Che materia stai cercando?

Riassunto esame Diritto commerciale, prof Mongillo, libro consigliato Diritto delle società vol 2, Campobasso Appunti scolastici Premium

Riassunto completo per l'esame di Diritto commerciale, basato su studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto delle società vol 2, Campobasso, dell'università degli Studi del Sannio - Unisannio, facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in PDF!

Esame di Diritto commerciale docente Prof. R. Mongilio

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Diritto commerciale 2

economico.

Solo i creditori sociali, e non quelli personali, possono aggredire il patrimonio sociale.

- COMUNIONE: SITUAZIONE GIURIDICA che nasce quando la proprietà spetta in comune a più

persone ed ha per oggetto il semplice godimento della cosa comune.

L’attività è un mezzo per assicurare la conservazione della cosa comune e ciascun

comproprietario può servirsi di questa nel rispetto dell’uso degli altri, così come ognuno può

chiedere la scioglimento della comunione.

I creditori personali del singolo possono aggredire la cosa comune.

Nella comunione manca un vincolo di destinazione, quindi non gode di autonomia patrimoniale.

Non possono esistere società di mero godimento (è necessario un’attività produttiva); società

immobiliari di comodo (dove il patrimonio è costituito solo ed esclusivamente dagli immobili

conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel conferire tali immobili in locazione agli stessi).

Sono valide le società immobiliari, che hanno per oggetto esclusivo la gestione di un albergo per la

produzione di servizi.

14.Società e comunione d’impresa

La distinzione fra società e comunione diventa più difficile quando vi è un bene il cui godimento

richiede lo svolgimento di un’attività produttiva.

Per passare dalla comunione alla società bisogna verificare se c’è l’effettivo esercizio di un’attività

comune d’impresa (es. i comproprietari di un cinema danno vita a comunione se la gestiscono

individualmente ad anni alterni oppure ne godono l’utilità dandola in affitto; danno vita, invece, ad

una società se decidono di gestirla in comune).

15.L’impresa coniugale

L’IMPRESA CONIUGALE è una particolare figura di comunione d’impresa: impresa collettiva

gestita da entrambi i coniugi e costituita dopo il matrimonio.

I coniugi possono anche costituire una società, ma se non dicono nulla si applicherà il regime della

comunione familiare:

- i creditori dell’impresa possono soddisfarsi su tutti i beni della comunione e possono aggredire

anche il patrimonio personale dei soci;

- i creditori personali possono soddisfarsi anche sui beni della comunione;

- per lo scioglimento è prevista una disciplina diversa da quella della società.

Si crea un’IMPRESA COLLETTIVA che non dà vita ad un patrimonio autonomo e il cui regime non

è né quello della comunione ordinaria, né quella della società di fatto.

16.I tipi di società

I TIPI DI SOCIETÀ possono essere aggregati in categorie omogenee secondo alcuni CRITERI DI

CLASSIFICAZIONE:

- SCOPO PERSEGUITO: società lucrative, società cooperative mutualistiche.

- NATURA DELL’ATTIVITÀ ESERCITATA: società semplice, che esercita solo attività

commerciale, e tutte le altre, che esercitano attività commerciale e non commerciale.

- PERSONALITÀ GIURIDICA: società di capitali e società cooperative, che hanno personalità

giuridica, e società di persone, che non hanno personalità giuridica.

Nelle SOCIETÀ DI CAPITALI:

- hanno un’organizzazione corporativa;

- funzionamento degli organi dominato dal principio maggioritario; 6

Diritto commerciale 2

- il socio non ha potere di controllo o amministrazione, ma può solo partecipare con il suo voto a

formare l’organo amministrativo;

- la partecipazione sociale è trasferibile.

Nelle SOCIETÀ DI PERSONE:

- non è prevista un’organizzazione corporativa;

- è richiesta l’unanimità per le modifiche dell’atto costitutivo;

- il singolo è investito di potere di amministrazione e di rappresentanza;

- vi è un forte rapporto fiduciario fra i soci, quindi la partecipazione sociale è trasferibile solo con il

consenso degli altri.

Coloro che decidono di costituire una società possono liberamente scegliere fra tutti i tipi società

se l'attività non è commerciale; se, invece, l’attività è commerciale possono scegliere tra tutti i tipi

tranne la società semplice.

Ulteriori limiti sono previsti da leggi speciali per particolari categorie di imprenditori commerciali,

come: imprese bancarie, imprese assicurative, società sportive.

La scelta di un tipo societario non è condizione essenziale per la valida costituzione della società.

Se le parti non dispongono nulla, infatti, si applicherà:

- La SOCIETÀ SEMPLICE, se l'attività non è commerciale;

- La SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO, se l'attività è commerciale

Non sono ammesse SOCIETÀ ATIPICHE, cioè società che non corrispondono ad alcun modello

previsto dal legislatore; pena la nullità della società.

Sono invece previste CLAUSOLE ATIPICHE, che permettono ai soci di scegliere un assetto

organizzativo parzialmente diverso dei modelli legali. Se la clausola è incompatibile con il tipo

prescelto, la sanzione comporta solo la nullità della clausola e non dell’intera società.

Il regime di RESPONSABILITÀ per le obbligazioni sociali, invece, rimane inderogabile per tutelare i

terzi.

Si differenzia dalle clausole atipiche PATTI PARASOCIALI, cioè accordi stipulati dai soci al di fuori

dell’atto costitutivo che regolano il loro comportamento nella società e verso la società, come i

sindacati di voto.

Questi fatti vincolano solo le parti contraenti e quindi la loro invalidità non incide sulla società. La

violazione espone solo al risarcimento dei danni.

17.Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali

- SNC e SS: per le obbligazioni sociali risponde la società e i singoli soci.

- SAS e SAPA: coesiste la responsabilità illimitata degli accomandatari e la responsabilità limitata

degli accomandanti.

- SPA, SRL e SOCIETÀ COOPERATIVE: per le obbligazioni sociali risponde solo la società.

18.Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale della società

Il legislatore del 1942 ha stabilito che:

- le SOCIETÀ DI CAPITALI e le SOCIETÀ COOPERATIVE non sono persone giuridiche;

- le SOCIETÀ DI PERSONE non sono persone giuridiche, però godono di autonomia

patrimoniale.

Attraverso il riconoscimento della PERSONALITÀ GIURIDICA la società diventa un soggetto

distinto dai soci, infatti sul patrimonio sociale non possono soddisfarsi i creditori personali così

come i creditori sociali non possono soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci. 7

Diritto commerciale 2

Sono RESPONSABILI PER LEGGE delle obbligazioni sociali: l'unico azionista, l'unico quotista

della Srl e gli accomandatari della Sapa.

19.La soggettività delle società di persone

Le SOCIETÀ DI PERSONE non hanno personalità giuridica, ma godono di autonomia

patrimoniale. Nelle società di persone infatti:

- I creditori personali non possono aggredire il patrimonio sociale;

- I creditori sociali non possono aggredire il patrimonio personale dei soci.

Anche in questo caso si verifica un’UNIFICAZIONE SOGGETTIVA: la società acquista diritti ED

assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella

persona di questi. Quindi, società diventa titolare di diritti e doveri.

Inoltre:

- I beni sociali non sono beni in comproprietà fra i soci, ma beni di proprietà della società;

- Le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci, ma obbligazioni della società;

- La responsabilità personale dei soci non è responsabilità per debito proprio;

- Imprenditore è la società. 8

Diritto commerciale 2

Capitolo 2

La società semplice. La società in nome collettivo

- Società semplice: attività commerciale;

- Società in nome collettivo: attività commerciale e non commerciale. I soci rispondono

illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali;

- Società in accomandita semplice: accomandanti e accomandatari.

1.Atto costitutivo

SOCIETÀ SEMPLICE: non richiede forme particolari, può essere anche verbale o risultare da fatti

concludenti. Il silenzio delle parti viene colmato da norme suppletive del legislatore.

- SS con ATTIVITÀ AGRICOLA: iscrizione con funzione di pubblicità legale e efficacia

dichiarativa;

- SS con ATTIVITÀ NON AGRICOLA: iscrizione con funzione di pubblicità notizia.

La REGISTRAZIONE non incide sulla validità della società.

SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO: l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico o

scrittura privata autenticata e deve contenere:

- dati anagrafici dei soci;

- ragione sociale, composta dal nome di uno o più soci;

- oggetto sociale;

- sede della società;

- soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza;

- conferimenti;

- norme di riparto degli utili e delle perdite;

- prestazioni dei soci d’opera;

- durata della società.

Distinguiamo, poi:

- SOCIETÀ REGOLARE: iscritta nel registro delle imprese e disciplina dalle norme della snc.

- SOCIETÀ IRREGOLARE: non iscritta nel registro delle imprese e ha una disciplina propria.

L’atto costitutivo deve essere scritto se i conferimenti hanno per oggetto beni immobili o diritti reali

immobiliari, in assenza sarà nullo solo il vincolo e non la società.

La nullità della società si ha solo se la partecipazione del singolo è essenziale.

SOCIETÀ DI FATTO: si costituisce per fatti concludenti e si applicano le norme della:

- società semplice, se l’attività non è commerciale;

- società in nome collettivo, se l’attività è commerciale.

Tale società è esposta al FALLIMENTO, che comporterà automaticamente il fallimento di tutti i soci

(palesi e occulti).

SOCIETÀ OCCULTA: società che nasce con l’espressa volontà di soci di non rivelarne l’esistenza

all’esterno, in modo da limitare la responsabilità nei confronti dei terzi. Nei rapporti esterni è una

semplice impresa individuale di uno dei soci che opera spendendo il proprio nome.

Tuttavia i terzi possono invocare la responsabilità della società, provando a posteriori che esiste la

società e che gli atti del singolo sono imputabili ad essa. Indici probatori sono:

- finanziamento sistematico; 9

Diritto commerciale 2

- partecipazione a trattative ed affari;

- compimento di atti di gestione.

SOCIETÀ APPARENTE: società che non esiste nei rapporti interni, ma ingenera nei terzi la

ragionevole opinione che i singoli agiscono come soci. È assoggettata al FALLIMENTO.

2.Partecipazione degli incapaci

Per partecipare alla società di persone è necessaria la CAPACITÀ DI AGIRE.

La partecipazione di un INCAPACE in una snc segue le regole dell’impresa individuale:

- il minore, l’interdetto e l’inabilitato non possono partecipare ex novo alla società, ma solo

conservare la loro partecipazione con l’autorizzazione del tribunale.

In caso di interdizione sopravvenuta, deve essere il tribunale ad autorizzare la conservazione

della partecipazione, a meno che gli altri soci non lo escludano.

- il minore emancipato può partecipare con l’autorizzazione del tribunale.

- il beneficiario dell’amministrazione di sostegno, se non disposto diversamente dal decreto di

nomina dell’amministratore, può partecipare senza autorizzazione.

3.Partecipazione di società in società di persone

La partecipazione di una SOCIETÀ DI CAPITALI IN SOCIETÀ DI PERSONE è ammessa con

alcune regole:

- se comporta responsabilità illimitata deve essere deliberata dall’assemblea;

- gli amministratori devono dare specifiche informazioni;

- il bilancio della società di persone deve essere redatto secondo le regole della spa.

La partecipazione di una SOCIETÀ DI PERSONE IN ALTRE SOCIETÀ DI PERSONE è lecita, sia

come socio a responsabilità limitata che a responsabilità illimitata.

Se è socio a responsabilità illimitata, i creditori della società di persone partecipata potranno

aggredire il patrimonio personale dei soci della società partecipante solo dopo aver escusso

infruttuosamente il patrimonio di entrambe le società.

4.Invalidità della società

Valgono le cause di nullità e annullabilità previste dalla disciplina generale dei contratti:

- NULLITÀ: il contratto è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume, o

quando il motivo comune determinate è illecito.

- ANNULLABILITÀ: incapacità delle parti o consenso dato per errore, dolo o violenza.

Poi abbiamo:

- le cause di invalidità che colpiscono la SINGOLA PARTECIPAZIONE (es. partecipazione di un

minore non autorizzato): determina l’invalidità dell’intero contratto, solo se la partecipazione è

necessaria per il conseguimento dell’oggetto sociale.

- le cause di invalidità che colpiscono L’INTERO CONTRATTO: se l’attività non è ancora iniziata,

si applica la disciplina generale dei contratti: le parti non sono più obbligate a conferire e hanno

diritto alla restituzione.

Se l’attività già è iniziata: la dichiarazione di nullità non è retroattiva; opera come causa di

scioglimento ex legge, quindi i soci non sono liberati dall’obbligo di versare i conferimenti ancora

10

Diritto commerciale 2

dovuti; è sanabile se la causa di scioglimento è stata eliminata da una modifica dell’atto

costitutivo; con la sentenza di nullità si apre il procedimento di liquidazione.

5.Conferimenti

I CONFERIMENTI sono necessari per essere riconosciuta la QUALITÀ DI SOCIO.

Nel silenzio del contratto devono essere in DANARO e si presume che i soci siano obbligati a

conferire in parti uguali.

Nella società di persone si può conferire ogni entità suscettibile di valutazione economica.

È prevista una disciplina specifica per i CONFERIMENTI DIVERSI DAL DANARO:

- CONFERIMENTI DI BENI IN PROPRIETÀ: si applicano le regole in tema di vendita: il socio

deve garantire per evizione e per i vizi e su di lui grava il rischio di perimento della cosa fino a

quando la proprietà non passa alla società (infatti, in caso di perimento il socio può essere

escluso dalla società).

- CONFERIMENTI DI BENI IN GODIMENTO: il rischio è carico del socio, che può essere escluso

se il bene perisce o il godimento diventa impossibile.

Il bene può essere goduto dalla società, ma rimane di proprietà del socio. Il socio, alla fine, avrà

diritto alla restituzione e, in caso di deterioramento, deve essere risarcito.

- CONFERIMENTO DI CREDITI: in caso di insolvenza del debitore ceduto, il socio risponderà nei

confronti della società nei limiti del valore del suo conferimento.

6.Socio d’opera

Colui che conferisce la propria ATTIVITÀ LAVORATIVA: non è un lavoro subordinato, quindi lui

dovrà partecipare ai guadagni della società.

I suoi conferimenti vanno indicati distintamente nell’atto costitutivo.

In caso di impossibilita sopravvenuta di eseguire la prestazione, il socio può essere escluso.

In sede di liquidazione avrà diritto al rimborso del valore dell’opera (stabilito dai soci o dal giudice)

e al riparto del residuo attivo.

7.Patrimonio sociale e capitale sociale

I CONFERIMENTI formano il patrimonio iniziale della società.

I soci non possono utilizzare tali risorse per fini estranei alla società, a meno che non vi sia il

consenso unanime.

A differenza della società semplice, dove manca una specifica nozione di capitale sociale, nella

SNC vi è una disciplina specifica.

L’atto costitutivo deve indicare i conferimenti dei soci, il loro valore e la loro valutazione; se sono

conferimenti diversi dal danaro, la valutazione è rimessa alla volontà delle parti.

È vietata la ripartizione di UTILI FITTIZI fra i soci, cioè utili non realmente conseguiti.

Se vi è una PERDITA del capitale sociale, gli utili non possono essere ripartiti fino a quando il

capitale non viene ricostituito o ridotto in misura corrispondente.

La RIDUZIONE PER PERDITE consiste nell’adeguare la cifra del capitale alla consistenza attuale

del patrimonio netto.

Nella SNC la riduzione è facoltativa, infatti il mancato adeguamento comporta solo che gli utili

successivi non potranno essere distribuiti fino a quando le perdite non vengano ripianate. 11

Diritto commerciale 2

La riduzione del capitale segue le regole sulla modifica dell’atto costituivo e deve essere iscritta nel

registro delle imprese, anche se ci sono 3 mesi di tempo in cui i creditori possono fare

opposizione; il tribunale, però, può disporre anche l’immediata esecuzione se la società concede

adeguate garanzie.

8.Partecipazione dei soci agli utili e alle perdite

Tutti i soci partecipano agli UTILI e alle PERDITE. Essi sono liberi di decidere il criterio di

ripartizione, ma l’unico limite è il divieto di PATTO LEONINO: uno o più soci vengono esclusi da

ogni partecipazione agli utili o alle perdite.

Se non si dispone nulla, vigono i CRITERI LEGALI di ripartizione:

- il riparto degli utili e delle perdite avviene in proporzione ai conferimenti;

- se non è stato determinato il valore dei conferimenti, questi si presumono uguali;

- se è determinata solo la partecipazione nei guadagni, si considera uguale anche la

partecipazione nelle perdite;

- se la partecipazione del socio d’opera non è stabilita nel contratto, interviene il giudice che

decide secondo equità.

La ripartizione, inoltre, può essere affidata anche ad un ARBITRATORE.

Nella SOCIETÀ SEMPLICE, il diritto del socio di percepire la sua parte di utile nasce

dall’approvazione del rendiconto fatto dagli amministratori.

Nella SNC abbiamo, invece, il bilancio di esercizio redatto dai soci amministratori secondo i criteri

della spa, che deve essere approvati da tutti gli altri.

Inoltre, nella società di persone si può prevedere anche l’AUTOFINANZIAMENTO, cioè

all’unanimità si decidere di non distribuire gli utili e di rinvestirli nella società.

Le perdite incidono direttamente sul valore della partecipazione, infatti in caso di perdite il socio si

vedrà rimborsare una soma inferiore rispetto al valore del capitale inizialmente conferito.

I liquidatori, poi, possono chiedere ai soci limitatamente responsabili di pagare i debiti sociali, nei

limiti della loro partecipazione alle perdite.

Le perdite, inoltre, possono condurre alla scioglimento della società per impossibilita sopravvenuta

di conseguire l’oggetto sociale.

9.Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali

Nella SS e SNC per le obbligazioni sociali rispondo innanzitutto la società con il suo patrimonio.

Nella SS, però, i creditori non solo possono rivalersi sul patrimonio sociale, ma, per le obbligazioni

sociali, rispondono personalmente e solidalmente coloro che hanno agito in nome e per conto della

società e, salvo patto contrario, tutti gli altri soci (soci che non hanno poteri di rappresentanza).

In nessun caso, però, può essere esclusa la responsabilità di tutti i soci.

Nella SNC, la responsabilità solidale e illimitata di tutti i soci è inderogabile.

Poi, bisogna determinare la responsabilità:

- NUOVI SOCI: risponde con gli altri soci delle obbligazioni anteriori all’entrata nella società;

- EX SOCIO: responsabile per le obbligazioni sociali fino al giorno dello scioglimento.

10.Responsabilità della società e responsabilità dei soci 12

Diritto commerciale 2

Nella società di persone, i soci godono del BENEFICIO DI PREVENTIVA ESCUSSIONE: il

creditore sociale deve prima soddisfarsi sul patrimonio sociale e solo dopo, eventualmente,

aggredire il patrimonio personale dei soci.

- SOCIETÀ SEMPLICE e SNC IRREGOLARE: il creditore si rivolge al socio, il quale deve far

valere la preventiva escussione, indicando i beni sui quali il creditori può soddisfarsi (questo

perché manca il bilancio di esercizio che impedisce ai creditori di verificare agevolmente la

consistenza del patrimonio sociale).

- SNC REGOLARE: i creditori sociali possono aggredire i soci solo dopo aver dimostrare che

hanno prima escusso il patrimonio sociale.

I soci sono RESPONSABILI IN SOLDO FRA DI LORO: il creditore può chiedere il pagamento ad

un socio e questi, una volta che ha pagato, esercita l’azione di regresso nei confronti degli altri.

Spesso i creditori si fanno rilasciare delle garanzie personali (es. fideiussione) per sottrarsi alle

lungaggini della preventiva escussione: in questo caso il socio sarà responsabile sia come socio

sia come garante ed il creditore potrà aggredire direttamente il suo patrimonio.

11.Creditori personali del socio

Il CREDITORE PERSONALE del socio non può aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi.

Infatti, anche se il creditore personale è debitore della società, non può compensare il suo debito

con il credito che vanta nei confronti del socio (DIVIETO DI COMPENSAZIONE).

Questo perché i PATRIMONI sono DISTINTI.

Il creditore particolare, però, può:

- far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio debitore;

- compiere atti conservativi sulla quota che spetterà al suo debitore in sede di liquidazione.

Nella SS e SNC IRREGOLARE, il creditore particolare può chiedere la liquidazione della quota del

suo debitore in qualsiasi momento, se gli altri beni non sono sufficienti a soddisfarlo.

Nella SNC REGOLARE, il creditore particolare non può chiedere la liquidazione della quota al suo

debitore finché dura la società.

I soci, inoltre, possono prolungare la vita della società con la PROROGA, che può essere:

- espressa: se la delibera viene iscritta nel registro delle imprese; il creditore può opporsi entro 3

mesi.

- tacita: se la continuazione della società avviene per fatti concludenti; non essendoci l’iscrizione,

il creditore non può opporsi, ma può chiedere la liquidazione della quota in qualsiasi momento.

12.Modello legale e modello statuario

La disciplina della società lascia ampio spazino all’autonomia delle parti, infatti il legislatore fissa

un modello di organizzazione solo se le parti non dispongono altrimenti.

Il MODELLO LEGALE si basa su 2 principi:

- ogni socio illimitatamente responsabile è investito del poterei di amministrazione e

rappresentanza della società;

- è necessario il consenso di tutti i soci per modificare il contratto sociale.

13.Amministrazione della società

L’AMMINISTRAZIONE della società, cioè la gestione, spetta ad ogni socio illimitatamente

responsabile, anche se le parti possono riservarla solo ad alcuni soci. 13

Diritto commerciale 2

Distinguiamo:

- AMMINISTRAZIONE DISGIUNTA: spetta a più soci ed ogni socio può intraprendere operazioni

senza informare o ricevere il consenso da parte degli altri soci amministratori. Quest’ultimi

possono opporsi solo prima che l’operazione sia stata compiuta, avendo diritto di veto.

È il contratto, e non la legge, a stabilire il procedimento di opposizione: decide la maggioranza

dei soci, maggioranza per quote.

- AMMINISTRAZIONE CONGIUNTA: spetta a più soci ed è richiesto il consenso unanime di tutti i

soci amministratori.

- METODO MISTO: per alcune delibere è prevista l’unanimità, per altre la maggioranza.

14.Rappresentanza della società

Gli amministratori sono investiti del potere di rappresentanza e di firma.

Distinguiamo:

- POTERE DI GESTIONE: potere di decidere il compimento degli atti sociali;

- POTERE DI RAPPRESENTANZA: potere di agire nei confronti dei terzi in nome della società.

Secondo il modello legale, vi è una perfetta coincidenza fra i due poteri.

In mancanza di diversa disposizione, il potere di rappresentanza spetta a ciascun amministratore

in modo:

- DISGIUNTO: se l’amministrazione è disgiunta, quindi ogni amministratore autonomamente può

decidere e stipulare atti in nome della società.

- CONGIUNTO: se l’amministrazione è congiunta, quindi tutti soci devono partecipare alla

stipulazione dell’atto.

Secondo il modello legale il potere di rappresentanza si estende a tutti gli atti dell’oggetto sociale

(ordinaria e straordinaria amministrazione); la rappresentanza è sia sostanziale, che procedurale.

L’ATTO COSTITUTIVO può prevedere, però, un modello diverso.

Si creano dei problemi per quanto riguarda l’OPPONIBILITÀ ai terzi dei limiti convenzionali posti

agli amministratori:

- SNC REGOLARE: le limitazioni sono opponibili ai terzi se iscritte nel registro delle imprese o se

i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza.

- SNC IRREGOLARE: si presume che ogni socio agisca anche in rappresentanza della società,

anche in giudizio. I limiti sono opponibili ai terzi solo se portati a loro conoscenza con mezzi

idonei.

- SOCIETÀ SEMPLICE: si applica la disciplina del diritto comune:

- limitazioni originare, sono sempre opponibili ai terzi, infatti devono essere questi a dimostrare

che il socio che agisce ha il potere di rappresentanza.

- limitazioni successive, devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei.

Con la riforma del 2001, che ha previsto la pubblicità legale anche per la società semplice, anche a

quest’ultima si applica la disciplina della SNC REGOLARE.

15.I soci amministratori

I SOCI AMMINISTRATORI sono nominati dall’atto costitutivo o da atto separato (questa distinzione

incide sulla loro REVOCA): 14

Diritto commerciale 2

- ATTO COSTITUTIVO: la revoca comporta una modifica dell’atto costitutivo, perciò deve essere

decisa all’unanimità ed è richiesta la giusta causa (venir meno dell’elemento fiduciario).

- ATTO SEPARATO: la revoca avviene secondo le regole del mandato, quindi è necessaria la

maggioranza anche se non ricorre la giusta causa.

Anche se i diritti e gli obblighi degli amministratori sono simili a quelli del mandato, il rapporto di

amministrazione non è un rapporto di mandato:

- l’amministratore può compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale; il mandatario solo

gli atti di ordinaria amministrazione;

- l’amministratore non può compiere atti che comportano una modifica del contratto sociale e

deve tenere le scritture contabili, redigere il bilancio di esercizio e provvedere agli adempimenti

pubblicitari. Sono previste sanzioni penali in caso di fallimento.

Gli amministratori sono SOLIDALMENTE RESPONSABILI nei confronti della società (sono

obbligati al risarcimento del danno); la responsabilità non si estende se dimostrano di non avere

colpa.

L’azione di responsabilità si prescrive in 5 anni

Gli amministratori sono responsabili anche nei confronti dei singoli soci ed è prevista anche la

responsabilità senza danno, ossia per semplice inadempimento degli obblighi.

I soci amministratori hanno diritto al compenso per il lavoro svolto.

16.I soci non amministratori

I SOCI NON AMMINISTRATORI hanno poteri di informazione di controllo:

- hanno diritto ad ottenere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali;

- hanno diritto a consultare le scritture contabili;

- hanno diritto ad ottenere il rendiconto.

Il socio non amministratore non può OPPORSI alle iniziative degli amministratori e non può

esigere comportamenti positivi da questi.

Tuttavia, tali potere possono esercitati dal gruppo quando vi è un amministratore nominato da atto

separato.

17.L’amministratore estraneo

Nella SNC si può affidare l’amministrazione ad un ESTRANEO.

Tutti i soci sono responsabili personalmente nei confronti dei creditori sociali anche se non sono

amministratori, quindi la presenza di un amministratore estraneo non pregiudica la posizione dei

primi.

L’amministratore estraneo, però, gestisce l’impresa nell’esclusivo interesse della società, è

revocabile e deve attenersi alle direttive dei soci.

La sua nomina non priva i soci del potere di direzione dell’impresa.

18.Divieto di concorrenza

I soci della SNC sono soggetti al DIVIETO DI CONCORRENZA: non possono esercitare per conto

proprio o altrui un’attività concorrente e non possono partecipare ad altra società concorrente, solo

come soci illimitatamente responsabili.

La violazione comporta il risarcimento dei danni a favore della società e gli altri soci ne possono

chiedere l’esclusione.

Il divieto non ha carattere assoluto dato che può essere rimosso dai soci. 15

Diritto commerciale 2

19.Modifiche dell’atto costitutivo

Nella SS e SNC il contratto sociale può essere modificato all’unanimità.

Tra le modifiche rientrano i TRASFERIMENTI DELLA QUOTA SOCIALE.

Il consenso al trasferimento può essere dato in VIA PREVENTIVA: il contratto sociale può

contenere delle clausole che stabiliscono la libera trasferibilità o la continuazione dell’attività con gli

eredi del socio defunto.

Il consenso può risultare anche da COMPORTAMENTI CONCLUDENTI, quando i soci non

contestano il trasferimento.

Nella SNC REGOLARE e nella SS con attività agricola, le modifiche sono soggette a pubblica

legale e sono opponibili dai terzi fino a quando non sono iscritte nel registro delle imprese, a meno

che non si dimostri che i terzi ne erano a conoscenza.

Nella SNC IRREGOLARE e nella SS con attività non agricola, le modifiche devono essere portate

a conoscenza dei terzi con mezzi idonei e non sono opponibili a coloro che le abbiano ignorate

senza colpa.

La decisione di modifica dell’atto costituivo viene presa all’unanimità, o anche a maggioranza

quando non si tratta di modificare le basi essenziali della società e quando vengono

predeterminate le decisioni (per evitare abusi).

La riforma del 2003 ha previsto che le decisioni riguardanti la trasformazione in società di capitali,

la fusione e la scissione devono essere approvate a maggioranza per quote.

20.Metodo collegiale e principio maggioritario

La maggioranza e l’unanimità sono due regole distinte:

- UNANIMITÀ: necessaria quando la decisione riguarda le basi organizzative della società (es.

cambiamento del metodo di amministrazione).

- MAGGIORANZA: per decisioni che attengono alla gestione dell’impresa (es. approvazione del

bilancio).

Ma le decisioni devono essere prese con metodo collegiale (convocazione, riunione, votazione) o

liberamente? La dottrina e la giurisprudenza ritengono superfluo il metodo collegiale nelle società

di persone.

Tuttavia, i soci possono prevedere nell’atto costituivo il metodo collegiale, ma in caso di violazione

non si ha l’invalidità della delibera, ma solo il risarcimento e la possibile esclusione dalla società.

21.Scioglimento del singolo rapporto sociale

Lo scioglimento del singolo rapporto sociale non comporta lo scioglimento della società, a meno

che, venuta meno la pluralità dei soci, il socio superstite non provvede a ricostituire la pluralità.

MORTE: se i soci non prevedono nulla, la legge stabilisce che i soci superstiti:

- devono liquidare la quota del socio defunto agli eredi;

- possono chiedere lo scioglimento anticipato della società, nel caso in cui il socio defunto era

fondamentale: in questo caso gli eredi devono aspettare la liquidazione per partecipare,

assieme ai soci superstiti, alla divisione dell’attivo che residua. 16

Diritto commerciale 2

- possono continuare la società con gli eredi, ma in questo caso occorre il consenso di tutti i soci

e degli eredi.

Se gli eredi accettano, i patrimoni si confondo e, quindi, risponderanno con il patrimonio del

defunto e con il proprio. A meno che non accettino con beneficio di inventario, sperando i

patrimoni e lasciando lo stesso attivo patrimoniale del defunto, in modo tale da sottrarsi al

rischio di essere aggrediti dai creditori.

Poi, possono essere previste delle clausole:

- CLAUSOLA DI CONSOLIDAZIONE: la quota del defunto viene acquisita dagli altri soci, mentre

agli eredi verrà liquidato solo il valore della stessa.

- CLAUSOLA DI CONTINUAZIONE: i soci decidono di continuare l’attività con gli eredi. E può

essere: vincolare solo i soci superstiti, quindi gli eredi sono liberi di scegliere se entrare nella

società o chiedere la liquidazione; obbligatoria, se gli eredi sono obbligati ad entrare nella

società; automatica, se gli eredi, quando accettano l’eredità, diventano automaticamente soci.

Queste due ultime clausole sono considerate nulle perché vi è il DIVIETO DEI PATTI

SUCCESSORI, dato che si vincolano persone che non hanno espresso la propria volontà.

RECESSO: uscita volontaria del socio dalla società. In base a come sono contratte le società

distinguiamo:

- a TEMPO DETERMINATO: il socio può recede solo per giusta causa, che deve essere

comunicata al momento della dichiarazione di recesso e non può essere modificata

successivamente.

- a TEMPO INDETERMINATO: il socio può recedere in qualsiasi momento, dato un preavviso di

3 mesi.

Con il recesso, il socio ha diritto alla liquidazione della sua QUOTA; gli altri, però, possono

decidere di sciogliere la società e allora il socio dovrà aspettare la liquidazione della società.

ESCLUSIONE. Può essere:

DI DIRITTO: il socio viene escluso automaticamente quando:

- viene dichiarato fallito;

- il creditore particolare ha ottenuto la liquidazione della sua quota;

FACOLTATIVA: l’escussione è decisa dagli altri soci per:

- gravi inadempienza degli obblighi stabiliti dalla legge o dal contratto sociale;

- sopravvenuta interdizione o inabilitazione o una condanna che comporta l’interdizione dai

pubblici uffici;

- impossibilita sopravvenuta di esecuzione del conferimento.

L’esclusione facoltativa è deliberata a MAGGIORANZA per teste e la delibera deve essere

comunicata al socio, il quale, entro 30 giorni, può fare opposizione al tribunale.

Se l’opposizione viene accolta, egli è reinserito nella società con effetto retroattivo, quindi

partecipa ai risultati dell’attività per quel periodo.

Se la società è composta da 2 soci, l’esclusione è decisa dal tribunale, su richiesta dell’altro,

oppure le parti affidano le questioni ad un’arbitro.

22.Cause di scioglimento della società

- DECORSO DEL TERMINE: fissato nel contratto sociale, anche se possibile la proroga;

- PERSEGUIMENTO DELL’OGGETTO SOCIALE O IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA DI

PERSEGUIRLO; 17

Diritto commerciale 2

- VOLONTÀ DI TUTTI I SOCI;

- MANCANZA DELLA PLURALITÀ DEI SOCI, se nel termine di sei mesi non è ricostituita;

- ALTRE CAUSE previste dal contratto sociale.

La SNC può sciogliersi in caso di FALLIMENTO.

Tali cause operano automaticamente.

23.Liquidazione della quota

Quando abbiamo lo scioglimento del rapporto sociale, il socio, o i suoi eredi, ha diritto alla

LIQUIDAZIONE DELLA QUOTA, cioè la somma di denaro che rappresenta il suo valore.

Il valore della quota viene determinato in base alla situazione patrimoniale in cui si trova la società

al momento dello scioglimento e il pagamento deve avvenire entro 6 mesi dallo scioglimento.

Nel caso in cui la quota abbia valore negativo il socio deve corrispondere alla società la somma

relativa alla sua parte di perdita.

24.La società in stato di liquidazione

Nel momento in cui si verifica la causa di scioglimento, la società entra in STATO DI

LIQUIDAZIONE.

Gli amministratori conservano il loro potere solo per affari urgenti e i soci possono anche decidere

all’unanimità di revocare lo stato di liquidazione e far continuare l’attività.

Il PROCEDIMENTO DI LIQUIDAZIONE inizia con la nomina di 1 o più liquidatori scelti dai soci o,

in caso di disaccordo, dal tribunale.

La loro nomina e la loro cessazione devono essere iscritti nel registro delle imprese.

Gli amministratori devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali e dovranno redigere

assieme l'inventario, cioè i beni presenti nella società che risultano dal libro magazzino da quale

ricaviamo lo stato attivo e passivo del patrimonio sociale.

L'attività degli amministratori, a questo punto, si esaurisce.

I liquidatori devono compiere tutti gli atti necessari per la liquidazione e possono anche vendere in

blocco i beni aziendali. I liquidatori, infatti, possono fare transazioni o compromessi:

- Transazioni: contratto con il quale le parti decidono di prevenire delle liti, facendo reciproche

concessioni.

- Compromessi: per fare arbitrati, c’è contratti che tolgono la giurisdizione ordinaria affidano ad

arbitri di più rapidi.

Ai liquidatori compete la rappresentanza legale della società ed essi sono soggetti a 2 divieti:

- Non possono intraprendere nuove operazioni, prima di rispondere personalmente solidalmente.

- Non posso ripartire preso cinque sociali fino a quando non sono pagati i creditori sociali.

I liquidatori devono:

- PAGARE I CREDITORI SOCIALI: in assenza di liquidità si provvede alla vendita dei beni sociali,

altrimenti i liquidatori possono chiedere soci pagamento dei versamenti ancora dovuti o, ancora,

anche le somme necessarie per il pagamento del debito in base alla loro quota di partecipazione

nelle perdite.

