieto di immistione per quanto riguarda l'attività esterna. L'accomandante

può infatti legittimamente trattare e concludere affari in nome della società in forza di procura speciale per

L'accomandante, cui la procura speciale è stata conferita, godrà invece del margine di

singoli affari.

autonomia decisionale proprio di ogni mandatario con rappresentanza nella fase esecutiva dell'operazione

decisa dagli accomandatari. All'accomandante è invece in ogni caso preclusa la possibilità di agire di fronte

ai terzi come procuratore generale o come institore. L'accomandante che viola il divieto di immistione si

espone ad una sanzione patrimoniale particolarmente grave; infatti risponde di fronte ai terzi

illimitatamente e solidalmente per tutte le obbligazioni sociali che a qualsiasi titolo siano imputabili alla

società. In caso di fallimento della società quindi anche egli sarà automaticamente dichiarato fallito al pari

degli accomandatari. L'accomandante che viola il divieto di immistione perde il beneficio della

responsabilità limitata solo nei confronti dei terzi. Quale però la posizione della società rispetto alle

obbligazioni nate dall'atto di immistione di un accomandante? La società resta perciò obbligata solo se

l'accomandante ha agito in base a regolare procura o se il suo operato è stato successivamente ratificato

dagli amministratori. In caso contrario, responsabile verso il terzo sarà solo l'accomandante che ha

compiuto l'atto (art.1398). L'accomandante ha però pur sempre violato il divieto di immistione e perciò

troverà pur sempre applicazione nei suoi confronti la sanzione della perdita del beneficio della

responsabilità limitata per tutte le obbligazioni sociali; quindi è esposto infine all'ulteriore sanzione

dell'esclusione dalla società. Esclusione che tuttavia non potrà essere deliberata qualora l'atto di ingerenza

sia stato autorizzato o ratificato dagli amministratori.

La diversa posizione degli accomandatari e degli

5. Trasferimento della partecipazione sociale.

accomandanti si riflette anche sulla disciplina del trasferimento della partecipazione sociale. Resta ferma

per i soci accomandatari la disciplina prevista per la società in nome collettivo. Se l'atto costitutivo non

dispone diversamente, il trasferimento per atto tra vivi della quota degli accomandatari può avvenire solo

col consenso di tutti gli altri soci. E per la trasmissione mortis causa sarà necessario il consenso degli eredi.

Diversa è invece la disciplina dettata per il trasferimento della quota degli accomandanti (art.2322). La loro

quota è liberamente trasferibile per causa di morte, senza che sia necessario il consenso dei soci superstiti.

Per il trasferimento per atto tra vivi è invece necessario il consenso dei soci che rappresentano la

maggioranza del capitale sociale. La duplice categoria di soci che caratterizza la società in accomandita

6. Lo scioglimento della società.

semplice deve permanere per tutta la vita della società. Infatti tale società si scioglie quando rimangono

soltanto soci accomandatari o soci accomandanti, "sempre che nel termine di sei mesi non sia stato

sostituito il socio che è venuto meno" (art.2323). Durante il periodo di sei mesi l'attività della società

continua normalmente se sono venuti meno i soci accomandanti. Se invece sono venuti meno i soci

accomandatari, gli accomandanti devono nominare un amministratore provvisorio, i cui poteri sono per

legge limitati al compimento degli atti di ordinaria amministrazione. L'amministratore provvisorio non

assume la qualità di accomandatario e non risponderà perciò illimitatamente per le obbligazioni sociali

salvo che non compia atti eccedenti l'ordinaria amministrazione. Spirato il termine di sei mesi senza che

venga ricostituita la categoria dei soci mancanti e senza che si dia inizio al procedimento di liquidazione, la

società si trasformerà tacitamente in una collettiva irregolare, sempre che siano restati almeno due soci. 32

Per il procedimento di liquidazione e l'estinzione della società valgono le regole dettate per la società in

nome collettivo. Cancellata la società del registro delle imprese, i creditori rimasti insoddisfatti potranno far

valere i loro crediti nei confronti dei soci accomandanti solo nei limiti di quanto dagli stessi ricevuto a titolo

di quota di liquidazione, dato che essi non erano soci a responsabilità illimitata (art.2324).

È irregolare la società in accomandita semplice di cui atto

7. La società in accomandita irregolare.

costitutivo non è stato iscritto nel registro delle imprese; l'omessa registrazione comunque non impedisce

la nascita della società. E purché la società operi sotto una ragione sociale che ne enunci la natura di

accomandita semplice, resta ferma la distinzione tra soci accomandatari e soci accomandanti. Anche nell’

accomandita irregolare "i soci accomandanti rispondono limitatamente alla loro quota, salvo che abbiano

partecipato alle operazioni sociali" (art.2317 2c.). Nell’ accomandita irregolare il divieto di immistione degli

accomandanti ha portata più ampia, e quindi Neppure il rilascio di una procura

un carattere assoluto.

speciale per singoli affari esonera l'accomandante da responsabilità illimitata verso i terzi per tutte le

obbligazioni sociali. Vale per l'accomandita irregolare la stessa disciplina esposta per la collettiva irregolare:

i creditori sociali possono agire direttamente nei confronti dei soci illimitatamente responsabili e

a)

incombe su quest'ultimi l'onere di chiedere la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni

sui quali i creditori possono agevolmente soddisfarsi (art.2268). Viene meno il beneficio di escussione

automatica.

i creditori particolari del socio possono chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del loro

b)

debitore, provando che gli altri beni di questi siano insufficienti a soddisfarli (art.2270). Possibilità questa

preclusa quando la società è regolare.

si presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale anche in giudizio

c)

(art.2297 2c.).

Capitolo IV: la società per azioni. La società per azioni forma con la società in accomandita per azioni e con

1. Nozione e caratteri essenziali.

la società a responsabilità limitata la categoria delle società di capitali. È una società di capitali nella quale:

per le obbligazioni sociali risponde solo la società col suo patrimonio (art.2325 1c.);

a) la partecipazione sociale è rappresentata da azioni (art.2346).

b)

Il primo dato differenze alla società per azioni della società in accomandita per azioni, nella quale vi è una

categoria di soci (accomandatari) responsabili solidamente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali,

fermo restando che le quote di partecipazione di tutti i soci sono rappresentate da azioni (art.2452). Il

secondo dato differenze la società per azioni dalla società a responsabilità limitata. In quest'ultima, ferma

restando la responsabilità della sola società per le obbligazioni sociali (art.2462), le quote di partecipazione

dei soci non possono essere rappresentate da azioni. La società per azioni, in quanto società dotata di

personalità giuridica, è per legge trattata come soggetto di diritto formalmente distinto dalle persone dei

soci e gode perciò di una piena e perfetta autonomia patrimoniale. La società e solo la società è

qualificabile come imprenditore. Nella società per azioni i soci e tutti i soci non assumono alcuna

responsabilità personale, neppure sussidiaria, per le obbligazioni sociali; di queste risponde soltanto la

società col suo patrimonio (art.2325). I soci sono obbligati solo ad eseguire conferimenti promessi e

possono perciò predeterminare quanta parte della propria ricchezza personale intendono esporre al rischio

dell'attività sociale. I creditori della società per azioni possono pertanto fare affidamento sul patrimonio

sociale per soddisfarsi. Il legislatore non manca però di predisporre forme di tutela alternative degli stessi.

La responsabilità limitata dei soci trova contrappeso nell'organizzazione di tipo corporativo della società per

azioni. In un'organizzazione basata cioè sulla necessaria presenza di distinti organi: l'assemblea, un organo

di gestione, ed un organo di controllo. Il singolo socio in quanto tale non ha alcun potere diretto di

amministrazione e di controllo; ha solo il diritto di concorrere col suo voto in assemblea alla designazione

dei membri dell'organo amministrativo e di controllo. Questi ultimi restano formalmente distinti dalle 33

persone dei soci e per i danni arrecati in seguito a violazione dei doveri di

rispondono personalmente

condotta ricollegati all'esercizio delle rispettive funzioni. Il funzionamento dell'assemblea è poi dominato

dal principio maggioritario ed il peso di ogni socio in assemblea è proporzionato alla quota di capitale

sottoscritto ed al numero di azioni possedute. Nel contempo è neutralizzato il pericolo che l'eventuale

disinteresse dei soci possa paralizzare la vita corrente della società. E ciò sia perché le competenze

dell'assemblea sono circoscritte alle decisioni di maggior rilievo, mentre la gestione dell'impresa sociale è

nelle mani degli amministratori, era perché le maggioranze assembleari sono articolate in modo da

consentire che anche una frazione minima del capitale sociale possa adottare le decisioni necessarie per il

funzionamento della Società. Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da partecipazioni-tipo

Le azioni sono infatti partecipazioni sociali e che conferiscono

omogenee e standardizzate. di uguale valore

ai loro possessori (art.2348 1c.). La particolare tecnica di divisione del capitale e gli specifici

uguali diritti

caratteri che presentano le quote di partecipazione espresse in azioni, le rendono liberamente trasferibili e

soprattutto consentono la loro circolazione attraverso documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di

credito. individuale dei soci e

2. Società per azioni e tipologia della realtà.Limitazione del rischio possibilità di

dell'investimento costituiscono infatti strumenti che favoriscono la raccolta di ingenti

pronta mobilitazione

capitali di rischio di cui ha tipicamente bisogno la grande impresa. Anche e soprattutto perché consentono

di orientare verso l'investimento in azioni la massa di piccoli risparmiatori. Si rende così possibile la

compartecipazione di un ristretto numero di soci, che assumono l'iniziativa economica e sono animati da

spirito imprenditoriale (azionisti con una grande massa di piccoli azionisti animati da solo

imprenditori),

intento di investire fruttuosamente il proprio risparmio (azionisti E nella tipologia della

risparmiatori).

realtà la società per azioni non si identifica però solo con l'impresa di grandi dimensioni con azioni diffuse

tra il pubblico. Nella società a ristretta base azionaria, i problemi sono e restano quelli tradizionali della

tutela più energica dei soci di minoranza e dei creditori, di fronte a possibili abusi dei soci che detengono la

maggioranza del capitale e degli amministratori loro espressione. L'omogeneità della compagine azionaria e

la partecipazione attiva dei soci alle assemblee assicurano l'operatività del principio cardine cui il legislatore

affida il corretto funzionamento della società per azioni: chi ha più conferito e più rischia ha più potere, ma

proprio perché più rischia è pensabile che il potere sia esercitato in modo oculato. La situazione invece

cambia radicalmente in quel ristretto numero di società che fanno istituzionalmente appello al pubblico

risparmio. La presenza accanto a pochi azionisti imprenditori di una massa di azionisti investitori con

partecipazioni individuali microscopiche altera i meccanismi di funzionamento della società per azioni.

Infatti, nelle società con azioni diffuse tra il pubblico le assemblee sono dominate stabilmente da gruppi

minoritari. All'investimento diretto in azioni da parte dei piccoli risparmiatori si è affiancato l'investimento

indiretto tramite operatori professionali specializzati, che raccolgono risparmio tra il pubblico e lo

investono in partecipazioni di minoranza in società quotate secondo il criterio della diversificazione del

rischio. Altro fenomeno presente è quello dei gruppi di società; la grande impresa frequentemente si

articola in una pluralità di società per azioni; società tutte formalmente autonome ed indipendenti l'una

dall'altra, ma tutte nel contempo partecipi di un unitario disegno economico in quanto tutte sono sotto

l'influenza dominante di una società unica. Perciò unico ed unitario è il centro decisionale reale per tutte le

società; unico ed unitario è l'interesse perseguito da tutte le società.

La disciplina della società per azioni ha subito dal 1942 una numerosa serie

3. L'evoluzione della disciplina.

di interventi legislativi: la riforma del 1974, del 1998, del 2003. In primo luogo è stato definito il capitale

minimo sociale richiesto per la costituzione di una società per azioni: nel 1942 era fissato in 1 milione di lire;

nel 1977 è stato portato a 200 milioni di lire; è stato elevato a € 120.000 a partire dal 1 gennaio 2004. Nel

contempo, è stato elevato da L. 50.000 a € 10.000 il capitale minimo della società a responsabilità limitata.

È stata dettata anche una specifica disciplina per le società con azioni quotate in mercati regolamentati. 34

Un primo intervento si è avuto con legge 216/1974: è stata prevista la possibilità di emettere una

particolare categoria di azioni (le azioni di risparmio) prive del diritto di voto e privilegiate sotto il profilo

patrimoniale; maggiore trasparenza degli assetti proprietari e piante formazione mercato; certificazione del

bilancio da parte di un'autonoma società di revisione; istituzione di un organo pubblico di controllo (la

Consob) diretto a garantire la completezza e la veridicità dell'informazione societaria. L'esigenza di dare

attuazione direttive comunitarie ha dato l'avvio a partire dal 1996 ad una ridefinizione normativa dell'intera

materia e a un'ulteriore riforma della disciplina delle società quotate. Riforma finalizzata a rendere più

efficiente la gestione di tali società e rafforzare la tutela del risparmio e degli azionisti di minoranza.

Obiettivo principale da perseguire è quello di stimolare l'afflusso del risparmio gestito dagli investitori

istituzionali culminato con la riforma nel Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione

in vigore dal 1 luglio 1998. È stata operata una radicale revisione di tutti gli istituti delle società

finanziaria

quotate con riconoscimento di un ampio spazio all'autonomia statutaria; potenziamento dell'informazione

societaria; rafforzamento degli strumenti di tutela delle minoranze; disciplina dei sindacati di voto; riforma

delle deleghe di voto e il voto per corrispondenza. L'esigenza di modernizzare la disciplina delle società ha

portato ad una riforma organica e la disciplina generale delle società di capitali d.lgs. 6/2003.

La nuova disciplina introdotta con il d.lgs. 6/2003 e caratterizza

4. Società per azioni e modelli societari.

per il fatto di prevedere una disciplina differenziata non solo per le società con azioni quotate, ma anche

per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Categoria che include le società con azioni

quotate e quelle con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante. Perciò la disciplina delle società per

azioni oggi si compone di: regole valide per tutte le società per azioni; disposizioni riferite alle sole società

che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (società chiuse); norme dedicate alle sole società

che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, e quindi applicabili sia alle società non quotate con

azionariato diffuso, sia alle società quotate, se la legge non prevede una disciplina specifica per

Abbiamo quindi due modelli di S.p.A.: società

quest'ultime; previsioni destinate alle sole società quotate.

chiusa, società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, società quotata.

La costituzione della società per azioni si articolano oggi in due fasi

A. La costituzione. 5. Il procedimento.

essenziali: la stipulazione dell'atto costitutivo per atto pubblico; l'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro

delle imprese. Solo con l'iscrizione la società per azioni acquista la personalità giuridica e viene ad esistere

stata soppressa nel 2000 la fase intermedia dell'omologazione dell'atto costitutivo da parte

(art.2331 1c.).È

dell'autorità giudiziaria. I relativi controlli restano oggi affidati in via esclusiva al notaio che redige l'atto

costitutivo, mentre il controllo giudiziario può essere attivato per le sole modificazioni

facoltativamente

dell'atto costitutivo. La stipulazione dell'atto costitutivo può avvenire secondo due

6. La stipulazione dell'atto costitutivo.

diversi procedimenti: stipulazione o costituzione simultanea; stipulazione o costituzione per pubblica

Nella costituzione simultanea, l'atto costitutivo è stipulato immediatamente da coloro che

sottoscrizione.

assumono l'iniziativa per la costituzione della società (soci fondatori). E tali soggetti provvedono

contestualmente all'integrale sottoscrizione del capitale sociale iniziale. Nella costituzione per pubblica

sottoscrizione (art.2333-2336), invece, si addiviene alla stipulazione dell'atto costitutivo al termine di un

complesso procedimento che consente la raccolta tra il pubblico del capitale iniziale ed è congegnato in

modo da subordinare la stipulazione dell'atto costitutivo alla preventiva sottoscrizione del capitale sociale.

La costituzione per pubblica sottoscrizione si articola in quattro fasi. Coloro che assumono l'iniziativa (i

promotori) predispongono un programma della costituenda società, il quale deve indicare "l'oggetto e il

capitale, le principali disposizioni dell'atto costitutivo, l'eventuale partecipazione che i promotori si

riservano agli utili e il termine entro il quale deve essere stipulato l'atto costitutivo". Il programma, con le

firme autenticate dei promotori, deve essere depositato presso un notaio prima di essere reso pubblico. La

diffusione tra il pubblico del programma deve avvenire rispettando delle procedure e modalità: preventiva 35

pubblicazione di un "prospetto informativo" redatto secondo le disposizioni in tema di offerta al pubblico di

prodotti finanziari. Si apre così la fase delle adesioni al programma con la sottoscrizione delle azioni, che

deve risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Sottoscritto integralmente il capitale

sociale, i promotori devono assegnare a i sottoscrittori un termine, non superiore a 30 giorni, per il

versamento del 25% del conferimento in denaro presso una banca designata dai promotori. È in facoltà dei

promotori di agire giudizialmente contro sottoscrittori morosi o di liberarli dall'obbligo assunto. Completato

il versamento del 25%, i promotori convocano l'assemblea dei sottoscrittori secondo le modalità previste

dall’art.2334 3c. L’assemblea dei sottoscrittori: accertata l'esistenza delle condizioni richieste per la

costituzione della società; delibera sul contenuto dell'atto costitutivo e dello statuto che non sia stato già

fissato nel programma; delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori;

nomina i primi amministratori e i primi sindaci della costituenda società e il soggetto incaricato di effettuare

la revisione legale dei conti. L'assemblea è validamente costituita con la presenza della metà dei

sottoscrittori e ciascuno sottoscrittore ha diritto ad un solo voto quale che sia l'ammontare del capitale

sottoscritto. Per la validità delle deliberazioni è richiesto il voto favorevole della maggioranza dei presenti

(art.2335 2c.). Per modificare le condizioni stabilite da programma, è necessario il consenso di tutti i

(art.2335 4c.). Si addiviene infine alla stipulazione dell'atto costitutivo. I promotori sono

sottoscrittori

solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per la costituzione della società.

Obbligazioni che essi potranno riversare sulla società solo se sono state necessarie per la costituzione o

siano state approvate dall'assemblea (art.2338). Sui promotori incombe perciò il rischio dell'insuccesso

dell'operazione. Inoltre, sia i promotori sia coloro per conto dei quali essi hanno eventualmente agito, sono

responsabili verso la società e verso i terzi: per l'integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i

versamenti richiesti per la costituzione della società; per l'esistenza dei conferimenti in natura in

conformità della relazione giurata di stima; per la veridicità delle comunicazioni da essi fatte al pubblico per

la costituzione della società (art.2339). È infine consentito che i promotori si riservino una partecipazione

agli utili della società; è tuttavia stabilito che tale partecipazione non può superare complessivamente il

10% degli utili netti risultanti dal bilancio e non può avere una durata superiore a cinque anni (art.2340).

Identica regola vale per i soci fondatori. La società per azioni può costituirsi del contratto e anche per atto

7. L'atto costitutivo: forma e contenuto.

unilaterale essendo stata consentita la costituzione da parte di un unico socio fondatore. In ogni caso, l'atto

costitutivo deve essere redatto per atto pubblico (art.2328 2c.). La forma solenne è richiesta a pena di

nullità della società (art.2332). Ne consegue che anche il contratto preliminare di società per azioni sarà

nullo se non redatto per atto pubblico (art.1351). I requisiti di contenuto dell'atto costitutivo sono fissati

dall’art.2328; esso deve contenere:

1)il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio

o la sede e la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a

ciascuno di essi.

2)la denominazione e il Comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie.

La denominazione sociale può essere liberamente formata ma di società per

deve contenere l'indicazione

(art.2326). La sede sociale è il luogo dove risiedono l'organo amministrativo e gli uffici direttivi della

azioni

società; essa individua l'ufficio del registro delle imprese presso il quale deve avvenire l'iscrizione della

società. vale a dire il tipo di attività economica che la società si propone di svolgere.

3)L’oggetto sociale;

4) l'ammontare del capitale sottoscritto e versato.

5) il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e

circolazione.

6) il valore attribuito ai crediti e a i beni conferiti in natura. 36

7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti.

8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori.

9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra

essi hanno la rappresentanza della società.

10) il numero dei componenti del collegio sindacale.

11) la nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la

revisione legale dei conti.

12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società.

(si può stabilire anche che la società è a tempo indeterminato).

13) La durata della società

L'omissione di uno o più di tali indicazioni legittima il rifiuto del notaio di stipulare l'atto costitutivo; non

tutti i requisiti fissati non richiesti a pena di nullità. Esso si preferisce procedere alla redazione di distinti

documenti: l'atto costitutivo e lo statuto. Il primo, più sintetico, contiene la manifestazione di volontà di

costituire la società ed i dati fondamentali della relativa struttura organizzativa. Il secondo contiene invece

le norme legali e convenzionali di funzionamento della società. Atto costitutivo e statuto costituiscono un

contratto unitario. Lo statuto anche se forma oggetto di atto separato si considera comunque parte

integrante dell'atto costitutivo (art.2328 3c.); anche lo statuto deve essere redatto per atto pubblico a pena

di nullità. In caso di contrasto le indicazioni contenute nello statuto prevalgono su quelle dell'atto

costitutivo. L’art.2327 prevede che la società per azioni deve costituirsi con un

8. Le condizioni per la costituzione.

capitale non inferiore a € 120.000. D’altro canto, la misura del capitale sociale iniziale non costituisce di per

sé indice significativo o decisivo per valutare le possibilità di conseguimento dell'oggetto sociale. Non si può

infatti trascurare il ruolo del ricorso al credito sia mediante prestiti degli stessi soci a favore della società,

sia mediante appello al pubblico risparmio (emissione di obbligazioni), per il finanziamento dell'attività di

impresa. Ne consegue che il notaio che redige l'atto costitutivo non può sindacare la congruità del capitale

rispetto all'oggetto sociale. Per procedere alla costituzione di una società per azioni è necessario che

ricorrano le condizioni stabilite dall’art.2329:

1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;

2) che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti in sede di costituzione (artt.2342-2343 ter); ed

in particolare che sia versato presso una banca il 25% dei conferimenti in danaro o, nel caso di costituzione

per atto unilaterale, l'intero ammontare;

3) che sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste da leggi speciali per la

costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto.

Viola la legge notarile ed è soggetto alle sanzioni disciplinari dalla stessa previste il notaio che riceve l'atto

costitutivo senza accertare che sia stato preventivamente versato il 25% dei conferimenti in danaro. Fanno

eccezione quelle autorizzazioni che devono per legge essere rilasciate successivamente alla stipula dell'atto

costitutivo. Ad esempio: autorizzazione all'esercizio di attività bancaria. Tali autorizzazioni si configurano

come condizione per l'iscrizione della società nel registro delle imprese.

La stipulazione dell'atto costitutivo non è di per sé

9. Gli effetti della stipulazione dell'atto costitutivo.

sufficiente per la costituzione della società per azioni. Produce una serie di effetti immediati preliminari. I

contraenti restano vincolati dalla dichiarazione di costituire la società e non possono ritirare loro consenso,

se validamente espresso, fino a quando non risulti che alla costituzione della società non si può addivenire

per fatti estranei alla loro volontà (art.2331 4c.). Tali somme restano infatti vincolate fino al

completamento del procedimento di costituzione. Esse possono essere consegnate solo agli amministratori

e a condizione che questi provino l'avvenuta iscrizione della società nel registro imprese. I sottoscrittori

hanno tuttavia diritto di rientrare in possesso delle somme versate se la società non è iscritta nel registro

delle imprese, entro 90 giorni dalla stipulazione dell'atto costitutivo o dal successivo rilascio delle 37

autorizzazioni. Decorso tale termine l'atto costitutivo perde infatti efficacia. Con la stipulazione dell'atto

costitutivo sorge inoltre l’obbligo del notaio che l'ha ricevuto di depositarlo, entro 20 giorni, presso l'ufficio

del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede della società allegando all'atto

costitutivo i documenti che comprovano l'osservanza delle condizioni richieste per la costituzione

(art.2330). Se il notaio non provvede, l'obbligo incombe sugli amministratori nominati nell'atto costitutivo.

Nell'inerzia di entrambi ogni socio può provvedervi a spese della società (art.2330 2c.).

Con il deposito dell'atto costitutivo si apriva in passato la seconda fase del

10. Il controllo notarile.

procedimento di costituzione: il giudizio di omologazione da parte del tribunale. Compito del tribunale era

quello di verificare l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione delle società. Il

giudizio di omologazione del tribunale è stato soppresso nel 2000, mentre sopravvive come facoltativo per

le sole modifiche dell'atto costitutivo. Il controllo di legalità in sede di costituzione resta perciò affidato in

esclusiva al notaio che redige l'atto costitutivo. Il notaio non può ricevere atti espressamente proibiti dalla

legge, o manifestatamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico. Il controllo della notaio è un

controllo di legalità (e non di merito); controllo di legalità che tuttavia non ha solo carattere ma

formale,

anche in quanto volto ad accertare la conformità alla legge della costituenda società. Ne

sostanziale

consegue che il notaio potrà e dovrà rifiutare di chiedere l'iscrizione nel registro delle imprese se l'atto

costitutivo e lo statuto contengono clausole contrastanti con l'ordine pubblico o con il buon costume,

nonché con norme imperative della disciplina della società per azioni.

Se ritiene che sussistano le condizioni di legge, il notaio redige

11. Iscrizione nel registro delle imprese.

l'atto costitutivo e, contestualmente al deposito dello stesso e degli allegati, richiede l'iscrizione della

società nel registro delle imprese. L'ufficio del registro delle imprese prima di procedere all'iscrizione può e

deve verificare solo la regolarità formale della documentazione ricevuta (art.2330 3c.). L'iscrizione nel

registro delle imprese determina il completamento della fattispecie costitutiva della società per azioni. Con

l'iscrizione nel registro delle imprese infatti la società acquista la personalità giuridica e viene ad esistere

(art.2331). Può verificarsi che tra la stipulazione dell'atto costitutivo

12. Le operazioni compiute prima dell'iscrizione.

e l'iscrizione della società nel registro delle imprese vengano compiute operazioni in nome della

costituenda società, perché rese necessarie dallo stesso procedimento di costituzione. È stabilito che "per

le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente

responsabili verso i terzi (art.2331 2c.). L'attuale disciplina amplia tuttavia la tutela

coloro che hanno agito"

dei terzi stabilendo che sono altresì solidamente ed illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e,

in caso di pluralità dei soci fondatori, quelli tra essi che hanno autorizzato o consentito il compimento

dell'operazione. È poi vietata l'emissione delle azioni prima dell'iscrizione della società nel registro delle

imprese. Inoltre esse non possono formare oggetto di offerta al pubblico, eccezione fatta per il caso in cui

la costituzione la società avvenga per pubblica sottoscrizione (art.2331 5c.). Recentemente delineata è

anche la posizione della società rispetto le obbligazioni assunte in suo nome, una volta perfezionatosi il

procedimento di costituzione. È necessario al riguardo distinguere. La società resta automaticamente

vincolata solo se le operazioni compiute in suo nome per la costituzione. E purché l'atto

erano necessarie

costitutivo abbia espressamente previsto che le relative spese siano a carico della società, provvedendo

altresì a specificarne l'importo (art.2338). La società è invece libera di accollarsi o meno le obbligazioni

derivanti da operazioni necessarie per la costituzione. Perciò, pur se si tratta di atti compiuti dai futuri

amministratori, è necessario che, dopo l'iscrizione, l'organo competente della società, approvi l'operazione

perché su di essa vi ricadano le relative obbligazioni. E l'attuale dato normativo espressamente stabilisce

che l’accollo da parte della società non fa venir meno la responsabilità verso i terzi dei soggetti agenti

(art.2331 3c.). Può tuttavia verificarsi che il procedimento di costituzione non giunga a compimento perché

l'iscrizione è rifiutata. Per tale ipotesi l’art.2338 3c. stabilisce che i promotori non hanno alcuna rivalsa 38

verso i sottoscrittori delle azioni per le spese sostenute per la costituzione. E se si promotori avranno azione

di rivalsa verso i sottoscrittori qualora abbiano agito su specifico incarico di quest'ultimi. Le persone

designate come amministratori nell'atto costitutivo hanno comunque azioni di rivalsa verso i sottoscrittori

per le spese strettamente necessarie per la costituzione della società. I futuri amministratori sono infatti

obbligati per legge a compiere gli atti necessari per il completamento della fattispecie costitutiva della

società e pertanto l’art.2338 3c. non è loro applicabile. E non è più delicati sorgevano e sorgono nel caso in

cui il procedimento di costituzione non venga compimento dell'attività di impresa sia iniziata e continuata

in nome della società, nonostante la definitiva interruzione del procedimento costitutivo. Era controverso

se la responsabilità di coloro che hanno agito restasse solitaria, ovvero se alla stessa si aggiungesse anche

quella della società con il suo patrimonio oppure quella dei soci che avevano autorizzato le relative

operazioni ;questo interrogativo ne coinvolgeva un altro: cioè se la società per azioni veniva ad esistere solo

con l'iscrizione nel registro delle imprese o se la stessa doveva ritenersi esistente già prima dell'iscrizione

nel registro delle imprese sia pure come società irregolare. La disciplina milita contro la tesi della società

per azioni irregolare o in formazione; argomenti sintetizzabile nell'assenza prima dell'iscrizione, di un

patrimonio sociale di cui gli amministratori possono legittimamente disporre. Quindi nei confronti dei terzi

sono responsabili non solo coloro che hanno agito, ma anche i soci fondatori che hanno autorizzato o

consentito il compimento dell'operazione. Ogni possibile dubbio è poi sciolto dall’art.2331 3c. La norma

ricollega l'insorgere della responsabilità aggiuntiva della società all'approvazione dell'operazione da parte

della stessa successivamente all'iscrizione nel registro delle imprese, lasciando così intendere che la società

non resta automaticamente vincolata dagli atti posti in essere in suo nome prima dell'iscrizione, quando

anche autorizzati da tutti i soci. Condivisibile e corretta resta l'opinione prevalente che esclude

l'ammissibilità della società per azioni irregolare o in formazione, anche perché i testi sono in grado di

accertare e il procedimento costitutivo della società non si è completato. Infatti, negli atti e nella

corrispondenza della società deve essere sempre indicato l'ufficio del registro delle imprese presso il quale

è avvenuta l'iscrizione (art.2250). Il procedimento di costituzione della società per azioni ed in

13. La nullità della società per azioni.

particolare l'atto costitutivo possono essere affetti da vizi ed anomalie. La reazione dell'ordinamento è

però profondamente diversa prima e dopo l'iscrizione della società nel registro delle imprese. Infatti, prima

della registrazione vi è solo un contratto di società; un atto di autonomia privata che per il momento è

destinato a produrre effetti solo tra le parti contraenti. Pertanto, tale contratto può essere dichiarato nullo

o annullato nei casi e con gli effetti previsti dalla disciplina generale dei contratti (art.1418 e ss). La

situazione muta radicalmente dopo l'iscrizione della società nel registro delle imprese. Se prima esisteva

solo un contratto invalido o un procedimento viziato, dopo esiste invece una società, sia pure

invalidamente costituita. L'ordinamento non può ignorare che la legalità è stata violata, ma la disciplina

dell'invalidità dei contratti è ormai sanzione non più congrua. Infatti la sanzione deve necessariamente

colpire La sanzione può quindi consistere solo nello scioglimento della società,

la società-organizzazione.

previa definizione dell'attività già svolta. Nel contempo emerge l'esigenza di tutelare i terzi che hanno avuto

relazioni di affari con tale società; l'esigenza di salvaguardare la sicurezza dei traffici e la certezza dei

rapporti giuridici d'impresa; l'esigenza di conservare l'organizzazione societaria. Alla soluzione di questi

delicati problemi è rivolta la disciplina della nullità della società per azioni iscritta, dettata dall’art.2332.

Intervenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la società per azioni può essere oggi dichiarata nulla solo

nei seguenti elencati:

casi tassativamente

Mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;

1. Illiceità dell'oggetto sociale;

2. Mancanza nell'atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante la denominazione della

3.

società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. 39

Non costituiscono più cause di nullità della società: la mancanza dell'atto costitutivo; l'incapacità di tutti i

soci fondatori; la mancanza della pluralità dei fondatori; il mancato versamento iniziale di conferimenti in

danaro; la mancanza di omologazione da parte del tribunale. Da ricordare è che mentre la dichiarazione di

nullità di un contratto ha effetto retroattivo e travolge tutti gli effetti prodotti; la dichiarazione di nullità

della società per azioni "non l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione

pregiudica

nel registro delle imprese” (art.2332 2c.). Inoltre i soci non sono liberati dall'obbligo di conferimenti fino a

quando non siano soddisfatti creditori sociali (art.2332 3c.). In breve, la dichiarazione di nullità non tocca

minimamente l'attività già svolta. Opera solo per il futuro ed opera come semplice causa di scioglimento

della società. Infine, mentre la nullità di un contratto è insanabile (art.1423), la nullità della società iscritta

"non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data

pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese" (art.2332 5c.), prima che sia intervenuta la sentenza

dichiarativa di nullità. Quindi, non solo le cause di nullità operano come causa di scioglimento, ma si tratta

di una nullità-scioglimento sanabile e insanabile secondo le norme che regolano il funzionamento di una

società valida. Per impedire la dichiarazione di nullità sarà quindi sufficiente una modifica dell'atto

costitutivo deliberata a per sanare l'illiceità dell'oggetto sociale.

maggioranza dall'assembleastraordinaria

Le esigenze di conservazione della società sono così tutelata massimo. Della disciplina della nullità dei

contratti resta la regola che l'azione di nullità è imprescrittibile (art.1422); e la regola che la nullità può

essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata d'ufficio dal giudice (art.1421). Per

quanto riguarda l'invalidità della singola partecipazione, questa non determinerà

anche se essenziale

nullità della società; ma semmai, di conseguimento dell'oggetto sociale

lo scioglimento per impossibilità

(art.2484 1c.). La dichiarazione di invalidità della singola partecipazione non ha effetto retroattivo; il socio

quindi avrà diritto alla liquidazione della sua partecipazione in base alla situazione patrimoniale della

società al momento in cui la partecipazione è dichiarata nulla o annullata. Il

B. La società per azioni unipersonale. I patrimoni destinati. 14. La società per azioni unipersonale.

codice civile del 1942 vietava la costituzione della società per azioni da parte di una singola persona e

sanciva la nullità della società in mancanza di pluralità di soci fondatori. Stabiliva inoltre la responsabilità

illimitata del socio nelle cui mani si concentravano tutte le azioni nel corso della vita la società, in caso di

insolvenza di quest'ultima (art.2362). Con la riforma del 2003 è intervenuta un'inversione di tendenza, e si è

provveduto a ridefinire anche la disciplina della S.r.l. unipersonale. In base all'attuale disciplina:

è consentita la costituzione della società per azioni

a) con atto unilaterale di un unico socio fondatore

(art.2328 1c.);

anche nella società per azioni unipersonale per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società

b)

con il proprio patrimonio, salvo alcuni casi eccezionali.

