Riassunto esame diritto commerciale, prof Lubrano, libro consigliato Diritto delle società, vol 2, Campobasso

Diritto commerciale vol. 2

Le società

Le società sono organizzazioni di mezzi e di persone create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di attività produttiva. Distinguiamo:

• Società di persone, che comprende: società semplice, società in nome collettivo e società in accomandita semplice.
• Società di capitali, che comprende: società per azioni e società a responsabilità limitata.

Poi troviamo una terza categoria costituita dalle società cooperative, che si differenziano dalle società commerciali:

• Società cooperative: perseguono uno scopo mutualistico e procurano situazioni di lavoro più favorevoli o situazioni di risparmio di costi a favore dei soli soci.
• Società commerciali: perseguono scopo lucrativo e prevedono la distribuzione degli utili fra i soci.

Scopi delle società

Distinguiamo, quindi, tre scopi che le società possono perseguire:

• Scopo lucrativo: la società svolge attività d’impresa con i terzi allo scopo di conseguire utili da dividere fra i soci.
• Scopo mutualistico: la società fornisce direttamente ai soci beni o occasioni di lavoro più vantaggiose rispetto a quelle che trovano sul mercato.
• Scopo consortile: la società realizza un vantaggio patrimoniale diretto per gli imprenditori consorziati.

Il contratto di società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art 2247). Il contratto di società:

• Persegue la realizzazione di uno scopo comune.
• È un contratto plurilaterale e aperto.
• È un contratto di organizzazione di una futura attività d’impresa.

Il contratto di società è essenziale per le società di persone e per la società in accomandita per azioni; per le SRL e le SPA è possibile, invece, la costituzione anche con atto unilaterale (unico socio).

Le imprese sociali non devono avere scopo di lucro; è, infatti, vietata l’autodestinazione degli utili e devono perseguire fini di utilità sociale. Le società sportive, in passato, erano società di capitali senza scopo di lucro; al contrario, oggi, possono perseguire scopo di lucro.

L’attività sociale deve essere economica e deve essere esercitata in comune, in modo da essere imputata al gruppo e non al singolo. Non sono richiesti, invece, i requisiti dell’organizzazione e della professionalità.

La società si differenzia da:

• Associazione in partecipazione, dove gli atti sono imputabili solo al singolo.
• Comunione: che è un rapporto giuridico al solo scopo di godimento del bene da parte dei comproprietari.

Il mero godimento, infatti, non è un’attività economica, dato che non richiede l’organizzazione dei fattori produttivi, e perciò il legislatore ha vietato la costituzione di società di mero godimento (es. la società immobiliare è una società proprietaria di immobili e provvede alla locazione di questi ultimi; si tratta di comunione e non di società). Se, invece, vengono aggiunti dei servizi (es. si abilita l’immobile ad essere usato come residence), allora abbiamo una vera e propria attività d’impresa. Altra distinzione è tra impresa e lavoro autonomo, in quest’ultimo prevale il contenuto intellettuale del lavoro del professionista sugli atti organizzativi.

I conferimenti

I conferimenti vanno a formare il patrimonio iniziale di rischio della società e costituiscono un obbligo economico, inderogabile di ogni socio. Non avviene necessariamente attraverso una dazione immediata, ma può esserci conferimento anche in un tempo successivo. Nasce il diritto alla restituzione dei conferimenti solo al termine della società.

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi della società ed è inizialmente costituito dai conferimenti dei soci, per poi variare sia a livello quantitativo, che a livello qualitativo. Il capitale sociale, invece, è la somma dei conferimenti, che esprime il valore in danaro di questi ultimi. Con il conferimento, il socio ottiene la quota di partecipazione. I beni che possono essere conferiti sono indicati, generalmente, nel contratto sociale ma, se nulla è stabilito, si presume che siano conferimenti in danaro. Salvo diversa disposizione dei soci, la quantità di conferimento di ciascun socio si presume uguale a quella degli altri. I diritti e gli obblighi sociali saranno proporzionali al conferimento; sarà poi interesse dei soci modificare i conferimenti in modo da diversificare i diritti e gli obblighi.