- RESTITUIRE I CONFERIMENTI AI SOCI: se rimane qualcosa dopo aver pagato i creditori. In

caso di beni il godimento, i soci hanno diritto di riprendere il bene nello nello stato in cui si trova

e se è deteriorato ad essi spetta il risarcimento dei danni. Se si tratta di un conferimento che non

ha oggetto una somma di denaro si valuterà il corrispettivo valore. 18

Diritto commerciale 2

- RIPARTO DEGLI UTILI: l’eventuale residuo attivo deve essere ripartito fra i soci in proporzione

alla loro quota di partecipazione.

Nella SNC, I liquidatori devono redigere:

- BILANCIO FINALE, cioè il rendiconto della gestione;

- PIANO DI RIPARTO, cioè la proposta di divisione dell'attivo residuo dei soci.

I liquidatori, a questo punto, sono liberati.

25.Estinzione della società

La SNC IRREGOLARE la fine del procedimento di liquidazione determina l'estinzione della

società, purché siano stati soddisfatti tutti i creditori sociali

Nella SNC REGOLARE e nella SOCIETÀ SEMPLICE il liquidatore deve chiedere la cancellazione

della società dal registro delle imprese. Solo da questo momento la società è estinta: il creditore

sociale insoddisfatto può rivalersi sugli ex soci, che restano responsabili, o nei confronti dei

liquidatori, in caso di loro corpo.

La CANCELLAZIONE può essere D’UFFICIO, quando l’ufficio rileva circostanze che mostrano

l'assenza di attività sociale.

La cancellazione EFFICACIA DICHIARATIVA, quindi è opponibile nei confronti di tutti.

I CREDITORI della SNC, inoltre, possono chiedere il FALLIMENTO della società entro 1 anno

dalla cancellazione.

Le SOCIETÀ REGOLARI, invece, possono essere dichiarate fallite senza limiti di tempo. 19

Diritto commerciale 2

Capitolo 3

La società in accomandita semplice

La SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE si caratterizza per 2 categorie di soci:

- ACCOMANDATARI: rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali. Ad

essi spetta l’amministrazione della società.

- ACCOMANDANTI: rispondono limitatamente alla quota conferita.

La disciplina della SAS si modella su quella della SNC, con le relative eccezioni.

Le quote di partecipazione non possono essere rappresentate da AZIONI.

L’accomandita semplice è l’unica società di persone che consente di LIMITARE IL RISCHIO di

essere esposti al fallimento (accomandanti). Questo potrebbe comportare degli ABUSI, dato che

gli accomandanti potrebbero servirsi di un accomandatario di paglia, il quale potrebbe cumulare i

vantaggi delle società di persone (esercizio personale e diretto del potere di direzione) con quelli

delle società di capitali (responsabilità limitata).

Per evitare abusi, il legislatore ha imposto dei DIVIETI per gli accomandatari:

- RAGIONE SOCIALE: deve essere costituita dal nome di almeno un accomandatario, con

l’indicazione del tipo sociale. Per evitare che un terzo possa fare affidamento erroneamente

sulla responsabilità personale degli accomandanti, il loro nome è escluso.

Nel caso in cui l’accomandante violi tale divieto, risponderà illimitatamente e solidalmente,

perdendo il beneficio della responsabilità limitata per tute le obbligazioni sociali.

- DIVIETO DI IMMISTIONE: l’accomandante non può compiere atti di amministrazione, né

concludere affari in nome della società, se non con procura speciale.

Se non rispetta tale divieto, egli assume la responsabilità illimitata e solidale per tutte le

obbligazioni sociali e può essere escluso dagli altri soci.

1.La costituzione della società

La COSTITUZIONE segue le regole della SNC: l’atto costitutivo deve essere iscritto nel registro

delle imprese e deve indicare gli accomandatari e gli accomandanti.

Anche per i conferimenti si applica la disciplina prevista per le altre società di persone.

La partecipazione di un incapace come accomandatario deve rispettare la disciplina della SNC, ma

non se si tratta di accomandante, perché questi rischia solo nel limite del capitale conferito e il

rappresentante legale non può assumere la qualità di amministratore.

2.I soci accomandanti e l’amministrazione della società

L’AMMINISTRAZIONE della società spetta esclusiva agli ACCOMANDATARI e l’amministrazione

può essere congiunta o disgiunta.

Agi accomandanti, però, vengono riconosciuti alcuni poteri:

- consenso per NOMINARE e REVOCARE degli amministratori;

- PROCURA SPECIALE, concludendo affari in nome della società;

- possibilità di PRESTARE la loro opera all’interno della società;

- possono dare AUTORIZZAZIONI e PARERI per deprimiate operazioni;

- POTERI DI CONTROLLO, dato che devono essere informati sul bilancio e concorrono alla sua

approvazione.

Dal momento che sono esclusi dall’amministrazione, gli accomandanti non sono tenuti a restituire

gli utili fittizi eventualmente riscossi, però devono essere in buona fede e il bilancio deve essere

regolarmente approvato. 20

Diritto commerciale 2

Per le obbligazioni nate dall’atto di immistione dell’accomandante, la società resta obbligato solo

se questi ha agito in base a regolare procura o se il suo operato è stato autorizzato dagli

amministratori; in caso contrario, risponde personalmente e può essere escluso.

3.Il trasferimento della partecipazione sociale

La diversa posizione degli accomandanti e degli accomandati incide anche sul TRASFERIMENTO

della partecipazione sociale:

- ACCOMANDATARI: il trasferimento per atto fra vivi può avvenire solo con il consenso di tutti gli

altri soci; per la trasmissione mortis causa sarà necessario anche il consenso degli eredi.

- ACCOMANDANTI: per il trasferimento tra vivi è necessario il consenso dei soci che

rappresentano la maggioranza del capitale sociale; il trasferimento mortis causa è libero.

4.Lo scioglimento della società

Oltre a prevedere la classiche cause di scioglimento, la SAS si sceglie se VIENE MENO LA

DOPPIA CATEGORIA DI SOCI e restano solo accomandatari o solo accomandanti, salvo se entro

6 mesi non viene ricostituita la composizione originale.

Durante tale periodo se sono venuti meno gli accomandatari, gli accomandanti devono nominare

un amministratore provvisorio, che non diventa accomandatario e i cui poteri sono limitati agli atti

di ordinaria amministrazione.

Superato il termine di 6 mesi, se non viene ricostituita la composizione originale, la società si

trasforma tacitamente in una collettiva irregolare.

Per il procedimento di liquidazione e per l’estinzione valgono le regole della SNC: tuttavia,

cancellata la società dal registro delle imprese, i creditori insoddisfatti possono rivalersi sugli

accomandanti, solo nei limiti di quanto ricevuto a titolo di quota di liquidazione.

5.La società in accomandita irregolare

La SAS non iscritta nel registro delle imprese viene definita IRREGOLARE. Non può esservi,

invece, una SAS DI FATTO (necessario atto costitutivo che indichi il tipo di società e la presenza

della doppia categoria dei soci).

Alla SAS irregolare si applicano le stesse regola della SNC irregolare, quindi:

- i creditori sociali possono agire direttamente nei confronti dei soci illimitatamente responsabili e

quest’ultimi devono chiedere la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni

sui quali i creditori possono soddisfarsi.

- i creditori personali possono chiedere in qualsiasi momento la liquidazione della quota del loro

debitore, provando che gli altri beni sono insufficienti;

- si presume che ciascun socio che agisce per la società ha anche la rappresentanza in giudizio.

Nella SAS il divieto di immissione per gli accomandanti è assoluto, quindi essi non possono agire

neanche sotto procura speciale. 21

Diritto commerciale 2

Capitolo 4

La società per azioni

Noi sappiamo che tra le società di capitali rientrano la società per azioni, la società in accomandita

per azioni e la società a responsabilità limitata.

I sovrani inglesi ed olandesi concedono licenze e autorizzazioni per istituire zone franche, cioè

colonie dove si poteva sfruttare tutto ciò che si trovava.

Per fare questo c'era bisogno di un capitale di partenza e un'organizzazione notevolmente

costosa.

Il capitale incominciò ad essere non più fornito da singole persone, proprio per le somme molto

elevate; nasceva, quindi, la società per azioni (definitiva società anonima) che presentava uno

stretto legame con l'economia capitalistica, infatti si trattava di quelle società fondate sull'impiego

del capitale.

Viene creata, così, la Compagnie delle Indie, società che raccoglieva investimenti, anche modesti,

da chiunque che, a fronte dell'apporto di capitale, ricevevano un titolo.

Poi, veniva stabilito un frazionamento del capitale per quote uguali, che potevano trasferirsi con la

girata.

Nella nuova società, quindi, non solo viene costituito un capitale esercitando l'investimento, ma

viene anche attribuito un voto per ciascuna azione e viene stabilita la trasferibilità, con la possibilità

quindi di disinvestire.

L'utile si distribuirà in base al numero delle azioni e solo l'investimento sarà soggetto ai rischi.

Nel momento in cui si può predeterminare il rischio, aumenta la propensione al rischio.

La responsabilità limitata nella società per azioni diventa, infatti, il motore dell'innovazione

economica e dello sviluppo.

Tutto ciò fu accompagnato da molti scandali finanziari e le uniche società che di fatto ebbero

successo furono quelle inglesi.

2.SPA e tipologia della realtà

Ora possiamo finalmente capire perché le grandi imprese si organizzano in società per azioni: la

responsabilità limitata dei soci e la possibilità di una pronta mobilitazione dell’investimento, grazie

alla suddivisione in azioni, favoriscono la raccolta di grandi capitali di rischio di cui necessita

l’impresa stessa. In tal modo si vengono a creare due categorie di azionisti: coloro animati dallo

spirito imprenditoriale e che, pertanto, intendono partecipare attivamente alla vita della società, gli

azionisti imprenditori, e coloro che intendono investire il proprio denaro per farlo fruttare, per

ottenerne semplicemente un ritorno economico dato l’investimento dei propri risparmi, gli azionisti

risparmiatori. Inoltre, come abbiamo detto, nel modello della società per azioni i piccoli azionisti

possono agire, e quindi avere un comportamento attivo, per evitare che la variazione continua di

interessi dei grandi investitori mortifichi la vita della società.

Tuttavia non sono solo le grandi imprese ad optare per la creazione di una società per azioni.

Molto frequenti, nell’intero sistema economico, sono le società per azioni “a ristretta base

azionaria”, composte da un numero non elevato di soci e costituite per gestire imprese di modeste

dimensioni, a volte addirittura per gestire attività a carattere familiare, senza la presenza di un

appello al pubblico risparmio per la raccolta di capitale. I problemi che si pongono in questi casi

riguardano, per lo più, la tutela dei soci di minoranza e dei creditori: è ovvio che chi si espone

maggiormente al rischio, investendo di più, abbia anche più potere di decisione, manifestato

all’interno dell’assemblea e nella scelta degli amministratori, espressione degli azionisti di

22

Diritto commerciale 2

maggioranza. Questa situazione dovrebbe portare ad una gestione maggiormente oculata della

società.

Tuttavia il quadro cambia radicalmente nel momento in cui la società fa appello al pubblico

risparmio: in questo caso, infatti, vi sono una moltitudine di investitori con partecipazioni

microscopiche, ma che costituiscono comunque la maggioranza del capitale, ed il loro disinteresse

potrebbe favorire il dominio della società da parte di “gruppi minoritari di controllo”. Essi potrebbero

dar luogo ad operazioni truffaldine o a gestioni spericolate: notiamo, infatti, che chi si trova a

decidere è chi, comunque, rischia meno e potrà sempre defilarsi in tempo, alienando le proprie

azioni e lasciando i piccoli risparmiatori/azionisti e i creditori, in un mare di guai.

3.L’evoluzione della disciplina

La disciplina della società per azioni ha subìto notevoli modifiche legislative dal 1942 sotto una

duplice esigenza:

- quella di colmare le lacune lasciate dal codice del 1942;

- quella di dare attuazione alle direttive emanate dalla CEE al fine di armonizzare la disciplina

azionaria della società di capitali.

Oggetto delle riforme sono state diverse novità:

- è stata limitata la formazione di minisocietà per azioni che presentavano un capitale irrisorio. È

stato previsto, infatti, un capitale minimo per la costituzione della società per azioni è di

120000euro; oggi ridotto a 50000.

- è stata dettata una disciplina specifica per le società con azioni quotate in borsa, dato che si è

ritenuta inidonea la disciplina del codice del 1942.

I intervento (1974): è stata emessa una particolare categoria di azioni (azioni di risparmio) prive

del diritto di voto e privilegiate dal punto di vista patrimoniale; certificazione dei bilanci da parte

di autonome società di revisione; istituzione di un organo pubblico (Consob) che garantisse un

controllo sull’informazione societaria.

II intervento (1998): all’investimento diretto da parte dei piccoli risparmiatori si è affiancato

l’investimento indiretto tramite operatori professionali (come fondi comuni di investimento e fondi

pensione) che raccolgono il risparmio fra il pubblico e lo investono in partecipazioni di minoranza

in società quotate secondo il criterio di diversificazione del rischio. Soggetti, questi, dotati di

specifiche competenze, che sanno agire sul mercato e sanno tutelarsi.

Tutto ciò culmina con il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria

(TUF), che ha l’obiettivo di incentivare l’afflusso del risparmio gestito verso le società quotate e

di valorizzare il ruolo attivo degli investitori istituzionali.

- è stata emanata una riforma organica (2003) della disciplina generale delle società di capitali e

delle società cooperative.

L’obiettivo principale della riforma è quello di rendere più semplice la disciplina delle società di

capitali e di ampliare l’autonomia statuaria al fine di accrescere la competitività delle imprese

italiane anche sul mercato internazionale.

4.La società per azioni: definizione e caratteri

La società per azioni (art 2325 c.c.), quindi, è una società di capitali in cui:

- per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (si differenzia perciò

dalla società in accomandita semplice, dove gli accomandatari sono responsabili illimitatamente

e solidalmente per le obbligazioni sociali); 23

Diritto commerciale 2

- la partecipazione è rappresentata da azioni (si differenza perciò dalla società a responsabilità

limitata, dove le partecipazioni sociali non possono essere rappresentate da azioni, né possono

costituire oggetto di offerta al pubblico).

Ogni società ha una propria PERSONALITÀ GIURIDICA (solo la società può essere considerata

“imprenditore”), infatti é una persona distinta dal socio, gode di una perfetta autonomia

patrimoniale e ha propri organi.

I soci, godendo la società per azioni di autonomia patrimoniale perfetta, sono tenuti solo ad

eseguire i conferimenti promessi e sono essi, quindi, a decidere quale parte del proprio patrimonio

personale intendono esporre al rischio d’impresa.

L’autonomia patrimoniale perfetta, dunque, fa si che i creditori della società possano rifarsi SOLO

ed ESCLUSIVAMENTE sul patrimonio della stessa, anche se il legislatore, quasi a fare da

contraltare a questa previsione, ha dettato una disciplina di tutela dei creditori inerente l’effettività e

l’integrità del capitale sociale, oltre che l’informazione contabile periodica sulla situazione

patrimoniale e sui risultati economici della società.

A fare da contrappeso alla responsabilità limitata dei soci, inoltre, vi è l’organizzazione di tipo

corporativo, dove troviamo troviamo 3 organi distinti: l’assemblea; un organo di gestione e un

organo di controllo.

Il socio non ha nessun potere di amministrazione e di controllo; egli può solo concorrere con il suo

voto, proporzionato alla quota di capitale sottoscritto e al numero di azioni possedute, alla

formazione dell’organo amministrativo e di controllo.

Tali membri, dunque, sono del tutto distinti dalle persone dei soci e rispondono, tanto in sede civile

quanto in sede penale, dei danni arrecati alla società in seguito a violazione dei propri doveri.

L’assemblea dei soci, inoltre, decide a MAGGIORANZA: si tratta di una “maggioranza per

capitale”, in quanto il peso del singolo socio è determinato dal numero di azioni possedute e dal

capitale sociale sottoscritto. Sono coloro che detengono la maggioranza di capitale e che,

pertanto, rischiano maggiormente a prendere le decisioni di maggior rilievo. Il disinteresse degli

stessi, però, può essere sanato dall’intervento di soci che detengono anche una frazione minima

del capitale sociale, almeno per ciò che riguarda il funzionamento essenziale della società (nomina

e revoca degli amministratori e dei sindaci, approvazione del bilancio d’esercizio), in quanto

l’assemblea ordinaria dei soci, in seconda convocazione, delibera “qualunque sia la parte di

capitale sociale rappresentata dai soci partecipanti”

RESPONSABILITÀ: i soci non sono responsabili per le obbligazioni sociali, ma di esse risponde

solo la società con il proprio patrimonio. I creditori sociali possono fare affidamento solo sul

patrimonio sociale per soddisfarsi.

Il diritto anglosassone ritiene che non sempre la SPA comporta la responsabilità limitata dei soci,

ma solo in presenza di alcune condizioni.

In Italia, la responsabilità limitata si ferma alla persona giuridica e nasce un’elaborazione moderna

della teoria del imprenditore occulto, infatti al posto del prestanome c'è la società che diventa

l'unico centro di imputazione.

Ultimo carattere è rappresentato dalle AZIONI, cioè le quote di partecipazione dei soci sono

rappresentate da “partecipazioni-tipo omogenee e standardizzate”, ossia azioni di uguale valore e

che conferiscono uguali diritti. La divisione del capitale sociale in parti/azioni segue un criterio

astratto-matematico, in forza del quale NON si tiene conto del numero dei soci, ma solo di un’unità

di misura liberamente predeterminata che rappresenta il valore delle azioni (esempio: 1000 è il

capitale, diviso magari in 100 azioni del valore di 10). Ecco, quindi, un’importante differenza tra

società per azioni e società a responsabilità limitata, laddove in quest’ultima la divisione del

24

Diritto commerciale 2

capitale sociale è operata in funzione del numero dei soci, i quali diventano titolari di una sola

quota di partecipazione, che varia in base al capitale sottoscritto.

La divisione del capitale secondo il criterio astratto matematico in partecipazioni-tipo

standardizzate ed omogenee, le azioni appunto, fa si che le stesse siano facilmente e liberamente

trasferibili, in particolar modo quando sono quotate su un mercato regolamentato come quello della

borsa valori, in cui si forma un prezzo ufficiale di ogni azione, reso possibile dall’omogeneità e

dalla fungibilità dei titoli.

5.Società e modelli societari

La disciplina delle spa oggi si compone di:

- regole valide per tutte le spa;

- regole valide solo per le società che non fanno ricorso al mercato di capitale di rischio (società

chiuse);

- regole valide solo per le società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, quindi valide

sia per le società non quotate con azionario diffuso, sia per le società quotate;

- regole valide solo per le società quotate.

Sono stati introdotti statuti speciali per le società operanti in settori di particolare rilievo economico

e sociale (es. società bancarie e assicurative).

La legislazione speciale di settore introduce deroghe alla disciplina generale della spa (capitale

minimo più elevato, limiti ai possessi azionari, requisiti di professionalità).

Una disciplina specifica è, poi, prevista anche per i gruppi di società, in particolare per la

previsione della responsabilità a carico della capogruppo per abuso del potere di direzione unitaria

e con l’introduzione di specifici obblighi volti ad assicurare maggiore trasparenza sulla

composizione del gruppo e sulle operazioni infragruppo.

6.La costituzione della società per azioni

La costituzione della spa si articola in due fasi:

- stipulazione dell’atto costitutivo;

- iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.

La riforma del 2000 ha eliminato la fase intermedia dell’omologazione dell’atto costitutivo da parte

dell’autorità giudiziaria: da tale controllo avveniva il riconoscimento della personalità giuridica (che

oggi avviene con l’iscrizione) e si controllava se fossero state rispettate le condizioni stabilite dalla

legge.

I controlli, oggi, sono affidati al notaio che redige l’atto costitutivo; il controllo giudiziario, invece, è

facoltativo per le sole modifiche dell’atto costitutivo.

7.L’atto costitutivo

Vi sono due modi per costituire una società per azioni, anche se oggi avviene solo nel primo:

- atto simultaneo: atto unilaterale o contratto redatto solo per atto pubblico. La .

stipulazione dell’atto costitutivo da parte dei soci fondatori avviene CONTEMPORANEAMENTE

alla sottoscrizione del capitale sociale iniziale.

- pubblica sottoscrizione: la stipulazione dell’atto costitutivo avviene in un momento successivo

alla raccolta fra il pubblico del capitale iniziale, tanto che la stipulazione è SOLO eventuale, in

quanto occorre prima la sottoscrizione del capitale sociale iniziale.

Tale procedimento si articola in 4 fasi: 25

Diritto commerciale 2

- PROGRAMMA: i promotori (cioè coloro che assumono l’iniziativa) predispongono un

programma che deve contenere:

- l’oggetto e il capitale;

- le principali disposizioni dell’atto costitutivo;

- l’eventuale partecipazione dei promotori agli utili;

- il termine entro il quale deve essere stipulato l’atto costitutivo.

Il programma deve essere depositato presso un notaio prima di essere reso pubblico; è

necessario un progetto informativo.

- ADESIONI: segue l’adesione al programma e la sottoscrizione delle azioni (del capitale sociale),

la quale deve risultare da atto pubblico o scrittura privata autenticata, da parte dei cosiddetti

“sottoscrittori”, i quali, entro il termine di 30 giorni, devono versare il 25% dei conferimenti in

denaro presso una banca indicata dai promotori o dal programma: qualora non adempiano a

tale obbligo, i promotori hanno la facoltà di agire giudizialmente o di liberarli definitivamente

dall’obbligo assunto, in tal caso provvedendo alla collocazione delle azioni rimaste libere

- ASSEMBLEA COSTITUENTE: una volta completato il versamento del 25%, i promotori

convocano l’assemblea dei sottoscrittori tramite raccomandata, indicando la materia da trattare.

L’Assemblea:

- accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società;

- delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto;

- delibera sull’eventuale partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori;

- nomina i sindaci e gli amministratori e, quando previsto, il revisore legale dei conti.

L’Assemblea è validamente costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori, ognuno dei quali

ha un voto a prescindere dal numero di azioni sottoscritte.

Per la validità delle deliberazioni si richiede il voto favorevole della maggioranza dei presenti. Per

modificare, invece, le condizioni stabilite nel programma occorre il consenso di tutti i soci.

- STIPULAZIONE DELL’ATTO COSTITUTIVO: gli intervenuti in assemblea in rappresentanza

anche degli assenti, stipulano l’atto costitutivo, che dovrà poi essere depositato per l’iscrizione al

registro delle imprese.

Con la stipula dell’atto costitutivo si esauriscono i compiti dei promotori, ai quali è assicurata

un’eventuale partecipazione agli utili della società, sebbene essa non possa eccedere il 10% degli

utili netti risultanti dal bilancio ed il periodo di 5 anni (stessa regola per i soci fondatori, tanto nel

caso di costituzioni per pubblica sottoscrizione, quanto nell’ipotesi di costituzione simultanea). I

promotori, infatti, possono anche non essere soci della società a cui hanno dato vita tramite la

propria iniziativa. Tuttavia, essi sono SOLIDALMENTE RESPONSABILI verso terzi per le

obbligazioni assunte per la costituzione della società, che potranno riversare sulla società stessa

SOLO qualora essa venga costituita e SOLO se tali obbligazioni sono state realmente necessarie

per la costituzione, oltre che approvate dall’assemblea. Quindi è sui promotori che grava il rischio

di INSUCCESSO dell’operazione.

I promotori, infine, sono responsabili verso la società stessa e verso terzi:

- Per l’integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti per la costituzione

della società;

- Per l’esistenza dei conferimenti in natura in conformità della relazione giurata di stima;

- Per la veridicità delle comunicazioni da essi fatte al pubblico per la costituzione della società. 26

Diritto commerciale 2

8.L’atto costitutivo: forma e contenuto

L’atto costituivo deve essere redatto per atto pubblico; la solenne è richiesta a pena di nullità.

L'atto costitutivo deve indicare:

- nome, cognome, data e luogo di nascita, domicilio, cittadinanza dei soci e dei promotori e il

numero delle azioni assegnate a ciascuno.

- denominazione sociale (non più ragione sociale). Può essere liberamente formata, ma deve

contenere l’indicazione della società per azioni e non può essere uguale o simile a quella

adottata da altra società concorrente (per non creare confusione).

- sede della società: il luogo dove risiede l’organo amministrativo e gli uffici direttivi. La sede

individua l’ufficio del registro delle imprese presso il quale deve avvenire l’iscrizione.

- attività che costituisce l'oggetto sociale, cioè attività imprenditoriale: sono indicate una serie di

attività, in particolare attività principale e altre attività strumentali o complementari alla prima.

Questo è legittimo solo se l’indicazione non sia troppo generica da rendere l’oggetto sociale

indeterminato (es. ogni attività industriale).

- ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato: abbiamo abbiamo la fissazione del

capitale sociale minimo di 50000€. Non tutte le attività, però, ammettono tale capitale, ma ci

sono particolari attività per le quali il capitale sociale é diverso. Quello versato, inoltre, potrebbe

essere di meno perché se i conferimenti sono in denaro potrebbero essere versati solo in parte

al momento della costituzione, di almeno il 25%. É possibile conferire solo denaro, beni in

natura, crediti, ma non opere o servizi.

- il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di

emissione e circolazione. Il valore nominale é diventato facoltativo.

- il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura: se i conferimenti non sono in denaro

bisogna stimare crediti e beni. Non sono i soci, però, che stimano, ma un terzo.

- le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti: in misura non proporzionale tra i soci;

vige sempre il divieto di patto leonino.

- il sistema di amministrazione adottato: sistema previsto dalla legge (sistema tradizionale) e nel

2003 é stata introdotta la possibilità, per statuto, di scegliere altri modelli (sistema dualistico e

sistema monistico).

- il numero dei componenti del collegio sindacale.

- la nomina degli amministratori e dei sindaci o dei componenti del consiglio di sorveglianza e del

soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti: é necessario, infatti, il controllo

contabile nella SPA e, in genere, nelle società di capitali tale controllo deve essere affidato ad un

soggetto esterno chiamato revisore legale, che può essere persona fisica o società, iscritta

registro tenuto dal Ministero della giustizia. Nelle sole società chiuse il controllo legale dei conti

può essere attribuito al collegio sindacale, ma se lo statuto non prevede espressamente tale

organi, allora bisogna nominare il revisore.

- la durata della società o, se la società é a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque

non superiore a 1 anno, decorso il quale il socio potrà recedere: questa è una regola poco

applicata perché quasi tutte le società per azioni sono a tempo determinato; se sono a tempo

indeterminato si potrebbe prevedere una intrasferibilità della partecipazione per un certo

periodo, che comunque non può superare 1 anno.

- l’importo delle spese per la costituzione della società (es. spese notarili).

L’omissione di una o più di tali indicazioni, se essenziali, legittima il rifiuto del notaio di stipulare

l’atto costitutivo.

Si preferisce, inoltre, procedere alla redazione di due documenti distinti: 27

Diritto commerciale 2

- atto costitutivo: più sintetico e contiene la manifestazione di volontà delle parti di costituire la

società;

- statuto: più analitico e contiene le norme sul funzionamento della società.

Lo statuto è considerato parte integrante dell’atto costitutivo e deve essere redatto in forma scritta

a pena di nullità. Gli elementi essenziali richiesti dall’art 2328 possono essere contenuti

indifferentemente nell’atto costitutivo o nello statuto e, in caso di contrasto fra le norme dei due

documenti, sono quelle più specifiche e analitiche dello statuto a prevalere.

Tutto ciò, poi, comporta che abbiamo varie fonti, oltre il codice civile, in cui si creano società per

azioni particolari: si tratta di norme aggiuntive rispetto a quelle del codice, perché in realtà il

modello SPA é considerato il miglior modello, il modello base dell'impresa medio-grande e

dell'organizzazione dell'impresa; modello che viene adattato alle varie situazioni particolari (es.

società no profit).

Le condizioni per la costituzione sono:

- sottoscrizione per intero del capitale sociale.

- rispettare le previsioni di alcuni articoli sui conferimenti (devono essere fatti solo per determinati

beni e in base ai criteri prefissati).

- sussistere delle autorizzazioni e delle altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la

costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto. É una clausola con portata

limitata: la società non può ottenere l'iscrizione se l'attività prevista nell'oggetto sociale si può

svolgere solo con un'autorizzazione rilasciata da qualcuno (pensiamo ai soggetti a vigilanza). Se

non c'è l'autorizzazione non basta l'atto costitutivo, perché l'autorizzazione é condizione per la

costituzione della società.

Tali requisiti devono esistere al momento della stipulazione dell’atto costitutivo ed in mancanza

degli stessi il notaio non può provvedere alla stessa, in quanto andrebbe incontro ad una

violazione della legge notarile. E’ lo stesso notaio, poi, che deve provvedere, ENTRO 20 giorni

dalla stipulazione dell’atto costitutivo, a richiedere l’iscrizione nel registro delle imprese; tuttavia,

qualora occorra, dopo la stipulazione dell’atto costitutivo, il rilascio di un’autorizzazione per

esercitare una determinata attività, come quella bancaria, i 20 giorni decorrono dal momento in cui

il notaio ha ricevuto tale provvedimento autorizzativo. Queste autorizzazioni sono condizioni per

l’iscrizione della società nel registro e, quindi, perfezionano il procedimento di costituzione.

La stipulazione dell’atto costitutivo non è sufficiente per la costituzione della società per azioni,

dato che è necessaria l’iscrizione, ma produce una serie di effetti immediati e preliminari:

- i contraenti restano vincolati alla dichiarazione di voler costituire la società, senza poter ritirare il

loro consenso. Le somme depositate presso una banca restano vincolate fino al completamente

del procedimento di costituzione. Possono essere ritirate dagli amministratori solo quando la

società è stata iscritto nel registro.

- i sottoscrittori hanno diritto a rientrare in possesso delle somme versate se la società non è

iscritta nel registro delle imprese, entro 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal

successivo rilascio delle relative autorizzazioni. Decorso tale termine l’atto costitutivo perde la

sua efficacia.

Abbiamo già accennato al fatto che il notaio, entro 20 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo,

deve provvedere a depositarlo presso l’ufficio del registro delle imprese competente

territorialmente, allegandovi tutti i documenti comprovanti l’osservanza dei requisiti di legge per dar

luogo all’iscrizione. Se non provvede il notaio a tale deposito, se ne occupano gli amministratori,

altrimenti può provvedervi ogni socio a spese della società. 28

Diritto commerciale 2

L'iscrizione comporta, per la società, l'acquisto della personalità giuridica, quindi la società per

azione viene ad esistenza.

9.L’iscrizione nel registro delle imprese

Il notaio che ha ricevuto l'atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni presso l'ufficio del registro

delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegandovi i documenti che

dimostrano la sussistenza delle condizioni richieste per la costituzione.

Le SPA, proprio perché garantivano il beneficio della responsabilità limitata, in origine venivano

autorizzate ad operare con provvedimento speciale del re, e questo fino al codice napoleonico.

Il codice del '82 prevedeva l'autorizzazione dell'autorità governativa.

Il codice del '42 introduceva il sistema dell'omologazione: la società si costituiva depositando l'atto

costitutivo in tribunale e c'era il giudice del registro che procedeva all'omologazione, cioè

controllava la legalità sostanziale, ossia un controllo inerente la conformità alla legge della società

costituita.

Nel 2000 viene riconosciuto il controllo direttamente al notaio, questo utilizza dei suoi modelli

adattando al suo modello base il modello che va a valutare.

Tale controllo è un controllo di legalità formale e sostanziale (non si tratta di un controllo di merito).

Il controllo omologatorio che lui fa avviene prima che si chiamino i soci per la stipula.

Il notaio può rifiutare di omologare l'atto costitutivo, infatti può scindere:

- notaio verbalizzante, che si limita a recepire cioè che dicono i soci.

- notaio omologante, che valuta se i fatti sono conformi o meno alla legge. Se si rifiutare di

omologare, invia al giudice del registro che viene chiamato, in via residuale, a fare il controllo

omologatorio.

10.Le operazioni compiute prima dell’iscrizione

Prima dell'iscrizione non si parla né di società irregolare (che può esservi solo per le società di

persone), né di società in nome collettivo (dato che i soci non hanno manifestato tale volontà), ma

la società é un mero contratto, un contratto atipico innominato nato, dove chi ha agito risponde

illimitatamente e solidalmente nei confronti dei terzi, non col capitale sociale, ma impegnando solo

sé stesso.

Può capitare che tra la stipulazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione nel registro delle imprese, così

come precedentemente alla stipulazione dell’atto costitutivo, vengano poste in essere delle

operazione in nome della società costituenda, di una società, dunque, che ANCORA NON

ESISTE.

L’art.2331 comma 2 c.c. prevede, a tal proposito, che per le “operazioni compiute in nome della

società prima dell’iscrizione siano ILLIMITATAMENTE E SOLIDALMENTE responsabili verso terzi

colo che hanno agito”, per esempio i promotori nel caso di costituzione per pubblica sottoscrizione.

Sono, altresì, responsabili anche i soci fondatori, o il socio unico fondatore, che hanno autorizzato

il compimento delle operazioni.

Prima dell’iscrizione della società nel registro delle imprese, inoltre, è VIETATA l’emissione delle

azioni, così come l’offerta al pubblico delle stesse, se non nel caso di costituzione per pubblica

sottoscrizione, al fine di evitare operazioni di speculazione nei confronti dei risparmiatori, che si

potrebbe verificare emettendo e facendo circolare titoli azionari senza che la società esista.

Anche nel caso in cui la società si costituisca senza problemi, occorre distinguere tra obbligazioni

assunte prima della costituzione e necessarie per la stessa, a cui la società è automaticamente

vincolata, in presenza di un atto costitutivo incline a tali previsioni, e obbligazioni non necessarie

29

Diritto commerciale 2

per la costituzione compiute dai futuri amministratori, in quanto in quest’ultimo caso è l’organo

competente della società che deve decidere se accollarsi o meno tali obbligazioni, il che,

comunque, NON fa venir meno la responsabilità solidale di chi ha agito (accollo cumulativo).

Se il procedimento di costituzione non giunge a compimento, l’art.2338 comma 3 prevede che i

promotori non abbiano alcuna rivalsa nei confronti dei sottoscrittori delle azioni per le spese

sostenute per la costituzione. Tale norma, tuttavia, ha solo carattere eccezionale: i promotori

hanno azione di rivalsa verso i sottoscrittori se hanno agito su specifico incarico di questi ultimi,

così come gli amministratori individuati nell’atto costitutivo, dovendo compiere gli atti necessari per

la costituzione della società e dovendo sostenere le relative spese, possono rifarsi sui

sottoscrittori.

11.La nullità della società per azioni

La società, prima dell’iscrizione, è un contratto, quindi se ci fossero cause di nullità (es. oggetto

illecito) allora si applicherebbe la disciplina generale dei contratti (nullità o annullabilità).

Una volta che la società é iscritta, la nullità colpirà la società vera e propria e non più il mero

contratto, quindi comincerà a vigere un principio di conservazione per evitare contenziosi inutili e

per mantenere valide gli atti e i traffici giuridici che nascono, e questo potrebbe coinvolgere i terzi.

La società, quando i soci cominciano ad operare, diventa organizzazione d'impresa che entra nella

vita economica dando vita a rapporti giuridici che creano contratti con i terzi, dei quali la società

può essere creditrice o debitrice.