Nel contempo, sono introdotte cautele volte a prevenire i maggiori pericoli cui sono esposti terzi che

entrano in contatto con un'impresa formalmente societaria, ma sostanzialmente individuale. Innanzitutto

l'unico socio fondatore risponde in solido con coloro che hanno agito, per le operazioni compiute in nome

della società prima dell'iscrizione nel registro delle imprese (art.2331 2c.). La limitazione di responsabilità

dell'unico socio fondatore opera per ciò solo per le obbligazioni sorte dopo l'acquisto della personalità

giuridica da parte della società, mentre per quelle anteriori la sua responsabilità permane anche dopo la

costituzione della società (art.2331 3c.). Disciplina più rigorosa è introdotta in tema di conferimenti: infatti

sia in sede di costituzione della società, sia in sede di aumento del capitale sociale, l'unico socio è tenuto a

versare integralmente, al momento della sottoscrizione, i conferimenti in danaro (non il solo 25% come

previsto per la società pluripersonale). Inoltre, se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora

dovuti devono essere effettuati entro 90 giorni (art.2342 2e4c.). Per consentire ai terzi di conoscere

agevolmente se la società è unipersonale, negli atti e nella corrispondenza (non nella denominazione

sociale) della società deve essere indicato se questa ha un unico socio (art.2250 4c.). Per consentire poi 40

l'agevole identificazione dell'unico socio, gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro

delle imprese una dichiarazione contenente i dati anagrafici dello stesso, anche quando muti la persona

dell'unico socio. A dare pubblicità nel registro delle imprese gli amministratori devono provvedere quando

si costituisca o si ricostituisca la pluralità dei soci (art.2362 2e3c.). Alla stessa può provvedere,

indipendentemente dall'inerzia degli amministratori, anche l'unico socio o colui che cessi di essere tale.

Rimane in particolare ferma la personalità giuridica della società, con conseguente imputazione alla stessa

di tutti i rapporti giuridici posti in essere dai suoi legali rappresentanti, ragion per cui l'unico azionista non

può essere considerato diretto titolare del patrimonio sociale. Resta ferma la reciproca autonomia tra

patrimonio della società e patrimonio dell'unico azionista; per cui il patrimonio della prima non può essere

aggredito dai creditori personali del secondo. L'unico socio non incorrere in responsabilità illimitata per le

obbligazioni sociali. Sono tuttavia previste due eccezioni (art.2325 2c.) e comportano, in caso di insolvenza

della società, la responsabilità illimitata dell'unico socio per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui

tutte le quote sono allo stesso appartenute. Si tratta di eccezioni collegate a situazioni oggettive formali:

l'unico socio risponde illimitatamente non sia osservata la disciplina dell'integrale liberazione dei

a) quando

conferimenti;

l'unico socio risponde inoltre non sia stata attuata la specifica pubblicità dettata per la

b) fino a quando

S.p.A. unipersonale dall’art.2362.

In entrambi i casi, però, la responsabilità illimitata dell'unico azionista ha carattere sussidiario, in quanto

può essere fatta valere dai creditori sociali solo in caso di insolvenza della società. Il fallimento della società

non produce però come effetto anche l'automatico fallimento dell'unico azionista. Altro e più delicato

problema sollevato dall’art.2362: quello dell'esatta delimitazione del suo ambito soggettivo d'applicazione.

È certo che la norma è applicabile quando tutte le azioni siano formalmente intestate ad un unico socio,

persona fisica o giuridica. Ma può ritenersi tenuto a rispettare le prescrizioni dell’art.2362 anche chi sia

intestatario di una partecipazione quasi totalitaria? La giurisprudenza ha affermato che la responsabilità

personale è esclusa quando una percentuale sia pure minima delle azioni è intestata a soggetto

giuridicamente distinto. È esclusa altresì nel caso di controllo totalitario indiretto, che si verifica quando

una piccola percentuale delle azioni è intestata ad una società controllata al 100% da quella titolare della

partecipazione quasi totalitaria. L'applicazione dell’art. 2362 è ammessa dalla giurisprudenza solo quando si

provi il carattere fittizio o fraudolento dell'intestazione del residuo pacchetto azionario ad altro soggetto.

L’art.2362 è norma eccezionale in quanto chiama l'unico azionista a rispondere di debiti che sono e restano

formalmente imputabili alla società-persona giuridica. La norma ancora la perdita del beneficio della

responsabilità limitata alla dato oggettivo e formale dell'appartenenza dell'intero pacchetto azionario, ed al

mancato rispetto delle norme in tema di conferimenti e pubblicità; non al dato sostanziale del dominio di

fatto della società. Nei casi previsti dall’art.2362, l'unico azionista risponde in quanto tale e risponde anche

se in fatto non si avvale del potere di governo dell'impresa sociale.

La creazione di società unipersonale consente di limitare il rischio di impresa

15. I patrimoni destinati.

attraverso la moltiplicazione formale dei soggetti cui i relativi diritti e le relative obbligazioni sono

imputabili. La riforma del 2003 offre alla società per azioni anche una nuova tecnica per limitare i rischi di

impresa: quella dei patrimoni destinati a uno specifico affare. Una tecnica che consente di evitare la

moltiplicazione formale delle società e i relativi costi; permette di raggiungere risultati identici operando

direttamente sul patrimonio dell'impresa societaria. Questa resta unica, ma nel suo ambito sono individuati

uno o più patrimoni separati che rispondono solo delle obbligazioni relative a predeterminate e specifiche

operazioni economiche. L'attuale disciplina offre due modelli di patrimoni destinati:

-La società per azioni può costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno

specifico affare, sia pure entro i limiti del 10% del proprio patrimonio netto e purché non si tratti di affari

attinenti ad attività riservate in base a leggi speciali (patrimoni destinati operativi); 41

-La società può inoltre stipulare con terzi un contratto di finanziamento di uno specifico affare, pattuendo

che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati i proventi dell'affare stesso o parte di

essi (finanziamento destinato). La costituzione di un patrimonio destinato avviene con apposita

16. Patrimoni destinati operativi.

deliberazione adottata dall'organo amministrativo della società a maggioranza assoluta dei suoi

componenti (art.2447 ter). La delibera costitutiva deve contenere le indicazioni fissate dall’art.2447 bis. E

cioè:

1) l’affare al quale è destinato il patrimonio, che può anche consistere nell'esercizio di attività d'impresa;

2) i beni e i rapporti giuridici compresi nel patrimonio separato. Come anticipato, il valore complessivo del

patrimonio destinato non può superare il 10% del patrimonio netto della società. Deve però nel contempo

essere congruo rispetto alla realizzazione dell'affare, il che va attestato attraverso un piano economico

finanziario da allegare alla delibera di costituzione. Il piano economico finanziario deve indicare le modalità

e le regole relative all'impiego del patrimonio destinato, nonché le garanzie eventualmente offerte a terzi;

3) il patrimonio separato può essere incrementato da apporti di terzi. In tal caso la delibera costitutiva deve

indicare le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell'affare. Per agevolare la

raccolta di fondi da terzi, è possibile l'emissione di strumenti finanziari di partecipazione lo specifico affare,

con la specifica indicazione dei diritti attribuiscono.

4) infine la delibera di costituzione deve indicare le regole di La

rendicontazione dello specifico affare.

deliberazione dell'essere verbalizzata dal notaio ed è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese

(art.2447 quater). Su di essa si esercita controllo notarile con le modalità previste per la modificazione

dell'atto costitutivo. La separazione patrimoniale diventa produttiva di effetti solo dopo che siano decorsi

60 giorni dall'iscrizione. Entro tale termine i creditori sociali anteriori all'iscrizione possono fare opposizione

al tribunale, che può disporne l'esecuzione previa prestazione da parte della società di idonea garanzia. È in

corso tale termine si producono gli effetti della separazione patrimoniale. I creditori della società non

possono più far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare né sui frutti o proventi da

esso derivanti. Nel contempo, delle obbligazioni contratte per realizzare lo specifico affare la società

risponde di regola solo nei limiti del patrimonio destinato, salvo che la delibera di costituzione non

stabilisca diversamente. Resta salva la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni derivanti da

fatto illecito. Perché la separazione patrimoniale operi è necessario però che gli atti compiuti in relazione

allo specifico affare rechino espressa menzione del vincolo di destinazione. In mancanza ne risponde la

società con il suo patrimonio generale. E ciascun patrimonio destinato dovranno essere tenuti

separatamente i libri e le scritture contabili e nel bilancio della società dovranno essere distintamente

indicati i beni e i rapporti compresi in ciascun patrimonio, con separato rendiconto in allegato al bilancio

(art.2447 sexies-septies). Se la società ha emesso strumenti finanziari di partecipazione all’ affare, deve

tenere un libro indicante le loro caratteristiche, i possessori e i vincoli ad essi relativi. È prevista inoltre

un'organizzazione: l'assemblea principale e il rappresentante comune per la tutela degli interessi dei loro

possessori. Principale competenza dell'assemblea speciale è deliberare in ordine alle modificazioni dei

diritti attribuiti dagli strumenti finanziari di partecipazione all'affare, nonché sulle controversie con la

società e sulle relative transazioni e rinunce. L'assemblea nomina e revoca il rappresentante comune, con

funzione di controllo sul regolare andamento dello specifico affare, e delibera sull'azione di responsabilità

nei suoi confronti. Realizzato affare o se lo stesso è divenuto impossibile gli amministratori redigono un

rendiconto finale che deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle imprese (art.2447 novies). Se

permangono creditori insoddisfatti, cui si possono chiedere mediante una lettera raccomandata da inviare

entro 90 giorni dal deposito la liquidazione patrimonio destinato. E nessun creditore chiede la liquidazione

del patrimonio dopo il deposito del rendiconto finale, cessa il vincolo di destinazione e i beni e i rapporti del

patrimonio destinato confluiscono in quello generale. 42

Più semplice la disciplina dettata per la seconda modalità di costituzione di un

17. I finanziamenti destinati.

patrimonio destinato: contratto di finanziamento di uno specifico affare, con previsione che al rimborso

totale o parziale del finanziamento sono destinati tutti o parte dei proventi dell'affare stesso (art.2447

decies). Il contratto deve descrivere gli elementi essenziali dell'operazione, che consentono di individuarne

lo specifico oggetto, le modalità e tempi di realizzazione, nonché i costi previsti ed i ricavi attesi. Deve

specificare i beni strumentali necessari per la realizzazione e il relativo piano finanziario indicando la parte

coperta dal finanziamento e quella a carico della società. Il finanziamento viene rimborsato dei proventi

generati dall'affare nel tempo massimo indicato dal contratto. Decorso tale periodo, nulla più è dovuto al

finanziatore. La società può garantire rimborso, ma solo per una parte del finanziamento, restando il

finanziatore esposto, per la parte scoperta, al rischio dell'affare (art.2447 decies). È consentito che la

società presti specifiche garanzie in ordine all'esecuzione del contratto e alla corretta e tempestiva

realizzazione dell'operazione: il che è presupposto fondamentale affinché si generino i proventi destinati al

soddisfacimento del finanziatore. È anche possibile riconoscere al finanziatore la facoltà di esercitare

controlli sull'esecuzione dell’operazione, personalmente o tramite soggetto da lui delegato. Tali elementi

devono risultare dal contratto. Nel caso di finanziamento destinato, il patrimonio separato e formato dai

proventi dell'affare, dai relativi frutti e investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al

finanziatore. È necessario tuttavia che copia del contratto sia stata iscritta nel registro delle imprese e che

la società ha doti sistemi di incasso e contabilizzazione idonea individuare in ogni momento i proventi

dell'affare e a tenerli separati dalla restante patrimonio della società. Adempiuti requisiti pubblicitarie

contabili, i creditori della società non possono esercitare azioni sui beni oggetto di separazione

patrimoniale; non possono aggredire i beni strumentali alla realizzazione dell'operazione, ma possono

esercitare sugli stessi azioni conservative, fino al rimborso del finanziamento. Il finanziatore non ha azione

sulle residuo patrimonio della società, salva l'ipotesi di garanzia parziale di rimborso offerta dalla società

stessa. Se però la società fallisce prima della realizzazione dell'affare, il finanziatore potrà insinuarsi nel

fallimento della società per le somme non riscosse. I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla

C. I conferimenti. 18. Conferimenti e capitale sociale.

formazione del patrimonio iniziale della società; la loro funzione essenziale è quella di dotare la società del

capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell'attività di impresa. Il valore in danaro del complesso dei

conferimenti promessi dai soci, quale risulta dalla valutazione ad essi data nell'atto costitutivo, costituisce il

capitale sociale nominale della società. Tra conferimenti, patrimonio iniziale della società e capitale sociale

intercorrere uno stretto legame: i primi formano il patrimonio iniziale della società e il loro valore esprime

la cifra del capitale sociale nominale. Questo a sua volta indica la frazione ideale del patrimonio netto

(capitale reale) indisponibile a favore dei soci durante la vita della società e funge inoltre da termine di

riferimento per la misurazione di alcuni fondamentali diritti dell'azionista. La previsione per la società per

azioni di una specifica disciplina dei conferimenti è ispirata da una duplice finalità:

quella di garantire che i conferimenti promessi dai soci vengano effettivamente acquisiti dalla società;

a) quella ulteriore di garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero. E ciò per evitare

b)

che il valore complessivo dei conferimenti sia inferiore all'ammontare globale del capitale sociale (art.2346

5c.). Ne consegue che a ciascun socio deve essere di regola assegnato un numero di azioni proporzionale

alla quota del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento

(art.2346 4 c.). A tal fine è necessario che il valore globale dei conferimenti non sia inferiore all'ammontare

globale del capitale sociale. Perciò la ripartizione delle azioni tra i soci può anche non essere proporzionale

al conferimento di ciascuno. Nella società per azioni i conferimenti devono essere effettuati in danaro se

19. I conferimenti in danaro.

nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente (art.2342 1c.). Per garantire fin dalla costituzione della

società l'effettività almeno parziale del capitale, è disposto l'obbligo di versamento immediato presso una 43

banca di almeno il 25% dei conferimenti in danaro o dell'intero ammontare se si tratta di società

unipersonale (art.2342 2c.). L'esigenza di garantire l'effettività del capitale domina poi la peculiare

disciplina dettata per l'acquisizione dei conferimenti residui. Costituita la società, gli amministratori sono

liberi di chiedere in ogni momento ai soci i versamenti ancora dovuti. Le azioni non interamente liberate

sono trasferibili. Devono però essere necessariamente e dal titolo azionario devono risultare i

nominative

versamenti ancora dovuti (art.2354 3c.) e in caso di trasferimento delle azioni l'obbligo di versamento dei

conferimenti residui grava sia sul socio attuale, sia sull'alienante (art.2356). La responsabilità dell'alienante

è però Permane infatti solo per il periodo

limitata nel tempo ed ha carattere sussidiario. di tre anni

dall'iscrizione del trasferimento nel libro dei soci. Inoltre, la società è tenuta a richiedere preventivamente il

pagamento al possessore attuale delle azioni e potrà rivolgersi agli alienanti solo se tale richiesta sia rimasta

infruttuosa. È prevista una disciplina speciale qualora il socio non esegua il pagamento delle quote dovute

(art.2344); infatti il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto. Inoltre la società può

avvalersi di una più celere procedura di vendita coattiva delle azioni del socio moroso. Decorsi 15 giorni

dalla pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale, gli amministratori offrono le azioni agli altri soci,

in proporzione della loro partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti.

In mancanza di offerte, la società può far vendere le azioni a mezzo di una banca o di un intermediario

autorizzato. Se la vendita coattiva non ha esito, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio,

trattenendo i conferimenti già versati e salvo risarcimento dei maggiori danni. Le azioni del socio escluso

entrano a far parte del patrimonio della società e questa può ancora tentare di rimetterle in circolazione

in cui fu pronunciata la decadenza. Svanita anche quest'ultima possibilità per l'acquisizione

entro l'esercizio

dei conferimenti, la società deve annullare le azioni rimaste invendute riducendo per ammontare

corrispondente il capitale sociale. Diversamente da quanto previsto per le società di persone non ogni

20. I conferimenti diversi dal danaro.

entità economica diversa dal danaro può in società per azioni formare oggetto di conferimento imputabile

al capitale sociale. È infatti espressamente stabilito "che non possono formare oggetto di conferimento le

prestazioni di opera o di servizi" (art.2342 5c.). La difficoltà di dare una valutazione oggettiva ed attendibile

a tali prestazioni mal si concilia infatti con l'esigenza di garantirne l'effettiva acquisizione da parte della

società e l'effettiva formazione del capitale reale. Perciò, le prestazioni di opera o di servizi possono

formare oggetto solo di prestazioni accessorie distinte dai conferimenti. Limitazioni sono poi state

introdotte anche per quanto riguarda i conferimenti dei beni in natura e dei crediti. Il terzo comma

dell’art.2342 dispone infatti che "le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere interamente

liberate al momento della sottoscrizione". Vale a dire, il socio deve porre in essere tutti gli atti necessari

affinché la società acquisti la titolarità e la piena disponibilità del bene conferito. Questa limitazione

certamente preclude la portò a titolo di conferimento di cose generiche, future o altrui, nonché di

prestazioni periodiche di beni. È invece da ritenersi ammissibile il conferimento di diritti di godimento, dato

che la società acquista con il consenso del conferente l'effettiva disponibilità del bene ed è in grado di

trarne tutte le utilità, senza necessità di ulteriore cooperazione da parte del socio. Anche oggi resta

conferibile ogni prestazione di dare suscettibile di valutazione economica oggettiva e di immediata messa a

disposizione della società.

I conferimenti diversi dal danaro, tanto se effettuati in sede di costituzione della società

21. La valutazione.

quanto se effettuati in sede di aumento del capitale sociale (art.2440), devono formare oggetto di uno

specifico procedimento di valutazione regolato dall’art.2343. Si vuole così assicurare una valutazione

di tali conferimenti ed evitare che agli stessi venga complessivamente assegnato un

oggettiva e veritiera

valore nominale superiore a quello reale. Il procedimento di valutazione si articolano in più fasi. Chi

conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione giurata di stima di un esperto designato

dal tribunale nel cui circondario ha sede la società. La stima deve inoltre contenere una serie di indicazioni 44

e in particolare deve attestare che "il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della

determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo". La relazione deve essere allegata

all'atto costitutivo e deve restare depositata presso l'ufficio del registro delle imprese. L'eventuale

omissione non comporta né la nullità della società né la nullità del singolo conferimento. Resta tuttavia

ferma la necessità di dar luogo alla successiva fase di controllo del valore per il quale i beni sono stati

conferiti. Il valore assegnato in base alla relazione di stima ha carattere Entro 180 giorni dalla

provvisorio.

costituzione della società, gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione di

stima e, se sussistono fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima. Nel frattempo le azioni

corrispondenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la sede della società. Se dalla

previsione risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti rispetto a quello

è inferiore di oltre un quinto

per cui avvenne il conferimento, la società il capitale sociale e annullare le

deve ridurre proporzionalmente

azioni che risultano scoperte. Al socio è però concessa una duplice alternativa per non vedere così ridotta la

propria partecipazione: può versare la oppure, può dalla società, con

differenza in danaro; recedere

conseguente diritto alla liquidazione del delle azioni sottoscritte. Nell'ultimo caso (recesso),

valore attuale

il socio recedente ha diritto alla restituzione in natura del bene conferito. Perciò, i risultati della revisione

devono essere preventivamente comunicati al socio in modo da consentirgli l'esercizio di tali scelte

alternative, nonché per permettergli di impugnare di fronte all'autorità giudiziaria la revisione per

amministratori; nell'inerzia del socio, la riduzione della sua partecipazione si produrrà solo con la

deliberazione dell'assemblea straordinaria che riduce il capitale e annulla le azioni rimaste scoperte. L'atto

costitutivo può tuttavia prevedere che, intervenuto l'annullamento delle azioni, quelle residue siano

diversamente ripartite tra i soci, nel rispetto del principio che il valore complessivo dei conferimenti non

può essere inferiore all'ammontare globale del capitale sociale (art.2346 4e5c. – art.2343 4c.). Del delineato

procedimento di stima oggi si può fare tuttavia a meno quando il valore del conferimenti in natura risulta

già in modo attendibile da altre circostanze. Non è richiesta infatti la stima del perito nominato dal

tribunale quando il valore attribuito al conferimento in natura, ai fini della determinazione del capitale

sociale e dell'eventuale sovrapprezzo, è pari o inferiore:

1. Per i titoli quotati nel mercato dei capitali e per gli strumenti quotati nel mercato monetario, al prezzo

medio ponderato al quale tali strumenti finanziari sono stati negoziati nei sei mesi precedenti

conferimento;

2. al iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente quello nel quale è effettuato il conferimento.

fair value

3. o infine al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre sei mesi il

conferimento e conforme a principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto

del conferimento.

Inoltre, gli amministratori possono far sottoporre ad una nuova valutazione il conferimento in natura,

qualora ritengano inattendibile il valore ad esso attribuito: o perché fatti eccezionali hanno sensibilmente

modificato il valore degli strumenti finanziari alla data di iscrizione della società nel registro delle imprese

rispetto al prezzo medio di quotazione dei precedenti sei mesi; oppure perché dopo la data di riferimento

del bilancio o della precedente stima sono intervenuti fatti nuovi che hanno sensibilmente alterato il valore

dei beni o crediti conferiti. Tali accertamenti devono essere espletati dagli amministratori entro 30 giorni

dall'iscrizione della società; e se conducono alla contestazione del valore del conferimento, la nuova stima

dovrà essere effettuata secondo l'ordinaria procedura di valutazione disciplinata dall’art.2343 con

conseguente istanza al tribunale, da parte degli stessi amministratori, per la nomina dell'esperto.

Diversamente, gli amministratori nel medesimo termine iscrivono nel registro delle imprese una

dichiarazione nella quale descrivono la fonte e i metodi di stima dei beni o i crediti conferiti, attestano che il

valore così determinato è almeno pari a quello loro attribuito ai fini della determinazione del capitale 45

sociale. Fino all'iscrizione di tale dichiarazione le azioni corrispondenti sono inalienabili e devono restare

depositate presso la sede della società. L'obbligo di assoggettare a stime conferimenti in natura poteva

22. Gli acquisti potenzialmente pericolosi.

essere passato eluso attraverso un semplice espediente. Chi intendeva conferire un bene natura figurava

nell'atto costitutivo come un socio che si era obbligato conferire denaro; appena costituita la società

vendeva alla stessa il bene, per importo corrispondente alla somma da lui dovuta a titolo di conferimento,

con la conseguenza che il suo debito di apporto si estingueva per compensazione. L'operazione complessiva

esposta era certamente illecita, configurando una frode alla legge per violazione dell’art.2343. Era però

difficilmente sanzionabile per la difficoltà di provare in concreto l'intento fraudolento. Da qui la necessità di

prevenire tali possibili abusi. A tale finalità risponde l’art.2343 bis; che neutralizza i pericoli connessi

all'elusione dell'obbligo di stima e argina i pericoli per l'integrità del patrimonio sociale. Questi obiettivi

sono perseguiti assoggettando ad una particolare procedura autorizzativa gli acquisti di beni o di crediti dai

dai dai o dagli quando:

promotori, fondatori, soci attuali amministratori

il corrispettivo pattuito sia pari o superiore al

a) decimo del capitale sociale;

l'acquisto sia compiuto nei due anni dall'iscrizione della società nel registro delle imprese.

b)

Agli acquisti devono essere preventivamente autorizzate dall'assemblea ordinaria. Inoltre, l'alienante deve

presentare, prima che l'assemblea decida, una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale

"contenente la descrizione dei beni o dei crediti, il valore a ciascuno di essi attribuito, i criteri di valutazione

seguiti, nonché l'attestazione che tale valore non è inferiore al corrispettivo, che deve comunque essere

indicato". I soci hanno diritto di prendere visione della relazione di stima e la delibera di autorizzazione è

soggetta a pubblicità legale (art.2343-bis, 3c.). In caso di violazione di tale disciplina l'acquisto resta valido,

ma gli amministratori e l'alienante sono solidalmente responsabili per i danni causati alla società, ai soci e ai

terzi. La disciplina fin qui esposta non trova applicazione quando gli acquisti avvengono nei mercati

regolamentati o sotto il controllo dell'autorità giudiziaria amministrativa, dato che in tal caso il prezzo di

acquisto è ufficiale o comunque soggetto a controllo.

L'atto costitutivo può prevedere l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni

23. Le prestazioni accessorie.

accessorie non consistenti in danaro, determinandone anche il contenuto, durata, modalità e compenso

(art.2345). Ad esempio, l'obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa o professionale nella

società. Le prestazioni accessorie costituiscono utile strumento per vincolare stabilmente i soci ad

effettuare a favore della società prestazioni che non possono formare oggetto di conferimento. Le azioni

con prestazioni accessorie devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli

dato che il trasferimento delle azioni comporta anche il trasferimento in testa

amministratori,

all'acquirente dell'obbligo di esecuzione delle prestazioni accessorie. Inoltre, salvo diversa clausola

statutaria, tali obblighi possono essere modificati solo con il consenso di È comunque da

tutti i soci.

ritenersi che le prestazioni accessorie costituiscano adempimento di obbligazioni sociali e non di un

rapporto contrattuale diverso e distinto dal rapporto sociale, anche se a questo collegato. In caso di

inadempimento, se l'atto costitutivo nulla prevede, troveranno applicazione le sanzioni previste

dall’art.2344 (sospensione del voto e vendita coattiva delle azioni).

Capitolo V: Le azioni. Le azioni sono quote di partecipazione dei soci nella società per azioni. Sono quote

1. Nozione e caratteri.

di partecipazione omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e di regola rappresentate da

documenti che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito. Nella società per azioni infatti il capitale

sociale sottoscritto è diviso in un numero predeterminato di parti ciascuna delle

di identico ammontare,

quali costituisce un'azione ed attribuisce nella società e verso la società. La singola azione

identici diritti

rappresenta l'unità minima di partecipazione al capitale sociale e l'unità di misura dei diritti sociali. È perciò 46

Uguaglianza di valore e di diritti, indivisibilità, autonomia e circolazione in forma cartolare sono

indivisibile.

quindi, in sintesi, i caratteri tipici delle azioni. Le azioni devono essere tutte di uguale valore

A. Azioni e capitale sociale. 2. Il valore delle azioni.

(art.2348 1c.); devono cioè tutte rappresentare un'identica frazione del capitale sociale nominale. Si

definisce delle azioni la parte del capitale sociale da ciascuna rappresentata espressa in

valore nominale

cifra monetaria. La disciplina attuale consente tuttavia che vengano emesse azioni anche senza indicazione

Nelle azioni con valore nominale lo statuto deve specificare non solo il capitale

del valore nominale.

sottoscritto, ma anche il valore nominale di ciascuna azione ed il loro numero complessivo (art.2328). Il

valore nominale delle azioni, a pari del capitale sociale nominale, è insensibile alle vicende patrimoniali

della società. Rimane invariato nel tempo e può essere modificato solo attraverso una modifica dell'atto

costitutivo. Nelle azioni senza indicazione del valore nominale lo statuto deve invece indicare solo il capitale

sottoscritto ed il numero delle azioni emesse, fermo restando che anche le azioni senza valore nominale

sono frazioni uguali del capitale sociale. In tal caso la partecipazione al capitale del singolo azionista sarà

espressa in una percentuale del numero complessivo delle azioni emesse. Per azioni senza valore nominale

hanno pur sempre un valore che esprime la frazione di capitale nominale da ciascuna rappresentato:

sebbene tale valore non sia espressamente indicato con una cifra monetaria, esso può essere in ogni

momento ricavato. Per tutte le azioni vale la regola che in nessun caso il valore complessivo dei

conferimenti può essere inferiore all'ammontare globale del capitale sociale (art.2346 5c.). Perciò le azioni

non possono essere complessivamente emesse per somma inferiore al loro valore nominale. Le azioni

possono essere invece emesse per somma superiore al valore nominale (emissione Ivan

con sovrapprezzo)

in sede di costituzione sia in sede di aumento di capitale sociale. Il valore di emissione delle azioni va infatti

tenuto distinto dal valore reale delle stesse; tale valore varia nel tempo in funzione delle vicende

economiche della società. Diverso ancora è il valore di mercato delle azioni, che risulta giornalmente dai

listini ufficiali quando le azioni sono ammesse alla quotazione in borsa.

L'uguaglianza del valore delle azioni è principio inderogabile in quanto

3. L'indivisibilità delle azioni.

l'azione è l'unità minima di partecipazione e ad essa corrisponde un complesso unitario e non frazionabile

di diritti e poteri sociali. Le azioni sono perciò indivisibili (art.2347). Le più soggetti diventano titolari di

un'unica azione, si instaura per legge tra gli stessi una situazione di comproprietà indivisa. L’art.2347

stabilisce che i diritti dei comproprietari verso la società devono essere esercitati da un rappresentante

comune nominato secondo le modalità previste dagli artt.1105-1106. E il rappresentante comune non è

stato nominato, le comunicazioni e le dichiarazioni fatte dalla società a uno dei comproprietari sono efficaci

nei confronti di tutti. È da ritenersi invece che l'esercizio dei diritti sociali resti precluso ove non si provveda

alla nomina del rappresentante. I comproprietari dell'azione rispondono comunque solidalmente verso la

società delle obbligazioni da essa derivanti e quindi per il versamento dei conferimenti ancora dovuti

(art.2347 3c.). Nel caso di azioni con indicazione del valore nominale,

4. Frazionamento e raggruppamento di azioni.

l'indivisibilità delle azioni non impedisce che la società, con delibera di modifica dell'atto costitutivo, possa

procedere ad un loro frazionamento, che ne riduce l'originario valore nominale. Ad esempio, si può

deliberare di sostituire ogni azione a € 10 con 10 azioni da un euro. Possibile è l'operazione inversa: il

raggruppamento delle azioni attraverso l'aumento del loro originario valore nominale. Il raggruppamento

delle azioni pone delicati problemi di tutela del singolo azionista quando è congegnato in modo tale da non

consentire ad ogni socio la piena conversione delle azioni possedute, o peggio ancora non consente ad

alcuni soci di ottenere in cambio almeno una nuova azione, così pregiudicando la stessa conservazione della

qualità di socio. L’invalidità della delibera si avrà pertanto solo quando il raggruppamento risulta

predisposto al solo fine di pregiudicare la posizione dei singoli azionisti. 47

Ogni azione costituisce una partecipazione

B. La partecipazione azionaria. 5. L'uguaglianza dei diritti.

sociale e attribuisce al suo titolare un complesso unitario di diritti e poteri di natura amministrativa (diritto

d'intervento e di voto nelle assemblee), di natura patrimoniale (diritto agli utili), e a contenuto complesso

amministrativo e patrimoniale (diritto di opzione). È necessario soffermarsi su due caratteri peculiari che il

rapporto di partecipazione assume: Le azioni

l'uguaglianza dei diritti e l'autonomia delle azioni.

"conferiscono ai loro possessori uguali diritti". Questo principio, enunciato all’art.2348 1c., si ricollega

all'altro dell'uguaglianza del valore delle azioni. Il principio di uguaglianza va tuttavia correttamente inteso.

Si tratta di uguaglianza e non assoluta ed inoltre di uguaglianza non soggettiva.

relativa oggettiva

L'uguaglianza è relativa in quanto lo stesso art.2348 consente di creare "categorie di azioni fornite di diritti

diversi", fermo restando che quando in una società coesistono diverse categorie di azioni, l'uguaglianza

deve essere rispettata nell'ambito di ciascuna categoria. L'uguaglianza è poi oggettiva e non soggettiva.

Uguali sono i diritti che ogni azione attribuisce, non i diritti di cui ciascun azionista globalmente dispone.

Infatti diritti sociali possono essere distinti in tre diverse categorie:

Sono tali il diritto d'intervento all'assemblea

a)Diritti indipendenti dal numero di azioni possedute.

(art.2370), il diritto di denuncia al collegio sindacale (art.2408); il diritto di esame dei libri sociali (art.2422).

Basta infatti possedere una sola azione poter esercitare questi diritti. Sono tali il

b) Diritti che competono solo se si possiede una determinata percentuale del capitale sociale.

diritto di chiedere la convocazione dell'assemblea (art.2367) o di ottenerne il rinvio (art.2374); il diritto di

denuncia al tribunale (art.2409); il diritto di impugnare le deliberazioni assembleari invalide (art.2377 3c.).

Questi diritti sono tradizionalmente definiti come diritti della minoranza in quanto possono essere

esercitati dal socio o dai soci che raggiungono le prescritte percentuali del capitale sociale, anche contro la

volontà della maggioranza. Sono tali il

c) Diritti che spettano ad ogni azionista in proporzione del numero delle azioni possedute.

diritto di voto (art.2351 1c.), il diritto agli utili e alla quota di liquidazione (art.2350 1c.), il diritto alla

liquidazione della quota in caso di recesso (art.2437 ter), il diritto di opposizione (art.2441), il diritto

all'assegnazione gratuita di azioni (art.2442). Ed è proprio con riferimento a questi diritti che si coglie la

situazione di disuguaglianza soggettiva degli azionisti. Così, è vero che ogni azione attribuisce il diritto di

voto; non è meno vero però e diversa è la posizione di potere nella società di chi è titolare di una sola

azione e di un volto, rispetto a chi è titolare di 1000 azioni e 1000 voti. E diversa è anche la misura in cui

ciascuno parteciperà alla distribuzione degli utili. Si badi però che si tratta di disuguaglianze soggettive

perfettamente perché chi ha una maggiore partecipazione al capitale e più rischia ha più

legittime e giuste,

potere e può imporre, nel rispetto della legalità, la propria volontà alla minoranza. Il che non esclude però

che, quando entrano in gioco interessi pubblici di particolare rilevanza, il legislatore introduca deroghe al

principio capitalistico, con il riconoscimento allo Stato o a enti pubblici di poteri societari svincolati

dall'ammontare della partecipazione azionaria o addirittura dalla qualità stessa di azionista.

Le azioni costituiscono partecipazioni sociali distinte.

6. Unità ed autonomia delle partecipazioni azionarie.

L'azionista può sottoscrivere o da acquistare le azioni e in tal caso diventa titolare di una pluralità di

partecipazioni azionarie, non già di un'unica ed unitaria partecipazione. È questo il principio dell'autonomia

delle azioni. L'azionista quindi può disporre in modo autonomo e separato delle azioni possedute. Ad

esempio, può venderne solo alcune, oppure conservare la piena proprietà di un certo numero e concedere

le altre in usufrutto o pegno. Ne consegue inoltre che anche all'interno della società l'azionista potrà

comportarsi come titolare di distinte partecipazioni nell'esercizio dei diritti proporzionati al numero di

azioni possedute. E ciò vale essenzialmente per il diritto di voto. Azionista potrà così esercitare il voto per

alcuni azioni e non per altri, oppure potrà votare con alcune personalmente e con altre tramite uno o più

rappresentanti. E si ritiene valido anche il cd. voto divergente; il voto espresso con alcune azioni a favore ed 48

altre contro la stessa delibera. Un esercizio necessariamente unitario è invece inevitabile per quei diritti che

spettano all’azionista in quanto tale, indipendentemente dal numero di azioni possedute.

Sono categorie speciali di azioni quelle fornite di diritti diversi da quelli

7. Le categorie speciali di azioni.

tipici previsti dalla disciplina legale. Le azioni speciali si contrappongono perciò alle azioni ordinarie. Esse

possono essere create con lo statuto o con successiva modificazione dello stesso. È infatti stabilito che, se

esistono diverse categorie di azioni, le deliberazioni dell'assemblea che pregiudicano i diritti di una di esse

devono essere approvate anche dall'assemblea speciale della categoria interessata. Alle assemblee speciali

si applica la disciplina delle assemblee straordinarie, se le azioni speciali non sono quotate (art.2376). Se

invece le azioni speciali sono quotate, si applica la disciplina dell'organizzazione degli azionisti di risparmio.

La previsione normativa indubbiamente tutela gli azionisti di categoria; li tutela però come gruppo e non

individualmente. La delibera dell'assemblea di categoria è poi necessaria solo se vengono pregiudicati i

diritti di una determinata categoria di azioni, non quando con delibera assembleare vengono giudicati i

diritti di tutti gli azionisti. È necessario inoltre che il pregiudizio subito dai diritti di categoria sia un

e non solo indiretto o di fatto. L'approvazione dell'assemblea di categoria, ove

pregiudizio diretto

necessaria, costituisce condizione legale di efficacia della delibera dell'assemblea generale; in mancanza

della stessa, la deliberazione dell'assemblea generale è improduttiva di effetti.