La società semplice deve essere costituita da contratto, ma non è richiesta una particolare forma, tranne nel caso in cui questa sia richiesta dalla natura dei conferimenti (es. conferimento di beni immobili richiede la forma scritta). La società, anche quando non ha personalità giuridica, è distinta dai singoli soci, i quali non sono comproprietari dei beni sociali, ma possono solo utilizzarli previo consenso di tutti gli altri. È richiesta l’unanimità per la modifica del contratto sociale, a meno che le parti non dispongano diversamente (regola suppletiva), e questo comporta anche il riconoscimento ai soci del diritto di veto.

L'oggetto sociale

È l’attività svolta dalla società e devono essere conferiti tutti i beni che siano utili per l’esercizio di tale attività:

• Beni mobili e immobili
• Diritto d’autore
• Crediti e tutto ciò che sia suscettibile di valutazione economica

Inoltre, possono essere conferiti anche beni diversi dal danaro, come:

• Conferimenti di beni in proprietà
• Conferimento di beni in godimento
• Conferimento di crediti

In questi casi si ha un passaggio di rischi:

• Se si conferisce un bene in proprietà, si applicherà la disciplina della vendita. Il socio deve garantire per i vizi e per l’evizione, inoltre su di lui grava il rischio di perimento della cosa conferita per fatto fortuito fino a quando non passa alla proprietà della società.
• Se si conferisce un bene in godimento, si applicherà la disciplina della locazione. Il bene conferito in godimento resta nella proprietà del socio, quindi la società potrà solo goderne ma non disporne, e il socio ha diritto alla restituzione al termine della società.
• Se si conferiscono crediti, il socio creditore risponde dell’insolvenza del debitore nei limiti dell’art 1267. In caso di insolvenza del debitore ceduto, il socio risponderà ex lege nei confronti della società nei limiti del valore assegnato al suo conferimento.

I conferimenti possono essere anche sostituiti o integrati, l’importante è che si faccia un uso legittimo delle cose sociali: il socio può usufruire delle cose sociali per fini coerenti al raggiungimento dell’oggetto sociale (art 2256), anche se gli altri soci possono acconsentire all’uso personale.

L'amministrazione

Consiste nella gestione dell’impresa sociale e può essere:

• Interna: cioè la competenza a decidere gli atti della società.
• Esterna: cioè il potere di rappresentanza della società nei confronti dei terzi.

Nella società di persone non vi è una distinzione fra gli organi; normalmente, non vi è l’assemblea, ma può essere disposto diversamente nel contratto sociale stesso. Come afferma l'art 2266 (rappresentanza della società), la società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona di questi ultimi. In mancanza di diversa disposizione, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale.

Le modificazioni o l'estinzione del potere di rappresentanza devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, altrimenti non sono opponibili a questi a meno che i terzi ne erano a conoscenza al momento di conclusione del contratto. Potere di rappresentanza: potere esecutivo. Potere di amministrazione: potere decisionale degli amministratori.

Nella società semplice abbiamo due forme di organizzazione:

• Amministrazione disgiunta: prevista dalla legge se il contratto sociale nulla dice. In questo caso, tutti i soci sono amministratori e ognuno può agire senza dover informare gli altri o chiedere a loro il permesso (rapidità delle decisioni). Anche se in capo agli altri soci amministratori spetta il diritto di opporsi prima che l’atto sia compiuto; tale diritto, però, non spetta al socio non amministratore. L’operazione già compiuta non può essere bloccata quindi non è consentita l’opposizione degli altri soci e la società rimarrà obbligata, questo perché prevale la tutela dei terzi sulla tutela dei soci. Il socio non amministratore, che non è d’accordo su un’operazione ancora non compiuta, ha diritto di veto, che però vale solo sul piano interno. La soluzione del contrasto avviene a maggioranza, che si calcola per quote di partecipazione agli utili, questo perché si tratta di un’operazione economica ed è interesse di tutti votare in base ai profitti che quell’operazione comporta.
• Amministrazione congiunta: se l’amministrazione spetta a più soci, le decisioni devono essere prese all’unanimità, questo, da un lato, garantisce che tutti siano d’accordo poiché non è ammesso il dissenso, dall’altro, rende il tempo per prendere le decisioni eccessivamente lungo. L’amministrazione congiunta, perciò, ammette delle varianti:
  • Il consenso può essere rappresentato dalla maggioranza e non dall’unanimità.
  • Si può prevedere: per alcuni atti la maggioranza, per altri l’unanimità.
  • Si può prevedere: l’amministrazione disgiunta per alcuni atti, congiunta per altri. Per evitare danni alla società, inoltre, i singoli amministratori possono agire individualmente.