Sappiamo che la nullità ristabilisce la situazione anteriore al negozio giuridico, questo per le

società diventerebbe estremamente complicato perciò la disciplina della nullità é completamente

diversa da quella dei contratti.

È stata, quindi, elaborata una specifica disciplina della nullità di spa.

É possibile la nullità, ma questa non é mai retroattiva (non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti

in nome della società dopo l’iscrizione e, a differenza del contratto, gli effetti non retroattivi hanno

valenza non solo nei confronti dei terzi, ma anche nei rapporti interni), però resta imprescrittibile,

quindi può essere fatta valere da chiunque senza limiti di tempo. Quindi la dichiarazione di nullità

della società iscritta NON RIGUARDA l’attività eventualmente svolta, operando come una causa di

scioglimento della società, quindi solo per il futuro, perciò vengono nominati direttamente i

liquidatori.

I soci, dunque, non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fino a quando non vengono

soddisfatti i creditori sociali; né devono ripetere i conferimenti già eseguiti.

Il numero delle ipotesi di nullità é ridotta (solo 3 cause), sono tassative e devono essere

interpretate restrittivamente; sono:

- Mancanza dell'atto pubblico, se fosse falso allora non sarebbe causa di nullità perché queste

cause devono essere interpretate tassativamente.

- Illiceità dell'oggetto sociale: la nullità deve essere originaria e non sopravvenuta, perché

dobbiamo conservare gli effetti prodotti (es. quando i soci si sono costituiti volevano una società

per gestire scommesse. Il Parlamento, però, ha successivamente vietato le scommesse).

- Mancanza nell'atto costitutivo dell'indicazione sulla denominazione (società anonimia). Non

sarebbe causa di nullità se si usa un nome usato per altre società, perché non c'è l'onere di

differenziarsi. Si aggiunge, poi, la mancanza di indicazione relativa ai conferimenti, al capitale

sociale o all'oggetto sociale.

Il tribunale delle imprese dichiara la nullità. 30

Diritto commerciale 2

Altra differenza rispetto ai contratti e che l'attività di quest'ultimi é sostanzialmente inevitabile. La

conversione del contatto di SPA é impossibile, ma é possibile fare qualcosa di più radicale legato

al principio di conservazione: in questo caso si può evitare la dichiarazione di nullità fino a quando

la sentenza non sia passata in giudicato.

Per quanto riguarda la pubblicità, la sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritta nel registro

delle imprese al fine di comunicarla ai terzi (non per produrre gli effetti, dato che la sentenza

produce immediatamente i suoi effetti).

Diversa è l’ipotesi della nullità della singola partecipazione del socio, che tra l’altro non travolge

l’intera società, ma può essere al massimo causa di scioglimento per l’impossibilità di

conseguimento dell’oggetto sociale. Tra l’altro la dichiarazione d’invalidità della singola

partecipazione non ha effetto retroattivo e quindi la causa di nullità si ritrova ad operare come una

causa di recesso secondo la legge del socio.

12.Finanziamento

Per operare, la società ha bisogno di mezzi finanziari. Il finanziamento può avvenire attraverso:

- autofinanziamento;

- ricorso alle banche;

- fondi del mercato finanziario.

13.I conferimenti e il capitale sociale

Esiste un capitale sociale minimo legale.

É prevista una specifica disciplina dei conferimenti, che fissa 2 finalità:

- principio dell'effettività, cioè deve essere proporzionale ad un valore effettivamente tangibile. I

conferimenti promessi dai soci devono essere effettivamente acquisiti dalla società.

- valutazione attendibile e aggiornata: bisogna garantire che il valore assegnato dai soci ai

conferimenti sia veritiero.

Il valore in danaro del complesso dei conferimenti promessi dai soci costituisce il capitale sociale

nominale, che individua la frazione ideale del patrimonio netto (capitale reale), indisponibile.

Il capitale sociale può avere 3 funzioni:

- Funzione distributiva: il capitale sociale è diviso in azione di uguale valore; i diritti dei soci non

sono legati alla persona, ma al numero di azioni che ciascuno possiede (norma derogabile). La

distribuzione dei soci identifica i soci e come sono ripartiti gli assetti proprietari.

- Funzione produttiva: dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento

dell’attività di impresa. Tale visione è legata ad una visione arcaica, dato che oggi il capitale non

serve solo a questo, perché spesso é più basso rispetto a ciò che serve effettivamente per

esercitare l'attività sociale.

- Funzione vincolistica: proprio perché rimane indisponibile e, quindi, costituisce una garanzia a

favore dei creditori sociali.

- Funzione organizzativa: funge de termine di riferimento per misurare i diritti degli azionisti.

Di regola, quindi, a ciascun socio dovrebbe spettare un numero di azioni proporzionale alla quota

di capitale sociale sottoscritta, per un valore non superiore al suo conferimento: tuttavia, tale

principio è derogabile, in quanto ciò che interessa è che il valore dei conferimenti rispecchi

l’ammontare globale del capitale sociale, essendo possibile una ripartizione delle azioni non

proporzionale al conferimento di ciascuno. 31

Diritto commerciale 2

Ogni creditore, però, é portatore di un numero illimitato di crediti nei confronti della società, ma la

generalità dei creditori non troverà quasi mia soddisfazione dal capitale sociale perché di solito é

insufficiente. I debiti, infatti, vengono pagati attraverso la produzione dei ricavi e in parte dagli utili,

e non dal capitale sociale.

Proprio per questo, in quasi tutti gli Stati americani, ad esempio, non c'è più il capitale sociale

minimo, ma i test di solvenza, cioè simulazioni nelle quali si guarda non più al capitale che sta

scritto nel numero di bilancio, ma a quello che sarebbe realizzabile con l'attivo della società,

verificando se questo valore pareggia o é superiore ai debiti che ci sono da pagare fino ai prossimi

anni.

Il legislatore europeo e italiano si è in parte allineato a questa idea, riducendo il capitale sociale

minimo (50000euro).

14.I conferimenti in danaro

I conferimenti costituiscono i contribuiti dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della

società.

I conferimenti di una spa sono in danaro, se non stabilito diversamente dall’atto costitutivo, e

devono essere versati immediatamente presso un banca almeno il 25% dei conferimenti in danaro

o dell’intero ammontare, se si tratta di società unipersonale.

Tali somme restano vincolate all’intermediario fino alla fine del procedimento di costituzione e, una

volta costituita la società, gli amministratori hanno il diritto NON SOLO di prelevare quel 25% già

versato, ma di chiedere, in qualsiasi momento, il residuo dei conferimenti ai vari soci, i versamenti

ancora dovuti. Solo in tal caso, infatti, le azioni possono considerarsi INTERAMENTE LIBERATE.

Tuttavia, le azioni non interamente liberate sono trasferibili, ma devono essere nominative e dal

titolo devono risultare i versamenti ancora dovuti: in caso di trasferimento delle azioni, infatti,

l’obbligo di versamento dei conferimenti si trasferisce all’acquirente (socio attuale), anche se la

responsabilità dell’alienante è limitata nel tempo (per 3 anni dall’iscrizione del trasferimento) ed ha

carattere sussidiario (la società deve chiedere il pagamento prima all’attuale possessore delle

azioni e solo dopo, eventualmente, all’alienante).

Nel caso di socio moroso, viene fatta una diffida che deve essere pubblicata sulla Gazzetta

ufficiale ed è soggetto ad un periodo di tempo di 15 giorni.

Se dopo 15 il socio moroso non versa, gli amministratori possono fare l'azione di adempimento,

cioè chiedere il pagamento in via giudiziaria, oppure possono offrire le azioni ai soci

proporzionalmente, offrendole con uno sconto, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti

ancora dovuti. Anche in questo caso i soci dovranno rispondere: se risponde positivamente solo

qualcuno, questi possono essere disposti a comprare tutto e allora si conclude la vendita; in caso

contrario, si affida il compito ad un intermediario.

Se la vendita coattiva non ha esito, gli amministratori dichiarano la decadenza del socio,

trattenendo i conferimenti già versati.

Da questo momento, le azioni confluiscono nel patrimonio della società, che può rimetterle in

vendita dopo 1 anno dalla decadenza, ma se non riesce a collocarle deve procedere

all’annullamento delle stesse, riducendo per l’ammontare corrispondente il capitale sociale

I soci morosi, inoltre, non possono votare. 32

Diritto commerciale 2

15.I conferimenti diversi dal danaro

Oltre che il denaro, si possono conferire anche crediti e beni in natura, i quali devono essere

conferiti integralmente al momento della sottoscrizione (non come il denaro 25%). É vietato

conferire opere o servizi; tali prestazioni, al massimo, possono essere “accessorie”, distinte dai

conferimenti, fungere da apporti non imputabili a capitale e dar luogo all’emissione di strumenti

finanziari diversi dalle azioni.

Per quanto riguarda i beni in natura e i crediti, la società ne deve acquistare la titolarità e la piena

disponibilità al momento della propria costituzione.

Ecco perché le cose generiche, future o altrui non possono essere conferite. E’ ammissibile,

diversamente, il conferimento di diritti di godimento, in quanto in tal caso la società, col consenso

del conferente, acquista l’effettiva disponibilità del bene ed è in grado di trarne tutte le utilità.

Anche le prestazioni di dare suscettibili di valutazione economica oggettiva ed immediata possono

considerarsi come conferimenti validi ed efficaci (diritto di brevetto o per invenzione industriale).

La valutazione

Tali beni devono essere valutati e perciò esiste un procedimento di stima, per evitare che possa

essere attribuito loro un valore nominale superiore a quello reale.

La redazione giurata di stima avviene da parte di un esperto nominato dal tribunale competente,

cioè il tribunale del luogo dove ha sede della società.

La relazione deve contenere la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, deve attestare che il loro

valore sia almeno pari a quello attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e deve

anche contenere i criteri di valutazione seguiti.

Lìesperto deve attestare il valore del conferimento come pari a quello attribuito ai fini della

determinazione del capitale sociale; la stessa relazione va allegata all’atto costitutivo e rimane

depositata presso l’ufficio del registro delle imprese. Tuttavia, la mancanza della stessa non

comporta né la nullità della società, né la nullità del conferimento.

Il valore assegnato al conferimento all’interno della stima ha, però, SOLO carattere provvisorio, in

quanto entro 180 giorni gli amministratori possono controllare il valore e procedere alla revisione

della stima. Nel frattempo le azioni rimangono depositate presso la sede della società e sono

INALIENABILI.

Essi devono verificare che il valore contenuto nell'atto costitutivo stabilito dall'esperto non sia

inferiore di oltre 1/5 a quello per cui avvenne il conferimento. In caso contrario, bisogna ridurre

proporzionalmente il capitale sociale.

In realtà, la revisione di stima deve essere presentata al socio, il quale può:

- impugnare la revisione di stima;

- versare la differenza in denaro, evitando quindi di intaccare la propria partecipazione;

- recedere dalla società, con conseguente diritto alla liquidazione.

- rimanere inerte di fronte la revisione di stima: l’assemblea straordinaria riduce il capitale e

annulla le azioni scoperte.

L’atto costitutivo può prevedere che le azioni residue siano ripartire in modo diversi fra i soci, che

ovviamente devono coprire il conferimento corrispondente dato che il valore complessivo dei

conferimenti non può mai essere inferiore all’ammontare del capitale sociale. 33

Diritto commerciale 2

Il procedimento di stima non è richiesto quando il valore del conferimento in natura risulti già in

modo attendibile da altre circostanze:

- titoli quotati nel mercato di capitali (es. valori mobiliari) o strumenti quotati nel mercato monetario

(es. titoli di debito pubblico);

- per i conferimenti in natura, quando il loro valore sia ricavabile dal bilancio di una società

soggetta a revisione legale dei conti.

- per beni e crediti, quando vi sia una valutazione di stima fatta da un professionista, indipendente

dal conferente e dalla società, ma non designato dal tribunale.

Nel caso in cui gli amministratori ritengano inattendibile il valore attribuito al conferimento possono

provvedere ad una nuova operazione, se fatti eccezionali abbiamo sensibilmente modificato il

valore dei beni o dei crediti (es. cambiamento del prezzo medio di quotazione).

Gli amministratori devono fare questi accertamenti entro 30 giorni dall’iscrizione della società:

- se contestano il valore del conferimento, si avvia la procedura precedente con l’esperto

nominato dal tribunale;

- in caso contrario, depositano nel registro delle imprese una dichiarazione dove attestano che i la

stima è corretta.

16.Gli acquisti potenzialmente pericolosi

In passato l’obbligo di stima dei conferimenti in natura veniva aggirato tramite un semplice

espediente: il soggetto figurava come un socio obbligato a conferire denaro ed una volta costituita

la società egli alienava il bene alla società stessa, estinguendo il proprio debito tramite una

compensazione.

L’art 2343bis ha attenuato il ricorso a questa operazione, prevedendo che l’acquisto di beni o

crediti dai promotori, dai fondatori, dai soci attuali o dagli amministratori debba essere

AUTORIZZATO dall’assemblea ordinaria, nel caso in cui il corrispettivo della vendita risulti pari o

superiore al decimo del capitale sociale e per i SOLI primi due anni di attività della società, a

partire dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese.

Oltre alla delibera di autorizzazione all’acquisto, la quale è soggetta a pubblicità legale, occorre

che l’alienante presenti all’assemblea una relazione giurata di stima di un esperto designato dal

tribunale.

Nel caso di violazione di questa disciplina, l’acquisto resta valido, ma amministratori ed alienante

sono solidalmente responsabili per danni causati alla società, ai soci ed a terzi.

Sono esentati da tale disciplina gli acquisti nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell’autorità

giudiziaria o di quelle amministrativa, data la certezza del prezzo d’acquisto. Sono esentati anche

gli acquisti effettuati a CONDIZIONI NORMALI nell’ambito di operazioni CORRENTI della società.

Spetta agli amministratori decidere quali operazioni debbano ritenersi correnti e quali straordinarie.

17.La società per azioni unipersonale

Il codice del ’42 vietava la costituzione di srl e spa da parte di una sola persona e sanciva la nullità

della società in questo caso. Inoltre, prevedeva una responsabilità illimitata per l’unico azionista in

caso di insolvenza della società.

Il primo fatto che ha dato vita alle società per azioni unipersonali risale alla direttiva europea del

1991: essa riconosce l'impresa individuale a responsabilità limitata e delle società di capitali

unipersonali. 34

Diritto commerciale 2

L’Italia, nel 1993, introdusse per la prima volta la società unipersonale in forma di srl, ma con una

serie di limiti:

- il socio poteva essere socio di una sola società,

- la società non poteva dare vita ad altre società unipersonali,

- la società non poteva dare vita ad altre società per azioni.

La situazione cambia nel 2003, infatti oggi le società per azioni e le società a responsabilità limitata

possono nascere unipersonali e non ci sono più limiti.

In base a tale riforma:

- è possibile la costituzione della società per azioni con atto unilaterale di un unico socio

fondatore;

- anche nella società per azioni unipersonale per le obbligazioni sociali, di regola, risponde solo la

società col proprio patrimonio, salvo casi eccezionali. Si applicano le regole della spa, infatti la

società ha personalità giuridica e resta la distinzione fra patrimonio sociale e patrimonio

dell’unico azionista. Infatti, il primo non può essere aggredito dai creditori personali dell’unico

socio.

La costituzione per atto unilaterale é riconosciuta dall'art 2328, ma già prima di tale articolo c'era la

possibilità che la costituzione avvenisse con due o più volontà, ma successivamente le azioni

potevano appartenere ad una sola persona.

Quando la società appartiene ad un socio, ciò comporta che la società diventa uno schermo dove

la persona fisica potrebbe abusare della persona giuridica.

Si tratta, dunque, di imprese formalmente societarie, ma sostanzialmente individuali ed è per tal

motivo che è prevista una disciplina di maggior tutela per i terzi che entrano in contatto con queste

realtà societarie: il socio unico fondatore risponde, per le SOLE obbligazioni antecedenti

all’iscrizione nel registro delle imprese, SOLIDALMENTE ED ILLIMITATAMENTE con chi ha agito;

il principio di limitazione della responsabilità, dunque, opera solo dopo l’iscrizione nel registro.

Inoltre, al momento della costituzione della società, il socio unico deve provvedere a versare

integralmente, quando vi è la sottoscrizione, i conferimenti in denaro: viene meno, in sostanza, la

necessità di versare solo il 25% dei conferimenti; allo stesso modo, qualora originariamente vi

fossero più soci ma in un secondo momento ne sia rimasto solo uno, questo ha l’obbligo di

effettuare i versamenti ancora dovuti entro 90 giorni.

Se tale disciplina non viene rispettata il socio continua a rispondere solidalmente con il patrimonio

sociale delle obbligazioni della società.

La società unipersonale, tra l’altro, ha l’obbligo di indicare, negli atti e nella corrispondenza

l’esistenza di un unico socio, al fine di informare i terzi di questa circostanza.

Gli amministratori devono depositare presso il registro delle imprese una dichiarazione indicante i

dati anagrafici del singolo socio, proprio per garantire, ulteriormente, la pubblicità verso terzi.

Anche in questo caso, se la dichiarazione non viene depositata non può operare il beneficio di

responsabilità limitata.

La responsabilità illimitata, però, ha carattere sussidiario perché può essere fatta valere dai

creditori solo in caso di insolvenza della società. Devono, cioè, aver escusso inutilmente il

patrimonio sociale e deve risultare in modo oggettivo l’insufficienza dello stesso.

Se vi sono contratti tra la società ed il socio unico, esse sono opponibili ai creditori della società

SOLO nel caso in cui risultino dal libro delle adunanze e dalle deliberazioni del consiglio di

amministrazione, o quantomeno da un atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento,

35

Diritto commerciale 2

proprio perché nelle società unipersonali è più facile la confusione del patrimonio sociale con

quello del socio.

Con la riforma del 2003 non sono più cause di responsabilità illimitata:

- unico socio che sia una persona giuridica;

- unico socio che sia, nel contempo, socio unico di altre società di capitali.

18.Partecipazione quasi totalitaria

La dottrina si è chiesta se sia possibile applicare questa disciplina anche alla spa nella quale è

presente un socio che ha una partecipazione quasi totalitaria, tale da rendere priva di significato la

residua partecipazione degli altri azionisti.

La giurisprudenza, però, ha negato tale possibilità: la responsabilità personale esclusa quando una

percentuale, seppur minima, è intestata ad un soggetto diverso, anche se collegato

economicamente al titolare della partecipazione quasi totalitaria.

La disciplina dell'articolo 2362 (responsabilità personale dell'unico socio) si applica solo quando si

dimostra che la partecipazione residuale di un altro soggetto sia solo fittizia e quindi in sostanza si

è in presenza di unico azionista.

19.I patrimoni destinati

Al fine di evitare il moltiplicarsi di società per azioni solo sotto il punto di vista formale, tutte gestite

dai medesimi soggetti e con oggetto sociale simile o addirittura identico, il legislatore permette ad

una società per azioni di dar vita a diversi “patrimoni separati”: si tratta di una parte del patrimonio

netto della società, destinato e vincolato ad uno scopo specifico, patrimonio che risponde solo

delle obbligazioni relative a determinate operazioni economiche poste in essere per il

raggiungimento di quel fine e non è aggredibile da parte dei creditori della società che sono

divenuti tali per altre operazioni economiche diverse, quelli preesistenti in sostanza.

Dobbiamo fare una distinzione tra “patrimoni destinati operativi”, destinati in via esclusiva ad uno

specifico affare, entro i limiti del 10% del proprio patrimonio netto e purché non si tratti di affari

attinenti ad attività riservate in base a leggi speciali, e “finanziamenti destinati”, veri e propri

contratti con terzi di finanziamento di uno specifico affare, i cui proventi sono vincolati in tutto o in

parte al rimborso del finanziamento stesso.

20.I patrimoni destinati operativi

La costituzione dei patrimoni destinati deve avvenire tramite apposita deliberazione da parte

dell’organo amministrativo, a maggioranza assoluta dei suoi componenti.

La delibera costitutiva deve contenere:

- l’affare al quale è destinato il patrimonio.

- i beni e i rapporti giuridici compresi nel patrimonio separato. Il valore complessivo del patrimonio

destinato non può superare il 10% del patrimonio netto della società.

Nello stesso momento, il patrimonio destinato deve essere congruo per la realizzazione

dell’affare; questo va attestato attraverso un piano economico finanziario.

- il patrimonio può essere incrementato da apporti dei terzi e si possono emettere anche strumenti

finanziari partecipativi.

- le regole di rendicontazione dello specifico affare.

La delibera va verbalizzata da un notaio ed è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese: solo

decorsi 60 giorni dall’iscrizione la separazione patrimoniale diventa effettiva ed in questo periodo di

36

Diritto commerciale 2

tempo i creditori sociali preesistenti possono fare opposizione al tribunale, che può disporre che

vengano prestate idonee garanzie a tali creditori.

Decorso il termine di 60 giorni, i creditori sociali preesistenti non possono più far valere alcun

diritto. La società risponde delle obbligazioni contratte per realizzare lo specifico affare nei limiti del

patrimonio destinato; invece, risponde illimitatamente per le obbligazioni derivanti da fatto illecito.

Affinché operi la separazione patrimoniale, tuttavia, per ogni atto posto in essere va specificato il

vincolo di destinazione all’affare, altrimenti la società risponde con il patrimonio generale.

Per ogni patrimonio separato vanno tenuti appositi libri e scritture contabili. Se la società ha

emesso strumenti finanziari di partecipazione all’affare, deve obbligatoriamente tenere un libro

indicante le caratteristiche di tali strumenti, i possessori ed i vincoli ad essi relativi, così come allo

stesso tempo è previsto che si formi un’assemblea speciale con un “rappresentante comune”, al

fine di tutelare i possessori degli strumenti finanziari.

Una volta realizzato l’affare, gli amministratori redigono un rendiconto che dovrà essere depositato

presso l’ufficio del registro delle imprese.

Se ci sono creditori insoddisfatti, questi potranno chiedere entro 90 giorni la liquidazione del

patrimonio destinato, secondo le regole sulla liquidazione della società di capitali. Se, invece, non

vi sono creditori che chiedono la liquidazione, cessa il vincolo di destinazione e i beni e i rapporti

del patrimonio destinato confluiscono in quello generale.

21.I finanziamenti destinati

La seconda modalità di costituzione di un patrimonio separato è quella di cui parla l’art.2447-

decies del codice, inerente il contratto di finanziamento di uno specifico affare con previsione che

al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei

proventi dell'affare stesso.

Il contratto deve precisare gli elementi essenziali dell’operazione, ossia lo specifico oggetto, le

modalità ed i tempi di realizzazione, i costi ed i ricavi previsti, i beni strumentali necessari per la

realizzazione ed il relativo piano finanziario

In questa ipotesi alla società viene concesso un finanziamento, da rimborsare con i proventi

dell’affare nel tempo massimo stabilito dal contratto, decorso il quale nulla è più dovuto al

finanziatore. La società può anche garantire il rimborso, ma solo per una parte del finanziamento,

mentre per la restante parte il finanziatore rimane esposto al rischio dell’affare.

Dal contratto può risultare anche il potere del finanziatore di esercitare dei controlli sull’esecuzione

dell’operazione, così come è raccomandabile, per il finanziatore stesso, che la società presti delle

garanzie inerenti l’esecuzione del contratto e la concreta, nonché tempestiva, realizzazione

dell’operazione.

Ma in questa operazione dov’è che si forma il patrimonio separato?

E’ semplice, il patrimonio separato è formato dai PROVENTI dell’affare e dai relativi frutti. Copia

del contratto, tra l’altro, va iscritta nel registro delle imprese ed i proventi dell’affare vanno tenuti

distinti rispetto al patrimonio generale.

A partire dalla pubblicità del finanziamento destinato, i beni oggetto di separazione patrimoniale, al

pari di quelli strumentali all’operazione, non sono più aggredibili dai creditori preesistenti della

società, che possono, per i secondi, esercitare solo azioni conservative. Allo stesso modo il

37

Diritto commerciale 2

finanziatore non può agire sul patrimonio generale della società, salva l’ipotesi di garanzia di

rimborso parziale da parte della società.

Se sopravviene il fallimento della società, il finanziatore può partecipare al fallimento per le somme

non riscosse, almeno che il curatore non opti per continuare nella realizzazione dell’operazione,

assumendone i relativi oneri.

22.Le prestazioni accessorie (art 2345)

L’atto costitutivo può contemplare al suo interno degli obblighi per i soci inerenti una serie di

prestazioni accessorie, non consistenti nella dazione di denaro, determinandone anche contenuto,

durata, modalità e compenso: stiamo parlando di prestazioni lavorative o professionali o di obblighi

inerenti la fornitura periodica di servizi, materie prime o merci.

In questo caso notevole importanza riveste la persona del socio: la sua affidabilità e la sua

diligenza sono determinanti per le prestazioni, è per tal motivo che le AZIONI CON PRESTAZIONI

ACCESSORIE devono essere nominative, oltre che trasferibili SOLO con l’approvazione degli

amministratori, in quanto viene trasferito anche il relativo obbligo (gli amministratori devono

controllare il possesso delle qualità del nuovo socio).

Gli obblighi inerenti le prestazioni accessorie, tra l’altro, possono essere modificati SOLO col

consenso di tutti i soci e le prestazioni in oggetto costituiscono adempimento di obbligazioni sociali

e non di un rapporto contrattuale diverso e distinto da quello sociale.

In caso di inadempimento, si applicheranno le sanzioni previste dall’art 2344 (vendita coattiva delle

azioni e sospensione del voto). 38

Diritto commerciale 2

Capitolo 5

Le azioni

A. AZIONI E CAPITALE SOCIALE

1.Le azioni e il diritto di voto

Le AZIONI sono le quote di partecipazione dei soci nella società per azioni.

Sono, quindi, quote di partecipazione omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili. Si

favorisce, in questo modo, il pronto smobilizzo del capitale investito ed il ricambio delle persone dei

soci.

Il capitale sottoscritto nelle S.p.A. viene diviso, infatti, in un numero PREDETERMINATO di parti di

identico ammontare (criterio astratto-matematico), ciascuna delle quali costituisce un’AZIONE ed

attribuisce IDENTICI DIRITTI nella società e verso la società. L’azione, dunque, rappresenta l’unità

minima di partecipazione al capitale sociale e l’unità di misura dei diritti sociali. E’ perciò

INDIVISIBILE, tanto che se più soggetti diventano titolari della medesima azioni, essi devono

necessariamente nominare un rappresentante comune per l’esercizio dei diritti spettanti.

Tuttavia, in relazione all’ammontare del capitale sottoscritto, ciascun socio diventa titolare NON di

un’unica quota di partecipazione, ma di tante quote per quante sono le azioni sottoscritte, distinte

ed autonome rispetto alle altre possedute dallo stesso soggetto.

Sono emesse come titoli di credito oppure possono essere titolo di credito a emissione facoltativa.

Se non dovessero essere emesse, è prevista una delibera dell'assemblea o degli amministratori e

lo statuto deve prevedere le tecniche di legittimazione e di circolazione.

Secondo l'art 2351, ogni azione dà diritto ad un voto. Questo diritto non é intangibile perché lo

statuto può creare categorie di azioni senza alcun diritto di voto oppure con diritto di voto limitato

(con la precisazione che il totale delle azioni a voto limitato o senza alcun voto non può superare la

metà del capitale sociale).

La perdita di diritto di voto deve essere bilanciata da un rafforzamento dei diritti patrimoniali;

questo perché dei cerca di rendere più appetibili le azioni e di farle acquistare a chi entra nella

società. Gli azionisti, infatti, sono sempre a caccia dell'investimento (si parla di marketing

finanziario).

Per quanto riguarda il diritto di voto limitato (cioè a volte c'è, altre volte non c'è), invece,

precedentemente la questione era più semplice perché tale possibilità era prevista solo per le

azioni privilegiate, che riconoscevamo il diritto di votare solo in assemblee straordinarie.

Oggi, con la riforma del diritto societario, il diritto di voto può essere limitato a particolari argomenti.

Lo statuto dovrà indicare quali sono questi argomenti particolari (es. voto limitato all'approvazione

dell'atto costitutivo).

Poi, il voto può essere subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente

potestative (le condizioni potestative sono quelle che dipendono dalla volontà del soggetto).

Lo statuto stabilisce che il voto é subordinato ad una serie di ipotesi, che non devono essere

argomenti, ma condizioni, quindi eventi futuri ed incerti.

La riforma del 2014 ha modificato gli ultimi due commi.

il 3 comma prevede la possibilità che ci siano delle limitazioni statuarie del diritto di voto in

rapporto al numero di azioni possedute, quindi vi é una deroga del principio "un'azione un voto" in

senso riduttivo.

Questo significa che ci potrebbero essere sbarramenti o scaglionamenti: 39

Diritto commerciale 2

- sbarramenti: lo statuto potrebbe stabilire che tutte le azioni che eccedono una certa frazione

del capitale sociale, se possedute dalla stessa persona, non conferiscono più il diritto di voto.

Questo può servire ad evitare che ci sia il controllo da parte di un unico socio, cioè per meglio

dire, il possesso maggioritario.

- scaglionamenti: tecnica simile che prevede l'introduzione progressiva dei diritti di voto, quindi

rende non proporzionale il voto rispetto alle azioni possedute, senza bloccarlo, ma riducendolo.

Si può dire che rende inutile l'acquisto massiccio di azioni, perché i diritti di voto non

aumenteranno tanto. É vietato, però, nelle società aperte.

Fino al 2014 la legge stabiliva che non si potevano emettere azioni a voto plurimo, quindi

rendeva inderogabile verso l'alto il principio "un'azione un voto". Questo é un vecchio principio che

però nelle società cooperative, già a partire dal '92 e fino al 2003, era stato superato per alcuni

soci.

Nel 2014 la riforma ha previsto la possibilità di emettere azioni a voto plurimo fino ad un

massimo di 3 voti per azione. Anche se gli azionisti sono tutti uguali, nasce l'idea di "azionisti più

uguali degli altri", poiché nella stessa società, con stesse azioni e stesso prezzo, ci poteva essere

qualcuno che aveva un voto e altri che ne potevano avere fini ad un massimo di tre.

Questo inizialmente era vietato per la presenza del principio maggioritario e per il fatto che una

minoranza non poteva comandare, alla luce del principio di equità.

Quindi, perché si é arrivati ad introdurre la possibilità di azioni a voto plurimo? La motivazione è

legata alla necessità dello Stato di fare cassa attraverso privatizzazioni di grandi imprese che sono

oggi controllate dallo Stato stesso (es. Enel, eni, poste italiane). Se, per esempio, noi in queste

società abbiamo il 50%+1 abbiamo la maggioranza dei voti in assemblea; se introduciamo azioni

con voto plurimo, possiamo mantenere il 50%+1 dei diritti di voto, arrivando a venderci 2/3 della

nostra partecipazione e, quindi, ricavando di più.

2.Il valore delle azioni

Le AZIONI devono essere tutte di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti,

ossia devono rappresentare un’identica frazione del capitale sociale nominale.

Si definisce valore NOMINALE delle azioni la parte del capitale sociale che ciascuna di esse

rappresenta, espressa in cifra monetaria: se il capitale sociale è di 1 milione di euro, esso può

essere diviso in centomila azioni da 10 euro (art 2346).

Le azioni, in realtà, possono essere emesse CON valore nominale o SENZA indicazione del valore

nominale, ma non possono essere emesse, contemporaneamente, azioni di entrambi i tipi.

Per le azioni con valore nominale lo statuto deve prevedere non solo il capitale sottoscritto, ma

anche il valore nominale di ciascuna azione ed il loro numero complessivo. Il valore nominale è

INSENSIBILE alle variazioni di patrimonio sociale, in quanto rimane invariato nel tempo e può

essere modificato solo rivedendo l’atto costitutivo e prevedendo un maggior frazionamento il

raggruppamento di più azioni.

Per le azioni senza valore nominale, lo statuto deve prevedere solo il capitale sottoscritto ed il

numero di azioni emesse: questa ipotesi il diritto di voto ed il diritto agli utili del socio, ossia la sua

partecipazione al capitale sociale, sono espressi in percentuale; tuttavia, anche le azioni senza

valore nominale esprimono la FRAZIONE di capitale nominale da ciascuna rappresentato, in

quanto è sempre possibile dividere l’ammontare del capitale per il numero di azioni, sebbene in tal

40

Diritto commerciale 2

caso non si parli di indicazioni in cifra monetaria. La legge, a tal proposito, prevede che i titoli

azionari debbano indicare il numero complessivo delle azioni emesse ed l’ammontare del capitale.

Esso può essere ricavato in ogni momento dividendo l’ammontare del capitale sociale nominale

per il numero di azioni emesse.

Nello stesso articolo, al comma 4, viene affermato il principio di parità di trattamento fra i soci,

secondo il quale a ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte

del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo

conferimento. In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore

all'ammontare globale del capitale sociale, evitando che il capitale realmente conferito dai soci sia

inferiore a quello dichiarato.

Tale principio é derogabile dallo statuto, il quale può prevedere un numero di azioni non

proporzionale al capitale sociale; in questo caso, pero, ci sarà bisogno del consenso di tutti i soci

e tale provvedimento dovrà essere giustificato in virtù delle caratteristiche personali del socio.

Le azioni, invece, possono essere emesse per somma superiore al valore nominale sia in sede di

costituzione sia in sede di aumento del capitale sociale (emissione con soprapprezzo).

Il valore di bilancio si ottiene dividendo il patrimonio netto della società per il numero delle azioni.

Tale valore varia nel tempo in funzione delle diverse vicende economiche della società.

Si definisce valore di mercato delle azioni quello risultante, giornalmente, dai listini ufficiali nel

momento in cui le azioni sono ammesse alla quotazione in un mercato regolamentato (borsa

valori).

3.L’indivisibilità delle azioni

Secondo l'art 2346, le azioni sono INDIVISIBILI, ma possono essere oggetto di comunione (in

questo caso deve essere nominato un rappresentate comune, nominato dai comunisti).

In assenza di tale rappresentante, le dichiarazioni fatte dalla società a uno dei comproprietari sono

efficaci nei confronti di tutti; l’esercizio dei diritti sociali è precluso nel momento in cui non si

provveda alla nomina del rappresentante.

I comproprietari rispondono solidalmente verso la società per le obbligazioni sociali e per il

versamento dei conferimenti ancora dovuti.

4.Frazionamento e raggruppamenti di azioni

Nel caso di azioni con valore nominale l’indivisibilità delle azioni non impedisce che la società, con

delibera di modifica dell’atto costitutivo, possa procedere ad un loro FRAZIONAMENTO,

riducendone l’originario valore nominale.

È possibile anche l’operazione opposta, cioè il RAGGRUPPAMENTO delle azioni attraverso

l’aumento del loro originario valore nominale.

Lo stesso ragionamento vale per le azioni senza valore nominale, senza però l’indicazione delle

cifre monetarie

Il raggruppamento pone dei problemi dato che potrebbe non consentire la piena conversione delle

azioni possedute o potrebbe impedire ad alcuni soci di ottenere in cambio una nuova azione,

perdendo quindi la qualità stessa di socio. 41

Diritto commerciale 2

Tuttavia la delibera da cui deriva una situazione del genere non è SEMPRE invalida: lo è nel

momento in cui mira proprio a pregiudicare la situazione di singoli azionisti, ossia in caso di abuso

ai danni della minoranza, ma non risulta invalida nel momento in cui si rende necessario il

raggruppamento con resti per non ostacolare una determinata operazione, come una fusione.