La società gode di ampia autonomia nel modellare il

8. Il contenuto della partecipazione azionaria.

contenuto della partecipazione azionaria, sia pure con l'osservanza dei limiti espressamente posti dalla

legge o desumibili dal sistema (art.2348 2c.). Tra i limiti espressi permane dopo la riforma del 2003 il divieto

di emettere azioni a voto plurimo; azioni cioè che attribuiscono ciascuna più di un voto. Con la riforma del

2003 e tutte le società possono emettere azioni senza diritto di voto (azioni di risparmio). Sono scomparse

le azioni privilegiate a voto limitato e si consente a tutte le società: la creazione di azioni con diritto di voto

limitato a particolari argomenti; di azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari

condizioni non meramente potestative. Azioni senza voto, a voto limitato e a voto condizionato non

possono superare complessivamente Alle società che non fanno ricorso al

la metà del capitale sociale.

mercato del capitale di rischio (non quindi alle società quotate) è inoltre consentito anche di prevedere che,

in relazione alle azioni possedute da uno stesso soggetto: il diritto di voto sia limitato ad una misura

massima; sia introdotto il cd. (ad es: fino al 10% del capitale spetta un voto per azione, dal 10

voto scalare

al 20%, un voto ogni due azioni). Le azioni privilegiate sono azioni che attribuiscono ai loro titolari un diritto

di preferenza nella distribuzione degli utili e/o nel rimborso del capitale al momento dello scioglimento

della società. Tra le categorie speciali di azioni espressamente regolate, meritano una specifica

9. Le azioni di risparmio.

considerazione le azioni di risparmio. Esse rispondono all'esigenza di incentivare l'investimento in azioni

offrendo ai risparmiatori titoli meglio rispondenti ai loro specifici interessi. Le azioni di risparmio introdotte

dalla legge 216/1974. Tali azioni sono Tuttavia esse si differenziano dalle

del tutto prive del diritto di voto.

azioni senza voto emesse dalle società non quotate per il fatto che devono essere necessariamente dotate

di privilegi di natura patrimoniale. Le azioni di risparmio, diversamente dalle azioni a voto limitato, possono

essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate in mercati regolamentati italiani. Le

azioni di risparmio non possono superare, in concorso con le altre categorie speciali di azioni a voto

limitato, la metà del capitale sociale (art.2351 2c.). Le azioni di risparmio sono prive del tutto del diritto di

voto nelle assemblee ordinarie e straordinarie (sono pertanto preclusi il diritto d'intervento in assemblea e

di impugnare le delibere assembleari invalide). L'azionista di risparmio potrà però domandare il

risarcimento del danno a lui provocato dalla delibera invalida (art.2377 4c.). L'attuale disciplina stabilisce

che le azioni di risparmio sono dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale e che l'atto costitutivo

determina il contenuto del privilegio, le condizioni, i limiti, le modalità ed i termini per il suo esercizio. Resta

ferma la regola che in caso di aumento del capitale sociale a pagamento i possessori di azioni di risparmio 49

hanno diritto di ricevere azioni di risparmio della stessa categoria. La disciplina del azioni di risparmio

prevede la presenza di un'organizzazione di gruppo per la tutela di interessi comuni. L'organizzazione si

articola in assemblea speciale e nel rappresentante comune. L'assemblea delibera sugli oggetti di interesse

comune ed in particolare sull'approvazione delle delibere dell'assemblea della società che pregiudicano i

diritti della categoria e sulla transazione delle controversie con la società. Delibera sulla nomina e sulla

revoca del rappresentante comune e sull'azione di responsabilità nei suoi confronti. Il rappresentante

comune provvede all'esecuzione delle deliberazioni dell'assemblea e tutela gli interessi comuni degli

azionisti di risparmio nei confronti della società. Gli è riconosciuto il diritto di esaminare il libro dei soci e il

libro delle adunanze dell'assemblea generale, il diritto di assistere alle assemblee della società e di

impugnare le deliberazioni; diritti questi che sono oggi preclusi all'azionista di risparmio. Il rappresentante

comune deve essere adeguatamente informato sulle operazioni societarie che possono influenzare

l'andamento delle quotazioni delle azioni di risparmio.

L’art.2349 consente l'assegnazione straordinaria di utili ai

10. Le azioni a favore dei prestatori di lavoro.

dipendenti della società o di società controllate, se lo statuto prevede, da attuarsi mediante un articolato

procedimento: gli utili sono imputati a capitale e, per l'importo corrispondente, la società emette speciali

categorie di azioni che vengono assegnate gratuitamente ai prestatori di lavoro. La società può stabilire

norme particolari riguardo alla forma, al modo di trasferimento e ai diritti spettanti agli azionisti. La società

o cuoio escludere o limitare il diritto di opzione degli azionisti le azioni al pagamento di una emissione. In

base all'attuale disciplina, sempre con delibera dell'assemblea straordinaria, la società può infine assegnare

ai propri dipendenti o ai dipendenti di società controllate strumenti finanziari partecipativi. In tal caso

possono essere previste norme particolari per l'esercizio dei diritti attribuiti nonché per quanto riguarda la

possibilità di trasferimento e le eventuali cause di decadenza o di riscatto (art.2349 2c.). Nelle società ad

azionariato diffuso si va affermando l'uso di prevedere piani di compensi basati su strumenti finanziari a

favore di amministratori e alti dirigenti. Nelle società quotate, ad esempio, è frequente che una parte del

compenso degli amministratori delegati sia costituito da azioni, oppure dall'attribuzione del diritto di

sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione (stock Tali operazioni non sono

options).

prive di profili problematici: gli amministratori possono essere incentivate ad incrementare il valore delle

azioni nel breve periodo con politiche imprenditoriali rischiose e insostenibile nel lungo termine per la

società. Di qui l'esigenza di imporre rispetto di particolari obblighi di trasparenza: tutti i piani di compensi

basati su azioni o altri strumenti finanziari a favore gli amministratori devono essere approvati

dall'assemblea ordinaria. Le azioni di godimento (art.2353) costituiscono una categoria di azioni speciali

11. Le azioni di godimento.

la cui funzione è quella di assicurare la parità di trattamento degli azionisti in occasione di una particolare

operazione. Salvo che lo statuto non disponga diversamente, le azioni di godimento non attribuiscono

diritto di voto, e conseguentemente nemmeno i collegati diritti d'intervento all'assemblea e di impugnare le

deliberazioni assembleari invalide. È discusso se tali azioni attribuiscono il diritto di opzione. Preferibile è

tuttavia la soluzione affermativa. Dalle azioni vanno tenuti distinti gli strumenti finanziari

12. Azioni e strumenti finanziari partecipativi.

partecipativi. La loro missione è stata prevista dalla riforma del 2003 al fine di consentire l'acquisizione da

parte dei soci o di terzi di apporti patrimoniali che non possono formare oggetto di conferimento e che

perciò non sono imputabili al capitale sociale, quali le prestazioni di opera o di servizi (art.2346 6c.). A

differenza delle azioni, gli strumenti finanziari partecipativi non sono parti del capitale sociale; gli strumenti

finanziari partecipativi non attribuiscono perciò la qualità di azionista e presentano ampia elasticità per

quanto riguarda i diritti propri delle azioni che possono essere loro riconosciuti. Si prevede che essi possono

essere forniti solo di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, con esclusione del diritto di voto

nell'assemblea generale degli azionisti. Possono essere dotati di diritto di voto su argomenti specificamente 50

indicati; può essere ad essi riservata la nomina di un componente indipendente del consiglio

amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco (art.2351 5c.). Agli strumenti finanziari

partecipativi che riconoscono al titolare il diritto al rimborso del capitale si applica la disciplina delle

obbligazioni. Deve inoltre essere costituita un'organizzazione di categoria dei titolari degli strumenti

finanziari partecipativi, composta dall'assemblea e dal rappresentante comune. Solo agli strumenti

finanziari partecipativi che conferiscono diritti amministrativi si applica la disciplina delle assemblee speciali

(art.2376). Per il resto è riconosciuto ampio spazio all'autonomia statutaria che disciplina modalità e

condizioni di emissione, i diritti che vengono conferiti, le sanzioni in caso di inadempimento delle

prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione. I titoli azionari sono i documenti che rappresentano le

C. La circolazione delle azioni. 13. I titoli azionari.

quote di partecipazione nelle società per azioni non quotate, né diffuse tra il pubblico in maniera rilevante

e ne consentono il trasferimento secondo le regole proprie dei titoli di credito. La loro emissione nelle

società non quotate è normale. Lo statuto può infatti escludere l'emissione di titoli azionari (art.2346). In tal

caso, il trasferimento delle azioni resta assoggettato la disciplina della cessione del contratto. I certificati

azionari devono indicare: la denominazione e sede della società; la data dell'atto costitutivo e della sua

iscrizione, e l'ufficio del registro delle imprese dove la società è iscritta; il loro valore nominale o, se si tratta

di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse, nonché l'ammontare del

capitale sociale; l'ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate; i diritti e gli

(art.2354 3c.). Devono inoltre risultare dal titolo gli eventuali limiti

obblighi particolari ad esse inerenti

statutari alla circolazione delle azioni (art.2355 bis 4c.). Le azioni devono essere sottoscritte da uno degli

amministratori. Devono essere confezionati gli eventuali certificati provvisori rilasciati ai soci in attesa

dell'emissione dei titoli definitivi (art.2354 5c.). Tali certificati assolvono, sia pure temporaneamente, la

stessa funzione di titoli definitivi e sono ad essi assimilati. I certificati azionari possono essere titoli semplici

o multipli; possono cioè rappresentare una o più azioni. Ferma restando l'indivisibilità del titolo unitario, il

possessore di un titolo multiplo può chiederne in ogni momento il frazionamento in più titoli di taglio

minore. Ai titoli azionari è di regola collegato un “foglio cedole”, costituito da un determinato numero di

tagliandi; le cedole consentono di esercitare i diritti che maturano durante la vita della società (ad esempio

il diritto di opzione), senza necessità di esibire titolo azionario. È sufficiente distaccare consegnare alla

società la cedola. Le cedole sono di regola al portatore e possono formare oggetto di autonoma

circolazione una volta distaccate dal titolo principale.

Le azioni non sono espressamente qualificata dal legislatore come titoli di

14. Azioni e titoli di credito.

credito anche se non mancano indicazioni dirette in tal senso; le azioni più esattamente si fanno rientrare

nella categoria dei cioè titoli di credito che possono essere emessi solo in base a un

titoli di credito causali;

determinato rapporto causale. È così fuori contestazione che i titoli azionari costituiscono veicolo

necessario per il trasferimento della partecipazione sociale e che pertanto ai titoli azionari è applicabile il

principio dell'autonomia in sede di circolazione dei titoli di credito, fissato dall’art.1994. Vale a dire: chi

acquista in buona fede il possesso del titolo azionario, secondo le norme che regolano la circolazione, non è

Il titolo azionario svolge una funzione di legittimazione nei rapporti interni

soggetto a rivendicazione.

all'organizzazione societaria. Il possessore del titolo azionario può esercitare diritti sociali senza essere

tenuto a provare la proprietà del titolo e la qualità di socio. Sono ricordare tali aspetti nel rapporto tra

società e acquirente: la società può opporre erga omnes eventuali vizi del procedimento di creazione delle

azioni; la società può opporre al terzo acquirente l'intervenuto annullamento del titolo azionario non

risultante dal documento; la società può richiedere al terzo acquirente i versamenti dei conferimenti ancora

dovuti; la società può opporre le limitazioni statutarie alla circolazione delle azioni non risultanti dal titolo.

Le azioni possono essere nominative o al portatore a scelta

15. Azioni nominative e le azioni al portatore.

dell'azionista (art.2354 1c.). È questa una scelta di particolare rilievo; significa concedere il beneficio 51

dell'anonimato all'investimento azionario. Secondo il sistema vigente tutte le azioni devono essere

nominative, salvo le azioni di risparmio e quelle emesse dalle Sicav.

La circolazione delle azioni nominative è stata modificata

16. La legge di circolazione delle azioni.

dall’art.2355 2e3c., con la riforma del 2003. Le azioni nominative devono essere intestate al nome di una

persona fisica o giuridica e l'intestazione deve risultare anche da un apposito registro tenuto dalla società

emittente (il libro dei soci). Per il trasferimento dei titoli azionari è perciò necessario il mutamento della

sul libro dei soci e sul titolo è quindi la necessaria cooperazione della società

doppia intestazione

emittente. La doppia annotazione può avvenire secondo due diverse procedure; una prima procedura

prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la responsabilità della società

emittente (cd. Il può essere richiesto sia dall'alienante, sia dall'acquirente. L'alienante

transfert). transfert

deve esibire il titolo e deve provare la propria identità e la propria capacità di disporre, mediante

certificazione di un notaio o di altro soggetto secondo quanto previsto dalle leggi speciali (art.2355 4c.). Se

il è invece richiesto dall'acquirente, questi deve esibire il titolo e deve inoltre dimostrare il suo

transfert

diritto, mediante Controllato che tali formalità sono state

atto con firma autenticata o atto pubblico.

osservate, la società annota il nome dell'acquirente nel libro dei soci e sul titolo, o può anche rilasciare un

nuovo titolo in sostituzione del precedente che viene ritirato. Con l'esecuzione del l'acquirente

transfert,

entra a far parte della società ed acquista la legittimazione all'esercizio dei diritti sociali. Più diffusa e snella

è la seconda forma di trasferimento prevista: il Nel trasferimento per

trasferimento mediante girata.

girata, la duplice annotazione è eseguita da l’annotazione sul titolo

soggetti diversi ed in tempi diversi:

(girata) è fatta dall'alienante; quella nel libro dei soci dalla società e si rende necessaria solo quando

l'acquirente voglia esercitare diritti sociali. La girata dei titoli nominativi è assoggettata a particolari requisiti

di forma: deve essere datata; deve contenere il nome del giratario (non può essere in bianco); deve essere

sottoscritta dal girante ed anche dal girataio se si tratta di azioni non liberate. La girata deve poi essere

autenticata da un notaio, da un agente di cambio, da una banca a ciò autorizzata, o da una Sim, a garanzia

dell'identità e della capacità del girante e dello stesso giratario se l'azione non è liberata. La girata di un

comune titolo nominativo di per sé non abilità ancora all'esercizio dei relativi diritti; a tal fine è necessaria

anche la successiva annotazione nel registro dell'emittente. In base all'attuale disciplina, il giratario e si

dimostra possessore in base ad una serie continua di girate è legittimato ad esercitare tutti i diritti sociali.

Resta tuttavia fermo l'obbligo della società di aggiornare il libro soci (art. 2355 3c. e 2370 5c.). Ne consegue

che, nel trasferimento tramite girata, l'iscrizione nel libro dei soci non ha più efficacia legittimante, ma solo

Molto più semplice è la circolazione delle azioni al portatore. Le azioni al portatore non sono

informativa.

infatti intestate ad alcuna persona (titoli Il trasferimento avviene mediante

a legittimazione reale).

semplice consegna del titolo all'acquirente (art.2355 2c.). Il possessore del titolo è legittimato all'esercizio

dei relativi diritti in base alla semplice presentazione del titolo alla società (art.2003 2c.).

La circolazione delle azioni si fonda sul trasferimento materiale dei titoli e

17. Le azioni dematerializzate.

comporta il compimento delle complesse formalità connesse alla duplice annotazione. La circolazione

documentale non è però senza pericoli dato il rischio di smarrimento o furto dei titoli. Da qui l'esigenza di

semplificare e rendere più sicuro il mercato dei titoli quotati in borsa e quello delle azioni in primo luogo,

attraverso l'adozione di meccanismi di circolazione svincolati dal trasferimento materiale del documento e

A tale finalità risponde nel nostro ordinamento il sistema di

basati su semplici registrazioni contabili.

gestione accentrata di strumenti finanziari; le sue caratteristiche sono così sintetizzabile:

il sistema è gestito da apposite società per azioni a statuto speciale, che operano sotto la vigilanza della

a)

Consob e della Banca d'Italia;

le categorie di soggetti e gli strumenti finanziari ammessi alla gestione accentrata sono determinati

b)

d’intesa dalla Banca d'Italia e dalla Consob con proprio regolamento; 52

le modalità di funzionamento del sistema di gestione accentrata sono diverse a seconda che gli strumenti

c)

finanziari immessi possano o meno essere rappresentati da titoli in base alla disciplina della

dematerializzazione.

Infatti a decorrere dal 5 ottobre 1998 non possono più essere rappresentati da titoli, e sono immessi nel

sistema in regime di dematerializzazione, due generi di strumenti finanziari:

quelli negoziati o destinati alla negoziazione in mercati regolamentati italiani;

1) quelli diffusi tra il pubblico in misura rilevante, secondo i criteri individuati dalla Consob d'intesa con la

2)

Banca d'Italia.

È invece in facoltà degli emittenti assoggettare al regime di dematerializzazione gli strumenti finanziari che

non presentano tali caratteristiche. Coesistono quindi due sistemi di gestione accentrata (dematerializzata

e non dematerializzata), e per quanto riguarda specificamente la circolazione delle azioni va tenuto

presente quanto segue. Il non dematerializzata si fonda sul deposito

sistema di gestione accentrata

accentrato dei titoli azionari presso la società di gestione (Monte titoli S.p.A.). L'adesione al sistema è

facoltativa e la scelta è rimessa al singolo azionista. Questi può depositare i titoli presso un intermediario

autorizzato con un contratto di deposito titoli in amministrazione, che espressamente autorizza

l'intermediario-depositario a subdepositarli presso la società di gestione accentrata. Il deposito in gestione

accentrata consente di sostituire la circolazione documentale dei titoli depositati con una circolazione

fondata su semplici scritture contabili poste in essere dalla società di gestione producendo gli effetti propri

del trasferimento secondo la disciplina legislativa dei titoli di credito (art.2355 5c.). L’accredito contabile è

cioè equiparato ex legge al trasferimento materiale del titolo. Nel contempo, l'esercizio dei relativi diritti è

svincolato dall'esibizione dei titoli custoditi dalla società di gestione accentrata. Questa è legittimato a

compiere tutte le operazioni inerenti alla gestione dei titoli; invece è riservato ai titolari delle azioni

l'esercizio dei diritti in essere incorporati; e nelle società quotate il diritto di voto non può essere attribuito

alla società di gestione per evitare pericolose concentrazioni di potere in mano alla stessa. L'esercizio dei

diritti amministrativi non richiede però l'esibizione dei titoli custoditi dalla società di gestione. La relativa

legittimazione è attribuita da apposite certificazioni, attestante la partecipazione sistema, rilasciate dagli

intermediari la base delle scritture contabili e contenente l'indicazione del diritto sociale esercitabile. Le

certificazioni hanno la sola funzione di legittimare l'esercizio dei diritti amministrativi. La gestione

accentrata di strumenti finanziari rappresentata da titoli, consente in via definitiva di sostituire la

tradizionale circolazione documentale delle azioni con una circolazione fondata su registrazioni contabili

(dematerializzazione ma non comporta la soppressione materiale dei titoli

della circolazione),

(dematerializzazione Una vera e propria dematerializzazione, con conseguente soppressione del

totale).

documento cartaceo è stata introdotta dal d.lgs. 213/1998. Oggi infatti le azioni negoziate nei mercati

regolamentati italiani o diffusi tra il pubblico in modo rilevante non possono più essere rappresentata titoli

(dematerializzazione L'emissione ed il trasferimento delle azioni dematerializzate avviene

obbligatoria).

esclusivamente attraverso il sistema di gestione accentrata (dematerializzazione Per le nuove

totale).

emissioni dematerializzate l'emittente, a conclusione della fase di collocamento, si limita a comunicare alla

società di gestione accentrata prescelta l'ammontare globale dell'emissione, il suo frazionamento e gli

intermediari ai quale accreditare le azioni emesse. La società di gestione accentrata apre un conto per ogni

emittente, diviso in sottoconti relativi a ciascuna emissione. Il trasferimento delle azioni de materializzate

può essere effettuato dai titolari solo tramite intermediari autorizzati. Su loro richiesta la società di

gestione provvede infatti a registrare i trasferimenti delle azioni nei conti agli stessi accesi. Una volta

conclusa trasferimento con la registrazione da parte della società di gestione, gli intermediari dovranno a

loro volta registrare lo stesso nel conto del proprio cliente. La registrazione produce effetti equivalenti a

quelli determinati dal trasferimento secondo la disciplina dei titoli di credito. Infatti, "colui il quale ha

ottenuto la registrazione in suo favore, in base a titolo idoneo e in buona fede, non è soggetto a pretese o 53

azioni da parte dei precedenti titolari"; ed ha inoltre la legittimazione piena ed esclusiva ad esercitare i

relativi diritti secondo la disciplina propria di ciascuna specie di strumento finanziario. L’intermediario

esercita in nome e per conto del titolare del conto i diritti patrimoniali relativi alle azioni dematerializzate. I

diritti amministrativi sono invece esercitati dal titolare del conto, se non ha conferito mandato

all'intermediario stesso. Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e possono inoltre

18. I vincoli sulle azioni.

formare oggetto di misure cautelari ed esecutive. La costituzione in usufrutto o in pegno delle azioni

nominative avviene mediante annotazione del relativo vincolo, a cura della società emittente, sul titolo e

nel libro dei soci ed è improduttiva di effetti nei confronti della società e dei terzi ove non vengano

osservate tali formalità (art.2024). La costituzione in pegno può avvenire anche mediante consegna del

titolo, fermo restando l'obbligo di annotazione nel libro dei soci. Infine, "i pignoramenti, sequestri e altre

opposizioni debbono essere eseguiti sul titolo". Una particolare disciplina è dettata per le azioni gravate da

vincoli; l’art.2352 prevede una disciplina organica: stabilisce che, salvo convenzione contraria, il diritto di

voto compete al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. Essi dovranno comunque esercitarlo in modo da

non ledere gli interessi del socio, esponendosi altrimenti al risarcimento dei danni nei suoi confronti. È

quindi opportuno che, prima di deliberazioni particolarmente importanti, il titolare del diritto frazionario

richieda istruzioni al socio. Nel caso di sequestro delle azioni il voto è esercitato dal custode. Gli altri diritti

amministrativi spettano invece disgiuntamente sia al socio sia al creditore pignoratizio o all'usufruttuario,

se dal titolo costitutivo del vincolo non risulta diversamente. Il diritto di opzione spetta invece al socio e

l'attuale disciplina stabilisce che solo adesso sono attribuite le nuove azioni sottoscritte. Il socio deve

tuttavia provvedere almeno tre giorni prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per

l'esercizio del diritto di opzione. In mancanza, gli altri soci possono offrire di acquistarlo. È pacifico che

l'usufrutto o il pegno si estendono sul ricavato della vendita. Ma si estendono anche alle nuove azioni

sottoscritte in sede di opzione? Il problema era estremamente dibattuto. La nuova disciplina sempre micia

accogliere la tesi che le nuove azioni sottoscritte spettano al socio libere da vincoli. Espressamente regolato

è infine il versamento delle somme dovute sulle azioni non liberate; in caso di pegno, è il socio che deve

provvedere al versamento. In mancanza, il creditore pignoratizio può far vendere le azioni tramite una

banca o altro intermediario autorizzato, con trasferimento del pegno sul ricavato. In caso di usufrutto è

invece l'usufruttuario che deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla restituzione di tale

somma al termine dell'usufrutto. Le azioni sono in via di principio liberamente trasferibili. La libera

19. I limiti alla circolazione delle azioni.

trasferibilità è esclusa o limitata per legge in determinate ipotesi; ad esempio:

- Le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro non possono essere alienate prima del controllo

della valutazione (art.2343 3c.);

- Le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del consiglio di amministrazione

(art.2345 2c.);

- intrasferibili senza il consenso del consiglio di amministrazione sono anche le azioni delle società fiduciarie

e di revisione;

- ulteriori limiti alla circolazione delle azioni sono previsti quando il trasferimento riguardi partecipazioni

rilevanti o di controllo.

Dai limiti legali alla circolazione delle azioni vanno tenuti distinti i limiti convenzionali, determinati da

accordi intercorsi tra i soci. Questi ultimi vanno ancora distinti a seconda che risultino dallo stesso atto

costitutivo della società o da accordi non consacrati nell'atto costitutivo

(limiti statutari) (patti parasociali).

I limiti alla circolazione delle azioni risultanti da patti parasociali vengono definiti ed

sindacati di blocco

hanno lo scopo di evitare l'ingresso in società di terzi non graditi. I sindacati di blocco vincolano solo le parti

contraenti. La loro violazione non comporta invalidità della vendita delle azioni, né la società potrà rifiutare 54

l'iscrizione dell'acquirente nel libro dei soci. L'inadempiente sarà tenuto solo risarcimento dei danni nei

confronti degli altri soci contraenti. L'inopponibilità ai terzi dei patti parasociali spiega perché molto spesso

si preferisca inserire accordi in tal senso nello stesso atto costitutivo. In tal modo le clausole limitatrici della

circolazione acquistano vincolano tutti soci anche futuri e debbono essere fatte valere dalla

efficacia reale:

società nei confronti del terzo acquirente delle azioni. L'introduzione di limiti statutari alla circolazione delle

azioni è consentita dall’art.2355 bis, il quale stabilisce che lo statuto può sottoporre particolari condizioni il

trasferimento delle azioni nominative. Consente anche che lo statuto vieti del tutto la circolazione delle

azioni sia pure per un periodo non superiore ai cinque anni dalla costituzione della società o dal momento

in cui viene introdotto il divieto. Le clausole statutarie finalizzate a limitare la circolazione del azioni sono: le

le e le La clausola di prelazione è la

clausole di prelazione, clausole di gradimento clausole di riscatto.

clausola che imponeva al socio, che intende vendere le azioni, di offrirle preventivamente agli altri soci e di

preferirli ai terzi a parità di condizioni. La proposta di acquisto indirizzata ai soci beneficiari del patto di

prelazione dovrà specificare il prezzo offerto dal terzo, nonché le altre modalità rilevanti. La clausola di

prelazione consente di impedire l'ingresso in società di soci non graditi, senza precludere all'azionista che

ne voglia uscire di realizzare il valore economico della sua partecipazione. Non vi è inoltre concordia di

opinioni per quanto riguarda le conseguenze dell'alienazione effettuata senza l'osservanza del patto di

preferenza. Secondo la dottrina, l'inserimento della clausola nell'atto costitutivo e la conseguente efficacia

reale, non consentono dubbi sul fatto che la violazione del patto di preferenza comporta l'inefficacia di

non solo nei confronti della società, ma anche nei confronti dei soci beneficiari del diritto di

trasferimento

prelazione. Le clausole di gradimento invece possono essere distinte in due categorie:

- clausole che richiedono il possesso di determinati requisiti da parte dell'acquirente;

- clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al consenso (placet) di un organo sociale, quasi

sempre costituito dal consiglio di amministrazione.

Se non è stato diversamente pattuito, l'acquirente che si vede rifiutato il o retrocedere le azioni e

placet

riottenere quanto pagato. Depone per tale conclusione l'ovvia constatazione che le azioni vengono di

regola acquistate non solo per il loro valore patrimoniale, ma anche per poter esercitare direttamente i

diritti sociali amministrativi e patrimoniali. Esercizio diretto che è precluso dal rifiuto del gradimento.

Disciplinata è anche l'introduzione di clausole statutarie che prevedono un potere di riscatto delle azioni da

parte della società o dei soci al verificarsi di determinati eventi (art.2347 sexies). Ad esempio: in caso di

morte dell'azionista al fine di evitare che subentrino gli eredi. Le clausole statutarie limitative della

circolazione possono essere introdotte o rimosse nel corso della vita della società con una delibera

dell'assemblea straordinaria. Ma in tal caso, se lo statuto non dispone diversamente, è riconosciuto diritto

di recesso ai soci che non hanno concorso all'approvazione della delibera (art.2347 2c.).

Le operazioni della società sulle

D. Le operazioni della società sulle proprie azioni. 20. La sottoscrizione.

erogazioni sono considerate con estremo favore dal legislatore e sono in linea di massima vietate, sia pure

con alcuni temperamenti. Tre sono le situazioni attualmente regolate: sottoscrizione, acquisto delle proprie

azioni ed altre operazioni sulle stesse. La società non può sottoscrivere proprie azioni. Il divieto ha carattere

Opera infatti in sede di costituzione della società ed anche in sede di

assoluto e non soffre eccezioni.

aumento del capitale sociale. Colpisce inoltre tanto la sottoscrizione diretta, compiuta cioè in nome della

società, quanto la sottoscrizione indiretta, compiuta da terzi in nome proprio ma per conto della società.

Infatti, l'autosottoscrizione darebbe luogo ad un incremento del capitale sociale nominale senza alcun

incremento del capitale reale, dato che la società diventerebbe creditrice di se stessa per i conferimenti

dovuti. La sanzione per la violazione del divieto di autosottoscrizione è tuttavia singolare. Non si ha nullità

della sottoscrizione, ma le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai soggetti che

materialmente hanno violato il divieto; al fine di consentire comunque l'effettiva acquisizione dei relativi

conferimenti. In caso di sottoscrizione diretta, le azioni società si intendono sottoscritte e devono essere 55

liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli amministratori.

Costoro diventano titolari a tutti gli effetti delle azioni sottoscritte in nome della società. Nel caso di

sottoscrizione indiretta, invece è il terzo che sottoscritto le azioni, in nome proprio ma per conto della

società, che è considerato tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio; cioè diventa titolare delle azioni

ed è obbligato ad eseguire conferimenti, senza alcuna possibilità di rivalsa verso la società. I pericoli

patrimoniali ed amministrativi insiti nella sottoscrizione delle proprie azioni sono così stroncati in radice.

Meno rigido è l'atteggiamento del legislatore per quanto riguarda

21. L'acquisto di azioni proprie.

l'acquisto da parte della società delle azioni proprie. L'acquisto di azioni proprie può tuttavia costituire

anche una proficua forma di investimento delle eccedenze patrimoniali disponibili nella società. Inoltre, se

la società è quotata in borsa, l'acquisto e la vendita di azioni proprie è un mezzo per stabilizzare le

quotazioni e neutralizzare eventuali manovre speculative. Da qui un atteggiamento meno drastico del

legislatore. L'operazione è consentita, ma la società deve rispettare le condizioni fissate dall’art.2357:

le somme impiegate nell'acquisto non possono eccedere l'ammontare degli e delle

a) utili distribuibili

risultanti dall'ultimo bilancio approvato. In caso contrario si violerebbe il vincolo di

riserve disponibili

indisponibilità del patrimonio netto corrispondente al capitale sociale ed alla riserva legale;

le azioni da acquistare devono essere interamente liberate. In caso contrario la società diventerebbe

b)

creditrice verso se stessa per i conferimenti ancora dovuti e resterebbe preclusa l'effettiva acquisizione

degli stessi;

l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria. La delibera non può essere generica, ma

c)

deve fissare le modalità di acquisto, indicando in particolare "il numero massimo di azioni da acquistare, la

durata non superiore ai 18 mesi, per la quale l'autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo e il

corrispettivo massimo".

solo per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio permane infine la condizione che il

d)

valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere la quinta parte del capitale sociale.

Acquisti compiuti senza l'osservanza di queste condizioni restano validi, pur esponendo gli amministratori a

sanzioni penali (art.2628 1c.). Le azioni acquistate violando queste condizioni devono tuttavia essere

secondo modalità fissate dall'assemblea. In mancanza, la società

vendute entro un anno dal loro acquisto,

deve procedere senza indugio al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale sociale.

Nell'inerzia dell'assemblea, la riduzione di capitale sociale deve essere disposta d'ufficio dal tribunale, su

richiesta degli amministratori e dei sindaci (art.2357 4c.). La disciplina esposta si applica anche quando la

società proceda all'acquisto di azioni proprie per tramite di società fiduciaria o per interposta persona.

Sono previsti alcuni casi speciali acquisto: infatti nessuna limitazione è applicabile quando l'acquisto

avviene in esecuzione della delibera assembleare di da attuarsi mediante

riduzione del capitale sociale,

riscatto e annullamento di azioni. In tal caso l'acquisto di azioni proprie costituisce semplice modalità di

attuazione di una sociale con rimborso dei conferimenti ai soci. Altre deroghe

riduzione palese del capitale

sono previste quando l'acquisto avviene:

- a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate;

- per effetto di successione universale, o diffusione, o di scissione;

- in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società, sempre che si tratti di

azioni interamente liberate.

In questi tre casi deve essere rispettato (in tutte le società per azioni) il limite della quinta parte del capitale

sociale. È infine disciplinato il regime delle azioni proprie in possesso della società. I diritti sociali relativi alle

azioni proprie sono infatti Il diritto di voto e gli altri diritti amministrativi sono sospesi. Nelle

sterilizzati.

società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio prevale l'esigenza di evitare che la

detenzione di azioni proprie abbassi i assembleari, così rafforzando in fatto la posizione del gruppo

quorum

di comando: si stabilisce pertanto che le azioni proprie sono sempre computate ai fini del calcolo del 56

costitutivo e deliberativo dell'assemblea. Invece, nelle società che fanno ricorso al mercato del

quorum

capitale di rischio, al fine di agevolare il funzionamento dell'assemblea, trova applicazione la regola

generale delle azioni a voto sospeso, che ne prevede il conteggio solo ai fini del quorum costitutivo e non di

quello deliberativo. Infine, gli amministratori non possono disporre delle azioni senza la preventiva

la quale dovrà stabilire anche le relative modalità.

autorizzazione dell'assemblea,

Le altre operazioni sulle azioni proprie, della legge sono l'assistenza finanziaria per

22. Altre operazioni.

l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie e l'accettazione di azioni proprie in garanzia. L'attività di

assistenza finanziaria consiste nel concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo a favore dei soci o di

terzi per la sottoscrizione o l'acquisto di azioni proprie. All'assemblea gli amministratori devono sottoporre

una relazione nella quale illustrano quale specifico interesse della società giustifica l'operazione. La società

non può impiegare in operazioni sulle proprie azioni risorse economiche superiori alla parte disponibile del

patrimonio netto; pertanto l'importo complessivo dei finanziamenti e delle garanzie non può eccedere

l'ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente

approvato. La società non può invece accettare azioni proprie in garanzia (art.2358 2c.). Ad es, concedere

finanziamenti ai soci garantiti da pegno di proprie azioni; tale divieto ha comunque carattere assoluto.

Rispetto all'assistenza finanziaria, l'autorizzazione assembleare si pone come un limite legale al potere di

rappresentanza degli amministratori; pertanto, la sua mancanza rende i relativi contratti validi ma

inefficaci, salvo che l'autorizzazione stessa non intervenga successivamente a ratifica.

Capitolo VI: le partecipazioni rilevanti. Per le società con azioni quotate la relativa disciplina e

1. L'informazione sulle partecipazioni rilevanti.

caratterizza per ampi poteri regolamentari riconosciuti alla Consob al fine di assicurare trasparenza e assetti

proprietari. L'attuale disciplina prevede l'obbligo di comunicazione alla società partecipata e alla Consob

per: tutti coloro che partecipano, direttamente o indirettamente, in una società con azioni quotate in misura

superiore al 2% del capitale di questa; le società con azioni quotate che partecipano, direttamente o

indirettamente, in società con azioni non quotate o in società a responsabilità limitata in misura superiore al

Per le partecipazioni di società quotate in società non quotate, le successive

10% del capitale di queste.

comunicazioni hanno Alla Consob devono essere comunicate sono le partecipazioni

carattere periodico.

superiori al 10%. Alla società partecipata deve invece essere comunicato solo l'acquisto di una

partecipazione superiore al 10% e la riduzione della partecipazione al di sotto di quella soglia. Le

comunicazioni servono anche per reprimere il fenomeno della partecipazioni incrociate. Nei casi previsti

dalla Consob devono inoltre essere comunicate anche le partecipazioni potenziali. La Consob determina

contenuto, modalità e termini per l'inoltro delle comunicazioni, nonché per l'informazione del pubblico.