Diritti e obblighi degli amministratori

Nelle società di persone i diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato. Gli amministratori, però, non sono semplici mandatari, in quanto hanno poteri ben più ampi svolgendo una serie indeterminata di atti. Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per gli obblighi derivanti dalla legge e dal contratto sociale. I soci amministratori, inoltre, sono responsabili nei confronti dei singoli per i danni arrecati in via diretta ed immediata ed hanno il dovere di vigilare, poiché rispondono in solido delle obbligazioni.

Tuttavia, la responsabilità non si estende a coloro che dimostrano di essere esenti da colpa; spetta al socio dimostrare che il danno si sarebbe verificato nonostante la vigilanza del socio. La società di persone prevede la responsabilità degli amministratori anche senza danno, ad esempio per semplice inadempimento degli obblighi.

Per quanto riguarda la revoca dell'amministratore, bisogna fare una distinzione se l'amministratore è stato nominato dal contratto sociale o da atto separato. Nel caso di nomina dal contratto sociale la decisione è rimessa all'unanimità, dal momento che si forma una sorta di fiducia su quel soggetto da parte di tutti i soci. C'è bisogno dell'unanimità proprio perché c'è una modifica del contratto sociale (la regola dell'unanimità può essere esclusa quando le parti hanno la possibilità di andare direttamente di fronte al giudice). La revoca, in questo caso, può avvenire solo in presenza di giusta causa, cioè solo in presenza di tutta quella serie di fatti o circostanze che fanno venir meno l'elemento fiduciario. Inizialmente, per la revoca, c'era bisogno anche del consenso dell'amministratore revocato, poi questo è stato escluso dal calcolo dei votanti.

Viceversa, se l'amministratore è nominato da atto separato, può essere revocato senza particolari motivazioni e le regole che si applicano sono quelle del mandato. La decisione avviene a maggioranza, anche se è il contratto sociale a stabilire quali siano le maggioranze per la revoca.

L'amministratore esterno

Nella società semplice e nella società in nome collettivo è possibile affidare l'amministrazione ad un amministratore esterno alla società: in questo caso, egli dovrà agire sempre nell'interesse dei soci e sotto le direttive di quest'ultimo. Riveste il ruolo di mandatario o institore.

I soci non amministratori

Spesso accade che l'amministrazione venga affidata solo ad alcuni soci. Ma che diritti spettano ai soci non amministratori? Nella società di persone l'art 2261 riconosce ai soci non amministratori un potere di controllo, inteso come verifica, diritto all'informazione, ma anche diritto di consultare i documenti relativi all'amministrazione; in più, egli ha diritto ad ottenere il rendiconto degli affari sociali al termine di ogni anno.

La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite

Ogni socio ha diritto di partecipare agli utili e alle perdite della società; infatti, se l'amministratore dovesse trascurare l'adempimento il socio ha comunque diritto a percepire gli utili. Il diritto del socio di conseguire la sua parte di utili nasce dopo l'approvazione del rendiconto. Il processo di approvazione del rendiconto non è disciplinato nella società semplice: bisogna presentarlo ogni anno e le modalità di approvazione non sono scritte.

Per quanto riguarda i criteri leali per la ripartizione degli utili e delle perdite:

• Se il contatto non dispone nulla, le parti spettando ai soci si presumono proporzionali ai conferimenti.
• Se il valore dei conferimenti non è determinato, le parti spettanti ai soci si presumono uguali.
• Se è fissata solo la parte di ciascuno nei guadagni, si presume uguale anche nelle perdite.

Il socio d'opera è colui che non conferisce beni, ma effettua il conferimento tramite la sua attività lavorativa. Anch'egli deve partecipare agli utili e alle perdite. Proprio alla luce della peculiare funzione, per stabilire i criteri di partecipazione agli utili e alle perdite si procede ad un'intesa anno per anno, se nulla è stabilito nel contratto sociale. Negli altri casi, il socio d'opera può rivolgersi direttamente al giudice, il quale è autorizzato a procedere secondo equità. È vietato il patto leonino, cioè il patto che esclude il socio dalla partecipazione agli utili e alle perdite.