B.LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA

5.L’uguaglianza dei diritti

Ogni AZIONE costituisce una partecipazione sociale ed attribuisce al titolare un complesso di

diritti e poteri di natura:

- amministrativa, ad es. diritto di intervento e di voto nelle assemblee;

- patrimoniale, ad es. diritto agli utili;

- a contenuto complesso amministrativo e patrimoniale, ad es. diritto di opzione.

Secondo l'art 2348, le AZIONI devono essere di uguale valore e conferiscono uguali diritti ai

possessori.

Si tratta di un’uguaglianza relativa, perché è vero anche che le azioni sono rette da un principio di

atipicità, nel senso che ogni società é libera nel proprio statuto di delineare varie categorie di

azioni. L'uguaglianza dei diritti é, invece, necessaria all'interno delle diverse categorie.

Si tratta, poi, di un’uguaglianza oggettiva, dato che uguali sono i diritti che ogni azione attribuisce,

non i diritti di cui ciascun azionista globalmente dispone, dovendosi tener conto anche del numero

delle azioni di cui ciascuno è titolare.

Esistono, infatti, tre categorie di diritti esercitabili dal socio:

- diritti indipendenti dal numero di azioni possedute (diritto di intervento in assemblea, diritto di

denuncia al collegio sindacale e diritto di esame dei libri sociali): basta possedere una sola

azione per poter esercitare tali diritti.

- diritti che competono solo se si possiede una determinata percentuale di capitale sociale (diritto

di chiedere la convocazione dell’assemblea o di ottenere il rinvio, diritti di chiedere al collegio

sindacale di indagare sui fatti denunciati, diritto di denuncia al tribunale): sono diritti della

minoranza, in quanto esercitabili da chi detiene anche solo una parte del capitale sociale, anche

solo, per esempio, il 10% dello stesso, CONTRO la maggioranza. Si tratta di diritti garantiti per

permettere una maggiore partecipazione/vigilanza dei soci minoritari alla vita della società.

- diritti che spettano solo se si possiede una partecipazione azionaria per un certo periodo (diritti

di maggioranza del dividendo e diritto di voto che lo statuto accorda ai soci che detengono le

azioni per un tempo predeterminato): diritti volti a favorire la stabilità della società e premiare gli

azionisti più fedeli.

- diritti che spettano ad ogni azionista in proporzione del numero delle azioni possedute (diritto di

voto, diritto agli utili, diritto alla liquidazione della quota, diritto di opzione, diritto all’assegnazione

gratuita delle azioni).

Questi diritti dimostrano la disuguaglianza soggettiva fra gli azionisti, anche se è una

diseguaglianza perfettamente legittima e giusta poiché risponde al principio capitalistico per

garantire l’ordinamento funzionamento di un organismo economico: chi ha una maggiore

partecipazione al capitale e più rischia ha più potere.

Poi, ci sono casi eccezionali in cui il legislatore introduce delle deroghe al principio capitalistico,

con il riconoscimento allo Stato ad enti pubblici di poteri societari svincolati dall’ammontare della

partecipazione azionaria o addirittura dalla qualità stessa di essere azionista. 42

Diritto commerciale 2

6.Unità ed autonomia delle partecipazioni azionarie

Abbiamo già accennato al fatto che le azioni debbano considerarsi come AUTONOME:

l’autonomia è data dal fatto che chi sottoscrive o acquista più azioni NON è titolare di una singola

partecipazione MA di una pluralità di partecipazioni azionarie (principio dell’autonomia delle azioni).

Egli può disporre in modo autonomo e separato delle azioni possedute.

E, inoltre, ne consegue che all’interno della società, l’azionista potrà comportasi come titolare di

distinte partecipazioni (es. egli può esercitare il diritto di voto per alcune azioni e non per altre,

oppure potrà votare con alcune personalmente e con altre tramite rappresentanti).

È richiesto, invece, un esercizio unitario per i diritti che spettano all’azionista indipendentemente

dal numero di azioni possedute o dalla percentuale del capitale sociale posseduto, come il diritto di

intervento nell’assemblea, non esercitabile per una sola parte delle azioni.

Tuttavia, il legislatore, pur disponendo l’autonomia delle singole azioni, molto spesso prende in

considerazione la totalità delle azioni possedute da un soggetto, la complessiva partecipazione, sia

in riferimento a determinati diritti (inerenti il numero di azioni di cui il titolare è in possesso), sia

nell’imposizione di obblighi e divieti (come l’obbligo per l’azionista unico di versare la totalità dei

conferimenti).

7.Le categorie speciali di azioni

A partire dal codice del '42 c'erano delle azioni già individuate dalla legge (azioni privilegiate, azioni

di risparmio, ecc).

Fino al 2003 avevamo una società che, al massimo, era articolata in: azioni ordinarie, azioni

privilegiate, azioni di risparmio (se la società era quotata) e poi qualche azione di godimento.

Una società viene incentivata a darsi una struttura finanziaria articolata su determinate esigenze.

Struttura finanziaria perché le azioni non sono più oggi viste soltanto come titoli di partecipazione e

titoli di credito, ma come strumenti finanziari (per chi le compra, investimento; per chi le vende, di

raccolta del capitale).

Allora, siccome l'azione é “raccolta di capitale di rischio” per definizione, é il capitale più

conveniente in assoluto per la società, perché se io arricchisco un azionista gli prometto, che se le

cose andranno bene, avrà un dividendo (definito ritorno dell'azione). Quindi la società fa

marketing.

La società é incentivata a disegnare, nel proprio statuto, delle categorie di azioni che possono

risultare attraenti per il maggior numero di investitori.

Le azioni speciali comportano una modifica dell’organizzazione interna della società, dato che

coesistono diversi gruppi di azionisti con interessi parzialmente diversi: se esistono categorie

diverse di azioni all’interno della stessa società, infatti, le deliberazioni dell’assemblea GENERALE

di tutti gli azionisti, laddove pregiudichino i diritti di una determinata categoria, devono essere

approvate anche dall’assemblea speciale di quella determinata categoria interessata.

Gli azionisti di categoria, dunque, sono tutelati nel loro complesso e non singolarmente: si tratta

di un diritto di gruppo, tutelato con decisioni prese a maggioranza dagli stessi titolari di azioni

speciali (azioni quotate: nomina del rappresentante e quorum assembleari meno elevati; azioni

non quotate: disciplina dell’assemblea straordinaria).

8.Il contenuto della partecipazione azionaria 43

Diritto commerciale 2

La società, fatta eccezione per alcune categorie di azioni speciali previste dal legislatore, gode di

ampia autonomia nella determinazione della partecipazione azionaria, seppure con l’esistenza di

determinati limiti imposti dalla legge.

Fra i limiti permane il divieto di emettere azioni a voto plurimo, cioè azioni che attribuiscono

ciascuna più di un voto, anche se è un limite che è stato attenuato (solo le società non quotate

possono emettere azioni speciali a voto plurimo che attribuiscono fino ad un massimo di 3 voti per

ciascuna azione).

Gli statuti delle società quotate, invece, possono riconoscere una maggiorazione del voto ai soci

di lungo periodo titolari di azioni da non meno di 24 mesi: vuol dire attribuire a costoro un numero

di voti maggiore rispetto alle azioni di cui sono titolari, fino ad un massimo di 2 voti per ciascuna

azione continuativamente posseduta per il periodo richiesto.

La differenza con il voto plurimo è che la maggiorazione del voto è un privilegio conseguibile da

tutti gli azionisti nel rispetto delle condizioni fissate dallo statuto e non è un diritto riservato ai titolari

di una speciale categoria di azione.

Con la riforma del 2003, poi, tutte le società possono emettere azioni senza diritto di voto, così

come possono creare azioni con diritto di voto limitato a particolari argomenti (ad esempio

all’approvazione del bilancio), azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari

condizioni non meramente potestative (esempio: azioni senza voto che diventano con voto se la

società non consegue utili per un certo periodo).

L’azione senza voto, a voto limitato e a voto condizionato non possono, però, superare

complessivamente la metà del capitale sociale, in modo da evitare un’eccessiva concentrazione di

potere nelle mani degli azionisti a voto pieno.

L’azione ordinaria attribuisce il DIRITTO DI VOTO, che rientra tra i diritti amministrativi, anche se

può avere valore economico: se l'astensione di un soggetto abbassa i quorum e serve per

arrivare a far vincere qualcuno, egli potrà astenersi oppure potrà vendere il voto.

É possibile vendere il voto in modo molto semplice, ossia facendo la girata delle azioni per un

determinato periodo di tempo.

Il diritto economico per eccellenza é il diritto agli utili, che si presume proporzionale é incontra il

limite del patto leonino.

Poi ci possono essere azioni con diritti diversi; in questo caso il bilanciamento é: perdiamo diritti

di voto, acquisiamo diritti patrimoniali.

Tra queste troviamo AZIONI PRIVILEGIATE sono azioni che attribuiscono ai titolari un diritto di

preferenza nella distribuzione degli utili o nel rimborso del capitale al momento dello scioglimento

della società: in sostanza, esse attribuiscono dei privilegi, liberamente determinabili dalla società

stessa, con l’unico limite del divieto di patto leonino.

9.Le azioni correlate e le azioni postergate nelle perdite

È consentita l’emissione di “AZIONI POSTERGATE NELLE PERDITE”, ossia azioni che

consentono al possessore di beneficiare degli utili distribuiti dall’impresa restando al contrario

colpito da eventuali perdite in sede di liquidazione solo in via subordinata, dopo tutti gli altri

azionisti 44

Diritto commerciale 2

La società, poi, può emettere AZIONI CORRELATE, ossia azioni il cui rendimento è legato ai

risultati ottenuti dall’impresa in un determinato settore ed in cui la distribuzione di dividendi è

possibile solo nell’ipotesi in cui la società sia, nel suo complesso, in utile.

10.Le azioni di risparmio (solo nelle società quotate)

Le AZIONI DI RISPARMIO hanno come obiettivo quello di incentivare l’investimento in azioni

offrendo ai risparmiatori titoli meglio rispondenti ai loro specifici interessi, cioè titoli che tengano

conto del disinteresse degli stessi per l’esercizio dei diritti amministrativi e del preminente rilievo

attribuito, invece, al contenuto patrimoniale e alla redditività dei titoli azionari.

Sono azioni completamente prive del diritto di voto, ma che hanno speciali privilegi di natura

patrimoniale, e l’atto costitutivo determina il contenuto del privilegio, le condizioni, i limiti, le

modalità e i termini per il suo esercizio.

Non avendo diritto di voto nelle assemblee ordinarie e straordinarie, l’azionista di risparmio non

viene computato per i relativi quorum e neanche l diritto di impugnare le delibere assembleari

invalide (potrà chiedere il risarcimento del danno). Inoltre le azioni di risparmio possono essere

emesse al potatore, il che garantisce l’anonimato dei titolari, e SOLO da società le cui azioni

ordinarie sono quotate in mercati regolamentati

Tali azioni, insieme con le altre categorie speciali di azioni a voto limitato, non possono superare la

metà del capitale sociale.

Resta ferma la regola che in caso di aumento di capitale a pagamento, i possessori di azioni di

risparmio hanno diritto di ricevere azioni di risparmio della stessa categoria o, in mancanza,

nell’ordine: azioni di risparmio di altra categoria, azioni privilegiate o azioni ordinarie.

La disciplina delle azioni di risparmio, poi, è completata dalla previsione di un’organizzazione per

la tutela degli interessi comuni.

L’organizzazione si articola in:

- Assemblea, la quale delibera solo per la nomina del rappresentante comune, per l’azione di

responsabilità nei suoi confronti e sull’approvazione delle delibere dell’assemblea generale che

pregiudicano i diritti della categoria.

- Rappresentante comune, il quale tutela gli interessi della categoria e può impugnare le

delibere assembleari.

11.Le azioni di godimento

Le AZIONI DI GODIMENTO costituiscono una categoria di azioni speciali, rilasciate come

RIMBORSO del solo valore nominale delle azioni precedentemente detenute, a seguito di una

riduzione reale del capitale sociale, attuata mediante sorteggio ed annullamento, per evitare

l’esclusione del socio (il socio escluso é come se perdesse la differenza fra valore nominale e

valore reale e allora in cambio riceverà un'azione di godimento, al fine di non azzerare

completamente la sua presenza nella società).

Le azioni di godimento non danno diritto al voto nelle assemblee e concorrono alla ripartizione

degli utili che sopravanzino dopo il pagamento alle azioni ordinarie di un dividendo pari

all’interesse legale; in caso di liquidazione della società, concorrono nella ripartizione del capitale

sociale dopo, però, che sia stato rimborsato ai soci titolari di azioni ordinarie il valore nominale di

queste ultime.

12.Le azioni a favore dei prestatori di lavoro

Il nostro codice ha sempre previsto che la società potesse offrire l'azione ai propri dipendenti. 45

Diritto commerciale 2

In effetti, é questo quello a cui pensa l'art 2349.

Le AZIONI A FAVORE DEI PRESTATORI DI LAVORO sono, quindi, particolari azioni che

permettono ai dipendenti della società o di società controllate, laddove lo statuto lo preveda ed in

presenza dell’approvazione dell’assemblea straordinaria, l’acquisto della qualità di soci tramite

l’ASSEGNAZIONE GRATUITA di azioni o l’acquisto delle stesse a prezzo predeterminato,

attraverso la limitazione o l’esclusione del diritto di opzione degli altri soci. Tutto ciò è possibile

SOLO e SOLAMENTE in presenza di UTILI DISTRIBUIBILI regolarmente accertati e di riserve

disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.

Sono azioni da assegnare individualmente ai prestatori di lavoro, con norme particolari riguardo

alla forma, al modo di trasferimento ed ai diritti spettanti agli azionisti, e che riconoscono diritto di

voto limitato, poiché è possibile votare solo in determinante materie o solo a determinate

condizioni; in compenso tale limite viene bilanciato da un rafforzamento del diritto agli utili.

Possono essere previsti anche degli strumenti finanziari partecipativi e dei piani di compensi

basati su strumenti finanziari.

L’Italia, infatti, ha manifestato interesse per la diffusione dell’azionariato dei dipendenti. In

particolare, nelle società ad azionariato diffuso si prevedono piani di compensi, i quali prevedono

che amministratori e dirigenti siano retribuiti, in tutto o in parte, tramite delle azioni (stock grant) o

tramite l’attribuzione del diritto di acquisto di azioni di futura emissione (stock options).

In questo modo gli amministratori sono indotti ad incrementare il valore delle azioni a

vantaggio di tutti gli azionisti.

In realtà, questo sistema non è privo di problemi: gli amministratori possono essere incentivati ad

incrementare il valore delle azioni nel breve periodo, cioè nel momento in cui possono esercitare le

opzioni, con politiche imprenditoriali rischiose e insostenibili per la società, e inoltre vi è l’esigenza

di garantire una corretta informazione.

Per questo sono stati imposti specifici obblighi di trasparenza: occorre l’approvazione

dell’assemblea ordinaria e i contenuti del piano devono essere resi pubblici sul sito internet della

società e con le modalità fissate dalla Consob.

13.Azioni e strumenti finanziari partecipativi

Il 2 comma del 2349 trova antecedente nel 2346, ultimo comma, e fa riferimento anche all'art

2351, ultimo comma.

Queste 3 regole costituiscono i c.d. STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI. Siamo di fronte

ad un nuovo modo per la SPA per finanziarsi.

Prima della riforma, oltre il finanziamento con le banche, le azioni e le obbligazioni presentavano

un confine abbastanza netto fra capitale di rischio e capitale di credito, solo che alcune

obbligazioni potevano trasformasi in azioni.

Con questo combinato disposto abbiamo individuato una terza categoria, appunto gli strumenti

finanziari partecipativi: non è necessariamente capitale di credito, perché può essere apporto

non di denaro, ma di opere o di servizi; non può avere diritti di voto nell'assemblea generale, quindi

ci può essere il diritto di voto limitato o può non esserci; può essere dotata di diritti amministrativi.

Data l’applicazione, agli strumenti finanziari partecipativi che riconoscono al titolare il diritto al

rimborso del capitale anche in questo caso vi devono essere un’assemblea dei titolari di tali

strumenti ed un rappresentante comune.

Gli strumenti finanziari partecipativi devono essere previsti dallo statuto, ma possono anche non

essere emessi, ed é lo statuto che deve stabilire tutti i loro requisiti. 46

Diritto commerciale 2

Collocandosi tra azione e obbligazione hanno una caratteristica: la legge dice che si possono

attribuire loro i diritti di nomina di un amministratore indipendente o di un sindaco (o più

amministratori o più sindaci; o, ancora, entrambi gli organo contemporaneamente).

Quindi, l'incentivo a sottoscriverli verrebbe proprio da questo momento di voce, cioè il diritto di

avere un rappresentante o, nell'organo di gestione o nell'organo di controllo.

Tali strumenti non hanno avuto molto successo poiché le sorti dell'economia italiana non sono

molto brillanti; adesso stanno incominciando ad avere una relativa diffusione negli accordi di

composizione delle crisi d'impresa.

Inizialmente, tali strumenti erano visti come fonte di finanziamento ulteriore della SPA che, da un

lato, non assoggetta i possessori degli strumenti finanziari al rischio di impresa (perché non sono

azioni); dall'altro, rispetto agli obbligazionisti, conferisce loro diritti amministrativi.

Adesso, invece, tali strumenti si stanno utilizzando per convertire i crediti di certi imprenditori (es.

conversione di debiti bancari in obbligazioni, e talvolta perfino in azioni).

La banca fa questo perché, di fronte la prospettiva dell'insolvenza del debitore, é in qualche modo

costretta ad accettare. Non solo. Poiché sono obbligazioni di società quotate convertite in azioni,

scarica di fatto sul mercato e recupera il suo credito rendendo le obbligazioni sul mercato. Quindi,

é un gioco a somma zero, dove il rischio passa a chi compra le obbligazioni.

Adesso, anziché emettere obbligazioni, si emettono direttamente strumenti finanziari partecipativi,

che danno l'ulteriore vantaggio al creditore dell'impresa in crisi di potersi pendere come garanzia il

fatto di nominarsi un amministratore indipendente o un sindaco che entra nella società.

Lo strumento finanziario, poi, può essere suddiviso in varie categorie che danno anche diritti

diversi (ad es. potrebbe essere riconosciuto anche il diritto di voto in assemblea).

C.LA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI

15.I titoli azionari

Nell'art 2352 le azioni sono viste come TITOLI DI CREDITO e si parla di VINCOLI SULLE

AZIONI.

L'art 2354 parla dei TITOLI AZIONARI.

I primi due commi sono superati: le azioni della società sono obbligatoriamente nominative;

possono essere al portatore solo se previste da leggi speciali.

Perché sono nominative? Perché il regio decreto era un riflesso delle leggi razziali e il regime

temeva che gli ebrei avrebbe potuto aggirare il divieto di essere imprenditori attraverso società

anonime, facendo azioni al portatore che rendeva anonimo il possesso. Perciò, si decise di

stabilire che le azioni dovevano essere nominative.

Anche finita la guerra, il regio decreto rimase in vigore e, quindi, rimase in vigore l'obbligo che le

azioni dovevano essere nominative, perché se erano al portatore, e quindi anonime, avrebbero

potuto causare problemi di evasione fiscale.

I titoli azionari, anche detti certificati azionari, sono documenti che rappresentano le quote di

partecipazione nelle società per azioni NON QUOTATE o comunque NON DIFFUSE TRA IL

PUBBLICO IN MANIERA RILEVANTE, trasferibili secondo la disciplina dei titoli di credito.

Lo statuto della società non quotata può prevedere la possibilità di NON emettere titoli azionari,

rendendo trasferibili le azioni tramite la SOLA cessione del contratto: in tal caso il trasferimento

produce effetti dal momento dell’iscrizione della cessione del libro dei soci. 47

Diritto commerciale 2

I certificati azionari devono indicare:

- Denominazione e sede della società;

- Data di stesura dell’atto costitutivo e data della sua iscrizione nel registro delle imprese, il quale

dev’essere anch’esso indicato;

- Valore nominale del titolo o, in caso di azioni prive di valore nominale, il numero delle azioni e

l’ammontare del capitale sociale (lo abbiamo già detto in precedenza);

- Versamenti parziali dei conferimenti per le azioni non liberate integralmente;

- Diritti ed obblighi del titolo;

- Eventuali limitazioni alla circolazione.

I titoli vanno firmati da un amministratore, anche tramite riproduzione meccanica, sebbene

autenticata.

I certificati azionari possono essere DEFINITIVI, con validità duratura nel tempo, o PROVVISORI,

valevoli in attesa del rilascio di quelli definitivi o per determinate operazioni.

Gli stessi titoli azionari possono essere SEMPLICI, nel momento in cui rappresentano un’azione, o

MULTIPLI, se ne rappresentano più di una: nel caso di quelli multipli può essere chiesto il

frazionamento, mentre nel caso di quelli semplici è possibile il raggruppamento di titoli di taglio

minore in titoli multipli.

Ai titoli azionari è collegato un “foglio cedole”: le CEDOLE sono dei tagliandi numerati

progressivamente e contrassegnati dal nome della società e consentono di esercitare i diritti

collegati al titolo senza l’esibizione dello stesso, semplicemente distaccando e consegnando alla

società il tagliando. Le cedole sono autonomi titoli di credito, al portatore, che possono circolare

autonomamente.

La questione é completamente diversa per le società quotate o per le società, che pur non

essendo obbligate, si dematerializzano le azioni volontariamente (la dematerializzazione é,

invece, obbligatoria per le società quotate). In tal caso, la qualità di socio è provata dall'iscrizione

nel libro dei soci, e il trasferimento delle azioni resta assoggettato alla disciplina della cessione

del contratto ed ha effetto nei confronti delle società dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci.

16.Azioni e titoli di credito

Le azioni, nonostante le opinioni non concordi in dottrina e giurisprudenza, sono da considerarsi

dei veri e propri TITOLI DI CREDITO CAUSALI, in quanto emessi in base ad un determinato

rapporto causale e, pertanto, soggetti alla disciplina generale dei titoli di credito.

I titoli azionari svolgono una duplice funzione: la FUNZIONE DI TRASFERIMENTO, in quanto chi

acquista in buona fede il possesso del certificato azionario non è soggetto a rivendicazione,

neanche qualora lo abbia acquistato da altro soggetto che lo ha rubato al reale proprietario, e la

FUNZIONE DI LEGITTIMAZIONE, in forza della quale il possessore, nei rapporti interni con la

società, non è tenuto a provare la proprietà del titolo e la qualità di socio, dato che possiede il

certificato azionario.

I titoli azionari, però, non attribuiscono al possessore un diritto LETTERALE, ossia determinato

SOLO sulla base di quanto è scritto nel documento, in quanto si può benissimo far riferimento a

fonti regolamentari soggette a pubblicità legale e accessibili all’acquirente del titolo, e non solo

all’atto costitutivo e alle delibere assembleari per provare la titolarità del diritto: si parla, in tal caso,

di LETTERALITÀ INCOMPLETA O PER RELATIONEM.

Se, però, per i titoli di credito vale la regola dell’ASTRATTEZZA DEL DIRITTO CARTOLARE O

AUTONOMIA IN SEDE DI EMISSIONE, in forza della quale al terzo portatore del titolo NON sono

48

Diritto commerciale 2

opponibile le eccezioni personali fondate sul rapporto causale che ha dato luogo all’emissione, per

i titoli azionari le cose vanno diversamente, in quanto la tutela dell’acquirente delle azioni CEDE

dinanzi alla salvaguardia dell’integrità del capitale sociale. In base a quanto abbiamo appena detto,

possiamo capire come la “società possa opporre “erga omnes” eventuali vizi del procedimento di

creazione delle azioni” e come “possa opporre al terzo acquirente l’intervenuto annullamento del

titolo azionario NON RISULTANTE DAL DOCUMENTO”; la società, inoltre, può chiedere al terzo

acquirente di integrare i conferimenti ancora dovuti, anche se dal titolo non risulta che si tratti di

azioni non del tutto liberate, così come può opporre le limitazioni alla circolazione del titolo non

risultanti dallo stesso. Al possessore del certificato azionario, però, NON si possono opporre

eccezioni basate sui rapporti personali col dante causa (ossia colui che ha venduto/ceduto il titolo),

almeno che non entri in gioco l’esigenza di tutelare l’integrità del capitale.

E’ per tutti questi motivi che le azioni sono ritenute titoli di credito causali

17.Azioni nominative e azioni al portatore

Le AZIONI possono essere NOMINATIVE, ossia recare il nome del titolare, o AL PORTATORE,

mantenendo l’anonimato, a scelta dell’azionista.

Il sistema vigente prevede l’obbligo della nominatività, ad eccezione delle azioni di risparmio e

di quelle emesse dalle Sicav (società di investimento a capitale variabile) e dalle Sica (società di

investimento a capitale fisso), nell’ipotesi in cui siano state interamente liberate.

18.La legge di circolazione delle azioni

I titoli nominativi sono una delle categorie dei titoli di credito; sono azioni che devono essere

intestate al nome di una persona fisica o giuridica e l’intestazione deve risultare dal titolo e dal

libro dei soci.

Si trasferiscono in 2 modi:

- TRANSFERT: doppia annotazione, cioè si annota con gli estremi del trasferimento sul retro e la

stessa annotazione viene fatta nel libro dei soci. Se pensiamo alle azioni che nascono libere di

circolare, questo complicherebbe le cose, perché per fare il transfer bisognerebbe portare il

notaio alla sede della società e fare il trasferimento. Ciò si potrebbe fare in momenti diversi,

quindi prima annotazione e poi iscrizione; questo, però, crea dei problemi, perché la società

potrebbe non fidarsi del titolo iscritto; per questo motivo si preferisce farlo contestualmente.

Questa procedura prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni, a cura della

società emittente. Il transfer può essere richiesto dall’ALIENANTE (il quale deve esibire il titolo e

deve provare la propria identità e la propria capacità di disporre) o dall’ACQUIRENTE (il quale

deve esibire il titolo e dimostrare il suo diritto). Una volta svolte le suddette verifiche, la società

provvede ad annotare il nome del nuovo azionista sul titolo e nel libro dei soci e da quel

momento il titolare è legittimato all’esercizio dei diritti sociali.

- per le azioni si preferisce la GIRATA autenticata dal notaio. Avviene in due momenti diversi, ad

opera di soggetti differenti: dell’annotazione nel libro dei soci se ne occupa la società, mentre è il

proprietario del titolo (girante) ad effettuare la girata, sottoscrivendola e specificando la data del

trasferimento e il nome del giratario (acquirente).

Le girate, però, non sono sufficienti per legittimare l'esercizio dei diritti sociali, essendo

necessaria l’annotazione nel registro dell’emittente.

Oggi, però, l’iscrizione nel libro dei soci ha solo efficacia informativa, infatti non è più

necessaria in quanto il girante che si dimostra possessore in base ad una serie continua di

girate è legittimato ad esercitare tutti i diritti sociali. 49

Diritto commerciale 2

Molto più semplice è la circolazione delle AZIONI AL PORTATORE, le quali circolano mediante la

semplice consegna, in quanto NON intestate ad alcuna persona: si tratta di TITOLI A

LEGITTIMAZIONE REALE, dato che è sufficiente il semplice possesso del titolo per poter

esercitare tutti i diritti sociali.

17.Le azioni dematerializzate

La circolazione delle azioni si fonda sul trasferimento materiale dei titoli e comporta, per le azioni

nominative, il compimento delle complesse formalità connesse alla duplice annotazione. Da qui

l'esigenza di semplificare il mercato dei titoli quotati in borsa attraverso l'adozione di meccanismi di

circolazione svincolati dal trasferimento materiale del documento e basati su semplici

registrazioni contabili. A tale finalità risponde nel nostro ordinamento il sistema di GESTIONE

ACCENTRATA DEGLI STRUMENTI FINANZIARI, che ha le seguenti caratteristiche essenziali:

- il sistema è gestito da apposite spa a statuto speciale che operano sotto il controllo della

Consob e della Banca d’Italia (società di gestione accentrata);

- le categorie di soggetti e gli strumenti finanziari ammessi alla gestione accentrata sono

determinati dalla Banca d’Italia e dalla Consob;

- è prevista una differenziazione del sistema a seconda che si tratti di titoli DEMATERIALIZZATI o

NON DEMATERIALIZZATI.

Anzitutto, i “titoli negoziati in mercati regolamentati e quelli NON negoziati, ma diffusi fra il pubblico

in misura rilevante” sono soggetti a DEMATERIALIZZAZIONE OBBLIGATORIA, mentre per titoli

diversi la dematerializzazione può essere contemplata nello statuto (DEMATERIALIZZAZIONE

VOLONTARIA).

Per le azioni ancora oggi rappresentate da titoli documentali, invece, sopravvive la disciplina degli

artt.85-89 Tuf.

Quindi, nel sistema di gestione accentrata coesistono due sistemi: DEMATERIALIZZATA e NON

DEMATERIALIZZATA.

Il sistema di gestione accentrata non dematerializzata si fonda sul deposito dei titoli azionari

attraverso un contratto di “deposito di titoli in amministrazione”, con il quale i titoli vengono

depositati dall’azionista presso un “intermediario”, il quale a sua volta deve provvedere a sub-

depositarli presso la società di gestione. Dal momento del deposito, la circolazione dei titoli

depositati avviene tramite semplici scritture contabili, di fatto equiparando il trasferimento materiale

del titolo all’accredito contabile.

L’esercizio dei diritti sociali, ovviamente, compete sempre al titolare del titolo: nel caso di diritti

amministrativi, la legittimazione ad esercitarli è attribuita in forza di apposite certificazioni, rilasciate

dagli intermediari e contenenti i diritti esercitabili; per la partecipazione all’assemblea, invece, è

sufficiente una comunicazione alla società da parte dell’intermediario.

Quindi, per la gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli si parla di

“dematerializzazione della circolazione”, in quanto è il SOLO trasferimento ad avvenire tramite

scritture contabili, ma non comporta la soppressione materiale dei titoli (dematerializzazione

totale), dato che i tioli documentali esistono e sono depositati presso la società di gestione, a cui

l’azionista può chiedere, in qualsiasi momento, la restituzione.

Nella dematerializzazione totale è la società emittente a rivolgersi alla società di gestione,

comunicando l’ammontare totale dell’emissione, il frazionamento e gli intermediari ai quali

50

Diritto commerciale 2

accreditare le azioni emesse: la società provvede ad aprire un conto per ogni emittente, suddiviso

in sottoconti per ciascuna emissione, ed un conto per ogni intermediario. L’intermediario, a sua

volta, registra in conti distinti per ogni titolare le azioni di pertinenza degli stessi. I trasferimenti di

azioni avvengono SOLO tramite gli intermediari abilitati, su richiesta dei titolari delle azioni, con

comunicazione alla società di gestione che provvede alla registrazione del movimento. Colui che

ottiene la registrazione, in base a titolo idoneo e in buona fede, è TITOLARE dell’azione e può

esercitare i diritti amministrativi sulla base di una certificazione rilasciata dall’intermediario.

La partecipazione all’assemblea è sempre assicurata tramite comunicazione dell’intermediario alla

società e l’esercizio dei diritti patrimoniali spetta all’intermediario stesso.

Sulla base di comunicazioni e certificazioni, la società emittente provvede all’aggiornamento del

libro dei soci.

18.I vincoli sulle azioni

VINCOLI SULLE AZIONI possono consistere in: limiti alla circolazione o oneri che si aggiungono

ai conferimenti strettamente collegati alle azioni.

Le azioni possono formare oggetto di vincoli quali l’USUFRUTTO e il PEGNO, così come di misure

cautelari ed esecutive quali il SEQUESTRO GIUDIZIARIO, quello CONSERVATIVO ed il

PIGNORAMENTO.

Per le azioni nominative, ovviamente, la costituzione in usufrutto o in pegno ha effetto verso terzi

e verso la società SOLO con l’annotazione del vincolo tanto sul titolo quanto nel libro dei soci. La

costituzione in pegno può avvenire anche consegnando il titolo, tramite la “girata in garanzia”,

anche se è sempre necessaria l’annotazione nel libro dei soci per la produzione degli effetti. Anche

per ciò che concerne pignoramenti e sequestri occorre l’annotazione sul titolo.

Per le azioni gravate da vincoli immesse nel sistema di gestione accentrata e per i vincoli reali o

giudiziari sulle azioni già immesse nel sistema, nonché per quelle dematerializzate è dettata

un’apposita disciplina sostitutiva dell’annotazione sul titolo.

Per quanto riguarda i DIRITTI SOCIALI relativi ad azioni gravate da vincoli, la riforma del 2003 ha

innanzitutto previsto che il diritto di voto competa al creditore pignoratizio o all’usufruttuario o al

custode in caso di sequestro di azioni: tale diritto dev’essere esercitato senza ledere gli interessi

del socio, consultandolo in caso di delibere di rilevante importanza, altrimenti si va incontro al

risarcimento del danno. Gli altri diritti amministrativi spettano disgiuntamente a socio e

all’usufruttuario/creditore pignoratizio, mentre in caso di sequestro competono tutti al custode.

Il diritto di opzione, invece, spetta SOLO al socio, così come le nuove azioni sottoscritte vengono

considerate “LIBERE DA VINCOLI”, appartenendo allo stesso e non direttamente all’usufruttuario o

al creditore pignoratizio. Se il socio, però, non provvede entro 3 giorni dalla scadenza al

versamento delle somme necessarie per l’esercizio di tale diritto, esso viene alienato agli altri soci

o comunque tramite una banca o altro intermediario ed il ricavato della vendita è soggetto

comunque all’usufrutto o al pegno, diversamente dalle nuove azioni sottoscritte a cui non si

estendono tali vincoli.

Gli utili distribuiti dalla società, infine, spettano al titolare del diritto frazionario ed alle azioni di

nuova emissione per aumento del capitale si estendono i vincoli di usufrutto, pegno e sequestro.

Nel caso in cui il socio debba ancora versare somme per azioni non liberate, qualora gravi un

pegno sulle stesse, è il suddetto a dover provvedere al versamento o all’alternativa alienazione

delle azioni, sul cui ricavato si trasferisce il pegno. Nell’ipotesi di usufrutto, invece, è l’usufruttuario

51

Diritto commerciale 2

a provvedere al versamento, il quale ha diritto alla restituzione della somma al termine del suo

diritto.

19.I limiti alla circolazione delle azioni

In tema di CIRCOLAZIONE delle azioni vige la regola generale secondo cui “le azioni sono

liberamente trasferibili”. La libera trasferibilità, però, incontra limiti o esclusioni tanto LEGALI,

ossia stabilite dal legislatore, quanto CONVENZIONALI, laddove pattuite dai soci.

Tra i limiti legali troviamo:

- L’impossibilità di alienare le azioni prima del controllo di valutazione nel caso di azioni liberate

con conferimenti diversi dal denaro.

- L’impossibilità di alienare le azioni con prestazioni accessorie e le azioni di società fiduciarie e di

revisione SENZA il consenso del consiglio di amministrazione

- Limiti riguardanti partecipazioni di controllo o rilevanti.

I limiti convenzionali si distinguono in: LIMITI STATUTARI, che risultano dall'atto costitutivo, e

PATTI PARASOCIALI, che risultano da altri accordi.

I limiti alla circolazione delle azioni risultanti da patti parasociali vengono definiti “sindacati di

blocco”, in quanto evitano che un soggetto non gradito ai soci entri a far parte della compagine

sociale: in caso di violazione di tale patto, avendo esso effetto solo tra i soci contraenti, la vendita

di azioni è del tutto valida, salvo il risarcimento dovuto dal socio inottemperante.