Diverse sono anche le sanzioni attualmente previste per la violazione degli obblighi di comunicazione. Sono

comminate sanzioni pecuniarie, mentre è mantenuta ferma per le sole partecipazioni in società quotate

l'ulteriore sanzione della sospensione del voto inerente alle azioni o agli strumenti finanziari diversi dalle

azioni per i quali sia stata omessa la comunicazione. Qualora la società ammetta ugualmente il socio a

votare, la relativa deliberazione assembleare è impugnabile a norma dell’art.2377, qualora il voto di quel

socio sia stato determinante per la formazione della maggioranza. L'impugnativa può essere proposta

anche dalla Consob nel termine allungato di 180 giorni dalla data della deliberazione ovvero, se questa è

soggetta iscrizione nel registro delle imprese, entro 180 giorni dall'iscrizione. In base al regolamento

Consob, inoltre, l'obbligo di comunicazione non sussiste per una serie di operazioni, specificamente

indicate, in cui l'acquisto o la cessione di partecipazioni rilevanti avviene a fini esclusivamente speculativi,

finanziari, o nell'ambito di attività volta a garantire il corretto funzionamento dei mercati regolamentati.

Norme integrative della disciplina esposta sono state introdotte per garantire la trasparenza delle

partecipazioni rilevanti in società per azioni non quotate, ma che operano in settori di particolare interesse

generale e la cui attività è sottoposta a controllo pubblico. Questa disciplina è prevista per le partecipazioni 57

rilevanti da chiunque possedute in: società bancarie; società di intermediazione mobiliare, società di

Oltre che alla

gestione del risparmio e società di investimento a capitale variabile; società di assicurazione.

società partecipata, le partecipazioni rilevanti in considerazione vanno comunicate rispettivamente alla

Banca d'Italia, la Consob e all'Isvap. Per tutte le altre società per azioni non quotate, queste sono tenute a

rendere pubblico mediante iscrizione nel registro delle imprese, l'elenco di tutti i soci alla

annualmente,

data di approvazione del bilancio, con indicazione del numero di azioni possedute, dei soggetti diversi dai

soci titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni, nonché delle annotazioni effettuate nel libro dei soci

a partire dalla data di approvazione del bilancio dell'esercizio precedente (art.2435 2c.).

Chiunque intenda acquistare una

2. L'acquisto di partecipazioni rilevanti in società quotate.

partecipazione di controllo in una società con azioni quotate di osservare specifiche regole di

comportamento introdotte con l.149/1992. L'idea ispiratrice di questa legge, è che il passaggio di proprietà

di partecipazioni di controllo di società quotate deve avvenire con la massima trasparenza e con modalità

che consentano a tutti gli azionisti di partecipare al premio di maggioranza che l'operazione può

comportare. Per realizzare tali obiettivi sono introdotti due principi cardine:

l'offerta pubblica di acquisto è la sola procedura che consente di tutelare gli azionisti di minoranza in

a)

caso di cambiamento del gruppo di comando poiché consente loro di disinvestire beneficiando del premio

di controllo;

l’opa, sia essa obbligatoria o volontaria, e le svolgersi nel rispetto di determinate regole di

b)

comportamento, inderogabilmente fissate per legge, a tutela dei destinatari dell'offerta e del regolare

funzionamento del mercato di borsa. La delle società è condizione necessaria

contendibilità del controllo

per il buon funzionamento del mercato dei capitali. Chi ritiene, con adeguata disponibilità finanziaria e

capacità imprenditoriale, di saper incrementare il valore di una società più di quanto faccial’attuale gruppo

di comando, in un sistema economico liberista può dimostrarlo con i fatti, conquistando il controllo

mediante una scalata. La ricerca del difficile equilibrio la tutela della minoranza e mantenimento della

contendibilità del controllo societario ha fatto sì che la disciplina dell’opa sia piuttosto instabile. Essa è stata

ripetutamente modificata. Dopo varie oscillazioni si è giunti alla definizione dell'attuale disciplina; la stessa

inizia nei casi in cui il lancio di un’opa è per legge obbligatorio. Dei cinque casi di opa obbligatoria previsti

dalla legge del 1992 (tre preventivi e due successivi), ne erano rimasti due con la riforma del 1998, ed oggi

ne sopravvive uno solo: L'Opa successiva totalitaria consente agli azionisti di

l'Opa successiva totalitaria.

minoranza di società con titoli quotati di uscire dalla società a seguito del mutamento dell'azionista di

controllo. Ha chiarito che in base a disciplina dell'Opa, per "titoli" si intendono "gli strumenti finanziari che

attribuiscono il diritto di voto nell'assemblea ordinaria o straordinaria" (azioni ordinarie, azioni speciali con

diritto di voto, strumenti finanziari partecipativi). È tenuto a promuovere un'offerta pubblica di acquisto

chiunque, in seguito ad acquisti, venga a detenere, direttamente o indirettamente, una partecipazione

superiore al 30% dei titoli che attribuiscono il diritto di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti

nomina o revoca degli amministratori o del consiglio di sorveglianza; ossia, il 30% dei titoli che consentono

di esercitare un'influenza sulla gestione della società. L'offerta deve essere promossa entro 20 giorni e deve

avere ad oggetto l'acquisto della totalità dei titoli quotati ancora in circolazione (compresi i titoli che

attribuiscono il voto su materie diverse da quelle rilevanti per determinare l'obbligo di Opa). Non però le

azioni senza voto, come le azioni di risparmio, perché tali azioni non sono "titoli". È fissato per legge anche

il prezzo minimo che deve essere offerto: pagato dall'offerente, nei 12 mesi anteriori

è il prezzo più elevato

l'offerta pubblica, per acquisti di titoli della medesima categoria. Per le categorie di titoli rispetto alle quali

l'offerente non ha invece effettuato acquisti a titolo oneroso nel periodo di riferimento, l'offerta è

promossa ad un prezzo non inferiore a quello medio ponderato di mercato degli ultimi 12 mesi. La Consob

può tuttavia disporre che l'offerta è promossa ad un prezzo inferiore o superiore, quando ricorrano

particolari circostanze indicate dalla legge. L'obbligo di lanciare un'Opa per contro sussiste anche quando la 58

percentuale del 30% è superata sommando gli acquisti effettuati da persone che agiscono di concerto:

progetti cioè che operano tra di loro sulla base di un accordo molto ad acquisire, mantenere o rafforzare il

controllo della società emittente. Sono in ogni caso "persone che agiscono di concerto" gli acquirenti tra

loro legati da determinati rapporti, tassativamente individuati dalla legge: aderenti ad un patto parasociale;

un soggetto, il suo controllante, e le società da esso controllate; società sottoposte a comune controllo; una

società e i suoi amministratori. Superata la soglia del 30%, le persone che agiscono di concerto sono

obbligate solidalmente a lanciare l'Opa totalitaria anche se gli acquisti a titolo oneroso sono stati effettuati

da uno solo di essi. È poi affidato alla Consob il compito di definire con proprio regolamento quando

sussiste l'obbligo di lanciare un'Opa successiva in alcuni casi particolari:

- acquisto indiretto di una partecipazione superiore al 30% in una società quotata; realizzato cioè

acquistando il controllo di una società il cui patrimonio è prevalentemente costituito da titoli emessi dalla

società quotata;

- acquisti effettuati da chi già deteneva più del 30%, senza però detenere la maggioranza dei voti

nell'assemblea ordinaria, vale a dire (Opa

il controllo di diritto da consolidamento).

Chi intende acquisire il controllo di una società quotata può tuttavia sottrarsi all'obbligo di promuovere

l'onerosa Opa successiva totalitaria, lanciando un'Opa volontaria preventiva che lo porti a detenere una

partecipazione superiore al 30%. L'Opa preventiva può a sua volta essere totale o parziale. L'Opa preventiva

diretta a della società bersaglio non è soggetta a condizioni e l'offerente può fissare

conseguire tutti titoli

liberamente il prezzo d'acquisto. Più articolata è la disciplina dell'Opa preventiva parziale, che deve avere

ad oggetto almeno il 60% dei titoli di ciascuna categoria. L'esonero dall’Opa successiva deve essere in tal

caso autorizzato dalla Consob ed è subordinato ad una l'offerente e le persone che

duplice condizione:

agiscono di concerto con lui non devono aver acquistato nell'anno precedente partecipazioni nella società

bersaglio in misura superiore all'1%; l'offerta deve essere condizionata all'approvazione da parte dei soci di

minoranza "indipendenti" della società bersaglio. L'offerente è però tenuto ugualmente a promuovere

l'offerta successiva totalitaria se nell'anno successivo alla chiusura dell'Opa preventiva acquisti altre

partecipazioni nella società bersaglio in misura superiore all'1%. L'obbligo di Opa non sussiste se la

partecipazione del 30% è detenuta a seguito di un'offerta pubblica di acquisto o di scambio totalitaria o

parziale. Alla Consob è demandato il compito di disciplinare gli altri casi in cui il superamento del 30% non

comporta l'obbligo di offerta successiva. Tali casi sono:

Acquisti a titolo gratuito o per successione ereditaria;

1. Presenza di altri soci che già detengono il controllo di diritto della società;

2. Operazioni dirette al salvataggio di imprese in crisi;

3. Trasferimenti di partecipazioni tra società dello stesso gruppo che si risolvono in semplici operazioni di

4.

riassetto azionario;

Cause indipendenti dalla volontà dell'acquirente;

5. Operazioni di carattere temporaneo;

6. Fusioni e scissioni.

7.

Oltre al caso di Opa successiva, la legge impone a chi consegue una partecipazione quasi totalitaria in una

società quotata di acquistare titoli ancora in circolazione; ma non è necessario che l'obbligato lanci a tal

fine un'apposita offerta pubblica di acquisto. La funzione è di consentire

dell'obbligo di acquisto residuale

agli azionisti di minoranza l'uscita dalla società ad un prezzo equo quando la stessa è ormai saldamente in

pugno di un predeterminato gruppo di controllo. La disciplina attuale prevede due casi di obbligo di

acquisto residuale:

l'offerente che viene a detenere, una partecipazione almeno

a) a seguito di un'offerta pubblica totalitaria,

della società bersaglio, è tenuto ad acquistare i

pari al 95% del capitale rappresentato da titoli restanti

da chi gliene faccia richiesta;

titoli 59

chiunque viene a detenere una partecipazione superiore al 90% del capitale rappresentato da

b) titoli

della società bersaglio ha l'obbligo di acquistare i restanti titoli quotati, se non ripristina entro 90

quotati

giorni un flottante (cioè azioni diffuse tra il pubblico) sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle

negoziazioni.

In entrambe le ipotesi l'obbligo di acquisto residuale sussiste soltanto in relazione alle categorie per le quali

è stata raggiunta la rispettiva soglia limite. Il corrispettivo viene determinato dalla Consob tenuto conto

anche del prezzo di mercato. La Consob determina con regolamento le norme di attuazione dell'obbligo di

acquisto, fra cui le informazioni da fornire, i termini entro cui i possessori di titoli ancora in circolazione

possono far valere il diritto di cederli, e la procedura per la determinazione del prezzo. Nel contempo, è

oggi tutelato anche l'interesse di chi ha conseguito con un’opa il controllo quasi dell'intero capitale e teme

comportamenti ostruzionistici o ricattatori da parte della sparuta minoranza che non ha aderito all'Opa.

Infatti, chi viene a detenere in seguito al lancio di un'Opa totalitaria più del 95% del capitale rappresentato

da titoli ha diritto di acquistare coattivamente le azioni residue, entro tre mesi la scadenza del termine per

l'accettazione dell'Opa. La violazione dell'obbligo di promuovere un'Opa o di acquisto residuale è colpita

con sanzioni particolarmente dissuasive. Infatti:

il diritto di voto inerente In caso di

a) all'intera partecipazione detenuta non può essere esercitato.

inosservanza, la delibera è impugnabile a norma del’art.2377, qualora il voto del socio che avrebbe dovuto

astenersi sia stato determinante per la formazione della maggioranza. L'impugnativa può essere proposta

anche dalla Consob, nel termine di 180 giorni;

i titoli eccedenti le percentuali che fanno scattare l'obbligo di Opa o di acquisto residuale devono essere

b)

alienati entro 12 mesi. Specificamente disciplinato e anche lo svolgimento delle

3. Le offerte pubbliche di acquisto o di scambio.

offerte pubbliche di acquisto e di scambio. L'offerta pubblica di acquisto o di scambio è una proposta

rivolta a tutti titolari di prodotti finanziari che ne formano oggetto. Ogni

irrevocabile a parità di condizioni

clausola contraria è nulla. L'offerta può essere sottoposta a condizioni il cui verificarsi non dipenda dalla

mera volontà dell'offerente. L'offerta può essere aumentata o modificata durante la pendenza

dell'operazione e l'aumento si estende anche a coloro che hanno già aderito all'offerta. L'offerta si svolge

sotto il controllo costante della Consob alla quale sono riconosciuti ampi poteri regolamentari. La Consob

può sospendere o dichiarare decaduta l'offerta in caso di violazione della disciplina legislativa e

regolamentare in tema di Opa. L'offerta pubblica si articola in tre fasi. I soggetti che intendono lanciare

un'offerta pubblica devono darne comunicazione senza indugio alla Consob, che contestualmente alla

società bersaglio e al mercato, con le modalità e i contenuti fissati dal regolamento della Consob. L'Opa è

promossa mediante la presentazione alla Consob del documento di offerta destinato alla pubblicazione. Le

offerte pubbliche volontarie devono essere promosse non oltre 20 giorni dalla comunicazione. Il mancato

rispetto del termine comporta che il documento d'offerta è dichiarato irricevibile e l'offerente non può

promuovere un'ulteriore offerta volontaria avente ad oggetto prodotti finanziari del medesimo emittente

nei successivi 12 mesi. Il documento di offerta deve contenere informazioni necessarie a consentire ai

destinatari di pervenire ad un fondato giudizio sull'offerta. La Consob, entro 15 giorni dalla presentazione,

ne può chiedere l'integrazione, e può prescrivere all'offerente di prestare particolare garanzia. Decorso tale

termine il documento di offerta si considera tacitamente approvato e può essere reso pubblico, secondo le

modalità stabilite dalla Consob. La società bersaglio, a sua volta, è obbligata a diffondere un comunicato

contenente ogni dato utile per l'apprezzamento dell'offerta ed una valutazione motivata degli

amministratori sull’offerta stessa. Il comunicato deve essere preventivamente trasmesso ala Consob, che

può chiederne l'integrazione. Si apre così la fase delle adesioni all'offerta. Le adesioni sono irrevocabili e

possono essere raccolte, tramite sottoscrizione della scheda, dall'offerente, dagli intermediari indicati nel

documento di offerta. Per le regole di comportamento la legge si limita a fissare il principio della 60

"correttezza delle operazioni sui prodotti finanziari oggetto dell'offerta", mentre demanda

e trasparenza

alla Consob il compito di emanare le relative norme di attuazione. Tra le non molte regole di correttezza

fissata dalla Consob, spicca l'obbligo dell'offerente, e durante la pendenza dell'offerta, o nei sei mesi

successivi, acquisti di titoli a prezzo superiore a quello dell'offerta, di adeguare il prezzo di quest'ultima al

prezzo più alto pagato. Le tecniche di difesa che il gruppo di comando della società bersaglio, aggredita da

un'Opa ostile, può porre in essere per ostacolare il successo dell'iniziativa dell'offerente sono: massicci

aumenti del capitale sociale a pagamento o gratuiti, trasformazione della società, fusione per

incorporazione in altra società amica, scissione, acquisto di azioni proprie, vendita dell'azienda o di rami

significativi della stessa. Attualmente l'attuazione di misure difensive è consentita solo previa

(passivityrule), ma lo statuto può derogare in tutto in parte tale divieto.

autorizzazione dell'assemblea

Resta ferma la responsabilità degli amministratori e dei direttori generali per gli atti e le operazioni

compiuti in violazione della che però non possono essere considerati nulli. La società

passivityrule,

bersaglio può quindi avvalersi in pendenza di un Opa di una serie di tecniche di difesa che in precedenza

potevano essere poste in essere solo prima che l'offerta fosse resa pubblica. Tra le tecniche di difesa

successive consentite senza autorizzazione rientrava e rientra il lancio di un'Opa concorrente da parte di

eventuali alleati della società bersaglio. Dopo pubblicazione di un'offerta concorrente o di un rilancio, le

adesioni alle altre offerte sono revocabili. L'attuale disciplina ha però neutralizzato per le società quotate

alcune tecniche di difesa preventiva. Infatti, gli azionisti che intendono aderire ad un Opa totalitaria o ad un

Opa parziale diretta a conseguire almeno il 60% delle azioni ordinarie possono liberamente recedere, senza

preavviso, da eventuali sindacati di voto e/o di blocco stipulati. Quando invece lo statuto della società

bersaglio quotata consente l'applicazione questa si articola in una serie di

della regola di neutralizzazione,

misure che incidono sia sullo svolgimento dell'Opa, sia sulla fase immediatamente successiva. Durante

l'Opa:

non hanno effetto nei confronti dell'offerente eventuali limitazioni statutarie al trasferimento dei titoli;

a) nelle assemblee, chiamate a decidere sull'autorizzazione di atti di contrasto all'Opa, non operano le

b)

limitazioni al diritto di voto previste nello statuto o dai patti parasociali.

la regola di neutralizzazione delle misure di difesa preventive paralizza temporaneamente

Dopo l’Opa,

l'efficacia di alcune clausole statutarie o patti parasociali il cui scopo è impedire all'offerente vittorioso di

conseguire l'effettivo dominio sulla società bersaglio. Precisamente, nella prima assemblea successiva

per modificare lo statuto o per revocare o nominare gli amministratori non operano le

all'Opa convocata

limitazioni al diritto di voto previste nello statuto o dai patti parasociali; né operano diritti speciali

eventuali, previsti dallo statuto in materia di nomina o revoca degli amministratori o dei componenti degli

organi. Il nuovo gruppo di comando potrà così approfittarne per nominare amministratori di fiducia e per

modificare clausole statutarie non gradite. Questi effetti di neutralizzazione "successiva", però, si

producono solo a condizione che a seguito dell'Opa l’offerente venga a detenere almeno il 75% del capitale

con diritto di voto nelle deliberazioni riguardanti nomina o revoca degli amministratori o dei componenti

del consiglio di gestione o di sorveglianza. La sono soggette alla

passivityrule e la regola di neutralizzazione

Non operano cioè quando l'Opa è promossa da chi non è a sua volta soggetto a

cd. clausola di reciprocità.

tali disposizioni o a disposizioni equivalenti. In tal caso, però, qualsiasi misura difensiva deve essere

espressamente autorizzata dall'assemblea, in previsione di un eventuale Opa lanciata in condizioni di non

reciprocità, nei 18 mesi anteriori la comunicazione dell'offerta. La Consob accerta se la condizione di

reciprocità è stata rispettata. I risultati dell'offerta sono resi noti dall'offerente, prima di provvedere al

pagamento del corrispettivo, mediante la pubblicazione di un documento, contenente anche le indicazioni

necessarie sulla conclusione dell'offerta e sull'esercizio della facoltà previste nel documento d'offerta.

L'assunzione di partecipazioni rilevanti in una società per

4. Limiti all'assunzione di partecipazioni rilevanti.

azioni o da parte di una società per azioni è in via di principio libera. Non mancano tuttavia limitazioni. 61

Alcune riguardano l'assunzione di partecipazioni rilevanti o di che operano in particolari

controllo in società

settori Altre riguardano specificamente l'assunzione di partecipazioni da parte di

da chiunque detenute.

una società di capitali sono fissate dall’art.2361. Tra i limiti del primo tipo meritano di essere ricordati quelli

previsti ex lege per la partecipazione al capitale di società limiti ispirati dalla

bancarie ed assicurative;

finalità di garantire l'indipendenza e l'autonomia gestionale delle relative imprese a tutela degli interessi dei

depositanti e degli assicurati. L'acquisizione a qualsiasi titolo di partecipazioni nelle banche da chiunque

deve essere preventivamente autorizzato dalla Banca d'Italia quando attribuisce una quota dei

effettuato

diritti di voto o del capitale almeno pari al 10% del capitale o consente di esercitare un'influenza notevole

oppure il controllo della banca stessa. A differenza che in passato, non è più fatto divieto ai soggetti che

svolgono in misura rilevante attività di impresa in settori diversi da quello bancario e finanziario di

possedere partecipazioni anche di controllo nelle banche. La violazione di tali disposizioni espone a sanzioni

penali e comporta voto inerente alle azioni o quote per le quali

la sospensione del diritto di

l'autorizzazione non è stata concessa ovvero sia stata sospesa o revocata. In caso di inosservanza, le

deliberazioni assembleari adottate con voto determinante di tali azioni sono impugnabili a norma

dell’art.2377. L'impugnazione può essere proposta anche dalla Banca d'Italia nel termine allungato di 180

giorni. Inoltre, le partecipazioni per le quali l'autorizzazione non è stata ottenuta o è stata revocata devono

entro i termini stabiliti dalla Banca d'Italia. Disciplina analoga è prevista anche per le società

essere alienate

di assicurazione; ma il potere di autorizzazione in questo caso è attribuito all’Isvap. Tra i limiti all'assunzione

di partecipazioni rilevanti rientrano le che ai possessi azionari dei

clausole statutarie fissano limiti massimi

singoli soci; e ciò al fine di evitare che si formi un nucleo stabile di azionisti di controllo o di riferimento. La

possibilità di introdurre a maggioranza clausole statutarie che fissano un tetto massimo al possesso

azionario dei soci è comunque espressamente prevista per le società controllate dallo Stato. Il superamento

del limite massimo statutario comporta il divieto di esercitare il diritto di voto e, comunque, i diritti diversi

da quelli patrimoniali per la partecipazione eccedente il limite. Un

5. Le partecipazioni modificative dell'oggetto sociale. Le partecipazioni a responsabilità illimitata.

limite di carattere generale all'assunzione di partecipazioni da parte delle società per azioni e da parte delle

società di capitali è posto dall’art.2361 1c. La norma stabilisce che "l'assunzione di partecipazioni in altre

imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto

ne risulta determinato nell'atto

della partecipazione sostanzialmente modificato l'oggetto sociale

costitutivo". Il divieto riguarda l'assunzione di partecipazioni di qualsiasi tipo e risponde alla finalità di

impedire che l'oggetto sociale fissato nell'atto costitutivo sia in fatto modificato dagli amministratori della

società. Sia cioè modificato senza l'osservanza delle procedure previste per legge e precludendo l'esercizio

del dalla società in tal caso riconosciuto ai soci assenti o dissenzienti (art.2437). Per

diritto di recesso

l'applicazione della norma in esame è necessario operare delle distinzioni. Il divieto di assunzione di

partecipazioni modificative dell'oggetto sociale non è operante quando l'attività principale o esclusiva della

società consiste proprio nell'assunzione di partecipazioni in altre imprese. Tali società sono definite società

finanziarie e nel loro ambito si distinguono le società o società capogruppo, caratterizzata dal fatto

holdings

che le partecipazioni sono assunte al fine di dirigere e coordinare l'attività delle società partecipate. Si parla

di se in ciò si esaurisce l'attività di impresa della società; di un se è

holding pura holding mista

statutariamente previsto anche lo svolgimento di attività operativa in determinati settori produttivi. In

entrambi i casi non ricorrono i presupposti dell'applicazione del divieto posto dall’art.2361. Per quanto

riguarda le l'assunzione di partecipazioni non è loro vietata in modo assoluto. Non è

cd. società operative,

infatti consentite quelle che "per la misura e per l'oggetto" non comportano una modifica sostanziale del

tipo di attività stabilito nell'atto costitutivo. Alle società cooperative e perciò certamente consentita

l'assunzione di partecipazioni di minoranza in imprese svolgenti la stessa attività o anche attività diversa,

purché tale attività di investimento non assuma in fatto carattere prevalente. È dubbio invece se sia 62

consentita l'assunzione di partecipazioni di controllo in società che operano nello stesso settore, con

conseguente trasformazione della società in L'assunzione di partecipazioni in altre imprese

holding mista.

deve essere però deliberato dall'assemblea ordinaria quando comporta la responsabilità illimitata per le

obbligazioni della partecipata. Gli amministratori che violino il dettato dell’art.2361 non esposti all'azione di

responsabilità. L'atto di assunzione della partecipazione non autorizzato è inoltre inefficace, in quanto

posto in essere in violazione di un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori.

Le partecipazioni reciproche tra società di capitali danno luogo a pericoli di

6. Le partecipazioni reciproche.

carattere patrimoniale ed amministrativo. Vi è il pericolo che venga passata la consistenza patrimoniale

delle due società; che venga alterato il corretto funzionamento delle relative assemblee, attraverso

l'utilizzazione concordata da parte dei rispettivi amministratori dei diritti di voto di cui ciascuna società

dispone nell'altra, con conseguente abbassamento della percentuale di capitale necessaria ai rispettivi

gruppi di comando per controllare la società. Tutti questi pericoli diventano particolarmente accentuati

quando tra le due società intercorre un rapporto di controllo, dato che la controllata può facilmente subire

le direttive della controllante nella scelta dei propri investimenti azionari e nell'esercizio del voto. La

controllante potrebbe perciò agevolmente eludere la disciplina della sottoscrizione dell'acquisto di azioni

proprie facendo sottoscrivere o acquistare le stesse da una propria controllata. Questi pericoli sono di tutta

evidenza nel caso di sottoscrizione reciproca del capitale. Se due società si costituiscono od aumentano il

capitale sociale sottoscrivendo l'una il capitale dell'altra, si avrà infatti la moltiplicazione illusoria di

ricchezza. Aumenta cioè il capitale sociale nominale delle due società, senza che si incrementi però il

rispettivo capitale reale. Alla repressione di tale fenomeno era rivolto in passato l’art. 2360, mentre oggi

allo stesso è stato affiancato l’art.2359 quinquens. La prima norma vieta alle società "di costituire o di

aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni, anche per tramite di società fiduciarie o

di interposta persona". Il divieto non soffre eccezione alcuna e la sanzione per la sua relazione è la di

nullità

entrambe le sottoscrizioni, sempre che si provi che esse fanno parte di un preordinato alla

disegno unitario

violazione dell’art.2360 (il che non è sempre agevole). Tale disciplina non consentiva tuttavia di ritenere di

per sé vietata la sottoscrizione reciproca tramite una società controllata; e quindi non consentiva di colpire

la sottoscrizione non reciproca di azioni della società controllante da parte della controllata. Queste lacune

sono oggi colmate dall’art.2359 quinquens, che diretta per la sottoscrizione di azioni o quote della società

controllante una disciplina identica a quella prevista per la sottoscrizione di azioni proprie. In nessun caso la

società controllata può sottoscrivere un aumento di capitale deliberato dalla controllante. Identiche sono le

sanzioni penali e civili. Non si ha nullità della sottoscrizione, ma imputazione ex lege delle azioni ai soggetti

che hanno materialmente violato il divieto: gli amministratori della società controllata che non dimostrino

di essere esenti da colpa, ovvero il terzo che ha sottoscritto le azioni in nome proprio, ma per conto della

controllata. I pericoli patrimoniali ed amministrativi delle partecipazioni incrociate si determinano non solo

in caso di sottoscrizione reciproca, ma anche quando l'incrocio è attuato mediante l'acquisto di azioni già in

circolazione. Un sistema una sola differenza: la sottoscrizione reciproca dà luogo ad un aumento del

capitale nominale senza aumento del capitale reale; l'acquisto reciproco all'opposto lascia inalterato il

capitale nominale, ma determina una riduzione dei rispettivi capitali reali. L'attuale disciplina può così

essere sintetizzata:

l'acquisto reciproco di azioni è possibile quando tra le due società non intercorre un

a) senza alcun limite

rapporto di controllo e nessuna delle due è quotata in borsa;

se l'incrocio è realizzato tra società controllante e le sue controllate si applicano gli art.2359 bis e ss., che

b)

prevedono (somme utilizzabili per l'acquisto) e (ammontare massimo

limiti qualitativi limiti quantitativi

delle azioni acquistabili) puntualmente coincidenti con quelli stabiliti per l'acquisto di azioni proprie;

se l'incrocio non intercorre tra controllante e controllata, ma coinvolge almeno una società

c) con azioni

si applica l’art.121 TUF che pone

quotate limiti quantitativi, ma non qualitativi. 63

In base all’art.2359 bis, l'acquisto da parte di una società controllata di azioni o quote della società

controllante, anche tramite società fiduciaria o interposta persona, è considerato ex lege come effettuato

dalla controllante stessa. È perciò assoggettato alle seguenti limitazioni:

1) le somme impiegate nell'acquisto non possono eccedere l'ammontare degli utili distribuibili e delle

riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato della società controllata;

2) possono essere acquistate solo azioni interamente liberate;

3) l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria della controllata e deve contenere le stesse

specificazioni richieste per l'acquisto di azioni proprie;

4) il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere la quinta parte del capitale della società

controllante, qualora questa sia una società che faccia ricorso al mercato del capitale di rischio;

5) la società controllata non può esercitare il diritto di voto nell'assemblea della controllante.

Inoltre, se la controllante è una società quotata gli acquisti devono essere effettuati secondo le modalità

fissate dalla Consob al fine di assicurare la parità di trattamento degli azionisti. Le azioni o quote acquistate

in violazione delle condizioni esposte ai primi quattro punti devono essere alienate entro un anno dal loro

secondo modalità fissate dall'assemblea della controllata (art.2359 ter). In mancanza, la società

acquisto,

controllante deve procedere al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale sociale.

Nell’inerzia dell'assemblea della controllante, la riduzione del capitale è disposta d'ufficio dal tribunale, su

richiesta degli amministratori e dei sindaci (art.2359 ter 2c.). All'acquisto di azioni da parte della controllata

si applicano poi i casi speciali di esonero previsti per l'acquisto di azioni proprie, con esclusione dell'acquisto

del riduzione del capitale sociale, non configurabile per le azioni di altra società (art.2359 quater). La

violazione di tali disposizioni espone gli amministratori a sanzioni penali (art.2628). Diversa è la disciplina

degli incroci azionari quando una o entrambe le società abbiano azioni quotate, ma tra le stesse non

intercorre un rapporto di controllo. L'attuale disciplina (art.121 TUF) fissa solo limiti quantitativi all'incroci

azionari. Perciò:

se entrambe le società sono quotate, l'incrocio non può superare il tetto del 2% del capitale con diritto di

a)

voto (vale a dire: se la società A ha più del 2% delle azioni con diritto di voto della società B, quest'ultima

non può avere più del 2% delle azioni con diritto di voto della società A);

se una sola delle società è quotata, la società quotata può arrivare fino al 10% del capitale della società

b)

non quotata, fermo restando il tetto del 2% per quest'ultima.

L'attuale disciplina consente inoltre che con un accordo il tetto del 2% per gli incroci tra società quotate

possa essere elevato fino a 5% per entrambe le società. E ciò allo scopo di non ostacolare alleanze

strategiche anche attraverso partecipazioni reciproche, come avviene in altri paesi. Quando la

partecipazione incrociata eccede da entrambi i lati le percentuali massime consentite, la società che ha

superato il limite successivamente:

non può esercitare il diritto di voto per le azioni o quote possedute in eccedenza rispetto alla

1)

percentuale consentita; dalla data in cui ha superato il limite;

2)deve alienare l'eccedenza entro 12 mesi

in caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto di voto e

3) si estende all'intera partecipazione

quindi anche alla parte che può essere legittimamente posseduta.

In caso di inosservanza del divieto di esercizio del voto, le delibere adottate con voto determinante di tali

azioni sono annullabili e l'attuale disciplina dispone espressamente che l'impugnazione può essere proposta

che dalla Consob nel termine allungato di 180 giorni. Anche gli incroci triangolari non possono superare il

limite del 2%, fermo restando che la sanzione è costituita solo dalla sospensione del voto per la

partecipazione eccedente il 2%. Con l'osservanza dei limiti esposti le

Capitolo VII: i gruppi di società. 1. Il fenomeno di gruppo. I problemi.

società per azioni sono libere di sottoscrivere o acquistare azioni o quote di altre società di capitali. E 64

l'assunzione di partecipazioni è lo strumento principale attraverso il quale si realizza il fenomeno dei gruppi

Il è un'aggregazione di imprese societarie formalmente autonome e

di società. gruppo di società

indipendenti l'una dall'altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto

di un'unica società (società capogruppo o società madre), che controlla e dirige

l'influenza dominante

secondo un disegno unitario la loro attività d'impresa, per il perseguimento di uno scopo unitario e comune

a tutte le società del gruppo (interesse di gruppo). Si distinguono così ad esempio, i gruppi a catena e i

gruppi stellari o a raggiera. Nei gruppi a catena, la società A (capogruppo) contro e dirige la società B, che a

sua volta controlla e dirige la società C. Nei gruppi a raggiera, invece, la capogruppo A controlla e dirige

contemporaneamente tutte le altre società. Queste complesse architetture si compongono nel tempo per

meglio rispondere al motivo ispiratore di fondo, che è quello di combinare i vantaggi dell'unità economica

della grande impresa con quelli offerti dall'articolazione di più strutture organizzative formalmente distinte

ed autonomi: rapidità e autonomia decisionale; delimitazione e separazione del rischio d'impresa delle

singole unità operative. È ormai pacifico che la presenza di aggregazioni societarie sollecita una specifica

disciplina diretta soddisfare un triplice ordine di esigenze:

assicurare un'adeguata informazione sui collegamenti di gruppo, rapporti finanziari e commerciali tra

a)

società del gruppo, nonché sulla situazione patrimoniale e sui risultati economici del gruppo unitariamente

considerato;

evitare che eventuali intrecci di partecipazioni alterino l'integrità patrimoniale delle società coinvolte e

b)

del corretto funzionamento degli organi decisionali della capogruppo;

evitare che le scelte operative delle singole società del gruppo pregiudichino le aspettative di quanti

c)

fanno affidamento esclusivamente sulla consistenza patrimoniale e sui risultati economici di quella

determinata società.

Gli aspetti più significativi della disciplina emergono dalle norme che disciplinano il controllo societario e i

rapporti tra società controllante e le sue controllate.

È la società che si trova sotto

2. Società controllate e direzione unitaria. controllata l'influenza dominante

che è perciò in grado di indirizzarne l'attività nel senso da essa voluto. È

di altra società (controllante),

questa l'essenza della nozione di società controllata che si ricava dall’art.2359 c.c. Questa norma costituisce

perciò il punto di partenza per stabilire quando una società può ritenersi controllata. In base all’art. 2359 il

controllo societario può assumere diverse forme.

È controllata la società in cui un'altra società dispone della

1. maggioranza dei voti esercitabili

cioè, dispone di più della metà delle azioni con diritto di voto nelle assemblee

nell'assemblea ordinaria;

ordinarie. In tal caso, la possibilità di esercitare influenza dominante è evidente in quanto la società

controllante è in grado di nominare gli amministratori della controllata.

È società controllata inoltre la società in cui un'altra società dispone di

2. voti sufficienti per esercitare

un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria.

Si considerano controllate, le società che sono di un'altra società in virtù di

3. sotto l'influenza dominante

particolari vincoli contrattuali con essa. Qui la possibilità di esercitare influenza dominante prescinde dal

possesso di una partecipazione azionaria ed è determinata da particolari rapporti contrattuali, che pongono

una società in una situazione di oggettiva di dipendenza economica rispetto ad un'altra (ad es, la società A

fornisce alla società B materie prime prodotte in esclusiva e non agevolmente sostituibili con altre).