Diversamente dai patti parasociali, i limiti statutari, ossia quelli contemplati nell’atto costitutivo,

godono di efficacia reale, in quanto opponibili a terzi e validi per i futuri soci. Può trattarsi di

clausole statutarie che ESCLUDONO del tutto la circolazione delle azioni, per un massimo di 5

anni, o di clausole che la limitano, per cui è lasciata ampia libertà ai soci nella formulazione delle

stesse all’interno dell’atto costitutivo.

Questo si pone in contraddizione del fatto che l'investimento azionario si deve poter disinvestire.

Però, a parte il fatto che le limitazioni devono essere scritte anche sul titolo, nasce il problema

della situazione in cui si viene a trovare il socio le cui azioni sono intrasferibili.

Distinguiamo: clausole di prelazione, clausole do gradimento e clausole di riscatto.

La clausola di prelazione impone al socio, che intende alienare le proprie azioni, l’obbligo di

offrirle preventivamente agli altri soci, preferendoli così a terzi a parità di condizioni. Quindi ha la

funzione di impedire l'ingresso di nuovi soci, di nuovi azionisti.

Sono clausole scritte in maniera diversa l'una dall'altra e creano tanti problemi applicativi. La

Cassazione ha affermato che la prelazione ha efficacia reale.

Quindi, l’azionista che intende vendere le proprie azioni deve formulare una proposta d’acquisto

indirizzata ai soci beneficiari ed in caso di inottemperanza a tale obbligo, avendo le clausole

statutarie efficacia reale, il trasferimento a terzi è inefficace, dando luogo al legittimo rifiuto della

società di iscrivere il terzo nel libro dei soci.

Le clausole di gradimento vanno distinte in clausole di gradimento oggettive o clausole di

mero gradimento.

Nelle clausole di gradimento oggettive, il trasferimento delle azioni e subordinato al rilascio del

gradimento da parte del consiglio di amministrazione, il quale dovrà verificare i requisiti oggettivi

del singolo. Se ci sono tali requisiti, il consiglio di amministrazione deve dare il gradimento; se non

lo fa, l'acquirente potrebbe far causa agli amministratori ottenendo il provvedimento dal giudice. 52

Diritto commerciale 2

Viceversa, la clausola può essere di mero gradimento, che é condizione potestativa, non ci sono

requisiti prestabiliti, ma vi é la piena discrezionalità del consiglio di amministrazione, che può

liberamente dare il gradimento o meno. Ma questo gradimento, se lo guardiamo dal lato di chi

vende, vuol dire che gli amministratori hanno il potere di decidere dell’investimento.

Qui la situazione é particolarmente ingiusta e allora la soluzione che si usava prima era di vietare

le clausole di mero gradimento. Oggi, il nostro legislatore le ha rese valide, ma ha creato un

meccanismo compensativo, ampliando le situazioni valide, ma riconoscendo una maggiore tutela

patrimoniale per il socio venditore: è previsto un obbligo di acquisto a carico della società o degli

altri soci, oppure il diritto di recesso dell’alienante.

Inoltre, in caso di mancato consenso, l'acquirente può retrocedere le azioni e riottenere quanto

pagato.

Se vengono trasferite azioni non liberate, l'art 2356 introduce una regola simile all'accollo

cumulativo (=quando c'è il passaggio di un debito il creditore conserva il vecchio debitore e

acquista il nuovo).

Per 3 anni, che decorrono dal momento in cui viene annotato, permane la responsabilità

solidale. Si tratta di una responsabilità sussidiaria, perché il pagamento non può essere

domandato a quelli che hanno venduto se non dopo la richiesta al possessore dell'azione sia

rimasta infruttuosa (diritto di preventiva escussione della società verso l’azionista).

Le clausole di riscatto, infine, permettono alla società o agli altri soci, nel momento in cui si

verificano determinati eventi quali la morte dell’azionista o la mancata esecuzione delle sue

prestazioni accessorie, di riscattare le azioni, pagando un valore di rimborso incline alle

disposizioni in tema di recesso dell’azionista.

Per le clausole statutarie limitative è prevista una delibera dell'assemblea straordinaria, fatto

salvo il diritto di recesso dei soci non d’accordo con tale scelta.

D.LE OPERAZIONI DELLA SOCIETÀ SULLE PROPRIE AZIONI

20.La sottoscrizione delle azioni proprie da parte della società

Con l’aumento di capitale verrano emesse nuove azioni, le quali dovranno essere sottoscritte.

La società NON PUÒ sottoscrivere azioni proprie, perché si ritroverebbe ad essere creditrice di

se stessa, creando un incremento del capitale sociale nominale senza un aumento del capitale

reale, originando incertezze sulla consistenza del patrimonio sociale. Può solo comprarle quando

sono in circolazione, perché conferirebbe comunque quote del suo patrimonio, quindi farebbe

risultare un doppione non tanto nel capitale, ma nei valori positivi del patrimonio (si somma il

valore delle azioni e il valore del patrimonio).

L’atto di auto-sottoscrizione NON è NULLO, poiché le esigenze sostanziali prevalgono su quelle

formali, ma produce comunque un effetto: sono obbligati ad effettuare i conferimenti le persone

che hanno materialmente sottoscritto, che sono: i promotori, in sede di costituzione della società,

e gli amministratori, in caso di aumento del capitale sociale (sottoscrizione diretta).

Se, poi, questa operazione venisse fatta per interposta persona, comunque questa rimarrebbe la

vera obbligata e mai la società, che non può sottoscrivere azioni proprie (sottoscrizione

indiretta); anche in questo caso, i promotori o gli amministratori rimarrebbero solidalmente

responsabili con i terzi per il debito di conferimento, in quanto ritenuti complici nella violazione. 53

Diritto commerciale 2

21.L'acquisto delle azioni proprie da parte della società (protezione dell’effettività del capitale

sociale)

Si tratta del caso in cui la SPA compra dai soci azioni di sé stessa. Lo può fare per diverse

esigenze, ad esempio sotto forma di agevolazione al recesso del socio; l’acquisto di azioni proprie,

qualora siano quotate in borsa, può essere utile al fine di stabilizzare le quotazioni ed evitare

manovre speculative; la società può acquistare tali azioni per fermare la caduta di valore delle

proprie azioni (manovra di autosalvataggio per evitare di andare in picchiata).

In ogni caso, in tutte le ipotesi di acquisto di azioni proprie, sul piano economico c'è un pericolo,

cioè il fatto che qualche socio in anticipo viene liquidato di tutte o di parte delle sue azioni. Questo,

non solo mette in discussione la parità di trattamento, ma può anche annacquare il capitale

sociale, perché con quali soldi compriamo le azioni?

L’acquisto di azioni proprie, quindi, è ammesso, ma con una serie di condizioni:

- condizione economica: la società può comprare azioni proprie solo nei limiti degli utili

distribuibili e delle riserve disponibili (quindi non é possibile chiedere prestiti), risultanti

dall’ultimo bilancio regolarmente approvato.

Inoltre, la società può acquistare azioni proprie solo se le azioni sono state interamente

liberate.

- condizione giuridica: l'acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria, non dagli

amministratori. Questo perché: 1) si tratta di una decisione che impegna il patrimonio sociale, e

lo impegna non per conseguire l'oggetto sociale, ma per fare un'operazione di natura finanziaria

(cioè si tratta di un atto dispositivo del patrimonio, e l'atto dispositivo del patrimonio deve

appartenere ai soci e non ai gestori); 2) gli amministratori non possono autorizzare sé stessi,

dato che chi fa l'operazione materialmente sono loro stessi. L'autorizzazione dell'assemblea,

però, non é una delega in bianco, ma deve contenere: il numero di azioni acquistabili; la durata,

non superiore ai 18 mesi; il corrispettivo minimo e massimo. In questo modo fissa dei limiti per

gli amministratori.

- Le sole società con azioni quotate in borsa, infine, possono acquistare azioni proprie secondo le

modalità stabilite dalla Consob.

Azioni a portafoglio: in realtà, il limite massimo delle azioni acquistabili già da qualche anno si é

fatta una distinzione fra società quotate, che fanno appello al mercato di capitale di rischio, e le

società chiuse.

Prima, il limite per tutte era del 10%, rimasto oggi solo per le società chiuse, mentre per le società

aperte e raddoppiato. Questo perché nelle società quotate le esigenze sia di treding, che di

sostegno alle quotazioni sono più evidenti. Cioè, da un lato, si é voluto raddoppiare il margine

per la società quotate per andare a comprare e vendere le proprie azioni per farci un guadagno

finanziario; mentre, invece, nelle società non quotate, non essendoci un mercato, l'operazione di

trading é molto più sospetta e poi l'idea di sostenere il valore delle proprie azioni é molto più

ridotto, perché non essendoci un mercato difficilmente le azioni salgono e scendono di valore.

Lo stesso si può dire sul trading, che non é molto frequente sulle società non quotate, mentre nelle

società quotate si può fare sempre e comunque. Però, sono tutte e due pericolose per l'aspetto

che dirottano le risorse della società dall'obiettivo principale, cioè il raggiungimento dell'oggetto

sociale.

Quali sono le SANZIONI previste? 54

Diritto commerciale 2

Bisogna distinguere perché, se per esempio, l'acquisto non venisse autorizzato preventivamente

dall'assemblea potrebbe intervenire una delibera autorizzativa successiva.

Se questi delibera non arriva, o la società compra più azioni del limite massimo, o gli

amministratori comprano oltre il limite temporale di 18 mesi, o violando il limite minimo o massimo

stabilito, c'è l’OBBLIGO DI ALIENAZIONE, cioè le azioni devono essere vendute entro un anno:

- se manca l’autorizzazione, vengono vendute tutte;

- se si é andati oltre il limite, si devono vendere solo quelle eccedenti.

Se passato l'anno non si sono riuscite a vendere, allora bisogna annullare queste azioni eccedenti

e ridurre in misura corrispondente il capitale sociale, da parte dell’assemblea o d’ufficio da parte

del tribunale.

Se, invece, l'acquisto non si fa, la società dà l'incarico ad una sua fiduciaria o ad una sua società

controllata di comprare le proprie azioni, i limiti rimangono validi comunque.

Ci sono, però, casi particolari in cui non c'è bisogno di tutte queste autorizzazioni, come:

- la fusione;

- se le azioni vengono cedute a titolo gratuito;

- nel caso in cui la società faccia una esecuzione nei confronti del proprio socio e riesca a

pignorare solo le azioni facendosele assegnare in pagamento del proprio credito;

- quando l'acquisto di proprie azioni avviene perché è all'interno di una riduzione di capitale con

riscatto delle azioni, in questo caso le tutele stanno a monte.

L'importo del prezzo pagato va messo nel bilancio come riserva indisponibile finché non si

vendono le azioni.

I diritti sociali derivanti da azioni proprie vengono “sterilizzati”: i diritti amministrativi sono

sospesi, sebbene tali azioni siano computate nel capitale ai fini del quorum costitutivo e

deliberativo dell’assemblea (onde evitare che si rafforzi la posizione del gruppo di comando

abbassando il quorum).

Il diritto agli utili spetta alle altre azioni proporzionalmente, al pari del diritto di opzione.

Il diritto di voto non spetta: gli amministratori non possono disporre delle azioni se non autorizzati

dall’assemblea alla rivendita.

22.Altre operazioni

Tra le ALTRE OPERAZIONI sulle proprie azioni rientra:

- L’assistenza finanziaria per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie: in tal caso, a

finanziare l’acquisto di azioni della società, tramite prestiti o altre forme di garanzia, da parte di

terzi o di soci è la stessa società (è la società che mette i soldi o fa da garante per ottenere tale

denaro), quindi è come se la società stessa acquistando azioni proprie. SOLO l’assemblea

straordinaria può autorizzare una tale operazione, decidendo in base alla relazione presentata

dagli amministratori, inerente la necessità di porre in essere un’operazione del genere: il verbale

dell’assemblea, qualora autorizzi tale movimento, va pubblicato entro 30 giorni nel registro delle

imprese. Tuttavia, vanno sempre utilizzati utili e riserve disponibili per tale operazione, senza

toccare il capitale sociale. La società può anche finanziare l’acquisto di azioni proprie che già

possiede, fungendo da venditore e finanziatore (garante), sempre vendendo ad un GIUSTO

PREZZO, ricavato per le azioni non quotate dai criteri di valutazione delle azioni in caso di

recesso e per le azioni quotate dal prezzo medio ponderato di quotazione nei 6 mesi precedenti.

La violazione della disciplina legislativa comporta la nullità delle operazioni, salvo il caso di

mancanza della delibera assembleare, in quanto in tale ipotesi l’operazione è solo inefficace ma

non nulla, potendo intervenire la deliberazione in un secondo momento. 55

Diritto commerciale 2

Tali divieti subiscono una deroga quando l’assistenza finanziaria viene effettuata per favorire

l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di società controllate o controllanti, purché

il tutto avvenga nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili.

L’accettazione di azioni proprie in garanzia: essa è del tutto vietata, in maniera assoluta, in

quanto la società si troverebbe ad erogare finanziamenti ai soci ricevendo, in caso di

inadempimento degli stessi, le proprie azioni. 56

Diritto commerciale 2

Capitolo 6

Le partecipazioni rilevanti

1.L’informazione sulle partecipazioni rilevanti

Partiamo col dire che per “partecipazioni rilevanti” si intendono tutte quelle partecipazioni di

azionisti in grado, in forza dell’effettiva consistenza del proprio pacchetto azionario, di cui

dispongono direttamente o indirettamente, di influenzare le scelte della società di cui fanno parte.

Occorre, però, individuare tali azionisti, in quanto la semplice iscrizione nel libro dei soci, la quale

avviene soltanto nell’ipotesi di esercizio dei diritti sociali, così come la nominatività dei titoli, non

identificano il reale possessore delle azioni, ma il loro intestatario formale.

E’ per questo motivo, proprio al fine di garantire una maggiore trasparenza, specie nelle società

quotate ed in quelle che operano in settori di particolare rilievo economico e sociale, che a partire

dalla L.216/1974 il nostro legislatore ha introdotto una disciplina volta a far chiarezza sui possessi

azionari RILEVANTI.

L’art.120 del Tuf prevede, anzitutto, che “le persone fisiche/giuridiche e gli enti che partecipano,

tanto direttamente quanto indirettamente, in una società con azioni quotate in mercati

regolamentati italiani o dell’UE in misura superiore al 2% del capitale”, così come “le società

quotate che partecipano in altre società NON quotate o a responsabilità limitata, in misura

superiore al 10% del capitale” hanno l’obbligo di darne COMUNICAZIONE alla società partecipata

ed alla Consob.

Anche le VARIAZIONI delle partecipazioni rilevanti devono essere comunicate, secondo la

disciplina dettata dalla Consob. Qualora si tratti di variazioni di partecipazioni IN società quotate, si

applica il sistema delle SOGLIE FISSE: va data comunicazione alla Consob ed alla società

partecipata nel momento in cui si partecipa ad una società quotata in misura pari al 5% e per i

successivi multipli di 5 fino al 50% e poi, ancora, al raggiungimento del 66,6, 75, 90 e 95%, nonché

quando la partecipazione scende sotto tali percentuali o, addirittura, sotto il 2%. L’obbligo di

comunicazione riguarda anche i titolari di strumenti finanziari partecipativi emessi da società

quotate, qualora tali soggetti abbiano, da soli, il diritto di nominare un componente dell’organo di

amministrazione o controllo o quando la loro partecipazione supera o scende al di sotto della

soglia del 10, 25, 50 e 75 per cento degli strumenti di una determinata categoria.

Nel momento in cui una società quotata possiede delle partecipazioni in società non quotate, le

comunicazioni alla Consob, di carattere periodico, devono riguardare solo e solamente le

partecipazioni superiori al 10% alla chiusura del primo semestre di esercizio o alla chiusura

dell’esercizio sociale, mentre le comunicazioni alla società partecipata devono riguardare solo

l’acquisto o la riduzione della partecipazione al di sopra o al di sotto della soglia del 10%.

Ma qual è lo scopo dell’obbligo di comunicazione?

Lo abbiamo già detto, lo scopo è quello di rendere note le REALI posizioni di potere in assemblea

ed infatti si tiene conto, nel calcolo delle percentuali che abbiamo citato, solo del capitale

rappresentato da quote o azioni che, direttamente o indirettamente, attribuiscono il DIRITTO DI

VOTO: non si tiene conto, dunque, della azioni di risparmio, per esempio, così come, al contrario,

si prendono in considerazioni le azioni in riferimento alle quali un soggetto, pur non essendone

57

Diritto commerciale 2

titolare, detiene il diritto di voto. Vanno computate anche le partecipazioni potenziali, ossia quelle

emesse e che possono formare oggetto di acquisto, per esempio in base al diritto d’opzione.

E’ la Consob, ovviamente, a stabilire termini, modalità e contenuto delle comunicazioni, in

mancanza delle quali, oltre ad andare incontro a delle sanzioni pecuniarie, comminate tanto in

caso di partecipazioni in società quotate quanto nell’ipotesi di partecipazione in società non

quotate, il socio di una società quotata perde anche il diritto di voto, che rimane sospeso,

ovviamente SOLO per le partecipazioni eccedenti il 2% (quelle per cui è prevista la

comunicazione). La società può consentire ugualmente a quest’ultimo di votare, ma qualora il suo

voto risulti determinante per raggiungere la maggioranza, la deliberazione diventa impugnabile

anche da parte della Consob, nel termine di 180 giorni dalla stessa o dall’iscrizione nel registro

delle imprese, in forza del fatto che in casi del genere entra in gioco l’interesse pubblico e generale

alla trasparenza dei possessi azionari rilevanti.

E’ esonerato dall’obbligo di comunicazione il Ministero dell’economia per le partecipazioni detenute

tramite società controllate, in quanto i relativi obblighi gravano sulle stesse; allo stesso modo

l’obbligo non sussiste per operazioni in cui acquisto e cessione di partecipazioni rilevanti hanno

solo fini speculativi, finanziari o per il corretto funzionamento dei mercati regolamentati.

L’esenzione può essere concessa anche dalla Consob, su richiesta di società italiane con azioni

quotate in mercati regolamentati di altri Paesi UE, qualora si applichi già la disciplina di tali Stati.

Una disciplina simile a quella inerente l’obbligo di comunicazione dettata per le società quotate

vale anche per le società NON quotate che operano in settori di particolare interesse economico e

sociale: le società bancarie, quelle d’intermediazione mobiliare, le società di gestione del risparmio

e quelle di investimento a capitale variabile, nonché per le società di assicurazione. In questi casi

la comunicazione, oltre che alle società partecipate, va inoltrata anche alla Banca d’Italia, alla

Consob e all’Isvap (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private), tutti organi che possono

impugnare le deliberazioni assembleari nei casi in cui il voto dell’obbligato sia stato determinante

per il raggiungimento della maggioranza.

Per le società NON quotate e che non operano nei settori di particolare interesse economico e

sociale è previsto l’obbligo di rendere pubblico annualmente, entro 30 giorni dall’approvazione del

bilancio e mediante iscrizione nel registro delle imprese, l’elenco di tutti i soci e di coloro che,

indirettamente, possiedono delle partecipazioni, con il relativo numero di azioni possedute e le

annotazioni nel libro dei soci effettuate a partire dall’approvazione del bilancio precedente.

2.L'acquisto di partecipazioni rilevanti società quotate

Per l’acquisto di partecipazioni di controllo in società quotate vano rispettate determinate regole

fissate a partire dalla L.149/1992 ed oggi contenute negli articoli dal 101-bis al 112 del Tuf.

Precedentemente al 1992, invece, la situazione era totalmente diversa e c’era una minor

trasparenza per operazioni di questo tipo: chi intendeva acquistare partecipazioni di controllo

poteva benissimo accordarsi col gruppo di comando di una società, senza passare dalla borsa,

pagando le azioni ad un prezzo maggiore rispetto a quello di mercato; in caso di opposizione da

parte del gruppo di comando, non disposto a cedere le proprie azioni ma privo della maggioranza

delle stesse, si potevano avere due ipotesi differenti: 58

Diritto commerciale 2

- La cosiddetta “scalata ostile”, tramite la quale l’interessato acquistava in borsa un numero

elevato di azioni nel tempo, celandosi dietro all’anonimato fino al raggiungimento dell’obiettivo;

- Un’uscita immediata allo scoperto tramite l’assalto della società “bersaglio”: l’interessato

lanciava un’OPA (Offerta di Pubblico Acquisto) delle azioni di tutti i soci, il che poteva dar luogo

ad un’opa concorrente da parte del gruppo di comando, all’acquisto di azioni proprie sul

mercato, all’aumento del capitale sociale, il tutto volto a scoraggiare il soggetto e a rimanere al

comando. Si proseguiva, in tal caso, in una vera e propria battaglia, il più delle volte “senza

esclusione di colpi” e più o meno vantaggiosa per gli azionisti investitori, ma comunque alla luce

del sole, sotto gli occhi di tutti.

La situazione è cambiata del tutto con l’emanazione della L.149/1992, la quale da un lato ha voluto

porre in essere una vera e propria TUTELA DELLA MINORANZA, garantendo la massima

trasparenza nel passaggio di proprietà di partecipazioni di controllo in società quotate e

permettendo a tutti gli azionisti di partecipare al premio di maggioranza che l’operazione può

comportare, mentre da un altro punto di vista ha dovuto assicurare la cosiddetta

“CONTENDIBILITA’ DEL CONTROLLO”, ossia la possibilità di chi, sentendosi capace di

incrementare il valore di una società in maggior misura rispetto all’attuale gruppo di comando,

intenda prendere il controllo della società stessa, senza incontrare ostacoli insormontabili, dato che

la migliore gestione delle società per azioni quotate è interesse di tutti, non solo dei soci, ma

dell’intera economia, in quanto non permette ai gruppi già al comando una gestione poco efficace

con conseguente deprezzamento delle azioni.

E’ per tal motivo che la legge 149 ha previsto che l’UNICA procedura per l’acquisto di

partecipazioni di controllo in società quotate sia quella dell’offerta pubblica di acquisto (OPA), resa

in determinati casi addirittura OBBLIGATORIA, la quale deve comunque svolgersi nel rispetto di

determinate regole inderogabili fissate dalla legge, a tutela tanto del mercato di borsa quanto dei

destinatari dell’offerta.

La disciplina dell’opa, tuttavia, è mutata svariate volte dal 1992 sino ad oggi (nel 1998, nel 2004,

nel 2008/2009 in seguito alla crisi globale), talune volte assumendo un carattere liberistico, volto a

garantire una MINOR difesa dall’attacco di possibili opa, altre volte assumendo un carattere più

protezionistico, permettendo ai gruppi di comando delle società bersaglio di difendersi più

adeguatamente, forse anche troppo.

Partiamo, anzitutto, dai casi in cui l’opa è obbligatoria per legge: inizialmente erano cinque (tre

preventivi e due successivi), mentre dopo il 1998 diventarono solo due (opa successiva e opa

residuale), per poi rimanerne uno solo dopo l’attuazione della XIII direttiva CE, ossia quello

dell’OPA SUCCESSIVA TOTALITARIA di cui all’art.106 Tuf.

Può lanciare l’opa successiva totalitaria chiunque detenga, grazie all’acquisto di azioni,

direttamente o indirettamente, una partecipazione superiore al 30% dei titoli che attribuiscono

diritto di voto nelle assemblee ordinarie e straordinarie riguardanti la nomina o la revoca degli

amministratori o del consiglio di sorveglianza: in sostanza, si tratta di un numero di titoli (il 30%) il

cui possesso permette di influenzare la gestione della società. Non contano, dunque, le azioni “che

non sono titoli”, come quelle di risparmio, prive di diritto di voto. L’offerta pubblica di acquisto va

fatta entro 20 giorni dal superamento della soglia del 30% e riguarda la totalità dei titoli quotati

ancora disponibili in circolazione, quelli residui. L’offerente deve pagare, tra l’altro, un PREZZO

MINIMO pari al prezzo più elevato pagato nei dodici mesi anteriori all’opa per l’acquisto di titoli

59

Diritto commerciale 2

della medesima categoria, mentre se non ha acquistato titoli del genere il prezzo minimo è quello

medio ponderato di mercato degli ultimi 12 mesi. La Consob ha il potere di alzare o abbassare il

prezzo minimo in particolari circostanze previste dalla legge.

Il corrispettivo dell’opa può essere costituito, in tutto o in parte, anche da titoli (offerte pubbliche di

scambio o miste). Se l’acquisto di azioni non supera il 30% dei titoli non è obbligatoria alcuna

offerta pubblica di acquisto per i titoli rimanenti. Tuttavia, l’obbligo sussiste anche nel caso in cui

questo famoso 30% sia detenuto da soggetti che agiscono IN CONCERTO tra loro, per tali

intendendosi quelli che cooperano sulla base di un accordo, al fine di ottenere il controllo di una

società, o coloro legati da rapporti individuati dalla legge, come nel caso di un “patto

parasociale” (sindacati di voto, di blocco ecc.), o di soggetti controllanti o controllati di altre società,

o nell’ipotesi di persone che controllano in comune una società o di soggetti amministratori,

direttori generali e componenti del consiglio di gestione. Anche qui la Consob può prevedere dei

casi in cui l’azione concertata è presunta o in cui è del tutto esclusa. Tutti questi soggetti sono

comunque obbligati in solido a lanciare l’opa totalitaria.

Vi sono delle ipotesi, poi, in cui è la Consob a definire se l’obbligo di lanciare l’opa totalitaria

sussiste o meno, come nel caso di acquisto indiretto di una partecipazione superiore al 30% in una

società quotata, indiretto perché è stato acquisito il controllo di un’altra società NON quotata, il cui

patrimonio è costituito da titoli emessi da quella quotata; o come nel caso di “opa da

consolidamento”, la quale si verifica nel momento in cui un soggetto detiene già più del 30% dei

titoli ma senza detenere la maggioranza dei voti nell’assemblea.

Se un soggetto non vuole sostenere il peso, comunque consistente, di un’opa totalitaria, può

optare per un’OPA VOLONTARIA PREVENTIVA volta ad acquisire una partecipazione superiore al

30%, la quale può essere TOTALE o PARZIALE. L’opa preventiva totale riguarda tutti i titoli della

società bersaglio e non incontra alcuna condizione, tant’è che l’offerente può liberamente fissare il

prezzo di acquisto. L’unico limite, semmai, è costituito dal fatto che qualora l’offerta preveda un

corrispettivo in titoli, l’offerente è tenuto a proporre in scambio titoli quotati o pagamento in

contanti. Diversa è l’ipotesi di “opa preventiva parziale”, la quale deve avere ad oggetto almeno il

60% dei titoli di ciascuna categoria.

L’opa volontaria preventiva, tuttavia, deve essere autorizzata dagli azionisti di minoranza della

società bersaglio, oltre che dalla Consob, tra l’altro nella sola ipotesi in cui l’offerente non abbia,

nell’anno precedente, acquistato partecipazioni nella società bersaglio superiori all’1%. L’offerente

è comunque tenuto a lanciare l’opa successiva totalitaria se nell’anno successivo alla chiusura

dell’opa preventiva acquista altre partecipazioni in misura superiore all’1% o se l’assemblea

delibera una fusione o una scissione.

E’ esonerato dall’obbligo di opa successiva totalitaria chiunque acquisti il 30% dei titoli in seguito

ad un’opa di acquisto o di scambio rivolta a tutti i possessori di titoli per la totalità dei titoli in loro

possesso. Le altre esenzioni vengono disciplinate dalla Consob, la quale può esonerare

dall’obbligo un soggetto, anche nel caso di superamento del 30%, perché non ne ricorrono i

presupposti o perché risultano neutri ai fini della tutela degli azionisti di minoranza, ossia nelle

ipotesi di acquisti a titolo gratuito, presenza di soci che detengono il controllo di diritto della società,

anche congiuntamente, operazioni dirette al salvataggio di imprese in crisi, trasferimento di

60

Diritto commerciale 2

partecipazioni tra società dello stesso gruppo, cause indipendenti dalla volontà dell’acquirente

(ipotesi dell’esercizio del diritto di opzione), operazioni di carattere temporaneo, fusioni e scissioni

per esigenze industriali.

Vi sono poi due casi di OBBLIGO DI ACQUISTO RESIDUALE (inerente l’acquisto dei titoli ancora

in circolazione), per cui l’opa non è necessaria:

- L’offerente, a seguito di opa successiva totalitaria, detiene almeno il 95% del capitale

rappresentato in titoli della società bersaglio, ed è in tal caso obbligato ad acquistare i restanti

titoli da chiunque ne faccia richiesta, cosicché i soci di minoranza possano cedere le proprie

azioni data la maggioranza schiacciante dell’altro socio;

- Il soggetto detiene il 90% del capitale rappresentato in titoli quotati ed ha l’obbligo di acquistare i

restanti titoli quotati, almeno che non ripristini, entro 90 giorni, un flottante (azioni diffuse tra il

pubblico) sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni.

In questi due casi, in pratica, gli azionisti di minoranza detengono azioni che non hanno quasi

alcun valore, perché nessuno le acquisterebbe sapendo di doversi confrontare con un gruppo di

controllo così schiacciante, anche perché manca un adeguato numero di azioni diffuse tra il

pubblico, il cosiddetto flottante. Il corrispettivo per l’acquisto residuale viene indicato dalla Consob

ed occorre precisare che devono essere i soci di minoranza a decidere di vendere i propri titoli, o

meglio, a far valere il diritto di cederli, tranne che nel caso in cui, a seguito di opa totalitaria

preventiva o successiva, l’offerente abbia acquisito il 95% del capitale rappresentato da titoli ed

abbia dichiarato, nel documento di offerta, di volersi avvalere dello “squeeze-out”, ossia del diritto

di ACQUISTO COATTIVO delle azioni residue, da esercitare entro tre mesi dalla scadenza del

termine per l’accettazione dell’opa, magari non accettata dalla minoranza per ostacolare il nuovo

gruppo di comando.

Se l’obbligo di opa successiva totalitaria o l’obbligo di acquisto residuale non vengono rispettati, i

soggetti obbligati non possono esercitare il diritto di voto, o se lo fanno la delibera è impugnabile,

anche dalla Consob; inoltre, i titoli eccedenti le percentuali che fanno scattare gli obblighi di cui

sopra devono essere alienati entro 12 mesi e sono previste, comunque, delle sanzioni pecuniarie.

3.Le offerte pubbliche di acquisto e scambio

Abbiamo già anticipato che la legge detta la disciplina inerente anche lo svolgimento delle offerte

pubbliche di acquisto e di scambio, tanto volontarie quanto obbligatorie, riguardanti le azioni

quotate ma anche quelle non quotate, sebbene l’opa sia esclusivamente utilizzata per le prime.

L’obiettivo di tale disciplina è quello di garantire la massima trasparenza delle operazioni e la parità

di trattamento dei destinatari, fissando anzitutto i comportamenti consentiti e quelli vietati, sia

dell’offerente sia della società bersaglio.

Partiamo col dire che l’offerta pubblica di acquisto, che prevede un corrispettivo in denaro, e quella

di scambio, che prevede un corrispettivo costituito da altri strumenti finanziari, si configurano come

PROPOSTE IRREVOCABILI rivolte a tutti i titolari di prodotti finanziari che ne formano oggetto, a

parità di condizioni verso tutti. L’offerta (d’acquisto o di scambio) può essere sottoposta a

condizioni, purché non dipendenti dalla volontà dell’offerente, e l’offerta può essere aumentata o

modificata durante la pendenza dell’operazione, estendendosi l’aumento anche a coloro che

hanno già aderito, sebbene non possa MAI essere ridotto il quantitativo richiesto. 61

Diritto commerciale 2

Per quanto riguarda gli strumenti finanziari quotati la durata dell’offerta viene concordata con la

società di gestione del mercato, tra un minimo di 15 giorni ed un massimo di 25 giorni dall’apertura

del mercato.

La Consob controlla tutte le operazioni, potendo dichiarare decadute le offerte in caso di violazione

della legge o sospese qualora non sia possibile, in presenza di fatti nuovi, una valutazione

adeguata delle offerte da parte dei destinatari.

L’offerta pubblica si articola in tre fasi: nella prima di esse l’offerente, tramite il “documento di

offerta”, informa la Consob dell’operazione che intende attuare e la stessa Autorità può richiedere,

entro 15 giorni, l’integrazione del documento o la prestazione di garanzie. Decorso il termine il

documento si ritiene approvato e può essere res pubblico. Le offerte pubbliche volontarie vanno

promosse entro 20 giorni dalla comunicazione, altrimenti il documento è irricevibile e l’offerente

non può più fare offerte per 12 mesi.

Anche la società bersaglio è obbligata a diffondere un comunicato contenente la valutazione

dell’offerta da parte degli amministratori, trasmettendolo preventivamente alla Consob che può

chiederne l’integrazione. Il comunicato può essere allegato al documento di offerta in caso di “opa

amichevole”.

La seconda fase riguarda le adesioni all’offerta, le quali sono irrevocabili e vengono raccolte

direttamente dall’offerente, o da un intermediario indicato nel documento di offerta o dai depositari

dei titoli tramite la sottoscrizione di un’apposita scheda. Per quanto riguarda il comportamento

dell’offerente è semplicemente previsto che lo stesso, qualora acquisti altri titoli a prezzo superiore

rispetto a quello contemplato nel documento di offerta, ha l’obbligo di adeguare a tale prezzo

l’offerta stessa.

Per quanto riguarda la società bersaglio ed il suo gruppo di comando, invece, è mutata nel tempo

la disciplina inerente le “tecniche di difesa” nei confronti di “un’opa ostile”: si tratta di aumenti del

capitale sociale a pagamento o gratuiti, trasformazione della società, fusione, scissione, acquisto

di azioni proprie, vendita di rami d’azienda o dell’intera azienda ecc., tutte azioni volte ad

ostacolare l’iniziativa dell’offerente. Il legislatore è tornato soventemente sulla possibilità, o meno,

di porre in essere tali tecniche difensive ed occorre descrivere la disciplina attuale: sino al 1°luglio

2010 le società possono porre in essere tali azioni di contrasto, almeno che lo statuto non preveda

diversamente, ossia non preveda la clausola di opt-in, di ingresso nella società. Dopo il 1°luglio,

invece, l’attuazione di misure difensive può avvenire solo PREVIA AUTORIZZAZIONE

DELL’ASSEMBLEA (PASSIVITY RULE), almeno che lo statuto non preveda già la clausola di opt-

out, ossia di uscita, di contrasto nei confronti di un’opa ostile. Nell’ipotesi di “passivity rule” gli

amministratori della società bersaglio non possono attuare misure difensive dal momento della

comunicazione dell’offerta alla Consob, almeno che non venga convocata un’assemblea ordinaria

o straordinaria volta a permettere determinate operazioni; in caso contrario, qualora vengano poste

in essere senza un’autorizzazione assembleare, permane la responsabilità di chi ha agito.