È opinione prevalente che nel nostro ordinamento non è ammissibile un contratto che attribuisce ad una

società il diritto di esercitare influenza dominante su un'altra; infatti le norme che prevedono tale forma di

controllo contrattuale specificano che lo stesso è ammesso solo quando la legge applicabile lo consente.

Come solitamente si verifica nei gruppi, il controllo azionario può essere anche indiretto (ad es, se A

controlla B che a sua vota controlla C, quest'ultima società si considera controllata indirettamente da A).

Inoltre, in base al nuovo testo normativo, controllo azionario (di diritto o di fatto) si ha anche quando le 65

relative situazioni si realizzano sommando partecipazioni dirette ed indirette (ad es, se A controlla sei

società ognuna delle quali possiede il 10% dei voti della società D, A è ugualmente controllante di D per

effetto della somma dei voti esercitabili dalle controllate dirette). Infine, una situazione di controllo può

essere determinata anche dall'esistenza di sindacati di voto, ma in tal caso la qualità di controllante va di

regola riconosciuta solo all'azionista che ha una posizione di influenza dominante all'interno del sindacato.

Dalle società controllate vanno poi tenute distinte le Si considerano infatti collegate

società collegate. "le

E l'influenza

società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole", ma non dominante.

notevole si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno dei voti,

un quinto

ovvero se la società partecipata ha azioni quotate in mercati regolamentati (art.2359 3c.).

un decimo L'esistenza di un rapporto di controllo societario non è sufficiente per affermare

3. La disciplina dei gruppi.

che si è in presenza di un gruppo di società. In base all'attuale disciplina si presume, salvo prova contraria,

che l'attività di direzione e di coordinamento di società è esercitata dalle società o enti tenuti alla redazione

del bilancio consolidato nonché da quelli che comunque le controllano (art.2497 sexies). È assoggettato alle

nuove norme sull'attività di direzione e coordinamento anche chi esercita tale attività "sulla base di un

contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti" (art.2497 septies), come si verifica nei

cioè nei gruppi nei quali la direzione unitaria di più imprese non si fonda su un rapporto di

gruppi paritetici;

controllo e quindi di subordinazione di una società rispetto all'altra, bensì su un accordo contrattuale con

cui più società si impegnano stabilmente a conformarsi ad una direzione unitaria che ciascuna concorre a

In base all'attuale disciplina è istituita un'apposita

determinare su un piano di parità rispetto alle altre.

sezione del registro delle imprese nella quale sono iscritti (con effetto di pubblicità notizia) le società o gli

enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le società alla stessa sottoposte. Queste ultime

sono inoltre tenute ad indicare negli atti della corrispondenza la soggezione all'altrui attività di direzione e

coordinamento. Gli amministratori delle società controllate che omettono di provvedere all'iscrizione o

all'indicazione sono responsabili dei danni che i soci o i terzi hanno subito per la mancata conoscenza di tali

fatti (art.2497 bis). In presenza di una situazione di controllo, scattano limitazioni e divieti a carico delle

società controllate, che ridimensionano i pericoli di alterazione dell'integrità patrimoniale della capogruppo

e di inquinamento del funzionamento degli organi della stessa. Disciplina cardine sotto entrambi i profili è

quella in tema di sottoscrizione e di acquisto di azioni della società controllante da parte delle controllate;

disciplina che oggi inibisce alle controllate l'esercizio del diritto di voto per le azioni possedute nel capitale

della controllante. Dalla finalità di assicurare il corretto funzionamento degli organi della controllante sono

poi ispirati: il divieto per le società controllate, per i membri degli organi amministrativi e di controllo e per i

dipendenti delle stesse di rappresentare i soci della controllante nelle assemblee di questa (art.2372 5c.);

l'ineleggibilità a sindaci della controllante di coloro che sono legati alle società da questa controllate o alle

società che a loro volta la controllano da un rapporto di lavoro dipendente oppure da un rapporto

continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, o da altri rapporti di natura patrimoniale che

ne compromettano l'indipendenza (art.2399). In sede di redazione del bilancio di esercizio scattano specifici

obblighi di informazione contabile sia a carico della società controllante, sia a carico delle società

controllate (art.2497 bis 4e5c.), volti ad evidenziare i reciproci rapporti di partecipazione e finanziari.

Inoltre, la copia integrale dell'ultimo bilancio delle società controllate ed un prospetto riepilogativo dei dati

essenziali dell'ultimo bilancio delle società collegate devono restare nella sede della società

depositate

controllante insieme al bilancio della stessa, durante i 15 giorni che precedono l'assemblea convocata per la

relativa approvazione e finché lo stesso non sia approvato (art.2429 3c.). Il quadro della disciplina

dell'informazione contabile di gruppo è stato completato poi con l'introduzione del bilancio consolidato di

un bilancio cioè che consente di conoscere la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del

gruppo;

gruppo considerato unitariamente. La disciplina della revisione contabile obbligatoria, escluse le norme

sugli effetti dei giudizio sui bilanci, è stata estesa alle società non quotate che hanno legami di gruppo con 66

società quotate, e speciali poteri informativi e di controllo sono stati riconosciuti alla società incaricata della

revisione della capogruppo. Inoltre gli amministratori sono tenuti a informare periodicamente l'organo di

controllo interno sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo effettuate anche dalle società

controllate; devono riferire anche sulle operazioni nelle quali esse abbiano un interesse, o che siano

influenzate dal soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento, in modo che tale organo possa

eventualmente attivare i propri poteri di controllo sull'amministrazione. Per garantire la completezza la

trasparenza dell'informazione nei confronti del pubblico da parte delle società quotate, i relativi obblighi

sono stati estesi anche ai fatti rilevanti riguardanti le società controllate. È invece restato sulla carta

l'ulteriore e ambizioso tentativo di incidere sul delicato problema delle società aventi sede legale in

ordinamenti giuridici che prevedono scarsi controlli, pochi adempimenti contabili e un più favorevole

trattamento fiscale (società off-shore). Le società italiane quotate o con strumenti finanziari diffusi tra il

legati da rapporti societari di controllo o di collegamento con società aventi

pubblico in misura rilevante

sedi in tali Stati (paradisi devono rispettare una serie di obblighi informativi in sede di redazione del

fiscali)

bilancio. Per accertare il rispetto della disciplina dei rapporti con società off-shore, e per garantire maggiore

controllo, alla Consob sono stati attribuiti penetranti poteri di indagine, che la commissione può esercitare

sia nei confronti della società italiana, sia direttamente sulle società estere. Tali regole fanno comunque

parte di un ambizioso progetto rimasto ancora lettera morta. Ulteriori e più significativi passi avanti sono

4. La tutela dei soci e dei creditori delle società controllate.

infine stati compiuti con la riforma del 2003 anche per quanto riguarda la tutela degli azionisti esterni e dei

creditori della società controllate contro possibili abusi della controllante, che induca le prime al

compimento di atti vantaggiosi per il gruppo unitariamente considerato, ma pregiudizievoli per il proprio

patrimonio. Sotto tale profilo resta il principio cardine della distinta soggettività e della formale

indipendenza giuridica delle società del gruppo. Il gruppo di società non è configurabile come un nuovo

soggetto di diritto o un nuovo centro di imputazione dei rapporti giuridici che si sovrappone alle singole

società che lo compongono. Il gruppo di società non dà vita ad un'attività di impresa giuridicamente

unitaria, imputabile alla società capogruppo ovvero congiuntamente a questa e alle società controllate.

L'indipendenza formale porta infatti ad escludere che la capogruppo sia responsabile per le obbligazioni

assunte dalle controllate in attuazione della politica di gruppo. La responsabilità diretta della capogruppo

per le obbligazioni assunte dalle società figlie resta esclusa anche quando la prima è unico socio delle

seconde. L'indipendenza formale comporta però e nel contempo che la capogruppo non può

legittimamente imporre alle società figlie il compimento di atti che contrastino con gli interessi delle stesse

separatamente considerate. Contro eventuali abusi dell'influenza dominante della capogruppo restano

perciò azionabili i rimedi previsti dalla disciplina societaria: le norme in tema di conflitto di interessi dei soci

(art.2373) e soprattutto degli amministratori (art.2391); nonché quelle che regolano la responsabilità degli

amministratori per i danni da essi arrecati al patrimonio sociale (art.2392 ss.). Gli amministratori delle

società figlie sono espressione della società madre e si vengono a trovare formalmente in una situazione di

potenziale conflitto di interessi che li espone al pericolo di sanzioni civili e penali ogniqualvolta si tratti di

deliberare su operazioni infragruppo. Anche perché non si possono ignorare i vantaggi, anche indiretti, che

l'appartenenza ad un gruppo procura alle società controllate (sicurezza delle vendite, eliminazione degli

oneri di commercializzazione e così via). Di questa situazione prende atto la riforma del 2003, che per un

verso legittima il perseguimento dell'interesse di gruppo e per altro verso introduce specifici strumenti di

tutela a favore degli azionisti di minoranza e dei creditori delle società controllate destinati a fungere da

limiti all'esercizio dell'attività di direzione e di coordinamento da parte della capogruppo. È previsto che le

decisioni delle società controllate ispirate da un interesse di gruppo devono essere adeguatamente

motivate, onde consentire una valutazione di eventuali danni che le stesse arrecano alla società sottoposta

all’altrui attività di direzione. L’art.2497 ter stabilisce che "le decisioni delle società soggette ad attività di 67

direzione coordinamento debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle

ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione". Una specifica disciplina è poi dettata

per i finanziamenti concessi alle società controllate dalla capogruppo, al fine di evitare che un eccessivo

indebitamento danneggi gli altri creditori sociali (art.2497 quinquens). Trova applicazione la disciplina

dettata per i finanziamenti dei soci nella società a responsabilità limitata. Il rimborso di tali finanziamenti è

perciò postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori (art.2467). La società capogruppo è tenuta

ad indennizzare direttamente azionisti e creditori delle società controllate per i danni dagli stessi subìti per

il fatto che la propria società si è supinamente attenuata alle direttive di gruppo lesive del proprio

patrimonio. Ferma restando l'azione di risarcimento danni spettante alla stessa società controllata, è

stabilito che le società o gli enti che violano i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle

società soggette alla loro attività di direzione e coordinamento "sono direttamente responsabili nei

confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione

sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio

sociale" (art.2497 1c.). Rispondono in solido con la capogruppo, sia a coloro che abbiano comunque preso

parte al fatto lesivo (ad esempio amministratori e dirigenti), sia coloro che ne abbiano consapevolmente

tratto beneficio nei limiti del vantaggio conseguito (art.2497 2c.). In caso di fallimento, liquidazione coatta

amministrativa e amministrazione straordinaria della società danneggiata, l’azione spettante ai creditori è

esercitata dal curatore o dal commissario. Tuttavia, poiché il danno subito dai soci o dei creditori della

società controllata è pur sempre un riflesso del danno subito da quest'ultima, l’azione di risarcimento danni

nei confronti della capogruppo è esperibile solo se essi non sono stati soddisfatti dalla società controllata

(art.2497 3c.). Un ulteriore significativa novità della riforma del 2003 è il riconoscimento del diritto di

recesso ai soci della società soggetta ad attività di direzione e di coordinamento in presenza di elementi

riguardanti la società capogruppo, ma che di riflesso determinano un mutamento delle originarie condizioni

di rischio dell'investimento nelle controllate (art.2497 quater). Il diritto di recesso è riconosciuto ai soci di

una società non quotata che entra a far parte di un gruppo o ne esce, se "ne deriva un'alterazione delle

condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di acquisto" che consenta

al socio di alienare la per la partecipazione. È riconosciuto anche quando la capogruppo delibera una

trasformazione che comporti il mutamento del suo scopo sociale o un cambiamento dell'oggetto sociale,

tale da alterare le condizioni economiche patrimoniali della società controllata.

Un limitato trattamento unitario del gruppo insolvente o in crisi è previsto per:

5. Il gruppo insolvente.

l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi; la liquidazione coatta amministrativa delle

società fiduciarie e di revisione; la crisi dei gruppi bancari. L'attuale disciplina prevede che, dichiarata

insolvente e sottoposta all'amministrazione straordinaria un'impresa facente parte di un gruppo, alla stessa

procedura sono sottoposte tutte le imprese facenti parte dello stesso gruppo che si trovano in stato di

insolvenza. E ciò quando anche per quest'ultime imprese non ricorrano gli specifici requisiti richiesti per

l'ammissione all'amministrazione straordinaria, purché le stesse presentino concrete prospettive di

recupero dell'equilibrio economico; inoltre, quand'anche sia stato già dichiarato il loro fallimento, che

pertanto convertito in amministrazione straordinaria purché non sia già esaurita la liquidazione dell'attivo.

Il principio di uniformità delle procedure è stabilito anche per i gruppi caratterizzati dalla presenza di

società fiduciarie o di revisione nonché per i gruppi bancari. L'omogeneità delle procedure realizzata non

incide sulla reciproca autonomia patrimoniale delle società del gruppo, quando anche ricorra lo stato di

insolvenza. È infatti pur sempre necessario un distinto accertamento dello stato di insolvenza delle singole

società del gruppo, condotto con esclusivo riferimento alla prestazione patrimoniale. L'uniformità delle

procedure non comporta alcuna confusione dei patrimoni, dato che resta ferma la piena autonomia delle

masse attive e passive delle singole società insolventi. Ciascuna società insolvente risponde perciò solo

delle proprie obbligazioni e non vi è responsabilità della capogruppo nei confronti dei creditori delle società 68

figlie. Sono però previste specifiche norme volte ad assicurare la reintegrazione del patrimonio delle società

figlie e a consentire il ristoro dei danni dalle stesse eventualmente subiti per effetto della politica unitaria di

gruppo. Specifici interventi sono previsti dalla disciplina dell'amministrazione straordinaria; infatti stabilito

che il commissario giudiziale, il commissario straordinario e il curatore di un'impresa del gruppo dichiarata

insolvente possono proporre la denuncia al tribunale per gravi irregolarità, prevista dall’art.2409 c.c., nei

confronti di amministratori e sindaci di altre società del gruppo non assoggettate alla procedura. Qualora le

gravi irregolarità siano accertate, il commissario o il curatore denunciante può essere nominato

amministratore giudiziario della società. O trovare applicazione generale la regola enunciata con

riferimento all'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi: questa dispone che in caso di

direzione unitaria del gruppo, "gli amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione

rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati

alla società stessa". Gli amministratori delle società dominanti sono perciò coinvolti nella responsabilità

degli amministratori delle società dominate, per i danni da quest'ultimi cagionati alla società per il fatto di

avere supinamente dato attuazione alle direttive di gruppo.

Autonomia patrimoniale delle società del gruppo comporta che la società

6. Le lettere di patronage.

capogruppo non può essere chiamata a rispondere di debiti contratti dalle controllate. Tra le possibili fonti

di responsabilità della capogruppo ci sono le lettere di queste sono dichiarazioni della

patronage;

capogruppo. Il contenuto delle dichiarazioni contenute nelle lettere di patronage non è omogeneo. Talvolta

la capogruppo si limita ad attestare l'esistenza di una partecipazione di controllo, nonché a formulare

dichiarazioni generiche in merito alla solvibilità del gruppo (lettere deboli). Altre volte però le lettere di

patronage contengono dichiarazioni più impegnative. Ad esempio, la capogruppo afferma che eserciterà

tutta la sua influenza affinché la controllata faccia onore le proprie obbligazioni ed eventualmente si

impegnati a fornire alla stessa i mezzi finanziari necessari (lettere forti). Il valore giuridico di tali lettere

ovviamente varia a seconda di quanto è nelle stesse scritto, pur dovendosi escludere che esse diano vita a

obbligazioni fideiussorie della capogruppo. È opinione pacifica che le lettere di patronage forti sono fonte di

responsabilità in caso di inadempimento della controllata. E ciò in quanto le relative dichiarazioni della

capogruppo possono essere ricondotte nello schema della promessa del fatto del terzo, o fra le garanzie

personali atipiche.

Capitolo VIII: L’assemblea.

La società per azioni si caratterizza per la necessaria presenza di tre distinti organi:

1. Gli organi della S.p.A. organo con funzioni esclusivamente deliberativa le cui competenze sono per legge

a) l'assemblea dei soci,

(art.2364-2365) circoscritte alle decisioni di maggior rilievo della vita sociale. Non rientra invece nella

competenza dell'assemblea l'attività deliberativa in merito alla gestione dell'impresa sociale;

cui è devoluta la gestione dell'impresa sociale e che nello svolgimento di tale

b) l'organo amministrativo,

funzione ha per legge ampi poteri decisionali. Gli amministratori hanno inoltre la rappresentanza legale

della società e ad essi spetta il compito di dare attuazione sotto la propria responsabilità alle deliberazioni

dell'assemblea; con funzioni di controllo sull'amministrazione della società.

c) l'organo di controllo interno,

Per quanto riguarda l'amministrazione e il controllo, il codice civile prevedeva un unico sistema basato sulla

presenza di due organi di nomina assembleare: l'organo amministrativo (amministratore unico o consiglio

d'amministrazione); il collegio sindacale, che inizialmente svolgeva anche funzioni di controllo contabile.

Con la riforma del 2003 la revisione legale dei conti è stata però sottratta al collegio sindacale e affidata ad

un organo di controllo esterno alla società: revisore contabile o società di revisione (art.2409 bis). Nel 2011

si è poi stabilito che nelle società di minori dimensioni il collegio sindacale può essere sostituito da un

sindaco unico. Tale sistema (sistema tradizionale) trova tuttora applicazione in mancanza di diversa 69

previsione statutaria. La riforma del 2003 ha affiancato al sistema tradizionale di amministrazione controllo,

altri due sistemi alternativi tra i quali la società può scegliere.

Con tale sistema (art.2409 octies e quinquiesdecies) amministrazione e il controllo

a) il sistema dualistico.

sono esercitati da un di nomina assembleare, e da un

consiglio di sorveglianza, consiglio di gestione,

nominato direttamente dal consiglio di sorveglianza (il consiglio di sorveglianza approva il bilancio).

Con tale sistema (art.2409 sexiesdecies e noviesdecies), l'amministrazione e il

b) il sistema monistico.

controllo sono esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione, nominato dall'assemblea, e da

un costituito al suo interno e i cui componenti devono essere dotati

comitato per il controllo sulla gestione

di particolari requisiti di indipendenza e professionalità.

Anche per le società che adottano il sistema dualistico o monistico è previsto il controllo contabile esterno.

Tutti gli organi sono necessari e delle funzioni loro attribuite per legge sono l'altra parte inderogabili e non

modificabili dall'autonomia statutaria. Ad esempio, se è stato adottato il sistema tradizionale, i soci non

possono decidere, neppure all'unanimità, di sopprimere collegio sindacale o di avocare al singolo o

all'assemblea poteri di controllo che sono propri di tale governo. È possibile una concentrazione di poteri

deliberativi in seno all'organo amministrativo, attraverso la delega allo stesso di alcune decisioni che sono

proprie dell'assemblea. L'assemblea è l'organo composto dalle persone dei soci. La sua

2. L'assemblea: nozione e distinzioni.

funzione è quella di formare la volontà della società nelle materie riservate alla sua competenza dalla legge

o dallo statuto. L'assemblea è l'organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario. La volontà

espressa dai soci riuniti l'assemblea vale come volontà della società e anche se assenti o

vincola tutti i soci,

dissenzienti. A seconda dell'oggetto delle deliberazioni, l'assemblea si distingue in ordinaria e straordinaria.

A seguito della riforma del 2003, le competenze dell'assemblea ordinaria variano a seconda del sistema di

amministrazione e di controllo adottato. Nelle società che adottano il sistema tradizionale o quello

monistico, assemblea in sede ordinaria: approva il bilancio; nomina e revoca di amministratori, i sindaci e il

presidente del collegio sindacale e, a quanto previsto, il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale

dei conti; determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito nello statuto; delibera

sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci; delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla

competenza dell'assemblea; approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari (art.2364 1c.). Più

ristrette sono invece le competenze dell'assemblea ordinaria nelle società che adottano il sistema

dualistico. Rientrano comunque nella competenza dell'assemblea ordinaria tutte le deliberazioni che non

sono di competenza dell'assemblea straordinaria. L’Assemblea in sede straordinaria a sua volta delibera:

sulle modificazioni dello statuto; sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori; su ogni altra

materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza (art.2365 1c.). Diversi sono i quorum

costitutivi e deliberativi richiesti per l'assemblea ordinaria e quella straordinaria. Per evitare che

l'assenteismo degli azionisti impedisca di deliberare è prevista una seconda convocazione con quorum

sia per l'assemblea ordinaria che straordinaria (art.2369). In tutte le società lo statuto può

inferiori,

prevedere convocazioni successive qualora la seconda convocazione vada deserta. L'assemblea è unica e

generale se la società ha emesso solo azioni ordinarie. Quando invece sono state emesse diverse categorie

di azioni, o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, all’assemblea generale si affiancano

le assemblee speciali di categoria. In mancanza di diversa disciplina, alle assemblee speciali si applicano le

norme dettate per l'assemblea straordinaria, se le azioni speciali non sono quotate (art.2376). Si applica

invece la disciplina dell'assemblea degli azionisti di risparmio, se le azioni speciali sono quotate.

La convocazione dell'assemblea è di regola decisa dall'organo

3. Il procedimento assembleare.

amministrativo (o dal consiglio di gestione), i quali possono disporre la stessa ogniqualvolta lo ritengono

opportuno. Quando l'organo amministrativo è un consiglio di amministrazione, la convocazione deve essere 70

disposta con delibera consiliare. La convocazione dell'assemblea da parte degli amministratori è tuttavia

obbligatoria in una serie di casi. In particolare, gli amministratori:

devono convocare l'assemblea ordinaria almeno una volta all'anno, entro il termine stabilito dallo

a)

statuto che comunque non può essere superiore a 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio per consentire

l'approvazione del bilancio. Nelle società non quotate, lo statuto può stabilire un termine maggiore non

superiore a 180 giorni;

devono convocare senza ritardo l'assemblea quando ne sia fatta richiesta da tanti soci che

b)

rappresentano almeno il decimo del capitale sociale (il ventesimo nelle società che fanno ricorso al mercato

del capitale di rischio) o la minore percentuale prevista dallo statuto e nella domanda siano indicati gli

argomenti da trattare. Se gli amministratori oppure in loro vece i sindaci non provvedono, la convocazione

dell'assemblea è ordinata con decreto dal tribunale (2367). Il tribunale deve però preventivamente sentire

l'organo amministrativo e di controllo della società e inoltre convocherà l'assemblea solo se il rifiuto degli

stessi risulti ingiustificato. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, ai soci che

rappresentano almeno un quarantesimo del capitale è riconosciuto il diritto di chiedere l'integrazione

dell'ordine del giorno dell'assemblea già convocata, con una domanda scritta da presentare entro 10 giorni

dalla pubblicazione dell'avviso di convocazione. Né la convocazione, né l'integrazione dell'ordine del giorno

su richiesta della minoranza sono però ammesse degli argomenti sui quali l'assemblea deve deliberare su

proposta degli amministratori. La convocazione dell'assemblea deve essere poi disposta dal collegio

sindacale: ogni qual volta la convocazione sia obbligatoria e gli amministratori non vi abbiano provveduto

(art.2406); quando vengono a mancare tutti gli amministratori o l'amministratore unico (art.2386); in base

all'attuale disciplina il collegio sindacale può convocare l'assemblea, previa comunicazione al presidente del

consiglio di amministrazione, qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante

gravità e vi sia necessità di provvedere (art.2406 2c.). Nelle società quotate il potere di convocare

l'assemblea può essere esercitato anche da solo due membri effettivi del collegio sindacale. La

convocazione dell'assemblea è disposto dal tribunale o dall'amministratore giudiziario nei casi previsti

dall’art.2409. L’assemblea è convocata nel Comune dove ha sede la società (art.2363). È necessaria una

espressa previsione statutaria affinché sia valida la convocazione disposta in luogo diverso dal comune in

cui la società ha la propria sede legale. Nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di

la convocazione è disposta mediante avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica,

rischio,

almeno 15 giorni prima di quello fissato per l'adunanza. Ma tale modalità di convocazione può essere

sostituita dalla pubblicazione in almeno un quotidiano indicato dallo statuto. Lo Statuto può consentire la

convocazione mediante avviso comunicato ai soci almeno otto giorni prima, con mezzi che garantiscano la

prova dell'avvenuto ricevimento. Nelle l'avviso

società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

di convocazione deve essere pubblicato almeno 30 giorni prima della data dell'assemblea sul sito Internet

della società. Nelle stesse forme viene anche pubblicata l'integrazione dell'ordine del giorno su richiesta

della minoranza, almeno 15 giorni prima di quello fissato per l'assemblea. L'avviso deve contenere

l'indicazione il giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza, nonché l'elenco delle materie da trattare. Nello

stesso avviso può essere stabilito il giorno della seconda convocazione, che non può però avere luogo nello

stesso giorno fissato per la prima. In mancanza, l'assemblea deve essere riconvocata entro 30 giorni dalla

data della prima. L'ordine del giorno delimita la competenza di quell'assemblea nelle diverse convocazioni

ed impedisce che si possa deliberare su argomenti ulteriori e diversi. però le delibere

Sono consentite

strettamente rispetto a quelle poste all'ordine del giorno. La convocazione

consequenziali e accessori

preventiva serve per rendere noto a tutti i legittimati ad intervenire e una riunione si terrà e permette

inoltre di conoscere gli argomenti su cui si dovrà deliberare. Pur in assenza di convocazione, l’assemblea è

regolarmente costituita quando è rappresentato e partecipa all'assemblea

l'intero capitale sociale la

dei componenti degli organi amministrativi e di controllo, nonché, il rappresentante comune

maggioranza 71

degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti. Agli assenti deve essere data tempestiva comunicazione

delle deliberazioni assunte (art.2366 4e5c.). È questa Essa può deliberare su

l'assemblea totalitaria.

qualsiasi argomento, ma la sua competenza è instabile e precaria. Infatti, ciascuno degli intervenuti può

opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato, impedendo

così che si arrivi a deliberare sul punto. Si definisce la parte del

4. Costituzione dell'assemblea. Validità delle deliberazioni. quorum costitutivo

capitale sociale che deve essere rappresentata in assemblea perchè questa sia regolarmente costituita e

possa iniziare i lavori. Si definisce invece la parte del capitale sociale che si deve

quorum deliberativo

esprimere a favore di una determinata deliberazione perché questa sia approvata. L'attuale disciplina

stabilisce che nel computo del non si tiene conto delle azioni istituzionalmente senza

quorum costitutivo

diritto di voto, mentre si tiene conto delle azioni per le quali il voto sia occasionalmente sospeso. Queste

ultime e le azioni di chi abbia dichiarato di astenersi dal voto non sono computate ai fini del calcolo del

quorum deliberativo. Dall’art.2368 3c., si ricava che gli astenuti per ragioni diverse dal conflitto di interessi

si calcolano nel quorum deliberativo, contribuendo ad innalzarlo; pertanto la loro posizione ostacola

l'approvazione della delibera. La disciplina del quorum costitutivo e deliberativo (art.2368 e 2369) è diversa

per l'assemblea ordinaria e straordinaria. La disciplina dell'assemblea ordinaria è identica per tutte le

società per azioni. L'assemblea ordinaria in è regolarmente costituita quando è

prima convocazione

rappresentata del capitale sociale con diritto di voto nell'assemblea medesima. Il quorum

almeno la metà

costitutivo è accertato all'inizio dell'assemblea e deve persistere durante tutto lo svolgimento della stessa.

Essa delibera col voto favorevole della (maggioranza assoluta) delle azioni che hanno preso

metà più una

parte alla votazione per quella determinata delibera. Nessun quorum costitutivo è richiesto per l'assemblea

ordinaria di seconda convocazione. E le delibere sono approvate se riportano il voto favorevole della

che hanno preso parte alla votazione. La disciplina dell'assemblea straordinaria

maggioranza delle azioni

per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è rimasta immutata per quanto

riguarda la prima convocazione. Non è infatti espressamente previsto un quorum costitutivo, anche se lo

stesso risulta indirettamente dal fatto che il quorum deliberativo è rappresentato da aliquote dell'intero

capitale sociale con diritto di voto e non solo del capitale intervenuta in assemblea. Infatti in prima

convocazione l'assemblea straordinaria delibera col voto favorevole di tanti soci che rappresentano più

Per la la riforma del 2003 ha introdotto una

della metà del capitale sociale. seconda convocazione,

differenziazione tra quorum costitutivo e quorum deliberativo. L'assemblea straordinaria di seconda

convocazione è infatti regolarmente costituita con la e

partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale

delibera col voto favorevole di almeno i (art.2369 3c.).

due terzi del capitale rappresentato in assemblea

Per le società quotate la disciplina dell'assemblea straordinaria, dopo la riforma del 2003, è unica per tutte

le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, anche non quotate. In base all'attuale

disciplina il minimo in prima convocazione

quorum costitutivo è almeno la metà del capitale sociale e più

in seconda convocazione. Per quanto riguarda il quorum deliberativi è stabilito che l'assemblea

di un terzo

straordinaria delibera, sia in prima che in seconda convocazione, con il voto favorevole di almeno i due

rappresentato in assemblea (art.2368 e 2369). Lo statuto può modificare

terzi del capitale solo in aumento

le maggioranze previste dall'assemblea ordinaria di prima convocazione e quelle dell'assemblea

straordinaria, nonché stabilire norme speciali per la nomina alle cariche sociali. L'attuale disciplina consente

che lo statuto preveda maggioranze più elevate anche nell'assemblea ordinaria di seconda convocazione,

tranne che per l'approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche sociali (art.2369 4c.) E

ciò per evitare che sia ostacolata l'adozione di delibere essenziali per la sopravvivenza della stessa società. È

consentito che lo statuto preveda convocazioni ulteriori sia dell'assemblea ordinaria che di quella

straordinaria; convocazione alle quali si applicano le disposizioni della seconda convocazione. Nelle società

che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio nelle convocazioni dell'assemblea straordinaria 72

successive alla seconda il quorum costitutivo è ridotto (art.2369

ad almeno un quinto del capitale sociale

6e7c.), fermo restando che è necessario il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato

in assemblea per l'approvazione della delibera. Infine nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale

di rischio, lo statuto può stabilire che, invece di averti più convocazioni con quorum progressivamente

ridotti, l'assemblea si celebri in alla quale si applicano direttamente le maggioranze

un'unica convocazione

più basse: e cioè le maggioranze richieste dell'assemblea ordinaria di seconda convocazione e per quella

straordinaria nelle convocazioni successive alla seconda.

L'assemblea è presieduta dalla persona indicata nello

5. Svolgimento dell'assemblea. Verbalizzazione.

statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito

dal segretario designato nello stesso modo. L'assistenza del segretario non è tuttavia necessaria quando il

verbale dell'assemblea è redatto da un notaio (art.2371). La funzione del presidente è quella di dirigere i

lavori dell'assemblea; l'attuale disciplina specifica che il presidente verifica la regolarità della costituzione

dell'assemblea, accerta l'identità e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta i

risultati delle votazioni. Degli esiti degli accertamenti deve essere dato conto nel verbale. Egli dichiara

aperta e chiusa la seduta, pone in discussione gli argomenti all'ordine del giorno, regola gli interventi e

modera il dibattito, mette in votazione le diverse proposte e proclama i risultati. Punto delicato e

controverso è invece se il presidente possa impedire la partecipazione alla riunione di soggetti non

legittimati o escludere dalla votazione chi non ne abbia diritto. La soluzione affermativa appare tuttavia

preferibile. L'assemblea non potrà comunque sovrapporsi al presidente. Non potrà ad esempio imporre al

presidente di far votare un azionista moroso che non regolarizzi la preposizione. Potrà tuttavia revocare per

giusta causa il presidente che esercita le funzioni in modo arbitrario o in conflitto di interessi. Al presidente

dell'assemblea deve essere riconosciuto il potere di assumere decisioni su aspetti dell'attività

dell'assemblea non regolati dalla legge, dallo statuto o dal regolamento assembleare. Ad esempio, scelta

del sistema di votazione, la sospensione o scioglimento della riunione. Manca qualsiasi norma che disciplini

il dibattito assembleare. Il presidente dell'assemblea comunque potrà e dovrà adottare provvedimenti

necessari per prevenire e o impedire l'esercizio corretto del diritto di discussione. Ad esempio può fissare la

durata massima di interventi o togliere la parola al socio che si dilunghi eccessivamente. Ai soci intervenuti,

che raggiungono il terzo del capitale sociale rappresentato in assemblea, è poi riconosciuto il diritto di

chiedere il rinvio dell'adunanza di non oltre cinque giorni, dichiarando di non essere sufficientemente

informati sugli argomenti posti in discussione. Per evitare comportamenti ostruzionistici da parte della

minoranza, il diritto di rinvio può essere esercitato una sola volta per lo stesso oggetto (art. 2374). Alla base

del riconoscimento del diritto di rinvio vi è certamente l'esigenza di consentire anche ai soci estranei al

gruppo di comando una consapevole partecipazione al dibattito e il consapevole esercizio del voto. Per le

società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, gli amministratori sono tenuti a mettere a

disposizione del pubblico, sul sito Internet della società e con le altre modalità previste dalla Consob, una

relazione sulle proposte concernenti le materie poste all'ordine del giorno, entro il termine fissato per la

convocazione l'assemblea. Nulla è stabilito per quanto riguarda i sistemi di votazione consentiti nelle

assemblee sociali. Il modo con cui procedere alla votazione può essere perciò liberamente stabilito di volta

in volta. In linea di principio non è ammissibile tuttavia la votazione a scrutinio segreto, in quanto la

manifestazione palese del voto è necessaria per identificare i soci in conflitto di interessi (art.2373), nonché

quelli dissenzienti ai fini della legittimazione all’impugnativa delle delibere assembleari (art.2377) ed al

recesso (art.2437). Le delibere assembleari devono constare da verbale, sottoscritto dal presidente e dal

segretario o dal notaio. Se si tratta di assemblea straordinaria, il verbale deve essere redatto dal notaio

(art.2375). I verbali devono essere trascritti nell'apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni

dell'assemblea, tenuto a cura degli amministratori. Si stabilisce che il verbale deve indicare la data

dell'assemblea e, anche in allegato, l'identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno; deve 73

altresì indicare le modalità e il risultato delle votazioni e deve consentire, anche per allegato,

l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti (art.2375 1c.). In esso devono essere riassunte,

su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni purché pertinenti all'ordine del giorno. Il verbale deve essere

redatto senza ritardo nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di

pubblicazione (art.2375 3c.). Possono intervenire all'assemblea a coloro i quali spetta il diritto

6. Il diritto d'intervento. Il diritto di voto.

di voto (art.2370 1c.): gli azionisti con diritto di voto; i soggetti che pur non essendo soci hanno diritto di

voto, come l'usufruttuario o il creditore pignoratizio (art.2352). Il diritto d'intervento va riconosciuto anche

agli azionisti con diritto di voto sospeso (ad esempio azionista moroso). Costoro potranno pertanto con il

loro intervento agevolare la costituzione dell'assemblea. In base all'attuale disciplina il diritto d'intervento

non compete invece agli azionisti senza diritto di voto (ad esempio gli azionisti di risparmio). All'assemblea

partecipano inoltre componenti degli organi di amministrazione e di controllo, e i rappresentanti comuni

degli azionisti di risparmio, degli obbligazionisti e dei titolari di strumenti finanziari di partecipazione ad uno

specifico affare. In riferimento alla legittimazione all'intervento vige oggi una distinzione tra società non

quotate e Società con azioni negoziate nei mercati di strumenti finanziari. Nelle prime, la condizione che

legittima l'intervento in assemblea, ossia la titolarità del diritto di voto, deve sussistere il giorno stesso

dell'adunanza. Tale circostanza va dimostrata mediante l'esibizione all'ingresso del certificato azionario. Per

evitare manovre speculative lo statuto può introdurre misure volte a impedire l'alienazione delle azioni in

prossimità dell'assemblea. Può ad esempio imporre il deposito delle azioni presso la sede della società. È

stato stabilito il principio che, nelle società con azioni negoziate sui mercati di strumenti finanziari, la

legittimazione ad intervenire all'assemblea si determina immodificabilmente con riferimento alla situazione

esistente Le azioni restano comunque alienabili anche

il settimo giorno feriale precedente l'adunanza.

dopo la data assunta come riferimento per le certificazioni; l'acquirente non consegue però con la titolarità

delle azioni anche il diritto di partecipare e di votare nella imminente assemblea. In suo luogo parteciperà e

voterà chi, sulla base delle risultanze dei conti degli intermediari, risultava titolare del diritto di voto alla

data di riferimento, anche se non è più socio. Lo statuto può permettere l'intervento in assemblea

mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica.