Una differenza importante è quella tra le tecniche difensive SUCCESSIVE e quelle PREVENTIVE

rispetto all’offerta: tra le prime spicca l’OPA CONCORRENTE, lanciata cioè da eventuali alleati

62

Diritto commerciale 2

della società bersaglio, che può dar luogo legittimamente alla revoca dell’adesione all’opa

originaria, oltre che al rialzo da parte dell’offerente, creando così una vera e propria lotta di offerte,

a cui non può essere posto alcun limite nel numero. Per quanto concerne le azioni preventive,

invece, la disciplina è meno agevole, dato che gli azionisti che intendono aderire ad un’opa

totalitaria o parziale possono liberamente recedere, senza preavviso, da sindacati di voto e/o di

blocco stipulati, MA POSSONO FARE SOLO QUESTO per favorire l’opa, dato che la “REGOLA DI

NEUTRALIZZAZIONE” delle azioni difensive preventive, di cui all’art.104-bis del Tuf, vige SOLO se

prevista dallo statuto, almeno a partire dal 2008. Tale regola prevede che, DURANTE l’opa, non

abbiano effetto nei confronti dell’offerente eventuali limitazioni statutarie al trasferimento dei titoli

(clausole di prelazione o gradimento) e che nelle assemblee chiamate a decidere sulle azioni di

contrasto all’opa non operino limitazioni al diritto di voto contemplate nello statuto o da patti

parasociali. La regola di neutralizzazione, tuttavia, non si applica alle cooperative. DOPO l’opa, tra

l’altro, la stessa regola di neutralizzazione paralizza alcune clausole statutarie o patti parasociali

volti ad impedire che l’offerente vittorioso possa dominare/controllare del tutto la società: se egli,

infatti, ha acquisito il 75% del capitale con diritto di voto, le limitazioni al diritto di voto previste nello

statuto o da patti parasociali, così come qualsiasi diritto speciale in materia di nomina o revoca

degli amministratori o dei componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza previsto nello

statuto, NON OPERANO in alcun modo nella prima assemblea successiva all’opa convocata per

modificare lo statuto o per revocare gli amministratori precedenti (effetti di neutralizzazione

SUCCESSIVA). Alcuna tutela per l’offerente vittorioso è prevista al di sotto della soglia del 75% e

la neutralizzazione dei limiti al diritto di voto non opera per le azioni dotate di privilegi di natura

patrimoniale, come quelle di risparmio, oltre al fatto che restano validi i poteri dello Stato nelle

società privatizzate.

La passivity rule, che prevede la necessità di autorizzazione di atti di difesa da parte

dell’assemblea, e la regola di neutralizzazione sono soggette alla CLAUSOLA DI RECIPROCITA’,

ossia non operano quando l’opa è promossa da chi a sua volta non è soggetto a tali disposizioni:

in tale ipotesi, quindi, occorre attuare misure difensive preventive, tramite l’approvazione

dell’assemblea, nei 18 mesi anteriori alla comunicazione dell’offerta, proprio per scongiurare

eventuali offerte pubbliche di acquisto lanciate in condizioni di non reciprocità. Va da sé che la

delibera deve essere rinnovata periodicamente per produrre i propri effetti, oltre al fatto che deve

essere comunicata al mercato, per una corretta valutazione di un potenziale offerente.

La terza fase dell’offerta pubblica è quella di CHIUSURA: ovviamente l’offerente, all’interno del

documento di offerta, può precisare il quantitativo minimo di adesioni da raggiungere affinché

l’offerta divenga irrevocabile, salvo il caso dell’opa totalitaria obbligatoria. Se si ha un numero di

adesioni all’offerta superiore al quantitativo richiesto, è sempre il documento di offerta a dover

prevedere la riduzione proporzionale o la facoltà di acquisto di tutti i titoli.

4.Limiti all’assunzione di partecipazioni rilevanti

In linea generale, sempre nel rispetto degli obblighi che abbiamo descritto poc’anzi, l’acquisto di

partecipazioni rilevanti IN società per azioni o DA PARTE di società per azioni è del tutto LIBERO.

Tuttavia, anche qui incontriamo due tipi di limitazioni: quelle inerenti l’assunzione di partecipazioni

di controllo o rilevanti, da chiunque detenute, “in società che operano in particolari settori” e quelle

riguardanti l’assunzione di partecipazioni “da parte di società di capitali”, così come le

partecipazioni incrociate. 63

Diritto commerciale 2

Per quanto riguarda le limitazioni del primo tipo, esse riguardano per lo più società bancarie e

assicurative.

L’acquisizione di titoli o quote di banche deve essere autorizzata dalla Banca d’Italia nel caso di

partecipazione superiore al 10% del capitale con diritto di voto o, comunque, nel caso di influenza

notevole o controllo della banca stessa. Anche i successivi incrementi di partecipazione devono

essere autorizzati. E’ venuto meno, tuttavia, il “principio di separatezza fra banca ed industria” che

impediva, a chi svolgeva attività d’impresa in settori diversi da quello bancario e finanziario, di

possedere partecipazioni di controllo in banche. La violazione delle disposizioni inerenti

l’autorizzazione della Banca d’Italia comporta sanzioni penali, sospensione del diritto di voto

relativamente alle azioni per cui manca l’autorizzazione, la possibilità di impugnare, anche da parte

della Banca d’Italia entro il termine di 180 giorni, le decisioni assembleari in cui la partecipazione

non autorizzata è risultata determinante per il raggiungimento della maggioranza e, infine,

l’alienazione delle quote/azioni entro un certo termine, la cui mancata osservanza provoca la

vendita tramite l’intervento del tribunale.

L’acquisizione di azioni che comporti una partecipazione superiore al 5% del capitale con diritto di

voto o, comunque, il controllo della società, nel caso delle assicurazioni, deve essere autorizzata

dall’ISVAP, così come i successivi incrementi di partecipazione. Valgono le stesse sanzioni previste

per le banche in caso di violazione della disciplina legislativa.

Fra i limiti all’assunzione di partecipazioni rilevanti rientrano anche le CLAUSOLE STATUTARIE, le

quali fissano limiti massimi ai possessi azionari dei singoli soci, per evitare che si formi un numero

ristretto di azionisti di controllo. Tale previsione è espressamente prevista dal legislatore per le

società controllate dallo Stato (limite del 5% del capitale), operanti nei settori dei servizi di pubblica

utilità, bancario ed assicurativo, destinate alla privatizzazione mediante diffusione dell’intero

pacchetto azionario fra il pubblico degli investitori (public company), mentre negli altri casi è la

prassi societaria a contemplarla. Il superamento dei limiti comporta il divieto di esercitare il diritto di

voto. La clausola statutaria è immodificabile per un periodo di tre anni, ma viene meno in caso di

opa totalitaria o avente ad oggetto almeno il 60% delle azioni ordinarie.

5.Le partecipazioni modificative dell’oggetto sociale. Le partecipazioni a responsabilità illimitata

(appunti Lubrano)

L'art 2361 é rubricato "partecipazioni". É dedicato all’assunzione della società per azioni di

partecipazioni in altre società. Operazione che é molto ordinaria, perché non parliamo di

acquistare azioni proprie o di società controllate, ma stiamo parlando genericamente di acquistare

partecipazioni.

Più precisamente, la norma dice che: “l’assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se

consentito dallo statuto, è vietata se per la misura e per l’oggetto della partecipazione ne risulta

sostanzialmente modificato l’oggetto sociale”.

Il divieto riguarda l’assunzione di partecipazioni di qualsiasi tipo e risponde alla finalità di impedire

che l’oggetto sociale fissato nell’atto costitutivo sia in fatto modificato dagli amministratori, senza

osservare le procedure di legge e precludendo l’esercizio del diritto di recesso.

Innanzitutto, tale divieto non opera quando l’attività principale o esclusiva della società consiste

proprio nell’assunzione di partecipazione in altre imprese (holdings).

Se, però, pensiamo che una delle finalità di acquisto della azioni é fare il trading, quindi

guadagnare sul differenziale acquisto-vendita, come lo facciamo su azioni proprie, possiamo farlo

64

Diritto commerciale 2

anche su azioni di altre società. Ma, ancora, l'acquisto di azioni in altre società può rispondere

anche ad altre logiche, come quella di accordi di collaborazione con i titolari che controllano le altre

società, scambi azionari, istituzioni di join venture.

Ci sono, quindi, una serie di regole per le società operative che vogliono assumere partecipazioni

in altre società, dato che, a differenza di altri beni che hanno valori più stabili, le partecipazioni

sono fisiologicamente soggette ad oscillazioni.

Per quanto riguarda la possibilità di una SPA di comprare azioni di altre società, troviamo un

duplice limite. Innanzitutto, il limite dello snaturamento della società: una società per azioni può

assumere partecipazioni in altre imprese, quindi può investire delle risorse in altre imprese, però

entro e non oltre un certo limite. Ma quando si oltrepassa questo limite non c'è scritto nell'art; si

dice solo che non é consentito quando in considerazione della misura o dell'oggetto risulta

sostanzialmente modificato l'oggetto sociale statutario.

Risulta modificato quando, ad esempio, una società che ha per oggetto sociale ha i trasporti

nazioni e internazionali investe in un'impresa alimentare, in questo caso risulta risulta modificato

l'oggetto sociale e, a questo punto, la partecipazione non sarebbe più consentita.

Alle società operative, quindi, è consentita l’assunzione di partecipazioni di minoranza in imprese

svolgenti la stessa attività o anche attività diversa, purché tale attività di investimento non assuma

carattere prevalente.

La norma é prescrittiva, ma non a sanzione reale, cioè dispone un obbligo di non fare, però non

dice quali sarebbero le conseguenze di tali violazioni.

Possiamo pensare che la conseguenza possa essere la responsabilità degli amministratori e il

risarcimento del danno. Sanzione debole perché dipende dalla capienza del patrimonio degli

amministratori.

Non solo vi é limite della natura, ma anche il limite dell'oggetto, poiché l'oggetto sociale stabilisce

l'attività che la società deve fare (es. Google compra le azioni di una società automobilistica. In

questo caso bisogna verificare se nel suo statuto google può acquistare tali azioni).

Per superare tale limite, si amplia l'oggetto sociale, in modo da poter acquistare azioni che prima

erano escluse.

É anche vero che a volte non c'è bisogno di modificare l'oggetto sociale perché il rapporto di

strumentalità fra un'attività economica e un'altra può essere anche in re ipsam. Ad esempio, se

possiedo dei supermercati e compro un'impresa di trasporti, questo non è uno snaturamento dal

momento che, se andiamo a guardare bene, ci può essere un collegamento: io compro dei camion

per favorire il traffico dei miei prodotti.

Il 2 comma ha radicalmente modificato quello che era l'orientamento della giurisprudenza sulla

partecipazione di società di capitali in società di persone.

La questione, quindi, non é solo quello della partecipazione di una SPA in società di persone, ma

di una partecipazione in veste di socio illimitatamente responsabile, quindi partecipazione di una

snc oppure di una ss come accomandatario.

Ci sono alcuni problemi evidenti: il fatto che il patrimonio della SPA viene esposto all'azione dei

creditori della società di persone, cioè se la società per azioni compra una quota, anche piccola di

una snc o di una ss come accomandatario, i creditori della snc o della ss diventano

automaticamente creditori anche sull'interno patrimonio della SPA. I soci della SPA, naturalmente,

potrebbero essere contrari, dato che non solo hanno una responsabilità limitata e personale, ma

sono entrati nella SPA per far un certo business e si troverebbero, a questo punto, a rischio per

quanto riguarda i loro patrimoni.

Ci sarebbe, quindi, un'esposizione perpetua per fallimento per debiti di un'alta società. 65

Diritto commerciale 2

Per questo motivo, ma anche per altri (come il fatto che il rischio della società di capitali è voluto

solo nei limiti dell'oggetto sociale; che le società di persone non sono tenute alla redazione di un

bilancio pubblico, passando da una società a maggiore trasparenza ad una società a minore

trasparenza), c'era una fortissima divisione in dottrina: secondo alcuni (tra cui la Cassazione), era

vietata la partecipazione di società per azioni in società di persone; secondo altri, era possibile tale

partecipazione solo con responsabilità limitata.

Il legislatore ha superato questi problemi stabilendo che la SPA può partecipare anche come socio

a responsabilità illimitata, ma con alcune conseguenze: l'assunzione di partecipazioni deve essere

deliberata dall'assemblea (deliberare, non autorizzare: due cose diverse); in più, deve essere data

memoria nel bilancio. Naturalmente il valore della partecipazione sarà riportato comunque nello

statuto ordinario, ma di tale partecipazione gli amministratori danno specifica informazione nella

nota integrativa (cioè una serie di informazioni supplementari).

Quando una società di persone e costituita interamente in una società di capitali è tenuta alla

redazione del bilancio consolidato, pubblicato nel registro delle imprese. Questo é obbligatorio solo

se tutti i soci sono società di capitali.

In questo modo viene sanato il problema della non trasparenza della società di persone, cioè la

non redazione del bilancio pubblico. Il bilancio consolidato é quello che non riguarda una sola

società, ma riguarda anche i risultati delle società controllate.

Tutto questo, però, riguarda la fisiologia, cioè se l'assunzione di partecipazioni é giustificata da

interessi imprenditoriali.

Non possiamo mettere in dubbio che una società di persone possa essere partecipata alla società

di capitali e avere comunque un proprio oggetto sociale.

Però, questa società di persone, di fatto, potrebbe essere una sorta di capogruppo. Perché se, per

esempio, faccio una società in accomandita semplice e ci metto un accomandante, che può essere

tanto una società, che una persona, io come accomandatario e alte accomandante la SPA. Di

fatto, io, con la semplice carica di accomandatario, governo le sorti di tutti i soci.

La problematica, in realtà, nasce dall'incrocio di questa regola con l'art 147 l.fall.: tale articolo dice

che quando fallisce una società, falliscono anche tutti i soci illimitatamente responsabili; però, non

falliscono le società di persone, anche quelle con l'unico azionista. C'è, però, un comma

successivo che parla del fenomeno della società di fatto: quando successivamente al fallimento si

scopre che esistevano altri soci illimitatamente responsabili, oltre a quelli ufficiali, si estende il

fallimento anche a questi.

Alcuni giuristi sono arrivati a fare una serie di passaggi: nella società di fatto falliscono tutti i soci

illimitatamente responsabili ma, dal lato societario, la società può partecipare alle operazioni di

capitali come socio illimitatamente responsabile, quindi si potrebbe avere una società di fatto fra

società, in particolare fra società per azioni o fra società per azioni e persone fisiche. Queste

società non compaiono, cioè sono società irregolari, e possiamo arrivare a far emergere una

società di fatto fra società e dichiarare anche il fallimento della società di fatto così formata.

Uno degli argomenti più forti era quello del 2361, comma 2, cioè la società deve deliberare tramite

l'assemblea. Ma questa é una società di fatto (società che non é iscritta nel registro delle imprese),

quindi si dovrebbe desumere dal comportamento degli amministratori, che sono stati autorizzati

tramite delibera implicita dei soci, i quali hanno tollerato che facessero quest'attività di fatto in

associazione con altri. Ma, comunque, la delibera potrebbe anche venire dopo l'assunzione, e

quindi a ratifica, e comunque la legge non dice che l'assunzione di partecipazione é nulla se

manca la delibera; in questo caso sarebbe previsto solo il risarcimento. 66

Diritto commerciale 2

Questo significa che azzeriamo il valore della delibera assembleare e che riconosciamo agli

amministratori il potere di autorizzare le risorse della società per fare un'attività, non dichiarata, in

associazione con altri soggetti, col pericolo di portarla a fallimento, facendo perdere tutto ai soci.

Il problema, in altri termini, é questo: gli amministratori possono assumere una partecipazione che

comporta responsabilità illimitata in una società senza la delibera? Se fosse così saremmo in

presenza di una società di fatto, perché diventa un potere degli amministratori e la delibera non é

una condizione di validità ma diventa un requisito che incide sulla responsabilità degli

amministratori.

Il problema é che quando fallisce la società di fatto, potremmo far fallire anche la SPA che ne fa

parte. Spostandoci sul piano fallimentare, si riteneva che fosse inammissibile l'idea che si potesse

formare una società di fatto fra società. Proprio perché inammissibile, non si poteva fallire.

Qualcuno ha detto che ormai l'assunzione é espressamente legittimata, che l'art 147 l.fall.

estendeva in quale modo il fallimento anche alla società di fatto fra società, quindi rimaneva

problema del 2361, cioè di quale sia la forza della delibera assembleare.

La questione é risolta da parte della Cassazione in due sentenze:

- prima sentenza: la delibera assembleare non é condizione di validità e di efficacia e, quindi,

arriva a dire che la società di fatto di società di capitali o fra società di capitali e persone fisiche

é ammissibile, e se insolvente può fallire, quindi il fallimento della società di fatto si estende

anche ai soci.

- seconda sentenza: sposta l'attenzione sul piano della prova: il giudice deve accertare che

l'attività sia effettivamente una società. Si tratta di una società quando c'è contratto fra due o più

soggetti con le caratteristiche indicate dall'art 2247 (conferimenti, attività economica esercitata in

comune, con lo scopo di divisione degli utili) se manca uno di questi requisiti la società non

esiste, tanto meno la società di fatto.

La prima sentenza ha suscitato notevoli dibattiti e la seconda é stata una sorta di aggiustamento

alla prima.

Sul piano strettamente teorico, però, ammettere una società di fatto di società di capitali vuol dire

esporre i soci di qualunque società di capitali a pagare le conseguenze delle azioni degli

amministratori, perché di fatto la società é gestita sopratutto, se non in modo esclusivo, dagli

amministratori, senza però rispondere personalmente dei propri errori.

Il problema, quindi, rimane la mancanza della delibera assembleare, perché quando c'è la delibera

il vincolo societario viene creato in maniera regolare, quindi i soci, la maggioranza assembleare,

ha accettato, assieme al rischio, di far fallire la SPA per via dell'insolvenza della società

partecipata.

Da qui la distinzione fra:

- Autorizzazione: qualcosa che può arrivare anche dopo perché è condizione di efficacia.

- Deliberazione: é condizione di validità in mancanza della quale vi é assenza di una valida

partecipazione; e questo si spiega con il rischio gravissimo che c'è di aver creato un vincolo

societario senza l'autorizzazione dei soci.

6.Le partecipazioni reciproche

Un altro limite all’assunzione di partecipazioni rilevanti da parte di società in altre imprese è

costituito dalla disciplina delle partecipazioni RECIPROCHE: le stesse si configurano nel momento

in cui una società A sottoscrive il capitale di una società B e viceversa, dando luogo ai medesimi

rischi che abbiamo esaminato nell’ipotesi di sottoscrizione di azioni proprie. Il capitale sociale

nominale di entrambe le società, infatti, aumenta (data la sottoscrizione di partecipazione di

67

Diritto commerciale 2

entrambe), senza che i rispettivi capitali reali vengano incrementati, attribuendo semplicemente, ad

ognuna delle due società, un pacchetto di voti da gestire nell’altra.

A tal proposito l’art.2360 c.c. dispone “È vietato alle società di costituire o di aumentare il capitale

mediante sottoscrizione reciproca di azioni, anche per tramite di società fiduciaria o per interposta

persona”. Si tratta di un divieto assoluto, che non sopporta eccezioni, sebbene non vieti

l’assunzione di partecipazioni tramite una società controllata, che non può essere parificata ad

un’interposta persona o ad una società fiduciaria, così come non preclude la sottoscrizione NON

reciproca, la quale si attua nel momento in cui la società controllata sottoscrive le azioni della

controllante, nel caso in cui il controllo si basi su “vincoli contrattuali” e non su una partecipazione

di controllo, in tal modo eludendo il divieto di sottoscrizione di azioni proprie.

E’ proprio per colpire queste fattispecie escluse dall’art.2360 che il D.lgs.315/1994 ha introdotto

l’articolo 2359-quinquies, il quale dispone: “La società controllata non può sottoscrivere azioni o

quote della società controllante”, né direttamente, né tramite terzi. La violazione del divieto NON

comporta la nullità della sottoscrizione, bensì l’imputazione ex lege delle azioni ai soggetti che

hanno agito, amministratori non esenti da colpa o terzi.

Un caso particolare è quello dell’acquisto reciproco di azioni, che da luogo ugualmente a delle

partecipazioni incrociate: in questa ipotesi, infatti, non si ha sottoscrizione reciproca, ma acquisto

di azioni già in circolazione, il che da luogo NON ad un aumento del capitale sociale nominale

senza aumento del capitale reale, come avviene nel caso di sottoscrizione reciproca, BENSI’

rimangono inalterati i capitali sociali nominali RIDUCENDO i capitali reali, fino a svuotare del tutto

entrambi i patrimoni (fenomeno del carta contro carta, ossia azioni vuote), specie se vengono

utilizzati importi eccedenti gli utili distribuibili, il che comporta un “rimborso indiretto” dei

conferimenti degli azionisti delle due società (la società A rimborsa i soci della società B e

viceversa), con effetti identici all’acquisto di azioni proprie.

Quindi anche in questo caso dovrebbero essere contemplati limiti qualitativi (somme utilizzabili) e

quantitativi (ammontare massimo) come per l’acquisto di azioni proprie, sebbene ciò sia avvenuto,

tra l’altro parzialmente, solo a partire dal 1994, dando attuazione ad una direttiva europea.

L’attuale disciplina prevede che:

- L’acquisto reciproco di azioni è possibile SENZA ALCUN LIMITE quando non vi è rapporto di

controllo tra le due società e nessuna delle due è quotata in borsa;

- L’acquisto reciproco incontra dei limiti quantitativi (ammontare massimo delle azioni acquistabili)

e qualitativi (somme utilizzabili per l’acquisto), in base a quanto stabilito dagli articoli 2359-bis

ss. e del tutto identici a quelli stabiliti per l’acquisto di azioni proprie, nel caso in cui l’incrocio

venga realizzato tra “controllante e controllate”: l’acquisto da parte di una società controllata di

azioni o quote della controllante, anche tramite terzi, viene considerato ex lege come effettuato

dalla controllante stesso, risultando come acquisto di azioni proprie, il che da luogo ai limiti che

abbiamo già descritto per questa fattispecie:

- impiego di somme NON eccedenti gli utili distribuibili e le riserve disponibili;

- acquisto SOLO di azioni liberate interamente;

- autorizzazione all’acquisto da parte dell’assemblea ordinaria della controllata;

- valore nominale delle azioni acquistate NON superiore al 10% del capitale della controllante;

- divieto di esercizio del diritto di voto delle controllate nelle assemblee della controllante.

In violazione di tali limiti le azioni devono essere alienate entro un anno dall’acquisto oppure si

deve procedere al loro annullamento da parte della controllante, riducendo il capitale sociale della

stessa e rimborsando alla controllata il valore delle azioni annullate. In caso di inerzia

dell’assemblea della controllante a ciò provvede d’ufficio il tribunale, su richiesta degli

68

Diritto commerciale 2

amministratori o dei sindaci. Anche in questo caso, tuttavia, sono validi gli esoneri previsti per

l’acquisto di azioni proprie, rispettando comunque il limite del 10% del capitale ed essendo

impossibile l’esonero in caso di acquisto per riduzione del capitale sociale, non configurabile per le

azioni di altra società.

• L’acquisto reciproco incontra dei limiti quantitativi (ma non qualitativi), in forza dell’art.121 Tuf, nel

caso in cui, benché non esista un rapporto di controllo tra le società interessate, una delle due

abbia azioni quotate: se sono quotate entrambe, l’incrocio non può superare il 2% del capitale con

diritto di voto (se la società A ha più del 2% delle azioni con diritto di voto nella società B,

quest’ultima non può avere più del 2% nella prima); se è quotata una sola delle due società, la

società quotata non può avere più del 10% del capitale della società non quotata, mentre

quest’ultima non può superare il tetto del 2%. I tetti del 2% possono essere elevati al 5% sulla

base di due deliberazioni assembleari ordinarie in tal senso (delle due società). Se i limiti indicati

vengono oltrepassati da entrambe le società, la società che superato il limite

SUCCESSIVAMENTE non può esercitare diritto di voto per le azioni in eccedenza rispetto alla

percentuale consentita e deve alienare l’eccedenza entro 12 mesi, altrimenti la sospensione del

diritto di voto si estende all’intera partecipazione, ossia anche alla parte legittimamente posseduta.

Le delibere adottate in caso di inosservanza del divieto col voto determinante di tali azioni sono,

come sempre, impugnabili, anche dalla Consob.

La medesima disciplina si applica anche nell’ipotesi di “incroci triangolari”, ossia tra 3 società,

sebbene in tal caso si abbia solo sospensione del diritto di voto e non obbligo di alienazione. 69

Diritto commerciale 2

Capitolo 7

I gruppi di società

Le società per azioni sono libere di sottoscrivere o acquistare azioni o quote di altre società di

capitali. L’assunzione di partecipazioni è lo strumento principale attraverso il quale si realizza il

fenomeno del gruppo di società.

Il gruppo di società è una aggregazione di imprese societarie formalmente autonome e

indipendenti l'una dall'altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria sotto l'influenza

dominante di della società capogruppo, la quale le controlla e dirige la loro attività di impresa

secondo un disegno unitario per il perseguimento dell’interesse di gruppo.

Occorre, quindi, una disciplina legislativa volta ad evitare che i legami esistenti all’interno di un

gruppo alterino l’integrità patrimoniale delle singole società ed il corretto funzionamento degli

organi decisionali, così come è necessario impedire che nel perseguimento dell’interesse di

gruppo, la società madre prenda decisioni, vincolanti per le società figlie, che abbiano

conseguenze positive per l’aggregazione in generale, ma negative per la singola società e, di

conseguenza, per i suoi soci e per i suoi creditori.

2.Società controllate e collegate (art 2359)

Nessuna norma ci dice cosa è il controllo esattamente perché rinvia ad una situazione di diritto o di

fatto, ad un potere che si può o che si deve esercitare.

Nel codice civile si parla solo di controllo fra società, mentre oggi parliamo anche di controllo di

persone o di enti non societari su società.

È società controllata la società che si trova sotto l'influenza dominante di altra società, che perciò

è in grado di indirizzarne l'attività. Per lo più distinguiamo 3 ipotesi.

La prima ipotesi é quella che chiamiamo controllo interno di diritto: la società controllante dispone

della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria.

Trattasi di una sorta di presunzione assoluta dell’esistenza di una situazione di controllo, fondata

sul presupposto secondo cui la disponibilità della maggioranza dei voti consente di nominare

l’organo di amministrazione e quello di controllo: potere di nomina il cui esercizio mette la società

controllante in condizione di orientare l’attività della società controllata verso linee di

programmazione economica e finanziaria da essa stabilite.

(due società, A e B: A detiene la maggioranza del 50%+1; ad A si può aggiungere una terza, C, che

detiene sempre la maggioranza del 50%+1, quindi alla fine sarà A+C=50%+1).

La seconda ipotesi stabilisce che è controllata la società in cui una società dispone dei voti

sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria.

Tale previsione normativa si riferisce alla possibilità di fare prevalere la propria volontà

nell’assemblea ordinaria e non alla partecipazione maggioritaria al capitale della società: esso,

dunque, ha riguardo alle situazioni concrete e non ad un rapporto astratto e predeterminato.

(A detiene un numero incerto di voti: se la società è poco frazionata, A non esercita alcun controllo;

se la società è molto frazionata, A possederà una parte dominante, come il 30%, quindi non il 50%

+1).

La terza ipotesi stabilisce che si considerano controllate le società che sono sotto l'influenza

dominante di una società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa, come il contratto di

agenzia o di commissione: la società agente o commissionaria si trova infatti in una posizione di

70

Diritto commerciale 2

dipendenza economica rispetto all’altra società. E in genere, tutti quei rapporti contrattuali senza i

quali la società non potrebbe sopravvivere.

(A può detenere anche solo l’1%, ma esercita un controllo sulla società anche senza aver investito.

Addirittura, non un mero controllo, ma una vera e propria subordinazione).

È escluso, in quanto in contrasto con la disciplina del conflitto di interessi che vieta a soci ed

amministratori di agire contro gli interessi della propria società, che possa essere stipulato un

contratto che attribuisce specificatamente ad una società il controllo su un’altra (questa ipotesi è

diversa da quella del terzo punto: lì sono dei vincoli contrattuali a rendere, di fatto, la società

soggetta alle decisioni della controllante; qui, invece, vi è un apposito contratto che ha per oggetto

il “controllo”).

Ai fini del controllo azionario (di diritto o di fatto) si computano anche i voti spettanti a “società

controllate, fiduciarie e a persona interposta”, potendo verificarsi l’ipotesi di CONTROLLO

INDIRETTO (la società A controlla la società B che controlla la società C: di fatto la società A

controlla la società C). Anche la somma di partecipazioni dirette ed indirette della controllante da

luogo ad un controllo azionario: se la società A controlla 6 società diverse, ognuna delle quali

detiene il 10% dei voti della società B, la somma di tali voti esercitabili può farci concludere che A

controlla B.

Anche l’esistenza di sindacati di voto può dar luogo ad una situazione di controllo, anche se

spettante al singolo azionista con influenza dominante all’interno del sindacato.

Le società collegate, invece, sono le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza

notevole, ma non dominante. La c.d. “influenza notevole” è tale quando la partecipazione è di 1/5

nelle società chiuse e di almeno 1/10 nelle società quotate.

3.La disciplina dei gruppi

Questo ci fa capire che, a volte, un'attività economica imprenditoriale non può essere ristretta ad

uno o poche specifiche attività perché, per esigenze varie, soprattutto legate al mercato, queste

attività devono espandersi oppure, al contrario, ci può essere l'utilità di creare schermi fra parti del

patrimonio di una certa attività per proteggere alcuni beni.

E allora, la tecnica che si usa é quella di frazionare alcuni settori di attività in più società.

Distinguiamo:

- società cassaforte, che ha la proprietà dei beni immobili e delle risorse finanziaria;

- società operativa (commerciale o industriale), che utilizza i beni immobili della società

cassaforte con un contratto di affitto, in modo tale da avere benefici fiscali perché la società

operativa ha un costo, la società immobiliare ha un'entrata e, per esempio, l'entrata fissa della

società cassaforte serve anche per dare garanzia alle banche. Inoltre, in questo modo, se la

società operativa va in perdita o in insolvenza non si porta dietro i beni della società cassaforte,

proprio perché vengono distinte le attività.

Poi ci sono altri tipi di gruppi più complessi.

Ad esempio la Fiat, che ha qualche centinaio di società al proprio interno, anche nella stessa

attività.

Questo risponde ad un altro tipo di logica, perché se domani si deve vendere quel tipo di attività o

stabilimento, anziché fare la cessione d'azienda (più complicata e più onerosa), si vendono le

azioni o le quote della società. 71

Diritto commerciale 2

Il solo rapporto di controllo societario, in realtà, non è sufficiente per affermare che si è in presenza

di un gruppo di società, ma da comunque luogo alla cosiddetta PRESUNZIONE DI DIREZIONE

UNITARIA, ossia fa presumere l’ESERCIZIO DELL’ATTIVITÀ DI DIREZIONE E DI

COORDINAMENTO DI SOCIETÀ.

Si presume, ma potrebbe anche non esercitarlo, infatti è ammessa la prova contraria.

Nella grande maggioranza dei casi, però, l’attività di direzione e coordinamento si esercita nel

gruppo. Attraverso:

- un sistema piramidale, dove al vertice vi é una sola società, un solo ente o una sola persona,

che é il capogruppo, cioè colui che esercita attività di direzione e coordinamento a cascata. E

poi abbiamo una serie di società controllate, che sono soggette a tale attività, e devono

iscriversi nel registro delle imprese.

- poi ci possono essere dei gruppi più sofisticati. Possiamo avere un soggetto in testa; possiamo

avere le sub holding, cioè un certo numero di società che sono direttamente partecipate da

questo soggetto e che, loro volta, hanno sotto di loro atre società assoggettate alla direzione e

coordinamento. Questo succede in gruppi multicomparto o le c.d. conglomerate.

Anche chi esercita tale attività sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei

loro statuti è assoggettato alle nuove norme: ciò avviene nei GRUPPI PARITETICI (anche detti

orizzontali), ossia nei gruppi in cui la direzione unitaria di più imprese non si fonda su un rapporto

di controllo, bensì su un accordo contrattuale (consorzio) con cui più società seguono una

direzione unitaria stabilita da “ciascuna di esse su un piano di parità”.

Proprio perché si tratta di più soggetti (più società) distinti giuridicamente fra loro, si pone un

duplice problema:

dove finisce l'autonomia della singola persona giuridica, cioè dove prevale l'interesse unitario del

gruppo, e dove prevale l'interesse dei singoli.

Se sono tutte parti di un unico sistema potrebbe non porsi questo problema, invece si pone perché

se tutti i soggetti che fanno parte del gruppo sono totalmente partecipati da un unico soggetto,

allora non ci dovrebbero essere grandi problemi, poiché si tratta di realizzare, attraverso una

pluralità di soggetti giuridici, le intenzioni di un unico soggetto economico.

Molto spesso, però, non é così perché il gruppo è composto in maniera molto varia sia di società

che appartengono totalmente al capogruppo, sia di società dove il capogruppo non ha controllo

totalitario e a volte neanche maggioritario.

La direzione e il coordinamento il fatto di appartenere ad un unico gruppo non dipende solo dal

fatto che posseggo azioni che mi consentono di controllare o che ho i particolari rapporti

contrattuali (cioè che sono unico fornitore, unico cliente, ecc), ma dal fatto che io, che esercito

questa attività, faccio un contratto con la società dominata, in base al quale questa si subordina

all'attività di direzione e coordinamento, perdendo quindi la sua autonomia. O, addirittura, che

questa attività di direzione e coordinamento venga scritta nello statuto della società dominata.

Questo succede, in Italia, nelle società a partecipazione pubblica.

Innanzitutto, i conflitti di interessi possono provocare dei danni che possono alle società soggette,

quando il loro interesse viene subordinato o piegato alla realizzazione dell'interesse superiore del

gruppo. 72

Diritto commerciale 2

Perciò, la riforma del 2003 ha introdotto l’obbligo di motivare adeguatamente, che grava in capo

agli amministratori o all’assemblea delle società controllate, le decisioni inclini ad un interesse di

gruppo.

Il 2497ter rappresenta un protocollo di trasparenza:

- 1° limite: l’attività di direzione e coordinamento deve risultare e devono essere gli amministratori

della società soggetta a spiegare perché si prende quella decisione, quali sono le direttive che

loro hanno avuto e quali sono gli interessi del gruppo che si intende realizzare, perché ci deve

essere la possibilità di controllare se effettivamente queste erano legittime.

- 2° limite: di queste operazioni deve essere dato conto nella relazione degli amministratori che

viene allegato al bilancio (relazione sulla gestione: resoconto sulla gestione della società e sulle

sue prospettive); non solo qui ci deve essere un riepilogo ma, prima di assumere la decisione,

questa deve essere deliberata in consiglio di amministrazione o, se c'è un amministratore unico,

nel libro dei verbali, analiticamente.

In modo tale che, a monte, ci devono essere le delibere per ciascuna singola operazione.

Il legislatore, poi, ha cercato di dare una certa pubblicità a questo tipo di attività, infatti é stata

istituita un'apposita sezione nel registro delle imprese (art 2497bis) dove vanno iscritte tutte le

società o enti che esercitano attività di direzione e coordinamento, oltre che le società soggette a

tale attività (pubblicità notizia). Gli amministratori che non ottemperano a tale obbligo rispondono

personalmente dei danni a soci e terzi per la mancata conoscenza dei fatti.

Il rapporto fra le società del gruppo, infatti, deve essere trasparente e pubblico, il che significa che

significa pure che entrambe le società, la controllata e la controllante, devono sapere di trovarsi in

quella situazione.

La pubblicità, poi, deve essere anche periodica, soprattuto nell'informazione contabile, perché il

rapporto di direzione e controllo comporta un legame funzionale che avrà conseguenze anche

nell'attività economica.