Gli azionisti possono partecipare all'assemblea sia personalmente sia a

7. La rappresentanza all'assemblea.

mezzo di rappresentante. La partecipazione a mezzo rappresentante è oggi regolata dall’art.2372 e da

alcune norme speciali introdotte a partire dal 1998 per le sole società quotate. L'istituto della

rappresentanza in assemblea consente la partecipazione indiretta dei piccoli azionisti alla vita della società

e agevola il raggiungimento della maggioranza assembleare nelle società con diffuso assenteismo dei soci.

Sulla base della disciplina del codice, coloro ai quali spetta il diritto di voto possono farsi rappresentare in

assemblea. Nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, però, lo statuto può

escludere o limitare tale facoltà (art.2372). La delega deve essere conferita per iscritto e i relativi

documenti devono essere conservati dalla società al fine di consentire il successivo controllo della regolare

costituzione dell'assemblea. La delega non può essere rilasciata col nome del rappresentante in bianco:

nelle società non quotate nella delega deve essere espressamente indicata anche la persona del sostituto.

La società o gli enti possono delegare solo un proprio dipendente o collaboratore. La delega è sempre

revocabile. Altre e più intense limitazioni valgono poi solo per le società non quotate. In queste, la

rappresentanza non può essere conferita ad una serie di soggetti, espressione del gruppo di comando della

società o sotto l'influenza, diretta o indiretta dello stesso. E cioè: membri degli organi amministrativi e di

controllo e dipendenti della società; società da essa controllate e membri degli organi amministrativi e di

controllo o dipendenti di quest'ultime. Sono poi da aggiungere le società di revisione cui sia stato conferito

e il relativo incarico ed il responsabile della revisione. La rappresentanza può però essere conferita alle

banche. Sempre nelle società non quotate vigono infine limitazioni anche per quanto riguarda il numero dei 74

soci che la stessa persona può rappresentare in assemblea: non più di 20 soci nelle società che non fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio; in quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il

limite dei soci cresce in funzione del valore del capitale sociale: non più di 50, 100 o 200 soci, a seconda che

il capitale della società non superi i 5 milioni di euro, i 25 milioni di euro o infine superi quest'ultima cifra

(art.2372 6c.). Con la riforma del 2003 è stata circoscritta alle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio la regola secondo cui la rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee,

sia pure con effetto anche per le convocazioni successive. Il d.lgs.27/2010 ha introdotto una serie di misure

volte ad agevolare l'esercizio per delega del diritto di voto nelle società quotate:

è stato previsto il conferimento della delega anche per via elettronica;

a) se lo statuto non dispone diversamente, la società è tenuta a designare per ciascuna assemblea un

b)

soggetto al quale gli azionisti possono conferire senza spese una delega con istruzioni di voto su tutte o

alcune proposte all'ordine del giorno. La Consob stabilisce con regolamento la normativa di dettaglio per il

conferimento della delega al rappresentante designato dalla società e anche i casi in cui lo stesso può

eccezionalmente discostarsi dalle istruzioni ricevute;

sono stati soppressi i limiti quantitativi al cumulo delle deleghe da parte del medesimo rappresentante e

c)

sono caduti anche divieti soggettivi visti per la società non quotata.

Per le società quotate è affermato il principio che il rappresentante deve comunicare per iscritto al socio le

circostanze da cui deriva una sua condizione di conflitto di interessi, e in questo caso la procura dovrà

contenere specifiche istruzioni di voto da parte del socio. La disciplina delle società quotate contemplano

istituti volti ad agevolare la raccolta delle deleghe: La

la sollecitazione e la raccolta delle deleghe.

è la richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolta da uno soggetti a più di 200 azionisti

sollecitazione

su specifiche proposte di voto ovvero accompagnata da raccomandazioni, dichiarazioni o altre indicazioni

idonee ad influenzare il voto; il promotore effettua la sollecitazione mediante la diffusione di un prospetto

e di un modulo di delega, il cui contenuto è determinato dalla Consob stessa con proprio regolamento. Le

informazioni contenute nel prospetto devono essere idonee a consentire all'azionista di assumere una

decisione consapevole. Il promotore è responsabile dell'idoneità e della completezza delle informazioni

rese. La Consob stabilisce con regolamento regole di trasparenza e di correttezza nello svolgimento della

sollecitazione. È inoltre investita di ampi poteri informativi nei confronti dei promotori, e può vietare

l'attività di sollecitazione in caso di violazione della relativa disciplina legislativa e regolamentare. La delega

può essere conferita solo per singole assemblee già convocate. Non può essere rilasciata in bianco: deve

indicare il nome del delegato, le istruzioni di voto, la data e recare la sottoscrizione del delegante. Inoltre la

delega può essere conferita anche solo per alcune delle proposte di voto indicate nel modulo di delega o

solo per alcune materie all'ordine del giorno. L'attuale disciplina rimette alla promotore e decidere se

accettare o meno deleghe non conformi alle proprie proposte. Il voto per delega è esercitato da

promotore, che può farsi sostituire solo da chi sia espressamente indicato nel modulo di delega e nel

prospetto di sollecitazione. La violazione della disciplina in tema di sollecitazione espone a sanzioni

amministrative pecuniarie ed è destinata inoltre riflettersi sulla validità delle delibere assembleari. La

è la richiesta di conferimento di deleghe di voto effettuata dalle associazioni di

raccolta delle deleghe

azionisti nei confronti dei loro associati. La raccolta di deleghe risponde allo scopo di agevolare l'esercizio

indiretto del voto da parte di piccoli azionisti già organizzati in associazione per la difesa dei comuni

interessi. Essa non costituisce per legge sollecitazione, nemmeno quando viene accompagnata da

raccomandazioni, dichiarazioni o altre indicazioni idonee ad influenzare il voto degli azionisti associati.

L'associazione è perciò esonerata dagli oneri procedurali e gravano sul promotore di una sollecitazione.

Associazioni tra azionisti possono essere liberamente costituite. Affinché le stesse siano esonerati

dall'applicazione della disciplina della "sollecitazione" devono però rispondere a determinati requisiti fissati

per legge. In particolare, l'associazione deve essere composta da almeno 50 persone fisiche, ciascuna delle 75

quali deve essere proprietaria di un quantitativo di azioni non superiore allo 0,1% del capitale sociale

rappresentato da azioni con diritto di voto. Con l'esercizio del diritto di voto il socio concorre alla

8. Limiti all'esercizio del voto. Il conflitto di interessi.

formazione della volontà sociale in proporzione al numero di azioni possedute (art.2351). L'esercizio del

diritto di voto è il principio rimesso all'apprezzamento discrezionale del socio, il quale deve però esercitarlo

in modo da non arrecare un danno patrimoniale alla società. Con osservanza dello stesso limite, il gruppo di

comando può liberamente determinare la volontà della società. Le deliberazioni assembleari regolarmente

adottate sono annullabili solo se la maggioranza si sia ispirata esclusivamente ad interessi extra sociali, con

danno anche solo potenziale per la società. Versa in conflitto di interessi chi in una determinata delibera ha

un interesse personale contrastante con l'interesse della società. Ad esempio, l'assemblea è chiamata a

deliberare sull'acquisto di un immobile di proprietà del socio. In presenza di tale situazione al socio non è

più fatto divieto di votare, come prevedeva la precedente disciplina. In base al testo attuale dell’art.2373 il

socio e infatti libero di votare o di astenersi, ma se vota la delibera approvata con il suo voto determinante

è impugnabile a norma dell’art. 2377 qualora possa recare danno alla società (art.2373 1c.). La delibera

adottata col voto di un soggetto in conflitto di interessi non è perciò senz'altro annullabile. A tal fine è

necessario che ricorrano due ulteriori condizioni: che il suo voto sia stato determinante (prova di

che la delibera possa danneggiare la società (danno Due ipotesi tipiche di conflitto

resistenza); potenziale).

di interessi sono previste poi dall’art.2373 2c., che: vieta ai soci amministratori di votare nelle deliberazioni

riguardanti la loro responsabilità; vieta, nel sistema dualistico, ai soci componenti del consiglio di gestione

di votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di

sorveglianza. Qui il conflitto è certo ed il pericolo di danno è evidente. Perciò, il diritto di voto è senz'altro

inibito. La disciplina del conflitto di interessi consente di reprimere gli abusi della maggioranza a danno del

patrimonio sociale. Si può tuttavia verificare che una deliberazione sia adottata dalla maggioranza per

danneggiare i esempio la maggioranza delibera lo scioglimento anticipato della

soci di minoranza(ad

società per ricostituirne subito un'altra senza un socio sgradito). In tutti questi casi l’art.2373 non è

invocabile, dato che la società non subisce alcun danno patrimoniale né attuale né potenziale. Dottrina e

giurisprudenza non sono però insensibili all'esigenza di reprimere gli abusi della maggioranza a danno

esclusivo della minoranza. La dottrina prevalente tende ad applicare in materia il principio di correttezza e

buona fede nell'attuazione del contratto (art.1375), o un più generale principio di correttezza nel

procedimento deliberativo. Si perviene così ad affermare l'annullabilità della delibera quando la stessa sia

ispirata dal solo scopo di danneggiare i singoli soci. In giurisprudenza si giunge al medesimo risultato anche

invocando la figura dell'eccesso di potere o meglio dell'abuso del diritto di voto. Si puntualizza che: il

controllo giudiziario sulla delibera non può risolversi in un sindacato di merito sulla convenienza e

sull'opportunità delle decisioni della maggioranza; la delibera è annullabile solo quando risulti

preordinata dai soci di maggioranza per ledere i diritti degli altri soci.

arbitrariamente e fraudolentemente

Identici principi possono e debbono trovare applicazione nei casi in cui sia la minoranza ad abusare del

diritto di voto o di altri diritti ad essa riconosciuti. In tali casi la sanzione non potrà però essere

l'annullamento della delibera, bensì l'esposizione al risarcimento dei danni, nonché l'annullamento del voto

nei casi in cui il voto contrario della minoranza è in grado di bloccare la decisione della maggioranza

(art.2393 5c.). I sindacati di voto sono accordi (patti parasociali) con i quali alcuni soci si impegnano

9. I sindacati di voto.

a concordare preventivamente il modo in cui votare in assemblea. Accordi di tal genere sono largamente

diffusi nella pratica e possono assumere le configurazioni più varie. I sindacati di voto possono avere

carattere occasionale o permanente. In questo secondo caso, possono essere a tempo determinato o a

tempo indeterminato, nonché riguardare tutte le delibere assembleari o soltanto quelle di un determinato

tipo (ad esempio nomina di amministratori). Si può stabilire che il modo come votare sarà deciso 76

all'unanimità o a dei soci sindacati. Ed in questo secondo caso non è infrequente che il

maggioranza

sindacato sia dotato di un proprio apparato organizzativo, con la previsione di un'assemblea di sindacato e

di propri organi direttivi. Infine, si può stabilire che il voto sarà esercitato dall'assemblea della società

direttamente dai soci sindacati, oppure che questi rilasceranno di volta in volta delega ad un comune

rappresentante (il direttore del sindacato), il quale voterà secondo quanto preventivamente deciso dal

sindacato stesso all'unanimità o a maggioranza. I vantaggi dei sindacati di voto sono evidenti. Essi danno un

indirizzo unitario all'azione dei soci sindacati e se questi vengono a costituire il gruppo di comando, il patto

di sindacato consente di dare stabilità di indirizzo alla condotta della società. I pericoli dei sindacati di voto

sono altrettanto evidenti. I sindacati di comando cristallizzano il gruppo di controllo, soprattutto se stipulati

a lungo termine o a tempo indeterminato. Con i sindacati di comando il procedimento assembleare finisce

con l'essere rispettato solo dato che in fatto le decisioni vengono prese prima e fuori

formalmente,

dell'assemblea. In breve, con i sindacati di voto nulla cambia nel funzionamento

formalmente

dell'assemblea; sostanzialmente invece il procedimento assembleare può essere più o meno gravemente

alterato a seconda di come il sindacato è strutturato. Il sindacato di voto è produttivo di effetti solo tra le

parti e non nei confronti della società; perciò, il voto dato in assemblea resta valido anche se espresso in

violazione di accordi di sindacato. Validità tra le parti del sindacato significa che l'impegno così assunto è

giuridicamente vincolante ed espone al risarcimento dei danni nei confronti degli altri soci sindacati se il

voto espresso in assemblea in modo difforme da quando preventivamente convenuto? Diffusa era la non

condivisibile opinione che contestava la validità dei sindacati a maggioranza e di quelli a tempo

indeterminato, considerando tali patti nulli per violazione di norme imperative. Validi erano considerati

pertanto i sindacati all'unanimità, nonché con oggetto e con tempo determinato. Nulli gli altri sindacati,

perché determinerebbero sostanziale alterazione nel procedimento di formazione delle deliberazioni

assembleari. Invero nessuna norma o principio impedisce al socio di predeterminare il modo in cui voterà

prima e fuori dell'assemblea. La presenza dei sindacati di voto a maggioranza non altera di per sé alcuna

delle regole procedimentali e perciò strettamente formali di formazione della volontà sociale. È pur sempre

l'assemblea infatti che assume le delibere. Il problema giuridico posto del sindacati di voto e perciò

essenzialmente un problema di trasparenza delle situazioni di potere che essi concorrono a determinare,

attraverso la concentrazione e l'indirizzo unitario dei voti. Spicca la disciplina dettata dalla riforma del 1998

per le società con azioni quotate e per le società che le controllano e quella della riforma del 2003 per le

società per azioni non quotate. Discipline entrambe articolate su due profili: regolare la durata dei sindacati

di voto; assicurare adeguata pubblicità agli accordi. I patti parasociali indicati possono essere stipulati in

qualsiasi forma. Il legislatore ne limita però la durata, al fine di evitare una cristallizzazione delle posizioni

Se stipulati a tempo determinato gli stessi non possono avere durata superiore a cinque anni, ma

di potere.

sono rinnovabile alla scadenza. Se è previsto un termine maggiore, il patto si intende stipulato per cinque

anni. Possono se stipulati anche patti a tempo indeterminato, ma in tal caso ciascun contraente può

recedere con un preavviso di 180 giorni (art.2341 bis). I limiti di durata non si applicano tuttavia ai patti

nella produzione e nello scambio di beni o servizi e relativi a

strumentali ad accordi di collaborazione all'accordo. Il secondo profilo della disciplina

società non quotate interamente possedute dai partecipanti

dei patti parasociali è costituito da un particolare che però è previsto solo per le

regime di pubblicità,

ed è inoltre diverso a seconda che la società sia quotata o meno (art.2341

società con azionariato diffuso

ter). Nelle società i patti parasociali

non quotate che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,

devono essere in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve

comunicati alla società e dichiarati

essere trascritta nel verbale di assemblea e questo deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle

imprese affinché chiunque possa prenderne conoscenza. L'omessa dichiarazione è sanzionata con la

delle azioni cui si riferisce il patto parasociale e la conseguente

sospensione del diritto di voto

impugnabilità della delibera ex art.2377 qualora sia stata adottata col voto determinante di tali azioni. Nelle 77

i sindacati di voto e gli altri patti parasociali entro cinque giorni dalla

società quotate e nelle loro controllanti

stipulazione devono pubblicati per estratto sulla

essere comunicati alla Consob e alla società quotata,

stampa quotidiana e depositati presso il registro delle imprese del luogo dove la società ha la sede legale,

secondo le modalità stabilite dalla Consob. La violazione di tali obblighi di trasparenza è penalmente

sanzionata: comporta, oltre l'applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie, la nullità dei patti. Scaduti

i termini non sarà pertanto più possibile una sanatoria attraverso la pubblicazione tardiva e gli aderenti di

un sindacato di voto a maggioranza saranno liberi di votare in modo difforme da quanto stabilito dal

sindacato. Per le sole azioni delle società quotate l'omissione degli obblighi di pubblicità comporta anche la

sospensione del diritto di voto relativo alle azioni sindacate. In caso di inosservanza la delibera assembleare

è impugnabile, anche da parte della Consob. Nessuna forma di pubblicità è invece prevista per i patti

parasociali riguardanti società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

L’invalidità delle delibere assembleari può essere determinata

10. Le deliberazioni assembleari invalide.

dalla violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare o da vizi che riguardano il

contenuto della delibera. Anche per le deliberazioni assembleari o per la tradizionale distinzione tra nullità

e annullabilità. Il codice del 1942 privilegiava le esigenze di certezza e stabilità delle delibere assembleari.

La prevista solo per le delibere aventi oggetto

nullità si presentava infatti come sanzione eccezionale

impossibile o illecito. I vizi di procedimento davano vita sempre soltanto all’annullabilità della delibera.

Perciò, decorso il breve termine di tre mesi concesso per l'impugnativa, la delibera non era più contestabile

per vizi procedimentali anche gravi. Questo era il diritto scritto, ben altro era invece diritto vivente. Larga

parte degli interpreti avevano ritenuto che le scelte fatte dal legislatore erano scarsamente protettive del

rispetto della legalità. Non potendosi contestare le cause di nullità contenute nell’art.2379, gli era aggirato

l'ostacolo, introducendo accanto alle delibere nulle e annullabili una terza categoria: quella delle delibere

Tali erano considerate le delibere che presentavano vizi di procedimento talmente gravi da

inesistenti.

precludere la possibilità stessa di qualificare l'atto come delibera assembleare. Quindi si aveva una delibera

inesistente per mancanza dei requisiti minimi essenziali e la sanzione non poteva che essere la nullità

radicale. Le opinioni più disparate emergevano invece quando si passava a precisare quando una delibera

era da definirsi inesistente e quando invece semplicemente annullabile. Il risultato che si era raggiunto era

quello di un'incertezza sovrana. Con la riforma del 2003 penne posta fine alla categoria delle delibere

inesistenti riconducendo alle categorie dell’annullabilità e della nullità tutti possibili vizi delle delibere

assembleari. Sono semplicemente annullabili tutte "le deliberazioni che non sono prese in conformità della

legge o dallo statuto" (art.2377 2c.), mentre la più grave sanzione della nullità scatterà solo nei tre casi

tassativamente indicati dall’art.2379. Possono dar vita ad annullabilità della delibera:

la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate (ad es, azionisti senza voto), ma solo se tale

a)

partecipazione è stata determinante per la regolare costituzione della assemblea;

l'invalidità dei singoli voti o il loro errato conteggio, ma solo se determinanti per il raggiungimento della

b)

maggioranza;

l'incompletezza o inesattezza del verbale, ma solo quando impediscono l'accertamento del contenuto,

c)

degli effetti e della validità della delibera (art.2377 4c.).

L'impugnativa può essere proposta solo dei soggetti espressamente previsti dalla legge. Vale a dire: soci

assenti, dissenzienti o astenuti, amministratori, consiglio di sorveglianza e collegio sindacale. Legittimato

all'impugnativa è anche il rappresentante comune degli azionisti di risparmio. In alcuni casi tassativamente

previsti, l'impugnativa può essere proposta dalla Consob, dalla Banca d'Italia o dall’Isvap. In base all'attuale

disciplina legittimati all'impugnativa sono infatti solo gli azionisti con diritto di voto che rappresentano

del capitale sociale della società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il

l'uno per mille 5%

nelle altre. Come correttivo della limitazione del diritto di impugnativa, è riconosciuto ai soci non legittimati

a proporla il diritto di chiedere il risarcimento dei danni loro cagionati dalla non conformità della delibera 78

alla legge o all'atto costitutivo (art.2377 3c.) (azione soggetta ad oneri probatori). L'impugnativa o l'azione

di risarcimento danni devono essere proposte entro breve termine di decadenza: 90 giorni dalla data della

deliberazione o, se queste è soggetta ad iscrizione o anche solo a deposito nel registro delle imprese, 90

giorni dall'iscrizione o dal deposito. Il termine tuttavia è allungato 180 giorni per la Consob, per la Banca

d'Italia e per l’Isvap. L'azione di annullamento è proposta davanti al tribunale del luogo dove la società ha la

sede. Non è più necessario il deposito nella cancelleria del tribunale di almeno un'azione, ma i soci

impugnanti devono dimostrare di essere possessori al tempo dell'impugnazione del prescritto numero di

azioni. Se questo viene meno nel corso del processo a seguito di trasferimento per atto tra vivi delle azioni,

il giudice non può pronunciare l'annullamento e provvede solo su risarcimento dell'eventuale danno, ove

richiesto, salvo che l'acquirente delle azioni intervenga nel giudizio associandosi alla domanda di

annullamento proposta dall'alienante (art.2378 2c.). Al fine di evitare che impugnative pretestuose possano

danneggiare la società, il tribunale può disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea

garanzia per l'eventuale risarcimento danni. Inoltre, la proposizione dell'azione non sospende di per sé

l'esecuzione della delibera. La sospensione può essere tuttavia disposta su richiesta dell’impugnante, previa

comparazione tra danno alla società e danno del ricorrente, e dopo aver sentito amministratori e sindaci.

Tutte le impugnative relative alla medesima deliberazione devono essere istruite congiuntamente e decise

con un'unica sentenza, per evitare che si formino giudicati contrastanti. Il provvedimento di sospensione

della delibera e la sentenza che decide sull'impugnativa devono essere iscritti nel registro delle imprese a

cura degli amministratori. E ciò per rendere opponibili ai terzi la sospensione o l'intervenuto annullamento

della delibera. L'annullamento ha effetto per tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere

provvedimenti conseguenti sotto la propria responsabilità. Restano però in ogni caso salvi i diritti acquistati

in buona fede dei terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera. Infine, l'annullamento non può

avere luogo se la delibera è sostituita con altra presa in conformità della legge o dallo statuto o è stata

revocata dall'assemblea. La sostituzione ha effetto sanante retroattivo.

La delibera è nulla solo nei tre casi tassativamente indicati dall’’art.2379. Sono

11. Le deliberazioni nulle. vale a dire contrarie a norme imperative, all'ordine

nulle le delibere il cui oggetto è impossibile o illecito;

pubblico o al buon costume (ad esempio, si delibera di non redigere il bilancio di esercizio). Nullità sia

tuttavia anche quando la delibera ha (ad es, l'assemblea approva un

oggetto lecito ma contenuto illecito

bilancio falso: in tal caso l'oggetto della delibera(approvazione del bilancio) è lecito, il suo contenuto

(bilancio falso) è invece illecito). Orientamento giurisprudenziale è quello secondo il quale nulle sono solo

quelle delibera il cui contenuto siano in contrasto con norme imperative (norme dettate a tutela

dell'interesse generale che trascende l'interesse del singolo socio). Annullabili si considerano le delibere il

cui contenuto violi norme cogenti finalizzate esclusivamente alla tutela dei singoli soci o di gruppi di essi. La

delibera assembleare è nulla nei casi di: Si precisa che: la convocazione non si considera mancante e non

a) mancata convocazione dell'assemblea.

si ha nullità della delibera "nel caso di irregolarità nell'avviso, se questo proveniente da un componente

dell'organo amministrativo o di controllo della società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto

di intervenire di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell'assemblea". In

pratica basterà pubblicare data e luogo dell'assemblea; azioni di nullità non può essere esercitata da chi,

anche successivamente, abbia dichiarato il suo assenso lo svolgimento dell'assemblea (art.2379bis).

Si precisa che: il verbale non si considera mancante "se contiene la data della

b) mancanza del verbale.

deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente dell'assemblea o dal presidente del consiglio

di amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio" (art.2379 3c); la nullità per

mancanza del verbale è sanata con effetto retroattivo mediante verbalizzazione eseguita prima

dell'assemblea successiva, salvi i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione (art.2379bis). 79

Resta fermo il principio che la nullità delle delibere assembleari può essere fatta valere da chiunque vi

e può essere rilevata anche d'ufficio dal giudice. È applicato anche il principio secondo il

abbia interesse

quale la delibera nulla è inefficace, salvo che venga retroattivamente sanata. Possono invece essere

impugnate senza limiti di tempo solo le delibere che modificano l'oggetto sociale prevedendo attività

In tutti gli altri casi è introdotto un termine di decadenza di che decorre

illecite o impossibili. tre anni,

dall'iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o in caso contrario

dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell'assemblea (art.2379 1c.). Inoltre: la dichiarazione di nullità

non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della

delibera; la nullità non può inoltre essere dichiarata se la delibera è sostituita con altra presa in conformità

della legge (art.2379 4c.). Una specifica disciplina è poi prevista per alcune delibere di particolare rilievo:

aumento del capitale sociale, riduzione reale del capitale, emissione di obbligazioni (art.2379ter). Nei primi

due casi, si tratta di operazioni sul capitale che modificano la compagine sociale, e pertanto l'invalidità delle

stesse rischia di propagarsi a tutte le successive deliberazioni assembleari. Nel terzo, si vuole tutelare gli

investitori che sottoscrivono le obbligazioni emesse dalla società. Per tali delibere all'azione di nullità è

soggetta alla più breve termine di decadenza di 180 giorni, anche in caso di nullità per illiceità dell'oggetto.

Capitolo IX: Amministrazione. La riforma del 2003 previsto 3 sistemi di amministrazione e

1. I sistemi di amministrazione e controllo.

controllo: basato sulla presenza di due organi di nomina assembleare: l'organo

a) il sistema tradizionale,

amministrativo (amministratore unico o consiglio di amministrazione) e il collegio sindacale (o il sindaco

unico), con funzioni ora circoscritte al controllo sull'amministrazione. Il controllo contabile è affidato per

legge a un organo di controllo esterno alla società: revisore contabile o società di revisione.

prevede la presenza di un di nomina assembleare, e di un

b) il sistema dualistico consiglio di sorveglianza

nominato dal consiglio di sorveglianza. Il consiglio di sorveglianza è inoltre investito di

consiglio di gestione,

competenze che nel sistema tradizionale sono proprie dell'assemblea (approvazione del bilancio).

nel quale l'amministrazione e il controllo sono esercitati rispettivamente dal

c) il sistema monistico,

consiglio di amministrazione, nominato dall'assemblea, e da un comitato per il controllo sulla gestione

costituito al suo interno e i cui componenti devono essere dotati di particolari requisiti di indipendenza e

professionalità. Nel sistema tradizionale, la società per azioni non

2. Struttura e le funzioni dell'organo amministrativo.

quotata può avere sia sia una pluralità di amministratori, che formano in tal caso

un amministratore unico

il (art.2380 bis 3c.). Il numero di componenti del consiglio di amministrazione

consiglio di amministrazione

può essere in ogni caso liberamente determinato dallo statuto. Il consiglio di amministrazione può essere

articolato al suo interno con la creazione di uno o più organi delegati, che danno luogo alle figure del

(art.2381). Gli amministratori sono l'organo cui è

comitato esecutivo e degli amministratori delegati

affidata in via esclusiva la gestione dell'impresa sociale e ad essi spetta compiere tutte le operazioni

necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.

gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione della società che non siano

a)

riservati dalla legge all'assemblea (art.2364). È questo il cd.potere amministratori.

gestoriodegli

amministratori hanno la rappresentanza generale della società (art.2384 1c.). Hanno cioè il potere di

b)gli

manifestare all'esterno la volontà sociale ponendo in essere i singoli atti giuridici in cui si concretizza

l'attività sociale.

gli amministratori danno impulso all'attività dell'assemblea: la convocano e ne fissano l'ordine del giorno.

c)

Danno altresì attuazione alle delibere della stessa ed hanno il potere-dovere di impugnare quelle che

violino la legge o l'atto costitutivo. 80

gli amministratori devono curare la tenuta dei libri e delle scritture contabili della società ed in

d)

particolare devono redigere annualmente il progetto di bilancio da sottoporre all'approvazione

dell'assemblea. Devono inoltre provvedere agli adempimenti pubblicitari prescritti dalla legge.

gli amministratori devono prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società o quantomeno

e)

eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (art.2392 2c.).

gli amministratori sono tenuti ad adottare ed attuare efficacemente modelli di organizzazione e di

f)

gestione idonei a prevenire la commissione di reati dai quali può conseguire la responsabilità

amministrativa della società.

Sul funzionamento, l'osservanza e l'aggiornamento di tali modelli vigila nelle società di capitali un

"organismo di vigilanza" che può identificarsi anche con l'organo di controllo della società (collegio

sindacale o sindaco unico, consiglio di sorveglianza, comitato per il controllo sulla gestione); negli enti di

piccole dimensioni tali compiti sono svolti dall'organo amministrativo. Le funzioni degli amministratori sono

inderogabili da parte dell'autonomia privata. Dei relativi poteri essi non possono essere spogliati e dai

relativi doveri essi non possono essere dispensati, né dallo statuto né dall'assemblea. Idrata inoltre di

funzioni di cui gli amministratori sono investiti per legge, nonché di funzioni che essi esercitano in posizione

di formale autonomia rispetto all'assemblea (art.2380bis 1c.). Essi devono vigilare sul rispetto della legge

anche da parte dell'assemblea ed hanno il potere-dovere di astenersi dal dare esecuzione alle delibere della

stessa qualora ne possa derivare un danno per la società. Non vi è dubbio che l'investitura degli

amministratori nel loro ufficio riposa su un atto di nomina dell'assemblea e da questa essi sono liberamente

revocabili (art.2383 3c.). La ripartizione di competenze fra assemblea ed amministratori

3. Il rapporto assemblea-amministratori.

risulta dagli art.2364 n.5 e dall’art.2380bis 1c. La prima norma, nel definire le competenze dell'assemblea

ordinaria, stabilisce che la stessa delibera "sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il

compimento degli atti di amministratori, ferma restando in ogni caso la responsabilità di quest'ultimi per gli

atti compiuti". La seconda dispone che "la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori,

i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale". La competenza gestoria

dell'assemblea ha perciò carattere sussiste solo per gli atti espressamente previsti

delimitato e specifico;

dalla legge (nomina e revoca di amministratori e sindaci, approvazione del bilancio e così via). La

competenza gestoria degli amministratori ha invece carattere sussiste per tutti gli atti d'impresa

generale:

che non siano riservati all'assemblea. Gli amministratori quindi, una volta nominati dall'assemblea, sono

investiti di ampi poteri decisionali; e di e non derivati dall'assemblea, esercitabili in posizione

poteri propri

rispetto all'assemblea stessa. La posizione degli amministratori inoltre non è

di piena autonomia

assimilabile a quella dei mandatari e pertanto essi non sono tenuti a conformarsi alle istruzioni del

mandante (l'assemblea). Perciò né l'assemblea può impartire direttive vincolanti agli amministratori circa il

compimento degli atti di esercizio dell'impresa sociale, né quest'ultimi sono obbligati a sottoporre alla

preventiva attuazione dell'assemblea le loro iniziative. La competenza degli amministratori viceversa cessa,

per lasciare il campo a quella dell'assemblea, quando si tratta di iniziative che comportano una sostanziale

modifica, diretta o indiretta, dell'oggetto sociale. Compete inoltre all'assemblea un potere generale di

controllo sull'attività gestoria degli amministratori. L’art.2380bis afferma il principio che la gestione

dell'impresa spetta agli amministratori. Lo statuto può prevedere solo che l'assemblea sia

esclusivamente

chiamata ad atti di gestione di competenza degli amministratori. In tal caso, l'assemblea è

autorizzare

chiamata ad esprimersi su proposta degli amministratori e non può sostituirsi ad essi. L’autorizzazione

dell'assemblea non esonera inoltre gli amministratori da responsabilità penale e da responsabilità civile

Ne consegue che, malgrado l'approvazione assembleare, gli

verso i creditori e verso la società stessa.

amministratori sono sempre liberi di non dare attuazione ad atti di gestione che configurano una violazione

dei doveri di corretta gestione e di salvaguardia del patrimonio sociale. 81

I primi amministratori sono nominati nell'atto costitutivo.

4. Nomina. Cessazione dalla carica.

Successivamente la loro nomina compete all'assemblea ordinaria (art.2383 1c.). Lo statuto può riservare ai

possessori di strumenti finanziari partecipativi la nomina di un componente indipendente del consiglio di

amministrazione. Poteri speciali di nomina possono possono essere statutariamente previsti a favore dello

Stato o di altri enti pubblici. L'attuale disciplina distingue tra società "chiuse o aperte". Nelle società che

non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può riservare a tali enti la nomina di uno o

più amministratori o sindaci, in proporzione alla partecipazione degli stessi nel capitale della società. Gli

amministratori così nominati dallo Stato o da enti pubblici hanno gli stessi diritti e obblighi dei membri

nominati dall'assemblea. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e applicano le

disposizioni dell’art.2346 6c. Lo statuto può poi stabilire "norme particolari" per la nomina alle cariche

sociali da parte dell'assemblea ordinaria (art.2368 1c.) fermo restando il principio della competenza

assembleare per la nomina degli amministratori. Diffusi sono nella pratica sistemi di votazione congegnati

in modo da assicurare anche a gruppi di minoranza propri rappresentanti nel consiglio di amministrazione.

In particolare, con il voto di lista vengono presentate due o più liste di candidati, ogni socio può votare per

una sola lista ed i posti nel consiglio di amministrazione sono distribuiti in proporzione ai voti riportati da

ciascuna lista, secondo l'ordine di preferenza dei candidati. E proprio il voto di lista è la soluzione prescelta

dal legislatore per assicurare agli azionisti di minoranza una presenza nel consiglio di amministrazione delle

società quotate. Almeno un componente del consiglio di amministrazione deve essere espressione della

lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti. Nelle società quotate inoltre, a partire dal

primo rinnovo delle cariche sociali successivo al mese di luglio 2012, lo statuto deve prevedere meccanismi

di nomina del consiglio di amministrazione volti ad assicurare l'equilibrio tra uomini e donne (cd. quote

Con questa disciplina legislatore ha inteso assicurare maggiore presenza di donne degli organi

rosa).

societari. In caso di violazione, sono previste sanzioni progressive: dapprima una diffida della Consob, in

caso di in ottemperanza applica una sanzione pecuniaria, in caso di ulteriore in ottemperanza i componenti

eletti decadono dalla carica. Il numero degli amministratori è fissato nello statuto. Questo però può anche

limitarsi ad indicare il numero minimo e massimo ed in tal caso sarà l'assemblea che procede alla nomina a

fissare di volta in volta il numero di amministratori (art.2380 bis 4c.). Gli amministratori possono essere soci

o non soci (art.2380 bis). Si tende ad escludere però che possono essere designati amministratori le

persone giuridiche. Gli amministratori di società quotate devono tutti possedere, a pena di decadenza, i

requisiti di fissati per i sindaci con regolamento del Ministro per la giustizia. Inoltre, almeno un

onorabilità

componente del consiglio di amministrazione deve essere un cd. in modo da

amministratore indipendente

assicurare un'adeguata vigilanza sugli amministratori delegati: per essere in possesso dei requisiti di

indipendenza stabiliti per i sindaci. Specifici requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza sono

poi richiesti da leggi speciali per gli amministratori di società che svolgono determinate attività (assicurativa

bancaria ecc.), o possono essere previsti dallo statuto (art.2387). Non possono essere nominati

amministratori l'interdetto, l’inabilitato, il fallito o chi è stato condannato ad una pena che comporta

l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi (art.2382).

Numerose sono poi previste da leggi speciali. Le cause di incompatibilità

cause di incompatibilità

comportano solo che l'interessato è tenuto ad optare tra l’uno e l’altro ufficio; non rendono perciò invalida

la delibera di nomina. La nomina degli amministratori non può essere fatta per un periodo superiore a tre

esercizi; essi scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo

esercizio della loro carica (art.2383 2c.) e sono però rieleggibili, se l'atto costitutivo non dispone

diversamente. Sono cause di cessazione dall'ufficio prima della scadenza del termine: la da parte

revoca

dell'assemblea, che può essere deliberata liberamente in ogni tempo, salvo il diritto degli amministratori al

risarcimento dei danni se non sussiste una giusta causa (art.2383 3c.); gli amministratori nominati dallo

Stato o da un ente pubblico tuttavia possono essere revocati soltanto dall'ente che li ha nominati (art.2449 82

2c.); la (dimissioni) da parte degli amministratori; la dall'ufficio, ove sopravvenga una

rinuncia decadenza

delle cause di ineleggibilità; la È l'occupazione del legislatore è evitare il verificarsi di una causa di

morte.

cessazione dall'ufficio paralizzi l'attività dell'organo amministrativo o ne menomi la funzionalità. Così, la

cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto solo dal momento in cui l'organo

amministrativo è stato ricostituito (art.2385 2c.). Gli amministratori scaduti rimangono perciò in carica, con

pienezza di poteri, fino all'accettazione della nomina da parte dei nuovi amministratori (prorogatio).

L'amministratore che rinuncia all'ufficio deve darne comunicazione scritta al consiglio d'amministrazione e

al presidente del collegio sindacale. La rinuncia dell'amministratore se rimane in

ha effetto immediato

carica la maggioranza degli amministratori. In caso contrario, le dimissioni hanno effetto solo dal momento

in cui la maggioranza del consiglio si è ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori

(Art.2385 1c.). Nei casi infine in cui gli effetti della cessazione non sono differiti o differibili (morte,

decadenza) è dettata una particolare disciplina. Sono al riguardo previste tre ipotesi: i superstiti

a) se rimane in carica più della metà degli amministratori nominati dall'assemblea,

provvedono a sostituire provvisoriamente quelli venuti meno, con delibera consiliare approvata dal collegio

sindacale (cooptazione). Gli amministratori così nominati restano in carica fino alla successiva assemblea

che potrà confermarli nell'ufficio o sostituirli. non si dà luogo alla

b) se viene a mancare più della metà degli amministratori nominati dall'assemblea

cooptazione. I superstiti devono convocare l'assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti ed i

nuovi amministratori così nominati scadono con quelli incaricati all'atto della nomina.

il collegio sindacale deve

c) se vengono a cessare tutti gli amministratori o l'amministratore unico,

convocare con urgenza l'assemblea per la ricostituzione dell'organo amministrativo. Nel frattempo, per

evitare un totale vuoto di poteri, il collegio sindacale può compiere gli atti di ordinaria amministrazione.

L'attuale disciplina riconosce la validità delle clausole statutarie che prevedono la cessazione di tutti gli

amministratori e la conseguente ricostruzione dell'intero collegio da parte dell'assemblea a seguito della

cessazione di alcuni amministratori. La nomina e la cessazione dalla carica degli amministratori è soggetta

ad iscrizione nel registro delle imprese. All'iscrizione della nomina devono provvedere i nuovi

amministratori, entro 30 giorni dalla notizia della loro nomina (art.2383 4c.), sempreché accettata.

L'iscrizione della cessazione per qualsiasi causa avviene invece a cura del collegio sindacale entro stesso

termine (art.2385 3c.). Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attività (art.2389). Se il

5. Compenso. Divieti.

compenso non è stato determinato, esso è determinato dall'autorità giudiziaria su ricorso degli

amministratori. Tale compenso a struttura composita e comprende, oltre ad una remunerazione fissa, una

quota variabile in rapporto al raggiungimento di determinati obiettivi, e include pure la serie di benefici

natura. Può consistere anche in una partecipazione agli utili della società o nell'attribuzione del diritto di

sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione (stock options). La regola basilare e che il

compenso spettante al amministratori singolo o ai componenti del consiglio di amministrazione se non è

stabilito dallo statuto, viene determinato dall'assemblea ordinaria all'atto della nomina, nei sistemi

tradizionale e monistico; e nel sistema dualistico dal consiglio di sorveglianza. Per gli amministratori

investiti di "particolari cariche in conformità dello statuto" (ad esempio amministratore delegato) la

remunerazione è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale (art.2389

3c.). Con la riforma del 2003 ed è stato stabilito che, se lo statuto non prevede, l'assemblea può fissare un

importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari

cariche. Nelle società quotate o con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico, l'attribuzione di compensi

basati su azioni o altri strumenti finanziari richiede l'approvazione del relativo piano da parte

dell'assemblea ordinaria. Nelle società quotate, il consiglio di amministrazione approva sottopone agli

azionisti una volta l'anno, in occasione dell’assemblea convocata per l'approvazione del bilancio, una 83

relazione sulla remunerazione. La relazione si compone di due sezioni: nella prima, illustra la politica della

società in materia di remunerazione dei titolari di cariche sociali e degli alti dirigenti; nella seconda sezione

essa rappresenta analiticamente la remunerazione spettante a ciascun componente degli organi di

amministrazione e controllo. Per prevenire le situazioni di pericoloso antagonismo con la società e di

potenziale conflitto di interessi, gli amministratori di società per azioni non possono assumere la qualità di

soci a responsabilità illimitata in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per conto proprio

o altrui, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salva l'autorizzazione

dell'assemblea (artt.2390). L'inosservanza del divieto espone l'amministratore alla revoca dall'ufficio per

giusta causa e al risarcimento degli eventuali danni arrecati alla società. E civici obblighi di informazione sui

possessi azionari degli amministratori sono poi stabiliti per le società con azioni quotate in borsa. Agli stessi

è inoltre fatto divieto di acquistare, vendere e compiere altre operazioni su strumenti finanziari della

società, anche per interposta persona, sfruttando informazioni privilegiate ottenute in ragione del loro

ufficio. La società per azioni non quotata può avere sia un amministratore unico,

6. Il consiglio di amministrazione.

sia una pluralità di amministratori; invece nelle società quotate è oggi obbligatorio nominare più

amministratori. L'amministratore unico riunisce in sé ed esercita individualmente tutte le funzioni proprie

dell'organo amministrativo. Il consiglio di amministrazione, è retto da un presidente scelto dallo stesso

consiglio fra i suoi membri, qualora non sia stato già nominato dall'assemblea (art.2380 bis 5c.). In presenza

di un consiglio di amministrazione l’attività deliberativa è esercitata collegialmente, sia in riferimento al

compimento di atti di gestione, sia per quanto riguarda le altre attribuzioni proprie degli amministratori. La

rappresentanza della società è invece funzione individuale degli amministratori designati nell'atto

costitutivo (art.2328) o dall'assemblea all'atto della nomina. Se più sono gli amministratori con

rappresentanza, il relativo potere è esercitato disgiuntamente o congiuntamente e non collegialmente.

L'attività di vigilanza (art.2392) spetta oltre che al consiglio collegialmente, anche al singolo amministratore

individualmente. Quindi ogni amministratore può esaminare e controllare i documenti sociali, compiere atti

di ispezione. Gli amministratori non possono però adottare individualmente gli eventuali provvedimenti che

si rendono necessari, dato che in tal caso si ricade nell'attività deliberativa che è competenza collegiale.

L'amministratore che nell'attività individuale di vigilanza ha accertato irregolarità, dovrà perciò sollecitare la

riunione del consiglio d'amministrazione affinché questo collegialmente prenda le relative deliberazioni. In

applicazione della disciplina delle delibere consiliari; è stabilito che: se lo statuto non prevede

diversamente, il consiglio di amministrazione è convocato dal presidente dello stesso, il quale ne fissa

anche l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché tutti gli amministratori siano

adeguatamente informati sulle materie iscritte all'ordine del giorno (art.2381 1c.). Per la validità delle

deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza dei

amministratori in carica, salvo che lo statuto non richieda un quorum costitutivo più elevato. Non è però

ammesso il voto per rappresentanza. Le deliberazioni sono approvate se riportano il voto favorevole della

(voto per teste), se lo statuto non stabilisce una diversa maggioranza. Il

maggioranza assoluta dei presenti

verbale deve essere redatto per atto pubblico nei casi di delibera per delega su materie di competenza

assembleare (art.2365 2c.). La riforma del 2003 a infine radicalmente modificato la disciplina dell'invalidità

delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, la cui impugnazione in passato era consentita in un solo

caso: delibera adottata con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi. L'attuale

disciplina in riferimento all’art.2388 4c., prevede infatti che possono essere impugnate tutte le delibere del

consiglio di amministrazione che non sono prese in conformità della legge o dallo statuto. L'impugnativa

può essere proposta dagli amministratori assenti o dissenzienti e dal collegio sindacale (ma non dai soci)

entro 90 giorni dalla data della deliberazione. Inoltre, quando la delibera consiliare leda direttamente un

diritto soggettivo del socio questi avrà diritto di agire giudizialmente per far annullare la delibera. 84

L'annullamento delle delibere consiliari non pregiudica però i diritti acquistati in buona fede dai terzi

(art.2388 5c.). L'amministrazione che in una determinata

7. Interessi degli amministratori. Operazioni con parti correlate.

operazione ha un interesse in conflitto con quello della società:

non necessariamente

deve darne notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale precisandone "la natura, i termini,

a)

l'origine e la portata";

se si tratta di amministratore delegato, deve inoltre astenersi dal compiere l'operazione investendo della

b)

stessa l'organo collegiale competente (consiglio di amministrazione o comitato esecutivo);

in entrambi i casi il consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la

c)

convenienza per la società dell'operazione.

La delibera del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo, qualora possa recare danno alla

società (danno potenziale), è impugnabile non solo quando l'amministratore interessato ha votato ed il suo

voto è stato determinante (prova di resistenza), ma anche quando sono stati violati gli obblighi di

trasparenza, astensione e motivazione su indicati. L'impugnazione può essere proposta, entro 90 giorni

dalla data della delibera, dal collegio sindacale, dagli amministratori assenti e dissenzienti, nonché degli

stessi amministratori che hanno votato a favore se l'amministratore interessato non abbia adempiuto gli

obblighi di informazione sopra indicati. Analoghi obblighi e responsabilità sono previsti se la società è

gestita da un amministratore unico. È da ritenere che nei confronti del collegio sindacale e dell'assemblea

l'amministratore unico debba adempiere l'obbligo di motivazione delle proprie scelte riguardanti

operazioni a cui è interessato. I contratti conclusi dall'amministratore unico in conflitto di interessi sono

annullabili su richiesta della società. L'amministratore che violi tali obblighi risponde delle perdite che siano

derivate alla società dalla sua azione o omissione. L'amministratore risponde altresì dei danni che siano

derivati alla società dall'utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari

appresi nell'esercizio del suo incarico (art.2391 5c.). Maggiori cautele sono però imposte alle società che

fanno ricorso al mercato del capitale di rischio per quanto riguarda le operazioni con parti correlate; vale a

dire, operazioni aventi come controparte soggetti particolarmente "vicini" alla società, e perciò

maggiormente a rischio di essere decise in conflitto di interessi. La Consob stabilisce quali categorie di

soggetti sono qualificabili come parti correlate. Per questo genere di operazioni, l'organo di

amministrazione è tenuto ad adottare, nel rispetto dei principi fissati dalla Consob, procedure che

assicurino la trasparenza e la correttezza delle decisioni. Al riguardo, la Consob ha delineato una procedura

generale in base alla quale, in merito al compimento di un'operazione tra la società e una parte correlata,

deve preventivamente raccogliersi parere motivato di un apposito comitato, composto esclusivamente da

amministratori Il parere non è vincolante,

non esecutivi, non correlati, ed in maggioranza indipendenti.

ma la società deve informare il pubblico sulle operazioni approvate nonostante il parere negativo. La

delibera di approvazione deve essere sempre motivata. Delle operazioni più rilevanti con parti correlate la

società deve informare la Consob e il pubblico entro breve termine dalla decisione; gli amministratori

devono darne indicazione anche nella relazione sulla gestione allegata al bilancio. Il regolamento Consob

precisa gli adeguamenti necessari per adattare i principi esposti; individua una serie di ipotesi in cui è

possibile prevedere procedimenti semplificati o esoneri dal rispetto delle procedure.

Nelle società per azioni di maggiori dimensioni è

8. Comitato esecutivo. Amministratori delegati.

frequente l'articolazione interna del consiglio di amministrazione per rendere più razionale ed efficiente la

gestione corrente dell'impresa sociale. Se l'atto costitutivo o l'assemblea lo consentono, il consiglio di

amministrazione può infatti delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo o a uno o più

amministratori delegati (art.2381 2c.). Il comitato esecutivo è un Le sue decisioni sono

organo collegiale.

adottate in riunioni alle quali devono assistere i sindaci (art.2405). Le relative deliberazioni devono risultare

da un apposito libro delle adunanze. Gli amministratori delegati sono invece Se vi sono

organi unipersonali. 85

più amministratori delegati, essi agiscono e al loro è affidata la

disgiuntamente o congiuntamente

rappresentanza della società. La creazione e l'articolazione degli organi delegati devono essere previste

dallo statuto o devono essere consentite dall'assemblea ordinaria. La designazione dei membri del

comitato esecutivo e degli amministratori delegati è invece fatta dallo stesso consiglio d'amministrazione,

che determina inoltre il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega. In base

all'attuale disciplina non possono essere delegati: la redazione del bilancio di esercizio (art.2423); la facoltà

di aumentare il capitale sociale (art.2443) e di emettere obbligazioni convertibili per delega; gli

adempimenti posti a carico di amministratori in caso di riduzione obbligatoria del capitale sociale per

perdite (art.2446-2447); la redazione del progetto di fusione o scissione. La delega non spoglia però il

consiglio di amministrazione delle attribuzioni delegate; determina solo una competenza concorrente del

consiglio e degli organi delegati. Il consiglio infatti può sempre avocare a sé operazioni rientranti nella

delega e resta formalmente in posizione sovraordinata rispetto al comitato esecutivo ed agli amministratori

delegati. Può inoltre revocare in ogni momento sia la delega sia i delegati ed impartire a questi ultimi

direttive, che i titolari della delega sono tenuti ad eseguire (art.2381 3c.). Si stabilisce che gli organi

delegati: curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alla

natura e alle dimensioni dell'impresa; riferiscono periodicamente al consiglio di amministrazione e al

collegio sindacale sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle

operazioni di maggior rilievo effettuate anche dalla società controllate. Gli amministratori devono agire

informati e ciascuno può chiedere agli organi delegati che siano fornite in consiglio informazioni. L'attuale

disciplina attribuisce al consiglio amministrazione il potere-dovere di: valutare, sulla base delle informazioni

ricevute, l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della Società; esaminare i

piani strategici, industriali e finanziari della società, quando elaborati; valutare, sulla base della relazione

degli organi delegati, il generale andamento della gestione (art.2381 3c.).

Tra le funzioni di cui amministratori sono per legge investiti vi è quella

9. La rappresentanza della società.

di rappresentanza della società. In presenza di un consiglio di amministrazione, gli amministratori investiti

del potere di rappresentanza devono essere indicati nello statuto o nella deliberazione di nomina (art.2328

e 2384). Inoltre, se più sono gli amministratori con rappresentanza, la pubblicità legale della nomina deve

specificare se essi hanno il potere di agire Di regola, la rappresentanza

disgiuntamente o congiuntamente.

della società è attribuita al presidente del consiglio di amministrazione e/o ad uno o più amministratori

delegati. Il potere di rappresentanza degli amministratori è (art.2384 1c.) e non più circoscritto

generale

agli atti che rientrano nell'oggetto sociale. Essi hanno inoltre la rappresentanza processuale, attiva e

passiva, della società. Il potere di rappresentanza degli amministratori va tenuto distinto dal potere di

gestione. Il potere di rappresentanza riguarda è il potere di agire nei confronti dei terzi in

l'attività esterna:

nome della società. Il potere di gestione riguarda invece Salvo il caso

l'attività amministrativa interna.

dell'amministratore unico e dell'amministratore delegato con rappresentanza, vi è nella società per azioni

una scissione fra potere gestorio e potere di rappresentanza degli amministratori. Il primo compete al

consiglio di amministrazione o al comitato esecutivo ed è esercitato collegialmente, con delibere prese a

maggioranza. Il secondo spetta invece ad uno o più amministratori ed è esercitato disgiuntamente o

congiuntamente. La rappresentanza organica degli amministratori di S.p.A. è assoggettata ad una disciplina

peculiare che privilegia al massimo l'esigenza di tutela dell'affidamento dei terzi, nonché di certezza e

stabilità dei rapporti giuridici. Due sono i principi cardine secondo l'attuale disciplina.

a) è inopponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere rappresentativo dovuta ad invalidità

salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza (art.2383 5c.).

dell'atto di nomina,

b) la società inoltre resta vincolata verso i terzi anche se gli amministratori hanno violato eventuali limiti

imposti dalla Società ai loro poteri. 86

È da ricordare che "le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una

decisione degli organi competenti, non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che

questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società" (art.2384 2c.). La società può quindi

vittoriosamente contestare la validità dell'atto solo se prova l'esistenza di un accordo fraudolento fra

amministratore e terzo diretto danneggiarla; non è sufficiente invece che provi l'effettiva conoscenza

(malafede) da parte del terzo dell'esistenza di limitazioni statutarie del potere di rappresentanza. Queste

ultime hanno rilievo meramente interno e la loro violazione comporta solo responsabilità degli

amministratori verso la società. Restano anche con la nuova disciplina del

opponibili ai terzi i limiti legali

potere di rappresentanza degli amministratori, benché il nuovo art.2384 lo preveda espressamente,

probabilmente perché è parso superfluo. Ad esempio è il caso dell'amministratore unico o

dell'amministratore delegato che stipuli un contratto in conflitto di interessi con la società. Il contratto sarà

annullabile su richiesta della società, se il conflitto di interessi era conosciuto o riconoscibile dal terzo. La

situazione è invece diversa e più favorevole per il terzo quando l'esercizio del potere di rappresentanza

presuppone una preventiva delibera del consiglio di amministrazione (dissociazione tra potere gestorio e

potere di rappresentanza) e tale delibera manchi o sia viziata. L’art.2384 2c., è idoneo a tutelare

l'affidamento dei terzi anche nel caso di "atti compiuti dall'amministratore munito del potere di

rappresentanza ma privo del potere di gestione", salvo il caso di dolo del terzo. Tuttavia, ammesso pure che

si tratti di un limite legale, la possibilità della società di eccepire al terzo di buona fede la mancanza di

preventiva delibera consiliare resta ugualmente preclusa dalla speciale disciplina dell'invalidità delle

delibere consiliari. Gli amministratori sono responsabili civilmente

10. La responsabilità degli amministratori verso la società.

del loro operato in tre direzioni: verso la società (art.2392-2393), verso i creditori sociali (art.2394) e verso i

singoli soci o terzi (art.2395). Iniziamo dalla responsabilità verso la società. Gli amministratori incorrono in

responsabilità verso la società e sono tenuti al risarcimento dei danni dalla stessa subìti quando non

adempiono i doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura

Vale a dire, con la normale diligenza professionale di un

dell'incarico e dalle loro specifiche competenze.

amministratore di società. Gli amministratori non sono invece responsabili per i risultati negativi della

gestione che non siano imputabili al difetto di normale diligenza nella condotta degli affari sociali o

nell'adempimento degli specifici obblighi posti a loro carico. La loro è un'obbligazione di mezzi non di

Perciò, in sede di accertamento della responsabilità, il giudice non può sindacare il merito

risultato.

(opportunità e convenienza) delle decisioni degli amministratori, ma deve limitarsi a verificare se essi

hanno osservato con diligenza gli obblighi di condotta specifici, nonché quello generale di amministrazione

diligente. Se gli amministratori sono più, essi sono responsabili solidalmente Ciascuno può essere quindi

costretto dalla società a risarcirle l'intero danno subito, “ a meno che si tratti di attribuzioni proprie del

comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori". La presenza di

amministratori con funzioni delegate non comporta che gli altri siano esonerati da responsabilità solidale

per i comportamenti dei primi. È vero che l'attuale disciplina non pone più a carico di amministratori un

dovere generale di vigilanza sulla gestione. L’art.2381 3c., pone infatti a carico degli amministratori senza

delega che come visto consistono nel: valutare "sulla base della relazione degli organi

specifici obblighi,

delegati" il generale andamento della gestione; valutare, sempre sulla base delle informazioni ricevute,

l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; esaminare i piani

strategici, industriali e finanziari della società. La legge comunque impone a tutti gli amministratori di agire

(art.2381 6c.) e di adempiere i propri obblighi con la diligenza del buon professionista

in modo informato

(art.2392 1c.). Il che comporta il potere-dovere dei consiglieri di amministrazione di sollecitare informazioni

e chiarimenti agli organi delegati, nonché di verificare con diligenza se vi sia ragione di sospettare che le

informazioni ricevute siano incomplete o inattendibili. Si stabilisce che "in ogni caso gli amministratori, 87

Fermo quanto disposto dall’art.2381 3c., sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di atti

pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne

le conseguenze dannose" (art.2392 2c.). Perciò, se il comportamento dannoso è direttamente imputabile

solo ad alcuni amministratori, con essi risponderanno in solido anche gli altri qualora, per violazione degli

specifici obblighi posti a loro carico, o avendo comunque conoscenza del pregiudizio imminente della

società, non abbiano prevenuto o impedito un'attività dannosa dei primi. Ne risponderanno però solo per

con la conseguenza che, se costretti a risarcire il danno, avranno diritto di regresso per

culpa in vigilando,

l'intero nei confronti dei primi. La responsabilità degli amministratori è comunque responsabilità per colpa

e non responsabilità oggettiva. Infatti, la responsabilità degli atti e le omissioni degli amministratori non si

estende a quello tra essi che sia immune da colpa, purché: abbia fatto annotare senza ritardo il suo

dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione; del suo dissenso dia

immediata notizia per iscritto al presidente collegio sindacale. L'esercizio dell'azione di responsabilità

contro gli amministratori deve essere deliberato anche se la società è in

dall'assemblea ordinaria,

liquidazione, oppure a maggioranza di due terzi dei suoi componenti. Gli

dal collegio sindacale

amministratori-soci non possono votare nelle deliberazioni assembleari riguardanti la loro responsabilità,

essendo in evidente conflitto di interessi (art.2373 2c.). La deliberazione dell'azione di responsabilità

comporta la revoca automatica dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta solo se la delibera è

approvata col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso l'assemblea stessa

provvede alla loro sostituzione (art.2393 5c.). Se non si raggiunge tale percentuale del capitale sociale sarà

invece necessaria una distinta ed espressa delibera di revoca. Che l'azione sociale di responsabilità debba

essere deliberato dall'assemblea tutela poco le minoranze azionarie: la relativa decisione è in sostanza le

mani del gruppo di comando che ha nominato gli amministratori e che perciò deciderà di agire in giudizio

contro gli stessi solo ove si rompa il relativo rapporto fiduciario. Oggi la legittimazione all'esercizio

dell'azione di responsabilità è stata estesa anche al collegio sindacale a maggioranza qualificata. Le cose

cambiano quando la società cade in dissesto ed è dichiarata fallita o assoggettata liquidazione coatta

amministrativa o amministrazione straordinaria. In tal caso la legittimazione a promuovere l'azione sociale

di responsabilità compete al curatore fallimentare, al commissario liquidatore o al commissario

straordinario (art.2394bis). Una tutela limitata ed in diretta delle minoranze è però prevista anche quando

la società è La società infatti può rinunciare all'esercizio dell'azione di responsabilità o pervenire ad

in bonis.

una transazione con gli amministratori. L'una e l'altra devono però essere espressamente deliberate

dall'assemblea; è necessario che non vi sia il voto contrario di una minoranza qualificata: il quinto del

capitale sociale, ridotto ad un ventesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Una tutela delle minoranze è stata introdotta la riforma del 2003. In base all’art.2393 bis, l'azione sociale di

responsabilità contro gli amministratori può essere infatti promossa anche degli azionisti di minoranza, così

superando l'eventuale inerzia del gruppo di comando. I soci che assumono l'iniziativa devono rappresentare

almeno il 20% del capitale sociale, o la diversa misura prevista lo statuto comunque non superiore ad un

terzo. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è sufficiente che l'azione sia

promossa dai soci che rappresentano un quarantesimo del capitale sociale. L'azione è promossa dalla

minoranza tramite uno o più rappresentanti comuni, nominati a maggioranza del capitale posseduto, ed è

diretta a reintegrare il patrimonio sociale, non a risarcire il danno eventualmente subito dai soci agenti. Si

tratta infatti della stessa azione di responsabilità che la società può esperire previa delibera assembleare.

Perciò la società deve essere necessariamente chiamata in giudizio. E in caso di accoglimento della

domanda, è tenuta a rimborsare gli attori delle spese di giudizio che non siano state poste a carico degli

amministratori soccombenti (art.2393 bis). L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata entro

cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica (art.2393 3c.). La responsabilità degli

amministratori verso la società è responsabilità da inadempimento di preesistenti obbligazioni 88

(responsabilità contrattuale), non da illecito extra contrattuale (art.2043). La società che agisce in giudizio

sarà tenuta perciò a provare solo l'esistenza di un danno imputabile a inadempimento degli amministratori,

non anche la colpa degli stessi. Spetterà invece agli amministratori provare i fatti che valgono ad escludere

o attenuare la loro responsabilità: assenza di colpa o di nesso di causalità fra inadempimento e danno.

Oltre che nei confronti della società, gli amministratori sono

11. La responsabilità verso i creditori sociali.

responsabili anche verso i creditori sociali (art.2394). Con la riforma del 2003 infatti:

gli amministratori sono responsabili verso i creditori sociali solo "per l'inosservanza degli obblighi inerenti

a)

alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale";

l'azione può essere proposta dai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al

b)

soddisfacimento dei loro crediti.

Può verificarsi perciò che gli amministratori sono responsabili verso la società e non doversi creditori

sociali. L’azione ex art.2394 può essere proposta dei singoli creditori sociali. Tuttavia, in caso di fallimento

della società o di assoggettamento della stessa al liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione

straordinaria, l'azione può essere proposta esclusivamente dal curatore, dal commissario liquidatore o dal

commissario straordinario legittimati ad esercitare anche l'azione sociale di responsabilità. L'azione di

risarcimento danni dei creditori trova fondamento nell'inadempimento di specifici obblighi posti dalla legge

a carico degli amministratori. Ne consegue che, così come stabilito per la responsabilità contrattuale, i

creditori che agiscono in giudizio non sono tenuti a provare il dolo o la colpa degli amministratori. Il danno

subito dai creditori non è che un effetto riflesso del danno che gli amministratori hanno arrecato al

patrimonio sociale rendendolo insufficiente a soddisfare i primi. Ne consegue che se l'azione risarcitoria è

già stata esperita dalla società e il relativo patrimonio è stato reintegrato, i creditori non potranno

esercitare l'azione di loro spettanza dato che gli amministratori sono ovviamente tenuti a risarcire una sola

volta il danno. Anche la transazione intervenuta con la società paralizza l’azione dei creditori sociali. Invece

la rinuncia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori

sociali; e per l’ovvia ragione che il patrimonio sociale non è stato reintegrato. L'azione dei creditori si

prescrive in cinque anni al pari dell'azione sociale (art.2949 2c.). Questione dibattuta è quella se l’azione dei

creditori sia un'azione diretta e autonoma, ovvero la medesima azione sociale di responsabilità esercitata

dai creditori in via surrogatoria (art.2900). Così se si ritiene l'azione di natura surrogatoria, i creditori

saranno esposti a tutte le eccezioni che gli amministratori possono opporre alla società. Inoltre, quanto

corrisposto dagli amministratori al titolo di risarcimento danni spetterà alla società e i creditori attori ne

avranno un beneficio solo indiretto per l'effetto dell'incremento del patrimonio sociale. Conclusioni

opposte conduce la qualificazione dell'azione dei creditori come autonoma e diretta: gli amministratori non

potranno opporre ai creditori agenti le eccezioni opponibili alla società; i creditori si avvantaggeranno

direttamente dei risultati utili dell'azione fino a concorrenza del loro credito. Nella maggior parte dei casi

infatti l'azione ex art.2394 è esercitata dopo il fallimento della società ad opera del curatore, che nel

contempo è legittimato ad esercitare anche l'azione sociale di responsabilità. Se si accoglie la tesi

dell'azione diretta ne consegue che: diversamente da quanto previsto per l'azione surrogatoria, i creditori

sociali che agiscono contro gli amministratori non sono tenuti a citare in giudizio anche la società; la

sospensione della prescrizione dell'azione sociale, finché gli amministratori restano in carica, non opera per

l'azione dei creditori sociali. La disciplina della responsabilità civile degli amministratori è

12. La responsabilità verso singoli soci o terzi.

completata dall’art.2395. Tale norma stabilisce che le azioni di responsabilità della società e dei creditori

sociali "non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono

stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori". Perché il singolo socio o del

singolo terzo possano chiedere agli amministratori il risarcimento dei danni in base all’art.2395, devono

ricorrere due presupposti: il compimento da parte degli amministratori di un atto illecito nell'esercizio o in 89

occasione del loro ufficio; la produzione di un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del singolo

terzo. È evidente infatti che ogni atto di depauperamento del patrimonio sociale, dovuto al illeciti degli

amministratori, arrecato un danno indiretto e riflesso al singolo socio in quanto si risolve in una riduzione

del valore di mercato delle azioni. Contro tali illeciti si può però reagire solo con l'azione sociale di

responsabilità (art.2393) e con l'azione di responsabilità esercitata dai creditori. L'azione di responsabilità

qui in esame consente invece al singolo socio o al singolo terzo di chiedere agli amministratori solo il

risarcimento del danno direttamente arrecato al loro patrimonio, indipendentemente dal fatto che un

danno sia derivato anche al patrimonio della società. Il socio o il terzo che agiscono in responsabilità contro

gli amministratori devono comunque provare che esiste un nesso causale diretto fra il danno subito e

l'illecito degli amministratori. Prova questa non sempre facile. E la posizione dell'attore diventa ancora più

critica se si ritiene che la responsabilità ex art.2395 abbia natura extra contrattuale. Spetterà infatti al socio

o al terzo provare anche il dolo o la colpa degli amministratori. L'azione, precisa la nuova disciplina, può

essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.

Nella gestione dell'impresa sociale gli amministratori si avvalgono spesso della

13. I direttori generali.

collaborazione di altri soggetti inseriti nell'organizzazione imprenditoriale: i direttori generali nominati

dall'assemblea o dal consiglio di amministrazione. L’art.2396 stabilisce che a tali direttori si applicano le

disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori. Si ritiene che la qualifica debba essere

riconosciuta ai dirigenti che svolgono attività di dell'impresa sociale; ai dirigenti cioè che sono

alta gestione

al vertice della gerarchia dei lavoratori subordinati dell'impresa ed operano in rapporto diretto con gli

amministratori, dando attuazione alle direttive generali dagli stessi impartite. Essi sono perciò investiti di

ampi poteri decisionali nella gestione dell'impresa e se esplicano funzioni che li pongono in contatto con i

terzi, possono essere assimilati agli La nomina di direttori generali non spoglia gli amministratori

institori.

dei relativi poteri di gestione e di rappresentanza ed anzi i direttori sono in posizione formalmente

subordinata rispetto agli amministratori. I direttori generali sono perciò parificati agli amministratori sotto il

profilo delle responsabilità penali; inoltre, se nominati dall'assemblea o per disposizione dello statuto agli

stessi si applicano le norme che regolano la responsabilità civile degli amministratori. È necessario ricordare

che questi devono rifiutarsi di dare attuazione alle direttive degli stessi amministratori se illegali o

pregiudizievoli per la società. Amministratori di fatto è soggetto privo della veste formale di

14. Gli amministratori di fatto.

amministratore per la mancanza di nomina assembleare, che in fatto si ingerisce sistematicamente nella

direzione dell'impresa sociale: impartisce istruzioni agli amministratori ufficiali, ne condiziona le scelte

operative, tratta direttamente con i terzi. Gli amministratori di fatto sono: l'azionista o gli azionisti di

comando, detentori del reale potere decisionale. Gli amministratori di fatto sono equiparati agli

amministratori legalmente nominati per quanto riguarda la responsabilità penale; è dibattuto se agli

amministratori di fatto possa estendersi anche la disciplina della responsabilità civile degli artt. 2392-2394.

Risposta affermativa dà la legge con riferimento alla società a responsabilità limitata. Si prevede infatti che

insieme agli amministratori rispondono solidamente "i soci che hanno intenzionalmente deciso o

autorizzato il compimento di atti dannosi per la società" (art.2476 7c.). La dottrina ritiene che al quesito

debba darsi risposta affermativa anche nella società per azioni. E a tale conclusione si perviene o

assimilando la posizione di amministratori di fatto a quella di direttori generali (art.2396), o affermando che

gli obblighi previsti a carico degli amministratori sono in realtà "regole che disciplinano il corretto

svolgimento dell'attività di gestione della società, indipendentemente dalla qualifica formale del soggetto

che pone in essere l'attività".

Capitolo X: i sindaci. La revisione legale dei conti. Il collegio sindacale o un sindaco unico è l'organo di

A. Il collegio sindacale. Il sindaco unico. 1. Premessa.

controllo interno della società per azioni nel sistema tradizionale, con funzioni di vigilanza 90

sull'amministrazione della società. Composizione semi rigida dell'organo (tre o cinque membri); limitata

competenza professionale richiesta per i suoi componenti; nomina assembleare; eccessiva ampiezza dei

doveri di controllo, accompagnata dalla scarsa incisività dei poteri riconosciuti. Sono questi i principali

difetti di origine che finivano con il rendere poco efficiente il controllo dei sindaci. Con il tempo la

situazione è cambiata. La riforma del 1974 ha introdotto per le società quotate anche un controllo

contabile esterno da parte di una società di revisione. Norme volte a migliorare la professionalità e

l'efficienza del collegio sindacale sono state introdotte dal d.lgs. 88/1992, che ha istituito un apposito

La riforma del 1998 ha in più punti modificato la disciplina del collegio

registro dei revisori contabili.

sindacale delle società con azioni quotate e ha affrancato tale organo dalle funzioni di controllo contabile,

che sono ora affidate al revisore legale dei conti. Con la riforma del 2003, anche nelle altre società per

azioni il controllo contabile è stata sottratta collegio sindacale e attribuito ad un revisore contabile o a una

società di revisione. La legge 183/2011, ha permesso alle società non quotate di minori dimensioni di

sostituire, se lo statuto non prevede, il collegio sindacale con un sindaco unico.

La composizione dell'organo di controllo è diversamente

2. Composizione. Nomina. Cessazione.

disciplinata per le società quotate e non quotate. Nelle società non quotate i sindaci formano di regola un

organo pluripersonale e collegiale composto di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. Devono

inoltre essere nominati due membri supplenti (art.2397). Per le società aventi i ricavi o patrimonio netto

inferiore ad 1 milione di euro, lo statuto può però prevedere che l'organo di controllo sia composto da un

sindaco unico (art.2397 3c.). Diversamente dall'organo amministrativo, organo di controllo delle società

non quotate ha quindi una struttura semi rigida e ciò costituisce un primo significativo ostacolo

all'efficiente svolgimento delle sue funzioni. Ostacolo che è stato rimosso per le società quotate. Fermo

restando che per tali società l'organo di controllo deve essere necessariamente pluripersonale e il numero

di tre sindaci effettivi e di due supplenti, l'atto costitutivo delle società quotate può oggi

minimo

determinare liberamente il numero dei sindaci. È così possibile adeguare il numero dei sindaci alla

complessità dell'impresa sociale. I primi sindaci sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente essi

sono nominati dall'assemblea ordinaria (art.2400). La legge o lo statuto possono tuttavia riservare la

nomina di uno o più sindaci allo stato o ad enti pubblici (art.2449) che abbiano partecipazioni nella società.