Se vi è situazione di controllo, inoltre, scattano dei divieti a carico delle società controllate: è

previsto il limite di sottoscrizione di azioni del 10% del capitale della controllante da parte delle

controllate ed esse non possono esercitare il diritto di voto nelle assemblee della suddetta. Sono

previsti, inoltre, altri divieti: anzitutto, nelle assemblee della società controllante, i soci non possono

essere rappresentati da società controllate, dai loro amministratori o dipendenti; inoltre, non

possono essere eletti sindaci nella controllante coloro legati alle società controllate da un rapporto

di lavoro dipendente o continuativo di consulenza o di prestazione d’opera, o da altri rapporti di

natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza.

Specifici obblighi di informazione contabile sono previsti dalla legge per la società controllante e

per quelle controllate, volti ad evidenziare i rapporti di partecipazione, i risultati economici e gli

effetti della direzione e del coordinamento. Copia integrale del bilancio delle controllate resta

depositato presso la controllante, insieme al suo bilancio, durante i 15 giorni precedenti alla

convocazione dell’assemblea per la relativa approvazione. Importantissimo è anche il cosiddetto

BILANCIO CONSOLIDATO DI GRUPPO, dal quale si può evincere la situazione patrimoniale,

finanziaria ed economica del gruppo considerato unitariamente.

4.La responsabilità

L'art 2497 é una norma particolare perché fa entrare nella disciplina della responsabilità il concetto

di corretta gestione imprenditoriale e societaria che sono molto vicini con quei famosi principi di

73

Diritto commerciale 2

corretta amministrazione che, pur se riguardano gli amministratori, sono richiamati dalle norme

sul collegio sindacale.

Anche in questo caso si parla di responsabilità in caso di violazione di questi principi, e la

responsabilità è a favore dei soci, dei creditori della società controllata, ma é a carico degli

amministratori della società controllante.

Secondo tale articolo abbiamo almeno due società: A che esercita attività di direzione e

coordinamento su B.

A deve rispettare i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale di B, perché gli

amministratori di A già devono agire secondo i principi di corretta amministrazione, già devono

avere una diligenza adeguata. Quindi é come l'articolo creasse un dovere verso l'esterno, un

dovere di corretta gestione imprenditoriale e societaria sulla società assoggettata.

L'attività di direzione e coordinamento, quindi, si può esercitare legittimamente solo se rispetta i

limiti di corretta gestione:

- imprenditoriale: la gestione dal punto di vista economico, quindi dei risultati attesi e della

prevedibile situazione economica. Quindi che non sia rovinosa per la stessa società controllata,

perché questo sarebbe imprenditorialmente scorretto.

- e societaria: la trasmissione della direttiva deve avvenire con forme idonee, non basta la

telefonata, ma devono essere seguite le norme di legge e di statuto che disciplinano i

procedimenti di assunzione delle decisioni.

Il problema é quali sono in concreto questi principi.

Se l'operazione ha causato un danno alla società controllata o ai suoi creditori, questi possono

chiedere il risarcimento del danno prima alla propria società e dopo, se questa non risarcisce,

alla controllante.

Qui si vede la natura surrogatoria dell'azione del 2497.

(Azione surrogatoria (art 2900): indica il mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale

apprestato dalla legge per mezzo del quale il creditore può esercitare i diritti e le azioni che

spettano al proprio debitore nei confronti dei terzi, ogni volta in cui l'inerzia di costui sia tale da

poter costituire pregiudizio per il proprio diritto di credito).

In realtà, l'azione può essere fatta contestualmente, con un unico giudizio, nei confronti di

entrambe, fermo restando che se il creditore o il socio vincono la causa l'esecuzione deve essere

fatta prima verso la società di cui si é creditori é solo dopo ottenere il risarcimento.

Nel caso la società soggetta a direzione e coordinamento andasse in fallimento o liquidazione

coatta, questo tipo di azione spetta al curatore o all'amministratore giudiziario.

Questo é una sorta di riconoscimento di un'unità del gruppo, perché é contrario alle regole sulla

responsabilità circoscritta solo al rapporto fra gli obbligati.

Qual è il danno risarcibile?

Il danno viene limitato al pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione

sociale, riguardo ai soci. Quindi, il socio può lamentarsi solo del danno differenziale, cioè la

perdita di valore che, per effetto di quell'operazione, ha subito la propria partecipazione o di quello

che é il danno che quell'operazione ha procurato alla redditività della società.

La perdita di redditività è il legame diretto fra operazione decisa dalla capogruppo e perdita di

produrre utile (appunto perdita di redditività).

É una responsabilità della società controllante, non degli amministratori. 74

Diritto commerciale 2

Verso i creditori sociali, il danno è risarcibile se c'è stata una diminuzione dell'integrità del

patrimonio sociale.

Non é chiaro se é una responsabilità extracontrattuale (come sembrerebbe, perché non c'è un

vincolo obbligatorio fra il socio di B e il socio di A) o una responsabilità contrattuale (perché

l'obbligo di legge di agire secondo la corretta gestione imprenditoriale e societaria, in realtà, crea

una sorta di affidamento, un obbligo legale che fa nascere questo tipo di responsabilità).

Dare una soluzione é molto importante sul piano pratico, perché:

- la responsabilità contrattuale ha la prescrizione doppia, di 10 anni, rispetto alla responsabilità

extracontrattuale;

- nella responsabilità extracontrattuale c'è l'inversione dell'onere della prova perché basta provare

la violazione dell'adempimento; mentre nella responsabilità contrattuale bisogna provare il

danno, il nesso causale, il dolo, la colpa.

La maggioranza, sia in dottrina che in giurisprudenza, ritiene che si tratti di responsabilità

extracontrattuale.

Del danno non risponde solo la capogruppo, ma rispondono in solido anche tutti quelli che abbiano

preso parte al fatto lesivo o che ne hanno avuto beneficio consapevolmente (2 comma).

5.La teoria dei vantaggi compensativi (art 2497, ultimo comma)

Non c'è responsabilità se, in qualche modo, il danno é stato eliminato da operazione di segno

contrario che hanno ricostituito l’integrità.

Si preferisce la lettura estensiva: l'operazione ha prodotto un danno di 100, se le altre operazioni

hanno recuperato 60, il danno risarcibile è solo la differenza (cioè 100-60=40).

Non quella più restrittiva, secondo la quale bisogna coprire integralmente e totalmente il danno

(danno di 100 - vantaggio di 100).

6.Gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento

L'attività di direzione e coordinamento può essere esercitata da altre società o da enti.

Per enti possiamo intendere enti di diritto privato, come associazioni o fondazioni.

Ma "enti" ha tanti significati, allora c'è una norma che sta nella l. 102 del 2009 che dice: "per enti si

intendono i soggetti giuridici collettivi diversi dallo Stato che determinando la partecipazione

sociale nell'ambito della propria attività imprenditoriale , ovvero per finalità di natura economica o

finanziaria".

Quindi, s'intendono anche enti pubblici, non economici, anche enti locali.

7.Il diritto di recesso (art 2497quarter)

Vi é l'esigenza di tutelare il diritto dei soci che sono fuori dal controllo di non restare impigliati in

una società che entra o che esce da una situazione di soggezione di un'attività di direzione e

coordinamento altrui.

Viene riconosciuto, quindi, uno specifico diritto di recesso diverso dal 2437 e che riguarda i soci

di società che sono soggette all'attività di direzione e coordinamento.

Viene riconosciuto questo diritto:

- quando la controllante cambia il suo oggetto sociale o la sua attività in una maniera tale che

questo cambiamento vada ad influenzare le modalità di esercizio del controllo, e questo può

danneggiare il socio della società controllata. 75

Diritto commerciale 2

- quando il socio ha avuto una condanna a proprio favore della società che esercita direzione e

coordinamento. Il recesso, in questo caso, deve essere integrale, cioè il socio deve recedere

per tutta la partecipazione.

- all'inizio e alla cessazione dell'attività di direzione e coordinamento, cioè quando arriva un

nuovo controllante oppure quando il vecchio controllante non c'è più. In questo caso la società

deve essere chiusa perché se é quotata non ho il diritto di recesso, ma mi vendo le azioni.

8.Il gruppo insolvente

Ma che succede se una delle società controllate, o addirittura lo stesso gruppo, diventa insolvente

o se una società entra in crisi?

Ad oggi manca una disciplina legislativa in merito, sebbene si applichino le norme in materia di

“amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi” e quelle inerenti la

“liquidazione coatta amministrativa delle società fiduciarie e di revisione”.

Se un’impresa del gruppo viene dichiarata insolvente e sottoposta ad amministrazione

straordinaria, contemporaneamente alla “medesima procedura” vengono assoggettate tutte le

imprese del gruppo in stato di insolvenza, anche qualora non ricorrano i requisiti per

l’amministrazione straordinaria ed anche qualora sia già stato dichiarato il fallimento delle stesse, il

quale viene convertito nella diversa procedura (amministrazione straordinaria), sempre che non sia

già esaurita la liquidazione dell’attivo. Si tratta, in sostanza, del PRINCIPIO DI UNIFORMITA’

DELLE PROCEDURE, il quale abbraccia anche le società fiduciarie e di revisione, e persino i

gruppi bancari, anche se in tal caso occorre che la capogruppo sia stata sottoposta a liquidazione

coatta o amministrazione straordinaria.

L’uniformità delle procedure, tuttavia, non comporta un accertamento unitario dello stato di

insolvenza, che rimane distinto, prendendo in considerazione la situazione patrimoniale delle

singole società. Non vi è, inoltre, confusione dei patrimoni e resta ferma l’autonomia patrimoniale,

rispondendo le singole società delle proprie obbligazioni, compresa la capogruppo che non

risponde in solido delle obbligazioni delle società figlie.

Al fine di assicurare la reintegrazione del patrimonio delle società figlie ed a consentire il ristoro dei

danni subiti dalle stesse per effetto della politica unitaria di gruppo sono stati previsti alcuni

interventi legislativi:

- Revocatoria fallimentare aggravata: si allungano i termini per l’esercizio delle azioni

revocatorie fallimentari per gli atti posti in essere con altre imprese del gruppo, anche non

insolventi. Il termine di 1 anno anteriore alla dichiarazione di insolvenza diventa di 5 anni e

quello di 6 mesi diventa di 3 anni;

- Denunzia al tribunale: il commissario giudiziale, quello straordinario ed il curatore di

un’impresa dichiarata insolvente (tutti organi delle procedure concorsuali che vedremo nel libro

terzo) possono proporre la denunzia al tribunale per gravi irregolarità nei confronti di

amministratori e sindaci di altre società del gruppo, diventando (i primi), in caso di accertamento

delle irregolarità denunciate, amministratore giudiziari della società in questione;

- Responsabilità di gruppo: in caso di direzione unitaria del gruppo, gli amministratori della

controllante che hanno abusato di tale direzione rispondono IN SOLIDO con gli amministratori

delle società insolventi dei danni da questi causati alla società stessa (regola

76

Diritto commerciale 2

dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi). Tale responsabilità va a

sommarsi a quella della controllante per abusi nell’attività di direzione e coordinamento, lesivi

dei creditori e dei soci delle controllate.

9.Le lettere di patronage

Se non viene accertato un abuso di attività di direzione e coordinamento da parte della società

controllante, essa non può essere chiamata a rispondere dei debiti delle società controllate,

lasciando di fatto i creditori delle stesse privi di tutela, almeno che la società madre non abbia

rilasciato loro delle specifiche garanzie reali o personali.

Tra esse vanno ricomprese le “LETTERE DI PATRONAGE”, ossia quelle dichiarazioni della

capogruppo, di solito rilasciate a banche per favorire il finanziamento delle controllate, sostitutive

delle tradizionali garanzie personali (fideiussione e firme cambiarie).

Tali documenti si distinguono in lettere DEBOLI, quando contengono semplici dichiarazioni inerenti

la solvibilità della controllata o la partecipazione della controllante nella stessa, e lettere FORTI,

quando includono l’impegno della società madre a fornire alla controllata mezzi finanziari per

onorare le proprie obbligazioni. Le lettere forti, pur non costituendo delle vere e proprie

obbligazioni fideiussorie, fungono da fonte di responsabilità in caso di inadempimento,

configurandosi come promesse del fatto del terzo o garanzie personali atipiche. 77

Diritto commerciale 2

Capitolo 8

L’assemblea

1.Gli organi della SPA

La SPA si caratterizza per la presenza di 3 organi distinti, ciascuno con proprie funzioni e

competenze:

• Assemblea dei soci: ha funzioni esclusivamente deliberative, le cui competenze sono

circoscritte alle decisioni di maggior rilievo della società. Non rientra invece nella

competenza dell’assemblea la gestione dell’impresa;

• Organo amministrativo: si occupa della gestione della società. Gli amministratori oltre a

dare attuazione alle deliberazioni dell’assemblea, hanno la rappresentanza legale della

società;

• Organo di controllo interno: effettua un controllo sull’amministrazione.

C’è dunque una tendenziale divaricazione tra:

- Proprietà: affidata all'assemblea perché è l’organo che rappresenta i proprietari;

- Gestione: affidata ad un organo di amministrazione.

Questo perché la SPA dà vita ad un'impresa organizzata, che quando supera le dimensioni minime

necessita di una guida ferma che non può essere più rimessa alla semplice volontà dei soci.

Il codice del '42 concentrava il potere di gestione negli amministratori, ma lasciava all'assemblea

un potere di intervento e, quindi, di decisione anche su atti di gestione. Anche se il vero atto di

gestione dell'assemblea era un atto indiretto, cioè l'approvazione del bilancio (una sorta di fiducia

sull'operato degli amministratori) e la nomina degli amministratori.

Abbiamo avuto in Europa, invece, un modello di società azionaria dove il rapporto di poteri fra soci

e amministratori era diverso, nel senso che c'era un maggior potere dei soci di condizionamento o

di autorizzazione agli atti degli amministratori.

Tale situazione é cambiata dato che il legislatore ha ridotto i poteri affidati assemblea ed ha

trasferito il potere in via esclusiva agli amministratori.

L’assemblea ha attualmente il potere di scelta dei gestori, il potere di cambiarli in ogni momento

(revoca senza bisogno di aspettare tempi particolari e senza giusta causa), ma non ha più, se non

in casi limitati, poteri d’intervento sulla gestione ordinaria dell’impresa.

Tutti gli organi, in ognuno dei sistemi, sono necessari e le loro funzioni risultano in larga parte

inderogabili, non modificabili neanche dall’autonomia statutaria o dall’assemblea; sebbene sia

possibile attribuire alcuni compiti dell’assemblea agli amministratori.

Per quanto riguarda la struttura dell’organo amministrativo è riconosciuta ampia libertà

all’autonomia privata.

2.L’assemblea

È l’organo composto dai soci. È un organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario:

la volontà espressa della maggioranza (di capitale) vale come volontà della società e vincola tutti i

soci, anche se assenti o dissenzienti (se vengono rispettate le norme procedurali).

L’assemblea può essere ordinaria o straordinaria (non sono due assemblee diverse, ma sono la

stessa assemblea riunita per deliberare su argomenti diversi).

Per quanto riguarda l’ASSEMBLEA ORDINARIA (art 2364) le competenze previste nel sistema

tradizionale e in quello monistico (nel sistema dualistico alcuni poteri si perdono) sono: 78

Diritto commerciale 2

1) Approvazione del bilancio: è una sorta di voto di fiducia. Non si tratta solo di riconoscere

che le informazioni siano adeguate, ma è anche una garanzia di continuità aziendale.

2) Scelta del gestore: l'assemblea, nomina e revoca gli amministratori, e nomina i sindaci

(cioè i componenti dell'organo di controllo). Per evitare conflitti di interessi, il legislatore ha

stabilito che l'assemblea può revocare gli amministratori, ma non i sindaci.

3) Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci: se non è stabilito nello statuto. Il

compenso dei sindaci non può essere modificato, quello degli amministratori invece si.

4) Delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci: l’assemblea può

promuovere l‘azione di responsabilità chiedendo il risarcimento del danno.

5) Delibera su gli altri oggetti che la legge le attribuisce per competenza, oltre alle

autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento degli atti

amministrativi, ferma la responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti.

Gli amministratori in precedenza, per poter essere liberati da responsabilità, potevano

chiedere una delibera preventiva o successiva dell’assemblea, per gli atti da loro compiuti.

Con la riforma questo articolo è stato modificato e prevede che l’assemblea può intervenire

ed autorizzare gli atti degli amministratori solo se previsto nello statuto. Inoltre la delibera

autorizzativa non esclude più la responsabilità degli amministratori.

6) Approvare l’eventuale regolamento dei lavori assembleari.

(4 sono poteri determinati, uno è eventuale se previsto dallo statuto e il sesto è una competenza

procedimentale)

Le competenza dell’assemblea non possono essere ridotte (norma inderogabile, sia verso l’alto

che verso l’alto). Le competenze però cambiano nel sistema dualistico.

Sono di competenza dell’assemblea ordinaria tutte le deliberazioni che non sono di competenza

dell’assemblea straordinaria.

L’assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta all’anno per l’approvazione del

bilancio, entro il termine previsto dallo statuto o comunque non superiore a 120 giorni dalla

chiusura dell’esercizio (entro 27/28 aprile). In caso di bilancio consolidato, o quando lo richiedono

particolari esigenze relative alla struttura o all’oggetto della società, lo statuto può prorogare il

termine fino a 180 giorni (quindi altri 60 giorni). In questi casi gli amministratori devono giustificare

la proroga.

Nelle società che adottano il sistema dualistico l’assemblea ordinaria:

- Nomina e revoca i componenti del consiglio di sorveglianza, determinandone il compenso e

deliberando anche sull’esercizio dell’azione di responsabilità nei loro confronti;

- Nomina il revisore;

- Decide sulla distribuzione degli utili in base al bilancio.

L’assemblea ordinaria nel sistema dualistico quindi NON approva il bilancio, compito che

spetta al consiglio di sorveglianza, e perde la competenza per la nomina e la revoca degli

amministratori, creando di fatto un distacco tra azionisti ed organo gestorio della società.

Invece l’ASSEMBLEA STRAORDINARIA (art 2365) delibera:

1) Modifiche dell’atto costitutivo;

2) Nomina, sostituzione e poteri dei liquidatori;

3) Ogni altri materie che la legge espressamente le attribuisce.

Inoltre vi sono specifiche materie, riservate per legge all'assemblea straordinaria, che lo statuto

può attribuire all'organo amministrativo, come: fusione fra società controllante e società controllata;

79

Diritto commerciale 2

indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza della società; trasferimento della

sede sociale, ecc.

Per l’assemblea ordinaria e quella straordinaria sono richiesti quorum costitutivi e deliberativi

diversi. Inoltre è sempre prevista una seconda convocazione con quorum inferiori e lo statuto può

contemplarne anche una terza in caso di mancata partecipazione di tutti i soci alla seconda.

L’assemblea è unica e generale se la società ha emesso solo azioni ordinarie. Se ha emesso

invece anche diverse categorie di azioni, o strumenti finanziari che conferiscono diritti

amministrativi, all’assemblea generale si affiancano le assemblee speciali di categoria:

- Se le azioni speciali non sono quotate, all’assemblea speciale si applica la disciplina

dell’assemblea straordinaria;

- Se le azioni speciali sono invece quotate si applica la disciplina dell’assemblea degli

azionisti di risparmio.

3.Convocazione (art 2366)

L'assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società, se lo statuto non dispone

diversamente.

La convocazione dell’assemblea spetta agli amministratori. Se l’organo amministrativo è

composto da una pluralità di amministratori, la convocazione è preceduta da una riunione del

consiglio. L’avviso di convocazione deve contenere la data, l’ora, il luogo e l’elenco delle materie

da trattare.

Nelle società non quotate l'avviso di convocazione é pubblicato sulla Gazzetta ufficiale, con un

preavviso di almeno 15 giorni prima di quello fissato per l'assemblea. Dal 2003 lo statuto può

prevedere, in alternativa, la pubblicazione in almeno un quotidiano (Se il quotidiano indicato nello

statuto cessa la pubblicazione, si ritorna alla pubblicazione sulla gazzetta).

Inoltre le società chiuse possono consentire la convocazione tramite comunicato ai soci, con mezzi

che possono garantire la prova dell’avvenuto ricevimento almeno 8 giorni prima dell’assemblea

(es. lettera di raccomandata, ma per problemi postali non sempre si riesce a garantire che questa

arrivi in tempo, oppure la PEC, ma non si può obbligare i soci ad averla).

Le società aperte hanno avvisi di convocazione regolati da leggi speciali, in particolare dal tuf.

L’avviso di convocazione deve essere pubblicato almeno 30 giorni prima della data dell’assemblea

sul sito internet della società. Tuttavia sono previsti termini diversi per particolari delibere.

L’ordine del giorno fissa gli argomenti da trattare e su cui si può deliberare all’interno

dell’assemblea: non possono quindi essere deliberate decisioni su argomenti diversi.

E’ normale, tuttavia, che possano essere adottate anche delibere “strettamente consequenziali

ed accessorie” rispetto a quelle all’ordine del giorno (esempio: se all’ordine del giorno è prevista

la revoca degli amministratori, ovviamente si può deliberare anche sulla nomina dei nuovi).

Gli argomenti da trattare inoltre devono seguire l’ordine in cui sono stati iscritti.

La convocazione preventiva serve per far conoscere a tutti i soci gli argomenti sui quali si dovrà

deliberare.

Particolare è il caso dell’ASSEMBLEA TOTALITARIA: in questa ipotesi non vi è alcuna

convocazione, ma l’assemblea si ritiene regolarmente costituita data la presenza di TUTTI i soci

(con diritto di intervento), rappresentanti l’intero capitale sociale, e la partecipazione della

MAGGIORANZA dei componenti degli organi amministrativi e di controllo, nonché del

rappresentante comune degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti. 80

Diritto commerciale 2

L'assemblea totalitaria é un'assemblea che parte viziata nella convocazione (irregolare), ma viene

sanata da un fatto sostanziale, cioè la presenza dell'intero capitale sociale e la maggioranza dei

componenti dell'organo amministrativo e di controllo.

L’organo amministrativo può convocare l’assemblea ogni qual volta lo ritenga opportuno. Vi sono

però due casi in cui la convocazione è obbligatoria:

1) Deve essere convocata almeno una volta l’anno per l’approvazione del bilancio;

2) Per richiesta della minoranza (art 2367): gli amministratori devono convocare l’assemblea

senza ritardo (entro 30 giorni dalla richiesta) quando ne fanno richiesta un numero di soci

che rappresentino almeno il 10% del capitale, o una percentuale minore prevista nello

statuto. (Lo statuto può quindi modificare tali percentuali, ma solo verso il basso favorendo

in questo modo l’assemblea dei soci).

Se gli amministratori non provvedono a convocare l’assemblea, scatta un potere sostitutivo dei

sindaci, i quali dovranno convocarla. Non è previsto un termine e si presume lo debbano fare

immediatamente.

Se i sindaci non provvedono, interviene il tribunale su richiesta dei soci. Il tribunale prima di

emettere il decreto che ordina la convocazione dell’assemblea e ne indica anche il soggetto che

dovrà presiederla, deve preventivamente ascoltare gli amministratori e i sindaci. Se il rifiuto di

quest’ultimi era giustificato il tribunale non ordinerà la convocazione. Dunque la convocazione da

parte del tribunale non opera in automatico: in questo modo si frenano gli abusi compiuti dalla

minoranza.

Nelle società quotate i soci che rappresentano almeno 1/40 del capitale sociale hanno il diritto di

chiedere l’integrazione dell’ordine del giorno, con domanda scritta da presentare entro 10 giorni

dalla pubblicazione dell’avviso di convocazione.

La minoranza però non può chiedere né la convocazione né l’integrazione dell’ordine del giorno,

per gli argomenti sui quali l’assemblea può deliberare solo su richiesta degli amministratori: es.

approvazione del bilancio, fusione, scissione.

Il collegio sindacale convoca l’assemblea quando:

- La convocazione è obbligatoria e gli amministratori non vi hanno provveduto;

- Vengono meno gli amministratori;

- vengano ravvisati, dallo stesso collegio, fatti di rilevante gravità da risolvere quanto prima

(convocazione previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione).

3.Costituzione dell’assemblea e validità delle deliberazioni (art 2368)

Di solito nello statuto si prevede la possibilità di fare una convocazione successiva alla prima,

altrimenti, se l'assemblea non raggiunge il quorum, dovrebbe essere nuovamente convocata. Per

evitare ciò, la tecnica é quella di fare una prima e una seconda convocazione direttamente nello

stesso avviso, in modo tale da ridurre i quorum costitutivi.

L’assenteismo assembleare è un fenomeno che si verifica per lo più nelle società dove il capitale

sociale è frammentato fra molti piccoli soci. Per questo motivo nelle società che fanno ricorso al

mercato di rischio si è stabilito che, se lo statuto non prevede diversamente, l’assemblea si tiene in

un’unica convocazione a cui si applicano direttamente le maggioranze più basse previste nel

sistema a pluralità di convocazioni.

Nelle società chiuse, invece, si è soliti prevedere un sistema di pluralità di convocazioni, ma la

seconda convocazione non può avvenire nello stesso giorno della prima. Se l'avviso non indica il

81

Diritto commerciale 2

giorno della seconda convocazione, l'assemblea deve essere riconvocata entro 30 giorni dalla

precedente.

La tecnica delle convocazioni successive rispondono, quindi, ad esigenze funzionali.

Il quorum costitutivo è la parte di capitale sociale che deve essere rappresentata in assemblea

affinché questa possa essere regolarmente costituita ed iniziare i lavori.

Il quorum deliberativo è invece la parte del capitale sociale che si deve esprimere affinché una

decisione sia approvata.

Per il quorum costitutivo non si tiene conto delle azioni senza diritto di voto, invece si contano

quelle con voto sospeso. Quest’ultime, insieme a quelle di chi si astiene perché dichiara di essere

in conflitto di interessi, non sono contate per il quorum deliberativo.

Sono previsti quorum diversi per l’assemblea ordinaria e per quella straordinaria nelle diverse

convocazioni.

Assemblea ordinaria:

- Prima convocazione: l’assemblea ordinaria è regolarmente costituita quando è

rappresentata almeno la metà del capitale sociale con diritto di voto. Il quorum costitutivo è

accertato all’inizio dell’assemblea e deve perdurare per tutto lo svolgimento. L’assemblea

delibera con voto favorevole della metà più uno (maggioranza assoluta) delle azioni che

hanno preso parte alla votazione.

- Seconda convocazione: non è richiesto il quorum costitutivo (regola inderogabile). Le

delibere sono approvate con la maggioranza delle azioni che hanno preso parte alla

votazione. In questa convocazione l’assemblea delibera sugli oggetti trattati nella prima

convocazione.

Lo statuto può prevedere maggioranze superiori rispetto a quelle previste dalla legge. Tuttavia la

questione é legata alla necessità di far funzionare l'assemblea, quindi una maggioranza troppo

elevata impedirebbe il funzionamento dell'assemblea.

Naturalmente questo non sempre è vero perché se la società ha, non solo un capitale piuttosto

basso (vicino al minimo legale), ma soprattutto ha un capitale diviso per un numero esiguo di soci,

il raggiungimento di maggioranze consistenti non é poi così difficile. Se, invece, facciamo

riferimento a società che hanno milioni o, addirittura, miliardi di capitale sociale, e quindi hanno

migliaia di azionisti, il raggiungimento del quorum diventa più complesso.

Allora, paradossalmente, la società più piccola sembra funzionare meglio rispetto alla società più

grande.

Assemblea straordinaria: occorre distinguere tra società quotate e non.

o SOCIETÁ CHIUSE:

- Prima convocazione: il quorum deliberativo e costitutivo sono uguali: più della

metà del capitale sociale.

- Seconda convocazione: quorum costitutivo→ più di 1/3 del capitale; quorum

deliberativo→2/3 del capitale rappresentato in assemblea.

o SONCIETÁ APERTE:

- Prima convocazione: quorum costitutivo uguale a quello dell'assemblea ordinaria,

cioè almeno metà del capitale sociale. É poi c'è un quorum deliberativo dei 2/3 dei

presenti in assemblea. 82

Diritto commerciale 2

- Seconda o successive convocazione: scende il quorum costitutivo ad 1/3, mentre

quello deliberativo é sempre dei 2/3.

L’autonomia statutaria può prevedere SOLO maggioranze più elevate per l’assemblea ordinaria di

prima convocazione e per l’assemblea straordinaria, mentre per l’assemblea ordinaria di seconda

convocazione lo statuto può prevedere delle maggioranze più elevate MA non per le delibere

essenziali inerenti l’approvazione del bilancio e la nomina delle cariche sociali.

Neanche lo statuto, però, può prevedere il consenso unanime dei soci o maggioranze tanto alte da

equivalere all’unanimità, che rischierebbero di paralizzare la vita della società.

Lo statuto, infine, può prevedere ulteriori convocazioni oltre la seconda (terza, quarta ecc.), tanto

dell’assemblea ordinaria quanto di quella straordinaria, alle quali si applicano le disposizioni

previste per la seconda convocazione.

Nelle società quotate per le convocazioni successive alla seconda dell’assemblea straordinaria

occorre un quorum costitutivo di almeno 1/5 del capitale sociale ed un quorum deliberativo di

almeno 2/3 del capitale rappresentato in assemblea.

Tuttavia per quest’ultime, se lo statuto non prevede diversamente, la disciplina attuale stabilisce

che le assemblee si tengono in un’unica convocazione applicando direttamente le maggioranze più

basse: maggioranza richiesta per l’assemblea ordinaria di 2° convocazione, e per quella

straordinaria nelle convocazioni successive alla seconda.

4.Svolgimento dell’assemblea e verbalizzazione

L’assemblea è presieduta dal presidente (art 2371). Egli é la persona indicata nello statuto (che in

genere viene identificato con il presidente del Consiglio di amministrazione) o in mancanza da

quella eletta dalla maggioranza dei presenti. Il presidente viene assistito dal segretario, designato

nello stesso modo.

I poteri propri del presidente, attribuiti allo stesso dalla legge o dallo statuto, sono:

1) verificare regolarità della costituzione: cioè che l'avviso di convocazione sia stato regolarmente

formato, regolarmente pubblicato o inviato, in quest'ultimo caso che ci siano prove della

ricezione.

2) accertare l'identità e la legittimazione dei presenti: cioè che ognuno di loro sia effettivamente il

titolare delle azioni.

3) regolare lo svolgimento dell’assemblea e quindi dirigerla: é tenuto ad osservare le norme del

codice, per esempio che l'ordine de giorno venga seguito scrupolosamente, e l'eventuale

regolamento dei lavori assembleari. Questo potere, a sua volta, implica che il presidente regoli

gli interventi, dando la parola e togliendola.

4) accertare e proclamare i risultati delle votazioni.

Il presidente ha anche poteri derivati: cioè il potere di assumere decisioni su aspetti dell’attività

dell’assemblea non regolati e perciò rimessi alla discrezionalità dell’assemblea stessa. Es: scelta

del sistema di votazione, scioglimento della riunione o sospensione della stessa.

I soci che raggiungono 1/3 del capitale sociale rappresentato in assemblea possono chiedere il

rinvio dell’assemblea per non oltre 5 giorni, dichiarando di non essere stati sufficientemente

informati sugli argomenti discussi (art 2374). Il diritto di rinvio può essere esercitato una sola volta

per lo stesso oggetto, per evitare comportamenti ostruzionistici da parte della minoranza.

In realtà, gli amministratori non sono tenuti, neanche su richiesta dei soci, a fornire tutte le

informazioni inerenti gli specifici affari, sebbene nel tempo si siano moltiplicate le norme volte ad

83

Diritto commerciale 2

assicurare l’informazione pre-assembleare, proprio al fine di consentire ai soci l’esercizio

“consapevole” del voto in occasione di delibere di particolare rilievo (es. approvazione del bilancio).

Pertanto gli amministratori sono tenuti a redigere e a depositare preventivamente, presso la sede

sociale, determinati documenti informativi.

Nelle società quotate gli amministratori devono mettere a disposizione del pubblico sul sito internet

della società, una relazione sulle questioni relative alle materie dell’ordine del giorno, almeno 15

giorni prima della convocazione dell’assemblea.

Quando l’assemblea è convocata su richiesta della minoranza, la relazione è predisposta dagli

stessi soci, analogamente quando la minoranza richiede l’integrazione dell’ordine del giorno. Gli

amministratori possono comunque accompagnare le relazioni con le proprie valutazioni.

La scelta dei sistemi di votazione è LIBERA (per alzata di mano, per schede), sebbene non sia

concepibile il voto segreto, altrimenti non sarebbe possibile individuare i soci in conflitto di interessi

e quelli dissenzienti ai fini dell’impugnazione della delibera e del recesso.

Deve essere poi redatto il verbale, sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio. Se

l’assemblea è straordinaria deve essere necessariamente redatto dal notaio.

Il verbale deve essere poi trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea,

tenuto a cura dagli amministratori.

Dato che serve per futura memoria la disciplina attuale opta per il verbale analitico (l’analiticitá

riguarda non necessariamente lo svolgimento storico della riunione, ma le votazioni, cioè gli esiti).

Il verbale deve contenere:

- la data e il luogo dell'assemblea;

- l'identità dei partecipanti (quindi non solo dei soci, ma di tutti) e il capitale rappresentato da

ciascuno di essi;

- le modalità di svolgimento delle votazioni e il loro risultato;

- i soggetti che hanno espresso voto favorevole, voto dissenzienti o che si sono astenuti;

- sintesi delle dichiarazioni dei soci (su loro richiesta) pertinenti all’ordine del giorno;

- la sottoscrizione del presidente e del segretario o del notaio.

Il verbale deve essere redatto senza ritardo, tenendo conto comunque dei tempi necessari per la

tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione.

5.Diritto di intervento e diritto di voto (art 2370)

Possono intervenire in assemblea coloro che hanno il diritto di voto, quindi gli azionisti con diritto di

voto e i soggetti, che pur non essendo soci, hanno il diritto di voto (es. l‘usufruttuario e il creditore

pignoratizio).

Il diritto di intervento va riconosciuto anche agli azionisti con diritto di voto sospeso (es. socio

moroso). Queste azioni infatti vengono contate per il calcolo del quorum costitutivo.

Invece il diritto d’intervento non spetta agli azionisti senza diritto di voto (azionisti di risparmio),

un’eccezione è fatta per il socio che ha dato le proprie azioni in pegno o in usufrutto. Si afferma in

questo modo un rapporto di strumentalità tra diritto d’intervento e diritto di voto.

Partecipano all’assemblea anche i componenti degli organi amministrativi e di controllo, il

rappresentante comune degli azionisti di risparmio, quello degli obbligazionisti e i titolari degli

strumenti finanziari di partecipazione ad un specifico affare.

Per quanto riguarda le modalità di accertamento del diritto dei soci di intervenire in assemblea

occorre distinguere tra:

▪ società non quotate: la condizione che legittima l’intervento in assemblea deve sussistere il

giorno dell’adunanza. Tale circostanza va dimostrata tramite l’esibizione all’ingresso del

84

Diritto commerciale 2

certificato azionario. Se si tratta invece di azioni dematerializzate o inserite in un sistema di

gestione accentrata, è certificata da una comunicazione dell’intermediario che tiene i conti.

Per impedire manovre speculative o cambi d maggioranza a sorpresa, lo statuto può

impedire la vendita di azioni in prossimità dell’assemblea. Può infatti imporre il deposito

delle azioni presso la sede della società, oppure presso una banca indicata nell’avviso di

convocazione, entro un termine, durante il quale è vietato ritirare le azioni prima che

l’assemblea abbia luogo.

Se le azioni sono diffuse tra il pubblico in maniera rilevante, questo termine non può

superare i 2 giorni non festivi.