Lo statuto può riservare la nomina di un sindaco ai possessori di strumenti finanziari partecipativi (art.2351

5c.). La situazione è cambiata per le società quotate con la riforma del 1998. In tali società, un membro

effettivo del collegio sindacale deve essere eletto da parte dei soci di minoranza, con il sistema del voto di

lista; la determinazione delle relative modalità di nomina è oggi affidata alla Consob. Il collegio sindacale

delle società quotate è così reso espressione dell'intera compagine azionaria. Nella stessa direzione si

muovono poi le norme che regolano la scelta dei membri del collegio sindacale in modo da garantire la

competenza professionale e l'indipendenza degli stessi e i limiti al cumulo di incarichi. Oggi tutti i sindaci

devono possedere requisiti di professionalità, sia pure diversamente articolati per le società quotate e non

quotate. La legge consente una del collegio, vale a dire la nomina di sindaci con

composizione diversificata

qualità professionali diverse, affinché nell’organo siano presenti le necessarie competenze tecniche

(contabili, giuridiche, economiche) per l'efficace assolvimento delle funzioni di controllo. Nelle società non

quotate, in seguito alla riforma del 2003, almeno un sindaco effettivo ed uno supplente devono essere

scelti tra gli iscritti nel Tra i revisori legali deve essere scelto anche il sindaco

registro dei revisori legali.

unico. Nel registro dei revisori legali possono iscriversi:

persone fisiche in possesso di specifici requisiti di professionalità e di onorabilità, che abbiano superato

a)

un apposito esame di ammissione;

società di persone o di capitali che rispondano a determinati requisiti riguardanti soci, amministratori e i

b)

soggetti responsabili dell'attività di revisione. 91

Poiché l’art.2397 2c., non distingue tra persone fisiche e società, può nominarsi sindaco anche una società

di revisori. Gli altri sindaci, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti tra i professori universitari di

ruolo in materie economiche o giuridiche, oppure tra gli iscritti negli albi professionali individuati dal

Ministro della giustizia, e precisamente: tra avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e periti commerciali,

consulenti del lavoro (art.2397 2c.). Per le società quotate i requisiti di professionalità dei sindaci sono

invece fissati con regolamento del Ministro della giustizia. Il regolamento prescrive che solo un sindaco

effettivo o 2 e un sindaco supplente devono essere necessariamente scelti tra gli iscritti nel registro dei

revisori legali dei conti che abbiano esercitato l'attività di controllo legale dei conti per un periodo non

inferiore a tre anni. Gli altri sindaci, possono anche non essere revisori legali, ma devono possedere

determinati requisiti di professionalità di tipo giuridico-aziendale. Solo per i sindaci di società quotate sono

previsti a pena di decadenza, specifici requisiti di onorabilità. Ai sindaci si applicano le stesse cause di

ineleggibilità previste per gli amministratori. Per assicurare la loro indipendenza, sono previste ulteriori è

restrittive cause di incompatibilità. Infatti sulla base dell’art.2399, non possono essere nominati sindaci:

il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori, nonché degli amministratori di

a)

società facenti parte dello stesso gruppo;

coloro che sono legati alla società o a società facenti parte dello stesso gruppo (da un rapporto di lavoro

b)

o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di

natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza". Per le società quotate i rapporti di natura

patrimoniale o professionale non devono intercorrere anche con gli amministratori della società o qualcuno

dei soggetti indicati alla lettera Lo statuto può prevedere ulteriori cause di ineleggibilità o

a).

incompatibilità (art.2399 3c.). Per favorire l'efficacia del controllo, la legge si preoccupa inoltre di arginare il

diffuso fenomeno del cumulo di incarichi. Si prevede infatti che prima di accettare la nomina, i soggetti

designati come sindaci rendano noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione e controllo ricoperti

presso altre società (art.2400 4c.). Nelle società quotate per assicurare il rispetto del divieto è fatto obbligo

agli sindaci di informare la Consob e il pubblico, nei tempi e nei modi stabiliti dalla Consob stessa, su tutti gli

incarichi di amministrazione e controllo ricoperti presso società di capitali. L'omissione della comunicazione

è punita con sanzioni amministrative pecuniarie. In unità di indipendenza dei sindaci persegue anche la

disciplina della loro compenso, che deve essere predeterminato ed invariabile in corso di carica. Infatti, la

retribuzione annuale dei sindaci, se non è stabilita nello statuto, "deve essere determinata dall'assemblea

all'atto della nomina per l'intero periodo di durata del loro ufficio" (art.2402). I sindaci restano in carica per

tre esercizi e sono rieleggibili. In base all'attuale disciplina, i sindaci scaduti restano in carica fino alla

nomina dei nuovi (art.2400 1c.). Costituiscono causa di cessazione: la morte, la revoca, la rinuncia e la

decadenza dall'ufficio. L'assemblea può revocarli solo se sussiste una Inoltre, la delibera di

giusta causa.

revoca deve essere (art.2400), al fine di verificare se ricorre giusta causa. Nel

approvata dal tribunale

frattempo la delibera è improduttiva di effetti e il sindaco sgradito resta in carica. I sindaci nominati dallo

Stato o da enti pubblici possono essere revocati solo dall'ente che li ha nominati. Costituisce causa di

decadenza dall'ufficio il sopraggiungere di una delle cause di ineleggibilità, nonché la sospensione o

cancellazione dal registro dei revisori (art.2399 2c.). E cadde dall'ufficio il sindaco che, senza giustificato

motivo, non assiste alle assemblee o diserta, durante un esercizio sociale, due riunioni del consiglio di

amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale. È così sanzionato l'eventuale assenteismo

dei sindaci. In caso di morte, di rinuncia o di decadenza di un sindaco, subentrano automaticamente i

supplenti in ordine di età. Il subingresso e i supplenti a carattere precario. Essi restano in carica fino alla

successiva assemblea, che provvede alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per integrare

l'organo. I nominati scadono insieme con i sindaci rimasti in carica. La nomina e la cessazione dall'ufficio dei

sindaci devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese entro 30 giorni

(art.2400 3c.). 92

Funzione primaria del collegio sindacale è quella di controllo. Il

3. Il controllo sull'amministrazione.

controllo del collegio sindacale ha per oggetto l'amministrazione della società globalmente intesa e si

estende a tutta l'attività sociale, al fine di assicurare che la stessa venga svolta nel rispetto della legge e

dell'atto costitutivo, nonché dei principi di corretta amministrazione. Il collegio sindacale vigila

"sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla Società e sul suo

concreto funzionamento" (art.2403). Principi che nelle società quotate comportano la necessità di vigilare

sull'esistenza di un e

adeguato sistema di controllo interno sull'affidabilità del sistema amministrativo

nel rappresentare correttamente i fatti di gestione. La vigilanza del collegio sindacale è esercitata

contabile

innanzitutto nei confronti degli amministratori in quanto organo investito della gestione della società, ma

riguarda anche l'attività dell'assemblea e comunque può estendersi in ogni direzione. Da qui il potere-

dovere dei sindaci di intervenire alle riunioni dell'assemblea, del consiglio di amministrazione e del

comitato esecutivo (art.2405) nonché di impugnare le relative delibere (art.2377 2c.). A carico dei sindaci

sono coinvolti specifici poteri-doveri di iniziativa, in sostituzione dell'assemblea e o degli amministratori,

per assicurare il rispetto della legalità dell'attività sociale. In particolare essi:

devono convocare l'assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte per legge in caso di omissione da

a)

parte degli amministratori (art.2406);

devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale sociale obbligatorio per legge,

b)

ove l'assemblea non vi provveda e gli amministratori restino inerti.

Il controllo dei sindaci sull'amministrazione è un controllo di carattere globale e sintetico. Il controllo non

ha carattere puramente formale. Il collegio sindacale deve controllare anche il rispetto sostanziale da parte

degli amministratori degli specifici obblighi di condotta loro imposti, nonché dei principi di corretta

amministrazione. È consentito ai sindaci di segnalare agli amministratori e all’assemblea fatti e

comportamenti che a loro avviso esprimono una linea di gestione imprudente o non avveduta. Per

consentire al collegio sindacale l'efficace svolgimento della propria attività, la legge pone a carico di

amministratori numerosi obblighi di comunicazione nei confronti del primo. Nelle società quotate gli

amministratori devono riferire tempestivamente al collegio sindacale sull'attività svolta, sulle operazioni

compiute di maggior rilievo, nonché su quelle a rischio di conflitto di interessi. Gli strumenti informativi del

collegio sindacale sono poi stati significativamente potenziati con la riforma del 2003. Infatti, il collegio

sindacale può "scambio di informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate"; è

espressamente previsto lo scambio tempestivo di informazioni tra collegio sindacale e soggetti incaricati

della revisione legale (art.2409 septies). Nelle società quotate il collegio sindacale deve comunicare senza

indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza. I sindaci hanno il potere-dovere di

procedere ad atti di ispezione e controllo, nonché di chiedere agli amministratori notizie, anche con

sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Il collegio

riferimento a società controllate,

sindacale può, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l'assemblea

"qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente

necessità di provvedere" (art.2406 2c.). Nelle società quotate questo potere può essere esercitato anche da

solo due membri del collegio; inoltre, ciascuna sindaco è individualmente legittimato a convocare il

consiglio di amministrazione o il comitato esecutivo. Ancora più significativo è il potere di recente

riconosciuto al collegio di promuovere l'azione sociale di responsabilità contro gli amministratori; nonché il

potere di sollecitare controllo giudiziario sulla gestione, se ha fondato sospetto che gli amministratori

abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione.

Il collegio sindacale non svolge più la revisione legale dei

4. La revisione legale dei conti. Altre funzioni.

conti della società, oggi affidato ad un revisore legale o a una società di revisione. Al riguardo il collegio

sindacale è tenuto oggi a vigilare sull'adeguatezza e affidabilità del sistema amministrativo-contabile. Per le

società non quotate, il suo consenso è però tuttora necessario per l'iscrizione all'attivo di alcune voci di 93

bilancio (i costi di impianto, costi di avviamento, di sviluppo, di pubblicità, di avviamento) (art.2426).

Conserva inoltre il potere di fare proposte all'assemblea in ordine al bilancio e alla sua approvazione

(art.2429 2c.). Tuttavia, lo statuto può prevedere che anche la revisione legale dei conti sia esercitata dal

In tal caso l'intero collegio sindacale deve essere costituito da revisori legali iscritti

collegio sindacale.

nell'apposito registro. Questa opzione non è consentita però: per le società tenute a redigere il bilancio

consolidato; per le società qualificate come enti di interesse pubblico; per le società che controllano, o sono

controllate, o sono soggette a comune controllo con un ente di interesse pubblico, salvo eccezioni

individuate dalla Consob. Nelle società qualificate come "enti di interesse pubblico", il collegio sindacale

non esercita direttamente il controllo contabile, ma svolge la funzione di "comitato per il controllo interno

è cioè preposto dalla legge vigilare sulla revisione legale e sull'indipendenza del

e la revisione contabile":

soggetto incaricato di effettuarla. A tal fine, il collegio riceve dal revisore o dalla società di revisione una

relazione concernente le questioni fondamentali emerse in sede di revisione legale. Al collegio sindacale

sono infine devolute per legge altre funzioni di consulenza, propositiva e di amministrazione attiva che

integrano e completano la principale funzione di controllo. Deve esprimere tra l'altro il proprio parere sulla

determinazione da parte del consiglio di amministrazione della remunerazione degli amministratori

investiti di particolari cariche (art.2389 3c.); e limitatamente alle società non quotate, sulla congruità del

prezzo di emissione delle azioni in caso di esclusione o limitazione del diritto di opzione, nonché

sull'iscrizione in bilancio dell'avviamento e dei costi pluriennali. Nelle società quotate esprime invece il

proprio parere anche sulla nomina e sulla revoca della società di revisione contabile. Funzioni di

amministrazione attiva i sindaci sono chiamati eccezionalmente a svolgere quando vengono meno tutti gli

amministratori, sia pure con poteri circoscritti agli atti di ordinaria amministrazione e con l'obbligo di

convocare con urgenza l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori (art.2386 5c.).

Il presidente del collegio sindacale è nominato dall'assemblea

5. Il funzionamento del collegio sindacale.

(art.2398), e nelle società quotate deve essere scelto tra i sindaci eletti dalla minoranza. In caso di morte,

rinuncia o decadenza, la presidenza del consiglio è assunta sino alla successiva assemblea dal sindaco più

anziano (art.2401 2c.). L'organo sindacale funziona di regola collegialmente; non mancano però specifici

poteri individuali. In particolare, i sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente,

ad atti di ispezione e controllo, mentre spetterà sempre al collegio adottare le decisioni che si rendano

necessarie in seguito ad atti individuali di ispezione o di controllo. È poi potere-dovere individuale quello di

intervenire alle riunioni degli altri organi sociali. Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni 90 giorni e

l'attuale disciplina prevede che le riunioni possono svolgersi anche con mezzi telematici, se lo statuto lo

consente. Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e

delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Delle riunioni deve essere redatto processo verbale,

sottoscritto da tutti intervenuti, che viene trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del

collegio sindacale. Il sindaco dissenziente ha diritto di far iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso. I

sindaci possono avvalersi, sotto la propria responsabilità e a proprie spese, di dipendenti e di ausiliari nello

svolgimento di specifiche operazioni di ispezione e controllo. La società può tuttavia rifiutare agli ausiliari

l'accesso ad informazioni riservate (art.2403 bis 4c.). Nelle società quotate, il collegio sindacale e ciascuna

sindaco individualmente possono inoltre avvalersi dei dipendenti della società per l'espletamento delle

proprie funzioni. L'attività di controllo del collegio sindacale può poi essere sollecitata dai soci (art.2408).

Ogni socio può denunciare al collegio sindacale fatti che ritiene censurabili. Doveri specifici e più intensi

sono invece posti a carico del collegio sindacale quando la denuncia provenga da tanti soci che

rappresentano il 5% del capitale sociale. In tal caso il collegio sindacale deve indagare senza ritardo dei fatti

denunciati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea, convocando

immediatamente la medesima qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità

di provvedere (art.2408 2c.). 94

Al pari degli amministratori, i sindaci devono adempiere i loro doveri con la

6. La responsabilità dei sindaci.

professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico (art.2407). I sindaci sono in particolare

responsabili, anche penalmente, della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e

documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. L'obbligo di risarcimento dei danni grava

esclusivamente sui sindaci, di regola solidalmente tra loro, qualora il danno sia imputabile solo al mancato

o negligente adempimento dei loro doveri. Ad esempio, uno o più sindaci hanno violato il segreto d'ufficio.

È frequente però che l'evento dannoso sia conseguenza anche e innanzitutto di un comportamento doloso

o colposo degli amministratori, che i sindaci avrebbero potuto e dovuto prevenire o impedire

nell'espletamento della loro funzione di vigilanza. I sindaci sono perciò responsabili in solido con gli

amministratori per i fatti o le omissioni di quest'ultimi, qualora il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci

avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica (art.2407 2c.). La responsabilità dei sindaci

sussiste sia nei confronti della società sia nei confronti dei creditori sociali e, per il rinvio operato

dall’art.2407, valgono le stesse norme dettate per l'azione di responsabilità contro gli amministratori in

quanto compatibili. Con la riforma del 2003 si è completato il processo di

B. La revisione legale dei conti. 7. Il sistema.

separazione del controllo sull'amministrazione dal controllo contabile, originariamente entrambi affidati al

collegio sindacale. L'affidamento del controllo contabile ad un revisore esterno è stato avviato nel 1974 per

le società quotate ed esteso con la riforma del 2003 a tutte le altre società per azioni. Regole speciali per la

revisione legale esercitata sulle società qualificate come "enti di interesse pubblico" sono ancora previste;

sono enti di interesse pubblico le società emittenti azioni o altri strumenti finanziari quotati o diffusi tra il

pubblico in maniera rilevante. La revisione legale degli enti di interesse pubblico, e delle società ad essi

legati da un rapporto di controllo, deve essere inderogabilmente esercitata da un revisore legale esterno.

La revisione legale è esercitata da un revisore legale o dalla

8. Conferimento e cessazione dell'incarico.

società di revisione iscritti nel registro dei oppure, se lo statuto non prevede nei

revisori legali dei conti,

casi consentiti, dal collegio sindacale. Il ministero dell'economia e delle finanze esercita la vigilanza sugli

iscritti nel registro. Il ministro può comminare sanzioni proporzionate alla gravità delle irregolarità

accertate: pecuniarie, revoca d'ufficio di uno o più incarichi, divieto temporaneo di assumere incarichi,

sospensione o cancellazione del registro. Sottopone inoltre periodicamente i revisori a controllo della

qualità. Il revisore esterno è nominato per la prima volta nell'atto costitutivo. Successivamente l'incarico è

conferito dall'assemblea, su proposta motivata dell'organo di controllo. Il revisore legale o la società di

revisione devono essere soggetti indipendenti dalla società controllata. Dalla società revisionata e il

revisore, non devono sussistere relazioni finanziarie, d'affari, di lavoro, o di altro genere, anche indirette,

tali da indurre un terzo informato, obiettivo e ragionevole a trarre la conclusione che l'indipendenza del

revisore risulta compromessa. Il revisore è tenuto a dotarsi di procedure idonee a prevenire e rilevare

tempestivamente le situazioni che possono compromettere la sua indipendenza. E qualora le stesse si

verificano deve attuare misure volte a ridurre il rischio. Ma nei casi più gravi deve astenersi dall'effettuare

la revisione legale. Perciò non può accettare l'incarico e, se già in carica, deve dimettersi. Le stesse regole

valgono per le società di revisione. A tutela dell'indipendenza del soggetto incaricato della revisione legale

è posta anche la disciplina del compenso. Questo è determinato dall'assemblea all'atto della nomina per

l'intera durata dell'incarico. Il corrispettivo può essere eventualmente adeguato durante lo svolgimento

dell'incarico sulla base di criteri predeterminati dall'assemblea nell'atto di nomina. L'incarico di controllo o

di revisione contabile ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell'assemblea convocata per

l'approvazione del bilancio, ed è rinnovabile senza limiti. L'incarico può essere revocato dall'assemblea solo

per sentito il parere dell'organo di controllo. Si precisa però che non costituisce giusta causa la

giusta causa,

divergenza di opinioni in merito ad un trattamento contabile o a procedure di revisione. Contestualmente

alla revoca, l'assemblea deve conferire l'incarico ad un nuovo revisore. È rimesso invece ad un regolamento 95

del Ministro dell'economia, sentita la Consob, stabilire quando il revisore o la società di revisione possono

dimettersi. In ogni caso le dimissioni devono essere poste in essere in tempi e modi tali da consentire alla

società sottoposta revisione di provvedere altrimenti. La società deve provvedere tempestivamente a

conferire l'incarico ad un nuovo revisore, ed il vecchio resta in carica in regime diprorogatio fino a quando

la deliberazione di conferimento dell'incarico non è divenuta efficace, ma comunque non oltre sei mesi

dalla data delle dimissioni. L'attuale disciplina non prevede più che la deliberazione di revoca deve essere

approvata dal tribunale, però la società sottoposta a revisione deve informare tempestivamente l'autorità

di vigilanza (Ministero dell'economia o la Consob). La revisione legale degli enti di interesse pubblico è

9. La revisione legale degli enti di interesse pubblico.

soggetto a regole speciali. L'incarico può e deve essere conferito ad un soggetto iscritto nel registro dei

revisori legali, anche ad un revisore persona fisica. Resta fermo però il potere di vigilanza della Consob

sull'organizzazione e sull'attività dei soggetti incaricati della revisione al fine di controllarne l'indipendenza

e l'idoneità tecnica. La Consob può tra l'altro richiedere notizie e documenti nei confronti di chiunque possa

essere informato dei fatti, imporre la comunicazione anche periodica di dati ed atti al revisore, effettuare

ispezioni, irrogare sanzioni che vanno dalla sanzione pecuniaria, al divieto temporaneo di accettare nuovi

incarichi per un periodo non superiore a tre anni, alla revoca d'ufficio da uno o più incarichi di revisione

relativi ad enti di interesse pubblico. Può inoltre proporre al ministro dell'economia di applicare le più grave

sanzione della sospensione e cancellazione dal registro. La Consob effettua periodicamente il controllo

della qualità sui revisori e sulle società di revisione che svolgono la revisione legale di enti di interesse

pubblico. La disciplina della revisione legale degli enti di diritto pubblico è caratterizzata da maggior rigore e

analiticità a seguito del verificarsi di una serie di scandali finanziari (Cirio, Parmalat e così via). Per porre

rimedio a questi fenomeni, l'attuale disciplina stabilisce in primo luogo il principio della rotazione periodica

del revisore. L'incarico di revisione legale degli enti di interesse pubblico alla durata di nove esercizi quando

è conferito a società di revisione e di sette esercizi per i revisori legali persona fisica. Non può essere

rinnovato o conferito al medesimo soggetto se non siano decorsi almeno tre esercizi dalla cessazione del

precedente incarico. È rimesso alla Consob stabilire con regolamento le situazioni che possono

compromettere l'indipendenza del revisore e le misure da attuare per rimuoverle. La legge interviene sulla

delicata questione dell'offerta, da parte del revisore stesso o di soggetti collegati, di servizi diversi dalla

mera attività di revisione legale dei conti. L'attuale disciplina fa divieto al revisore o società di revisione, a

tutti i soggetti che fanno parte della sua rete, nonché ai soci, ai componenti degli organi di amministrazione

e di controllo e ai dipendenti delle società di revisione, di prestare una serie di servizi all'ente di interesse

pubblico che ha conferito l'incarico, nonché alle sue società controllate o controllanti o sottoposte a

comune controllo. Allo scopo di evitare il crearsi di una pericolosa familiarità tra controllanti e controllati, le

norme in tema di incompatibilità disciplinano poi l'eventuale trasferimento di personale tra la società di

revisione e la società che conferisce l'incarico, e viceversa. La revisione legale non può infatti essere

esercitata da coloro che hanno rivestito cariche sociali, o funzione di direttore generale o dirigente

preposto alla redazione dei documenti contabili presso l'ente di interesse pubblico, se non sono trascorsi

almeno due anni dalla cessazione di tali rapporti. Per quanto riguarda i trasferimenti in senso inverso, il

revisore, il responsabile della divisione per conto di una società di revisione non possono rivestire cariche

sociali o funzioni dirigenziali di rilievo presso l'ente revisionato, se non sono trascorsi almeno due anni dalla

conclusione dell'incarico o dalla cessazione del rapporto con la società di revisione. Sull'indipendenza del

revisore comunque vigila il comitato per il controllo interno e la revisione contabile.

L'attività di controllo contabile e regolata, per gli

10. Funzioni e responsabilità del revisore legale dei conti.

enti di interesse pubblico e per le altre società soggette revisione, secondo principi comuni. È quindi

possibile la trattazione unitaria. Funzione principale della revisore legale è quella di controllare la regolare

tenuta della contabilità e di esprimere un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato. Il 96

revisore legale deve verificare nel corso dell'intero esercizio la regolare tenuta della contabilità sociale e la

corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione. Deve inoltre verificare che il bilancio di

esercizio e il bilancio consolidato siano conformi alle norme che disciplinano e rappresentino in modo

veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico dell'esercizio. L'attività

di revisione è volta ad esprimere un giudizio sul bilancio. Giudizio che può essere graduato secondo quattro

modelli: giudizio senza rilievi, se il bilancio è conforme alle norme che ne disciplinano la redazione;

Negli ultimi tre

giudizio con rilievi; giudizio negativo; dichiarazione di impossibilità di esprimere il giudizio.

casi il revisore espone analiticamente nella relazione i motivi della propria decisione. Inoltre, in caso di

giudizio negativo, di dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio sul bilancio, informa

immediatamente la Consob. Il giudizio espresso dal soggetto incaricato della revisione lascia impregiudicato

il potere dell'assemblea di approvare o meno il bilancio, che potrà essere perciò approvato anche se il

giudizio è negativo. Al revisore legale sono inoltre devolute per legge funzioni di consulenza in occasione di

particolari operazioni. Il soggetto incaricato del controllo contabile ha diritto di ottenere dagli

amministratori documenti e notizie utili per la revisione e può procedere autonomamente ad accertamenti,

controlli ed esame di atti e documentazione. Tale soggetto e il collegio sindacale si scambiano le

informazioni rilevanti per l'espletamento dei rispettivi compiti (art. 2409 septies). Nelle società quotate il

revisore deve informare la Consob. Speciali poteri sono poi attribuiti al revisore o alla società di revisione

della capogruppo, in quanto tali soggetti sono interamente responsabili per il giudizio espresso sul bilancio

consolidato. A tal fine, essi ricevono i documenti di revisione dei soggetti incaricati della revisione delle

società controllate, e possono chiedere a costoro o agli amministratori di società controllate ulteriori

documenti e notizie. Il revisore o la società di revisione devono conservare i documenti e le carte di lavoro

per 10 anni in modo tale da consentire successive verifiche. Il soggetto incaricato della revisione legale dei

conti deve adempiere ai propri doveri con diligenza professionale; è responsabile della verità delle sue

attestazioni e deve conservare il segreto su fatti e documenti di cui ha conoscenza per ragioni di ufficio. Nei

confronti della società che ha conferito l'incarico, dei suoi soci e dei terzi, il revisore o la società di revisione

rispondono in solido con gli amministratori per i danni derivanti dall'inadempimento dei loro doveri. Se

l'incarico affidato ad una società di revisione, con la stessa rispondono in solido il responsabile della

revisione e i dipendenti che hanno collaborato all'attività di revisione a cui sono direttamente imputabili gli

inadempimenti o gli illeciti, ma solo nei limiti del proprio contributo effettivo al danno cagionato. L'azione si

prescrive in 5 anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio.

Capitolo XI: i sistemi alternativi di amministrazione controllo.

Il sistema dualistico prevede la presenza di un

1. Il sistema dualistico. consiglio di gestione e di un

La revisione legale dei conti è affidata ad un revisore o a una società di revisione.

consiglio di sorveglianza.

Il consiglio di gestione svolge le funzioni proprie del consiglio amministrazione nel sistema tradizionale. Il

consiglio di sorveglianza ha funzioni di controllo proprie del collegio sindacale, ha funzioni di indirizzo nella

gestione che nel sistema tradizionale sono proprie dell'assemblea dei soci, come la nomina e la revoca dei

componenti del consiglio di gestione e l'approvazione del bilancio di esercizio. La presenza del consiglio di

sorveglianza riduce le competenze dell'assemblea ordinaria. Questa infatti nomina e revoca i componenti

del consiglio di sorveglianza, ne determina il compenso e delibera in ordine all'esercizio dell'azione di

responsabilità nei loro confronti. Nomina il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.

Perde, però, competenza per la nomina e la revoca degli amministratori, competenza per l'approvazione

del bilancio in quanto questo è approvato dal consiglio di sorveglianza e, l'assemblea decide soltanto sulla

distribuzione di utili (art.2364 bis).

I componenti del consiglio di sorveglianza possono essere soci o non soci. Il

2. Il consiglio di sorveglianza.

loro numero, non inferiore a tre, è fissato dallo statuto (art.2409 duodecies). I primi componenti sono

nominati nell'atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete all'assemblea ordinaria, che ne 97

determina anche il numero nei limiti stabiliti dallo statuto. La legge e lo statuto possono tuttavia riservare la

nomina di uno o più consiglieri di sorveglianza allo Stato o ad enti pubblici purché abbiano partecipazioni

nella società (art.2449), può inoltre riservare la nomina di un consigliere di sorveglianza ai possessori di

strumenti finanziari partecipativi (art.2351, 5c.). Nelle società quotate almeno un componente deve essere

eletto dalla minoranza col sistema del voto di lista secondo le modalità fissate dalla Consob. La legge

prevede requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza dei consiglieri di sorveglianza. Nelle società

che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio:

almeno un componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve infatti essere scelto tra gli iscritti nel

a)

registro dei revisori legale dei conti;

non possono poi essere eletti: i componenti del consiglio di gestione, i quali evidentemente non possono

b)

essere chiamati a controllare se stessi; nonché coloro che sono legati alla società da un rapporto di lavoro o

da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita che ne compromettano

l'indipendenza;

trovano applicazione le cause di ineleggibilità e di decadenza previste per gli amministratori dall’art.2382.

c)

Nelle società quotate i consiglieri di sorveglianza devono, a pena di decadenza, essere anche in possesso

dei requisiti di professionalità e onorabilità fissati per decreto dal Ministro della giustizia. Sono inoltre

Solo per le società quotate vale anche la

interamente richiamate le cause di ineleggibilità dei sindaci.

regola dell'ineleggibilità del coniuge, dei parenti e degli affini entro il quarto grado degli amministratori. Lo

statuto può subordinare l'assunzione della carica al possesso di particolari requisiti di onorabilità,

professionalità ed indipendenza e prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché i limiti e i

criteri per il cumulo di incarichi. La retribuzione annuale deve in

essere predeterminata ed invariabile

corso di carica, e viene determinata dall'assemblea, se non è stabilita nello statuto. I componenti del

consiglio di sorveglianza restano in carica tre esercizi e sono rieleggibili, salvo diversa disposizione nell'atto

costitutivo. La cessazione della scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di

sorveglianza è stato ricostituito. Sono inoltre liberamente revocabili dall'assemblea anche se non ricorre

una giusta causa, salvo il diritto al risarcimento. È necessario che la delibera sia approvata con il voto

favorevole di almeno un quinto del capitale sociale (art.2409 duodecies 5c.). Non sono previsti supplenti o

altri meccanismi di reintegrazione del collegio come la cooptazione. L'assemblea deve provvedere a

sostituire senza indugio i componenti del consiglio di sorveglianza che vengono a mancare per qualsiasi

ragione nel corso dell'esercizio (art.2409 duodecies 7c.). La nomina e la cessazione dall'ufficio di consiglieri

di sorveglianza devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese entro 30

giorni. Il consiglio di sorveglianza esercita il

3. Competenze e funzionamento del consiglio di sorveglianza.

controllo sull'amministrazione che spetta al collegio sindacale nel sistema tradizionale. A tal fine vengono

riconosciuti al consiglio di sorveglianza i medesimi poteri e diritti di informazione del collegio sindacale nei

confronti del consiglio di gestione, del soggetto che esercita la revisione contabile e degli organi delle

società controllate. Presso le società qualificate come enti di interesse pubblico, il consiglio di sorveglianza

esercita in particolare la funzione del "comitato per il controllo interno e la gestione", che nel sistema

tradizionale compete al collegio sindacale. I suoi componenti devono assistere alle assemblee e possono

assistere alle adunanze del consiglio di gestione. Nelle società quotate a ciascuna riunione del consiglio di

gestione deve presenziare almeno un consigliere di sorveglianza. Al pari del collegio sindacale il consiglio di

sorveglianza: può convocare l'assemblea, previa comunicazione al presidente del consiglio di gestione,

qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità; deve sostituirsi agli amministratori in caso di omissione

o di ingiustificato ritardo nella convocazione dell'assemblea e nell'esecuzione delle pubblicazioni prescritte

per legge; riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attività di vigilanza svolta; può

presentare denunzia al tribunale ex art.2409; e nelle società quotate è tenuto a denunciare le irregolarità 98

riscontrate alla Consob. Sempre nelle società quotate i poteri che nel sistema tradizionale possono essere

esercitati individualmente da ciascuno sindaco o da due sindaci, possono essere esercitati rispettivamente

da uno solo o da due consiglieri di sorveglianza. A differenza del collegio sindacale, non è però

individualmente riconosciuto ai singoli consiglieri di sorveglianza il potere di esercitare atti di ispezione e

controllo. Tale potere spetta invece nelle società quotate all'intero consiglio di sorveglianza che può

esercitarlo tramite un componente appositamente delegato. Al consiglio di sorveglianza è attribuita larga

parte delle funzioni dell'assemblea ordinaria. Infatti:

nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; ne determina altresì il compenso, salvo che la

a)

relativa competenza si attribuita dallo statuto all'assemblea;

approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato, ma la distribuzione degli utili resta

b)

di competenza dell'assemblea ordinaria. Lo statuto può prevedere che il bilancio di esercizio sia approvato

dall'assemblea in caso di mancata approvazione da parte del consiglio di sorveglianza o quando ne è fatta

richiesta da almeno un terzo dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza

(art.2409 terdecies 2c.);

promuove l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione

c)

(art.2409 terdecies 1c.), competenza che tuttavia conservati all'assemblea.

Il presidente del consiglio di sorveglianza è eletto dall'assemblea e i suoi poteri sono determinati dallo

statuto. Al pari del collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza deve riunirsi almeno ogni 90 giorni. Nelle

società quotate deve inoltre riunirsi ogni volta che un componente ne faccia richiesta al presidente,

indicando gli argomenti da trattare. Per la valida costituzione del consiglio è necessaria la presenza della

maggioranza dei componenti, mentre le deliberazioni sono assunte a maggioranza assoluta dei presenti.

L'impugnazione della delibera del consiglio di sorveglianza con cui viene approvato il bilancio di esercizio è

sottoposta alle limitazioni fissate dall’art.2434 bis, ma a norma

può essere esercitata anche dai soci

dell’art.2377. I componenti del consiglio di sorveglianza devono adempiere i loro doveri con la diligenza

richiesta dalla natura dell'incarico. Sono solidalmente responsabili con i componenti del consiglio di

gestione per i fatti e le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in

conformità dei doveri della loro carica (art.2409 terdecies 3c.). L'assemblea delibera l'azione di

responsabilità nei loro confronti (art.2364bis), con applicazione delle norme relative agli amministratori e ai

sindaci, se non diversamente disposto e nei limiti di compatibilità.

Il consiglio di gestione è costituito da un numero di componenti non inferiore a

4. Il consiglio di gestione.

due. I primi componenti sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete al

consiglio di sorveglianza, che ne determina anche il numero nei limiti stabiliti dallo statuto, e il compenso,

salvo che lo statuto riservi quest'ultima competenza all'assemblea (art.2409 novies 2e3c.). Nelle società

quotate, se componenti sono più di tre, si applicano le regole sull'equilibrio tra uomini e donne. I

componenti del consiglio di gestione non possono essere nominati consiglieri di sorveglianza. Essi sono

revocabili dal consiglio di sorveglianza. I componenti del consiglio di gestione restano in carica

ad nutum

per un periodo non superiore a tre esercizi, ma sono rieleggibili. Non trova applicazione il meccanismo della

cooptazione. Se dunque nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di

gestione, il consiglio di sorveglianza provveda senza indugio alla loro sostituzione (art.2409 novies 6c.). Il

consiglio di gestione può delegare proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti, e in tal caso si

applica la disciplina delle deleghe del sistema tradizionale (art.2409 novies 1c.). È da ritenersi inoltre che

possa delegare le proprie funzioni anche ad un comitato esecutivo. Specificamente disciplinata è l'azione

sociale di responsabilità contro i consiglieri di gestione (art.2409 decies). Ferma restando l'applicazione

della disciplina dettata per l'azione di responsabilità contro gli amministratori nel sistema tradizionale, è

previsto che tale azione può essere promossa La relativa deliberazione è

anche la consiglio di sorveglianza.

assunta a maggioranza dei componenti e comporta la revoca di ufficio dei consiglieri di gestione se è 99


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ele2704

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ele2704 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof Cirenei Maria Teresa.

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