▪ società quotate: le azioni non sono materiali e gli azionisti, per partecipare all'assemblea,

devono farsi rilasciare una certificazione apposita dal gestore accentrato, che viene

trasmessa poi alla società. Anche qui, per evitare manovre speculative in prossimità

del’assemblea, la legittimazione ad intervenire si determina, non più il giorno stesso

dell’adunanza come per le società non quotate, ma 7 giorni prima. Nel frattempo le azioni

possono essere vendute, ma tale operazione non rileva ai fini della legittimazione per

l’esercizio del diritto di voto in assemblea. È come se la situazione fosse fotografata 7 giorni

prima dell’assemblea: se c’è una vendita di azioni, l’acquirente non avrà il diritto di voto

nell’assemblea, che spetterà al precedente proprietario.

Lo statuto può prevedere anche l’intervento in assemblea tramite mezzi di telecomunicazione, o

che il voto sia espresso per corrispondenza. In questo caso il soggetto si considera intervenuto in

assemblea.

6.Rappresentanza in assemblea (art 2372)

Nelle SPA é possibile farsi rappresentare, in quanto la persona del socio non é rilevante.

Coloro che hanno il diritto di voto possono farsi rappresentare in assemblea; nelle società chiuse lo

statuto può però limitare o vietare questa facoltà.

La delega deve essere redatta per iscritto. Deve essere portata dal delegato in assemblea: il

delegato la presenta, il segretario e il presidente la acquisiscono e la allegano ai documenti

dell'assemblea. Questo documenta che il socio era presente attraverso il suo delegato.

La delega non può essere in bianco ed é sempre revocabile nonostante qualsiasi patto contrario.

Può essere conferita anche solo per alcune proposte di voto o per alcune materie dell’ordine del

giorno. Queste deleghe parziali possono essere computate ai fini del quorum costitutivo

dell'assemblea, ma non per quello deliberativo per le delibere per cui il rappresentante non ha

esercitato il voto.

Mentre in diritto privato il delegato non può farsi sostituire, nella spa è invece prevista questa

possibilità, ma solo se lo prevede la delega (subdelega).

Se la rappresentanza è conferita ad enti o a società, questi possono delegare solo ad un proprio

dipendente o collaboratore.

Nelle società non quotate vi sono ulteriori limiti:

- limiti soggettivi: la rappresentanza non può essere conferita ai membri dell’organo

amministrativo, di controllo, dipendenti della società, membri delle società controllate e la

società di revisione.

Invece non vi è più il divieto, previsto nel’98, per le banche.

- limiti numerici: numero di soci che la stessa persona può rappresentare in assemblea. Nelle

società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio massimo 20 persone; in quelle

85

Diritto commerciale 2

che invece fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il limite dei soci cresce in base al

numero di soci: non più di 50 se il capitale non supera 5 milioni ecc.

In precedenza la delega non poteva essere stabile: una delega per ogni assemblea, che

comprendeva però anche le convocazioni successive. Dal 2003 questo limite è stato lasciato solo

per le società aperte, è venuto invece meno per quelle chiuse.

Sono state introdotte una serie di misure per agevolare l'esercizio per delega del diritto di voto

nelle società quotate:

a) è stato previsto il conferimento della delega anche per via elettronica;

b) se lo statuto non dispone diversamente, la società é tenuta a scegliere per ciascuna assemblea

un soggetto al quale gli azionisti possono conferire una delega, senza pagare, offrendo loro

l'alternativa di dotarsi di un rappresentante istituzionale indicato dalla società;

c) sono stati eliminati i limiti quantitativi al cumulo delle deleghe da parte dello stesso

rappresentante e sono caduti anche i divieti soggettivi validi per le società non quotate.

Il rappresentate deve comunicare per iscritto al socio le circostanze da cui deriva una sua

condizione di conflitto di interessi. In questo caso la procura dovrà contenere specifiche istruzioni

di voto da parte del socio per ciascuna delibera su cui è stata conferita la rappresentanza. Il

rappresentante in conflitto d’interessi non può in nessun caso discostarsi dalle istruzioni ricevute.

Nelle società quotate invece dei divieti soggettivi di rappresentanza, vige il principio di

trasparenza delle situazioni di conflitto di interessi del rappresentante, per consentire al socio

un conferimento consapevole della delega.

La disciplina delle società quotate, poi, prevede due istituti volti ad agevolare la raccolta delle

deleghe sia da parte del gruppo di comando, sia da parte degli azionisti di minoranza:

▪ SOLLECITAZIONE: è la richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolta da uno o più

soggetti (promotori) a più di 200 azionisti su specifiche proposte di voto, accompagnata da

raccomandazioni o altre indicazioni idonee a influenzare il voto.

Il promotore fa la sollecitazione diffondendo un prospetto e un modulo di delega, il cui

contenuto è determinato dalla Consob, al fine di garantire all'azionista di assumere una

decisione consapevole.

Il promotore è responsabile dell’idoneità delle informazioni rese, ma non deve più avere

specifici requisiti soggettivi come invece era chiesto in passato.

La Consob prevede regole di trasparenza e di correttezza per lo svolgimento della

sollecitazione: può sospenderla in caso di violazione di tali regole.

La delega può essere conferita solo per le assemblee già convocate.

Non può essere in bianco, infatti deve contenere: il nome del delegato, le istruzioni di voto,

la data e la sottoscrizione del delegante.

Il voto per delega è esercitato dal promotore, che può farsi sostituire solo da chi sia

espressamente indicato nel modulo di delega.

La violazione della disciplina espone a sanzioni amministrative pecuniarie e può riflettersi

sulla validità delle delibere assembleari se la delega è invalida.

▪ RACCOLTA DELLE DELEGHE: è la richiesta di conferimento di deleghe di voto effettuata

dalle associazioni di azionisti nei confronti dei propri associati. Lo scopo è quello di

agevolare l'esercizio indiretto del voto da parte di piccoli azionisti già organizzati in

associazione.

Anche se offre dichiarazioni o raccomandazioni che influiscono sul voto, non costituisce

una sollecitazione, e per questo non è sottoposta alla sua disciplina procedurale. 86

Diritto commerciale 2

Deve però rispondere a determinati requisiti: l’associazione deve essere composta da

almeno 50 persone fisiche, ciascuna delle quali deve essere proprietaria di azioni che non

superano lo 0,1% del capitale.

7.Limiti al diritto di voto. Il conflitto di interessi

Con l'esercizio del diritto di voto il socio concorre alla formazione della volontà sociale in

proporzione del numero di azioni possedute. L'esercizio del diritto di voto è in via di principio

rimesso all'apprezzamento discrezionale del socio, il quale deve però esercitarlo in modo da non

arrecare un danno al patrimonio della società.

Le deliberazioni assembleari sono infatti annullabili solo se la maggioranza si sia ispirata

esclusivamente ad interessi extrasociali, con danno, anche solo potenziale, per la società.

Quindi l’interesse sociale funge da limite alla libertà di espressione del voto.

Si definisce conflitto di interessi (art 2373) chi in una determinata delibera ha, per conto proprio o

altrui, un interesse personale contrastante con l’interesse della società. (es. compenso al socio

amministratore: se questo chiede un compenso eccessivamente alto, tale da compromettere una

maggiore distribuzione degli utili per gli altri soci).

In caso di confitto di interessi al socio non è più vietato il voto, come invece prevedeva la

precedente disciplina. Egli è libero di votare oppure astenersi, ma se vota la delibera approvata

con il suo voto determinante è impugnabile, qualora possa arrecare un danno alla società.

Occorrono dunque 2 condizioni:

1. Il suo voto deve essere stato determinate (prova di resistenza: si fa un calcolo a posteriori per

vedere se la delibera regge nonostante venga meno il voto del socio che ha il conflitto di

interessi);

2. La delibera può danneggiare la società (danno potenziale).

Tuttavia, mentre é semplice capire quale sia l'interesse personale del socio, cioè il suo vantaggio

economico, il problema diventa capire quale sia l'interesse della società. La società ha un

interesse che coincide sempre con la maggioranza dei soci, o va al di là? Si tratta del dibattito fra:

• teorie contrattualistiche: interesse sociale= interesse comune dei soci dell’esercizio di

un’attività economica a scopo di lucro;

• teorie istituzionalistiche: interesse sociale che come tale è superiore a quello dei soci.

Quindi il problema consiste proprio nell’individuare gli interessi in contrasto.

Il 2°comma dell’art 2373 prevede due ipotesi tipiche di conflitto di interessi:

1) I soci amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro

responsabilità;

2) Nel sistema dualistico, i soci che compongono il consiglio di gestione non possono votare

nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca e la responsabilità dei consiglieri di

sorveglianza.

In questi casi il diritto di voto viene meno perché il conflitto d’interessi e il danno alla società sono

evidenti.

Per quanto riguarda la prima ipotesi, in dottrina si discute se gli amministratori, che non possono

votare per la deliberazione riguardante la loro responsabilità, possano o meno votare per

un’eventuale transazione a seguito di tale delibera.

Occorre stabilire se la delibera sulla transazione riguardi o meno la responsabilità

dell’amministratore:

- Secondo l’interpretazione restrittiva, la transazione non ha ad oggetto la responsabilità e quindi

gli amministratori possono votare; 87

Diritto commerciale 2

- Secondo l’interpretazione estensiva invece, la norma parla di “deliberazioni riguardanti la sua

responsabilità” e la transazione rientrerebbe tra queste.

Non c’è soluzione, ma se si permette agli amministratori di votare sulle transazioni si va a svuotare

il divieto della norma.

Si può verificare che una delibera della maggioranza sia stata adottata non per danneggiare il

patrimonio sociale, ma per danneggiare i soci di minoranza (es. si delibera di aumentare il capitale

a pagamento con il solo scopo di ridurre la quota del socio di minoranza che non può sottoscrivere

l’aumento).

In questo caso non si può applicare il 2373 (conflitto di interessi) perché la società non subisce un

danno né attuale né potenziale.

La dottrina, per tutelare la minoranza, applica il principio di correttezza nel procedimento

deliberativo: la delibera è annullabile se ha il solo scopo di danneggiare i singoli soci.

Anche la giurisprudenza giunge alla stessa conclusione, cioè all’annullabilità della delibera,

facendo leva sull’abuso del diritto di voto (o eccesso di potere). Tuttavia sono rari i casi in cui le

delibere siano state annullate, perché è difficile per il socio di minoranza provare che la delibera

sia stata adottata per il solo scopo della maggioranza di ledere la sua posizione nella società.

Questi principi possono essere applicati anche nei casi in cui sia la minoranza ad abusare del

diritto di voto, o di altri diritti ad esse riconosciuti (es, abuso del diritto di convocazione o

ostruzionismo nel dibattito assembleare). In questi casi la sanzione non può essere la

l’annullamento della delibera, ma il risarcimento del danno; oppure l’annullamento del voto nel

caso in cui il voto contrario della minoranza sia in grado di bloccare la decisione della

maggioranza.

8.I patti parasociali (art 2341 bis)

I patti parasociali sono accordi tra alcuni o tutti i soci. Questi non vengono trascritti nello statuto. Il

patto permette ai soci che ne fanno di parte di aumentare il loro potere all’interno della società

(l’unione fa la forza).

Dal 2003 vi è stato il riconoscimento ufficiale dei patti parasociali. Attualmente abbiamo due

discipline in parallelo:

- Art 2341bis c.c: vale per le società chiuse e per le società che hanno azioni in misura rilevanti

per il pubblico.

- Art 122 tuf.: vale solo per le società quotate.

Il primo riconosce la validità dei patti parasociali e distingue tre categorie (tendenzialmente hanno

tre scopi diversi, ma spesso li troviamo tutti nello stesso patto):

1) SINDACATI DI BLOCCO: pongono limiti al trasferimento delle azioni dei membri, o delle

partecipazioni in società che controllano;

2) SINDACATI DI GOVERNO O DI CONTROLLO: hanno lo scopo di un esercizio congiunto

di un’influenza dominante nella società.

3) SINDACATI DI VOTO: i soci concordano preventivamente il modo in cui votare in

assemblea.

I patti possono essere stipulati in qualsiasi forma, quindi anche verbalmente ma nella prassi sono

sempre scritti.

All’interno del patto possono essere previste sanzioni in caso di violazione dell’accordo. 88

Diritto commerciale 2

I sindacati di voto possono avere carattere occasionale o permanente e, in questo secondo caso,

possono essere a tempo determinato a tempo indeterminato. Poi, si può stabilire che il modo come

votare sarà deciso all'unanimità o a maggioranza dei soci. Infine, si può stabilire che il voto sarà

esercitato nell'assemblea direttamente dei soci sindacati, oppure che questi rilascino una delega

ad un comune rappresentante.

I sindacati di voto danno un indirizzo unitario all’azione dei soci sindacati, e se stipulati fra soci di

minoranza, riescono a garantire una migliore difesa degli interessi comuni.

I pericoli, però, sono evidenti: I sindacati potrebbero cristallizzare il gruppo di controllo soprattutto

se stipulati a lungo termine. Il procedimento assembleare finisce per diventare un procedimento

solo formale, dato che le decisioni vengono prese prima e fuori dall'assemblea; sostanzialmente

chi decide é solo la maggioranza dei soci sindacati.

Perciò, la riforma del 2003 ha inciso sulla liceità e sulla validità dei sindacati di voto.

Essendo un patto parasociale, produce effetti solo tra le parti e non nei confronti della società. Il

voto dato in assemblea resta valido anche se è contrario all’accordo di sindacato.

Se uno o più soci versano in un conflitto di interessi, questo conflitto si estende anche agli altri

partecipanti del sindacato (portatori di un interesse altrui). In questo caso nella prova di resistenza

si terrà conto di tutti i voti sindacati.

I sindacati di voto creano problemi di trasparenza delle situazione che concorrono a formare,

attraverso la concentrazione e l’indirizzo unitario di voti. È proprio in questa prospettiva che il

legislatore dal 1998 al 2003 si è mosso, regolando la durata per evitare la cristallizzazione delle

posizioni di potere e assicurando un’adeguata pubblicità degli accordi.

Per quanto riguarda la durata:

- Se stipulati a tempo determinato non possono avere una durata superiore a 5 anni (3 nelle

società quotate), ma sono rinnovabili alla scadenza. Se è previsto un termine maggiore il patto

si considera stipulato comunque per 5 anni;

- Se stipulati a tempo indeterminato il socio può recedere dando un preavviso di 180 giorni.

Il secondo profilo riguarda la disciplina della pubblicità:

▪ nelle società non quotate che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, i patti

parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni

assemblea. La dichiarazione deve esse trascritta nel verbale di assemblea e questo deve

essere depositato presso l'ufficio del registro delle imprese.

L'omessa dichiarazione (non l’omessa comunicazione preventiva alla società) comporta la

sospensione del diritto di voto delle azioni cui si riferisce il patto e l'impugnabilità della

delibera, ai sensi dell'art 2377, qualora sia stata adottata con voto determinante di tali

azioni.

▪ nelle società quotate i patti parasociali devono esse comunicati alla Consob e alla società

quotata, pubblicati sulla stampa quotidiana e devono essere depositati presso il registro

delle imprese.

La violazione di tali obblighi comporta sanzioni amministrative pecuniarie ed anche la nullità

dei patti. Inoltre, per le sole azioni delle società quotate, la violazione degli obblighi di

pubblicità comporta anche la sospensione del diritto di voto relativo alle azioni sindacate. In

caso di inosservanza la delibera è impugnabile, anche dalla Consob, qualora sia stata

adottata con il voto determinante di tali azioni.

▪ Nessuna forma di pubblicità è prevista per i patti parasociali che riguardano le società che

non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (società chiuse). 89

Diritto commerciale 2

9.Deliberazioni assembleari invalide

La decisione dell'assemblea é vincolante, poiché rappresenta la volontà generale della società

(volontà della maggioranza). Vincola non solo i soci che hanno partecipato, ma anche quelli non

intervenuti o dissenzienti (assenti, astenuti o i contrari).

L'unico limite é che le decisioni devono essere legittime.

Il legislatore continua a chiamare i vizi allo stesso modo, cioè nullità ed annullabilità, anche se nel

diritto societario prevale il concetto di stabilità e quello di preferenza netta per la tutela

risarcitoria rispetto alla tutela reale. Per questo motivo il legislatore presentava la nullità come

sanzione eccezionale prevista solo per delibere con oggetto impossibile o illecito. Quindi, i vizi del

procedimento assembleare davano vita sempre all’annullabilità. Decorso il termine di 3 mesi

concesso per l’impugnativa, la delibera non era più contestabile, anche se i vizi procedimentali

erano gravi (es. mancata convocazione).

Questo per motivi pratici, perché la delibera non é un contratto, ma un atto da cui scaturiscono

effetti e una serie di comportamenti e di atti.

La giurisprudenza però non era d’accordo con il legislatore: al fine di tutelare la posizione dei soci

di minoranza, il più delle volte assenteisti e disinteressati, aveva dato luogo ad una terza categoria

di invalidità: l’INESISTENZA delle delibere. Si verificava nel caso in cui il vizio di procedimento

fosse stato tanto grave da non poter parlare di delibera invalida, ma di NON DELIBERA, ossia

inesistente del tutto per mancanza dei requisiti minimi.

Si arrivava così ad estendere la sanzione della nullità (prevista dal legislatore solo per casi

tassativi) anche a delibere che presentavano solo vizi di procedimento.

Tuttavia, ad un sistema di certezza del diritto si era sostituito un sistema giurisprudenziale di

incertezza, volto a valutare caso per caso se si trattasse di una delibera nulla, annullabile o

inesistente.

Per questo motivo il legislatore del 2003 ha eliminato del tutto la 3° categoria dell’inesistenza,

facendo rientrare tutti i vizi o nelle ipotesi di annullabilità o di nullità.

10.Le deliberazioni annullabili (art 2377)

L’attuale disciplina ribadisce che l’annullabilità costituisce la regola per le delibere assembleari

invalide: infatti sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformità con la legge

o con lo statuto.

Difficilmente riguarda i contenuti, anche se ci sono casi eccezionali: es. la legge prevede requisiti

per accedere alla carica di amministratore, nel caso in cui viene nominato u soggetto che non ha

tali requisiti, si ha un vizio non solo nel procedimento, ma anche nel contenuto della delibera). L'art

2377 serve ad evitare che si possano annullare delibere per difetti puramente formali. Il legislatore,

infatti, individua ipotesi più frequenti in cui il vizio procedimentale non provoca nessun effetto

sostanziale sulla decisione, quindi fa un catalogo di ipotesi in cui c'è il vizio di procedimento, ma la

deliberazione non si può annullare.

Sono annullabili le delibere invece quando:

A. Partecipano all’assemblea persone non legittimate (es. azionisti senza voto), ma solo

quando queste partecipazioni sono stati determinanti per la regolare costituzione

dell’assemblea;

B. Invalidità dei singoli voti o il loro errato conteggio, ma solo quando sono stati

determinanti per il raggiungimento della maggioranza; 90

Diritto commerciale 2

C. Incompletezza o inesattezza del verbale, tale da non permettere l’accertamento dei

contenuti, degli effetti e della validità della delibera.

L’impugnativa può essere proposta solo dai soggetti indicati espressamente dalla legge:

- Sindaci: hanno interesse al rispetto delle regole legali o statutarie, perché sono controllori

della legalità.

- Amministratori: perché sono interessati alla legalità della delibera dal momento che da

questa derivano delle loro responsabilità.

- Alcuni soci: quelli che hanno votato contro, quelli che erano assenti e gli astenuti. La

legge lo riconosce a quest'ultimo ma a volte l'astensione è strategica e serve per far

abbassare i quorum, quindi per agevolare una certa decisione. Il legislatore ha riconosciuto

comunque tale diritto perché è prevalsa l'idea che l'astenuto è colui che non esprime

nessuna volontà. L’astensione può quindi agevolare la delibera abbassando il quorum e

successivamente permette anche l’impugnazione.

NON può impugnare CHI HA VOTATO A FAVORE: in questo modo si nega il diritto di

ripensamento (quando ci si rende conto che la delibera non é legittima non si può tornare

indietro, perciò bisogna ponderare prima il voto, altrimenti tutte le condizioni successive

sono precluse).

- In alcuni casi tassativamente previsti per le partecipazioni rilevanti, o per i sindacati di

blocco, anche alla Consob.

- NON compete ai creditori sociali.

Inoltre, per evitare azioni di mero disturbo, l’impugnativa non è riconosciuta a tutti i soci che hanno

diritto di voto come in passato. Possono infatti impugnare solo gli azionisti che hanno diritto di voto

che rappresentano, anche congiuntamente (impugnazione collegiale):

- 1x1.000 del capitale nelle società aperte (che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio);

- 5% nelle altre società.

Lo statuto può però escludere o ridurre questo requisito, ma mai aumentare le percentuali.

I soci che non possono impugnare la delibera possono chiedere il risarcimento del danno

cagionato loro dalla non conformità della delibera alla legge o all’atto costitutivo. L’onere della

prova spetta a colui che agisce, ed è molto difficile per il socio provare un danno che derivi dal

vizio formale del procedimento. È molto più facile invece dimostrare un danno legato al contenuto

della decisione (approvare un bilancio da cui non risulta una distribuzione di utile). Il socio deve

anche provare il nesso casuale.

Il termine previsto per l’impugnazione è di 90 giorni dalla delibera, e se questa è soggetta ad

iscrizione o a deposito nel registro delle imprese, 90 giorni decorrono dall’iscrizione o dal deposito.

Per la Consob e Banca d’Italia il termine è invece di 180 giorni.

Se nessuno la impugna entro 90 giorni, la delibera diventa efficace e il vizio, anche se grave viene

sanato. Questo perché prevale l'esigenza di stabilità o di rapidità di decisione rispetto alla pura

legalità.

11.Procedimento d’impugnazione (art 2378)

L'impugnazione si fa con atto di citazione davanti il tribunale delle imprese della regione dove ha

sede la società. In precedenza il socio doveva depositare almeno un’azione nella cancelleria del

tribunale, attualmente non è più richiesto, ma il socio opponente deve dimostrare di avere il

numero di azioni necessarie per l’impugnazione (il 5% o l'1x1000). Deve inoltre mantenere le

azioni al di sopra di queste soglie per tutta la durata del processo (possesso minimo di azioni),

91

Diritto commerciale 2

altrimenti il giudice non può pronunciare l’annullamento, può provvedere solo al risarcimento del

danno se richiesto.

Se quindi l’azionista che ha votato contro la delibera, si è spogliato nel frattempo delle azioni, non

può più impugnarla.

L’impugnazione della delibera non comporta la sospensione della sua esecuzione.

Tuttavia il socio potrebbe volere la sospensione degli effetti, in attesa dell’annullamento della

delibera che potrebbe richiedere tempi lunghi. Secondo qualcuno ci sono delibere self-executing,

cioè che hanno un'esecuzione immediata, le quali non possono essere sospese dato che

l'impugnazione arriva quando la delibera già ha prodotto i suoi effetti.

In realtà non è così, infatti questa ipotesi é stata superata.

Si può chiedere, quindi, una sospensione di quasi tutte le delibere assembleari.

Tuttavia il giudice prima di sospendere, deve ascoltare gli amministratori e i sindaci e poi fare una

comparazione tra quale sarebbe il danno del socio impugnante e il danno della società con la

sospensione. Nella maggior parte dei casi non può sospendere, perché il danno della società

risulta essere maggiore rispetto al danno che subisce il socio.

Solo in caso eccezionali e per motivi di urgenza, il giudice potrebbe disporre immediata la

sospensione prima di sentire le parti.

Tutte le impugnative relative alla stessa deliberazione devono essere decise con un’unica

sentenza per evitare giudicati contrastanti.

La sentenza del giudice (sia quella della sospensione, sia quella che decide sull’impugnativa)

devono essere iscritte al registro delle imprese, a cura degli amministratori. In questo modo la

decisione è opponibile a terzi.

L’annullamento ha effetto per tutti i soci e gli amministratori devono prendere i conseguenti

provvedimenti, ed annullare gli effetti che la delibera ha già prodotto.

L’annullamento non ha efficacia retroattiva: restano salvi i diritti acquisiti in buona fede dai terzi in

base ad atti compiuti in esecuzione della delibera (la buona fede si presume, quindi dovrebbe

essere la società a provare il contrario).

L'annullamento, esattamente come la nullità, può essere evitato attraverso la sostituzione della

delibera, cioè la rimozione del vizio, oppure con la revoca dell’assemblea.

In questo caso, i soci che hanno impugnato hanno diritto alla condanna della società alle spese del

giudizio.

12.Le deliberazioni nulle (art 2379)

Rispetto alla normativa precedente, i casi di nullità delle delibere da uno sono passati a 3. L’art

2379 indica 3 casi tassativi:

1. OGGETTO IMPOSSIBILE O ILLECITO: contrario cioè a norme imperative, all’ordine

pubblico o al buon costume. (Es. si delibera di sopprimere il collegio sindacale). Sono nulle

anche le delibere in cui l’oggetto è lecito, ma il suo contenuto no: es. approvazione di un

bilancio falso.

Inoltre si ha nullità solo se la delibera è contraria a “norme imperative che tutelano un

interesse generale o lo stesso rapporto esistente all’interno della società, o il patrimonio

della stessa”. Mentre la nullità non si produce, nonostante la delibera sia illecita, qualora

vengano violate norme imperative dettate a tutela del singolo socio o di gruppi di soci. 92

Diritto commerciale 2

2. MANCATA CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA: mancata non irregolare (che é invece

vizio di annullabilità). Inoltre non può esercitare l’azione di nullità colui che nonostante la

mancata convocazione, ha dichiarato il proprio assenso allo svolgimento dell’assemblea.

3. MANCANZA DEL VERBALE: si deve trattare di una mancanza assoluta del verbale e non

un semplice incompletezza. Non si dichiara la nullità quando nel verbale è presente la data

della deliberazione e il suo oggetto è stato sottoscritto dal presidente dell’assemblea, o dal

presidente del consiglio d'amministrazione, o del consiglio di sorveglianza, e dal segretario

o dal notaio.

Inoltre questa causa di nullità può essere sanata con effetto retroattivo se viene redatto il

verbale prima dell’assemblea successiva.

La nullità delle delibere può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere

rilevata anche d’ufficio dal giudice.

La delibera nulla è inefficace, tranne nel caso sia retroattivamente sanata o per decorso del

termine d’impugnazione o per sostituzione di un’altra delibera valida.

Dunque gli amministratori non devono attuarla e devono prendere i relativi provvedimenti.

Mentre nel diritto privato l’azione di nullità non è soggetta a prescrizione, nel diritto societario

possono essere impugnate SENZA LIMITI DI TEMPO SOLO le delibere che modificano l’oggetto

sociale prevedendo attività illecite o impossibili.

In tutti gli altri casi invece il termine di decadenza è di 3 anni, che decorrono dall’iscrizione o

deposito al registro delle imprese se la delibera vi è soggetta, o in assenza dalla trascrizione al

libro delle adunanze dell’assemblea.

Sono fatti salvi, anche in questo caso, i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base agli atti

compiuti in esecuzione della delibera. Inoltre la nullità non può essere dichiarata se la delibera è

stata sostituita con un’altra presa in conformità della legge (la nullità è dunque sanabile,

contrariamente al diritto privato).

13.Casi speciali

Quando la delibera ha per oggetto l'aumento o riduzione del capitale, o l'emissione delle

obbligazioni, la nullità si può chiedere in un termine molto breve (180 giorni dell'iscrizione nel

registro delle imprese); addirittura, in caso di mancata convocazione, si riduce a 90 giorni

dall'approvazione del bilancio.

Per le società che fanno ricorso al mercato di rischio, anche se questi termini non sono trascorsi, la

nullità della delibera di aumento del capitale non può essere dichiarata se la delibera è stata

iscritta al registro delle imprese.

Per quelle che hanno ad oggetto la riduzione del capitale o l’emissione di obbligazioni, non si può

chiedere la nullità se vi è stata un’esecuzione, anche parziale, della delibera.

Tuttavia resta fermo il diritto al risarcimento del danno per soci e terzi.

La delibera del bilancio non è può più essere impugnata dopo l’approvazione del bilancio

successivo.

Se il bilancio è oggetto di giudizio da parte del revisore dei conti, la legittimazione ad impugnarlo

spetta ai soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale (percentuale dell'impugnativa

per l'annullamento, ma qui non c'è una distinzione fra società aperte e società chiuse).

Si mette questo limite per limitare l'impugnativa di nullità, che altrimenti spetterebbe a chiunque

abbia interesse. 93

Diritto commerciale 2

Capitolo 9

Amministrazione

1.Sistemi di amministrazione e di controllo (art 2380)

La riforma del 2003 ha previsto 3 sistemi di amministrazione:

o Sistema tradizionale: composta da 3 organi: assemblea, organo amministrativo, organo di

controllo. Gli ultimi due sono di nomina assembleari.

o Sistema dualistico: in cui amministrazione e controllo sono esercitati da un consiglio di

sorveglianza, nominato dall’assemblea, e da un consiglio di gestione nominato dal consiglio

di sorveglianza. Quest’ultimo è dotato di alcune competenze che nel sistema tradizionale

spettano all’assemblea (es. approvazione del bilancio).

o Sistema monistico: l’amministrazione ed il controllo sono affidati rispettivamente al

consiglio di amministrazione, nominato dall’assemblea, e da un comitato per il controllo

sulla gestione, che sorge all’interno del consiglio di amministrazione ed i suoi componenti

devono essere dotati di particolari requisiti di indipendenza e professionalità.

In tutti e 3 i modelli il controllo contabile è affidato ad un soggetto esterno (revisore contabile o

società di revisione). Il sistema tradizionale si applica qualora non sia previsto altro nello statuto.

Mentre quello monistico e dualistico, devono appunto essere espressamente previsti.

Questi modelli alternativi hanno avuto una diffusione scarsa.

Quando si scelse questa possibilità, lo si fece per perseguire due obiettivi:

- dare diverse opportunità all'autonomia degli statuti di scegliere liberamente il modello di

amministrazione e di controllo;

- facilitare gli investitori esteri ad investire in SPA, attraverso il modello monistico, per quanto

riguarda gli investitori angloamericani, e il modello dualistico, per quanto riguarda gli investirò

tedeschi.

2.Struttura e funzioni dell’organo amministrativo

L’organo amministrativo può essere composto da un unico amministratore oppure da una

pluralità di amministratori (consiglio di amministrazione).

Le società quotate devono avere più amministratori: questo per garantire la nomina di almeno un

amministratore da parte dei soci di minoranza e di un amministratore indipendente.

Lo statuto può determinare un numero minimo e un numero massimo di componenti.

La gestione della società è affidata in via esclusiva agli amministratori, ai quali spetta compiere

tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale (art 2380bis). Dalla lettura di

questa norma sembrerebbe che il potere degli amministratori sia limitato alle operazioni che sono

solo necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.

In realtà anche le operazioni non necessarie (cioè quelle che sono solo opportune, funzionali

all'oggetto sociale) spettano agli amministratori, perché la discrezionalità dell'azione amministrativa

è ineliminabile, cioè l'azione di gestione dell'impresa, essendo un'attività, comprende tutte

operazioni e scelte che devono essere prese al momento.

L'oggetto sociale, quindi, non costituisce un limite al potere degli amministratori, ma diciamo la

direzione da seguire.

Sono attribuiti per legge agli amministratori:

• Potere gestorio: deliberano su tutti gli argomenti sulla gestione che la legge non

attribuisce all’assemblea. 94

Diritto commerciale 2

• Potere di rappresentanza: alcuni o tutti gli amministratori hanno la rappresentanza della

società, cioè di manifestare all’esterno la volontà della stessa.

• Potere d’impulso all’attività dell’assemblea: convocano e fissano l’ordine del giorno.

• Tenuta dei libri e delle scritture contabili: in particolare devono redigere annualmente il

progetto di bilancio. Devono inoltre provvedere agli adempimenti pubblicitari previsti dalla

legge.

• Prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società e, almeno, attenuare le

conseguenze dannose.

• Adottare ed attuare modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire la

commissione di reati dai quali può conseguire la responsabilità amministrativa della società

Le funzioni degli amministratori sono inderogabili da parte dell’autonomia privata e sono poteri che

essi esercitano in posizione di formale autonomia rispetto all’assemblea. Non possono quindi

essere spogliati dei relativi poteri e doveri.

L’amministrazione, poi, può essere affidata a non soci. Questo indica il principio fondamentale

della separazione tra la proprietà e la gestione: il gestore può essere anche non socio.

Il rapporto tra gli amministratori e la società NON è un MANDATO.

Queste funzioni vengono attribuite agli amministratori dalla legge, e non per mandato dei soci.

Devono vigilare sul rispetto della legge da parte dell’assemblea e sono penalmente e civilmente

responsabili dei loro doveri, sia nei confronti della società, sia nei confronti dei creditori sociali se

pregiudicano l’integrità del patrimonio sociale.

Oggi, l'opinione prevalente è che sia un rapporto atipico: viene attribuito un potere di gestione,

potere vasto e non definibile. Si parla, quindi, di contratto di amministrazione.

3.Il rapporto assemblea-amministratori

La ripartizione delle competenze fra assemblea e amministratori per la gestione della società

risulta dal coordinamento di 2 norme:

- Art 2364 n.5: l’assemblea ordinaria delibera sull’autorizzazioni richieste dallo statuto per il

compimento degli atti degli amministratori, ferma restando la responsabilità di quest’ultimi.

- Art 2380 bis, 1°comma: la gestione della società spetta esclusivamente agli amministratori che

compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

Dunque possiamo dire che la competenza gestoria dell’assemblea è DELIMITATA e SPECIFICA:

solo per gli atti espressamente previsti dalla legge (approvazione del bilancio, dividendo degli utili,

nomina e revoca degli amministratori). Mentre quella degli amministratori ha carattere

GENERALE: sussiste per tutti gli atti d’impresa che non sono riservati all’assemblea.

Gli amministratori infatti, una volta nominati dall’assemblea, hanno poteri propri che non derivano

dall’assemblea. Mentre l’assemblea è un organo irresponsabile, gli amministratori sono

responsabili civilmente e penalmente.

Gli amministratori quindi NON sono MANDATARI, non hanno l’obbligo di conformarsi all’istruzione

dell’assemblea (mandante).

Dunque l’assemblea non può impartire direttive vincolanti agli amministratori, e questi non sono

obbligati, salva diversa disposizione statutaria, a sottoporre una preventiva autorizzazione delle

loro iniziative all’assemblea.

Questo assetto organizzativo è inderogabile.

Lo statuto può infatti prevedere che l’assemblea sia chiamata ad autorizzare atti di gestione di

competenza degli amministratori: in questo caso infatti l’assemblea è chiamata ad esprimersi su

proposta degli amministratori, non può sostituirsi a quest’ultimi. 95


PAGINE

201

PESO

1.32 MB

AUTORE

fran_93

PUBBLICATO

7 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fran_93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Mongilio Roberta.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea magistrale in giurisprudenza

Riassunto esame Diritto internazionale, prof Virzo, libro consigliato Introduzione al diritto internazionale, Ronzitti
Appunto
Riassunto esame Diritto del lavoro, prof Santucci, libro consigliato Istituzioni del diritto del lavoro e sindacale, vol 2
Appunto
Riassunto esame Diritto del lavoro, prof Santucci, libro consigliato Istituzioni del diritto sindacale e del lavoro, vol 3
Appunto
Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Fabiani, libro consigliato Diritto processuale civile, vol 1, Balena
Appunto