Riassunto esame Diritto commerciale, prof Mongillo, libro consigliato Diritto delle società vol 2, Campobasso

Diritto commerciale 2

Diritto delle società (vol. II) - Campobasso

Capitolo 1

Le società

Le società si distinguono in:

• Società di persone: società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita semplice.
• Società di capitali: società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata.
• Società cooperative.
• Mutue assicuratrici.

Dal diritto comunitario:

• Società europee;
• Società cooperative europee.

1. Il contratto di società

Con il contratto di società 2 o più persone si impegnano a conferire beni o servizi per l’esercizio in comune dell’attività economica con lo scopo di dividerne gli utili. Nella SPA e nella SRL è possibile costituire una società unipersonale, cioè con un solo socio (rinvio). Mentre, per le società di persone non vi è tale possibilità, infatti il legislatore concede 6 mesi di tempo per ricostruire la pluralità di soci, altrimenti la società si scioglie.

Il contratto di società può essere inserito nei contratti associativi o con comunione di scopo, che si differenziano dai contratti di scambio:

• Nei contratti associativi, l’evento che soddisfa l’interesse è comune; mentre, nei contratti di scambio l’evento che soddisfa l’interesse di uno può essere diverso da quello che soddisfa l’interesse di un altro.
• Nei contratti associativi, a differenza di quelli di scambio, le prestazioni possono essere di diversa natura o di diverso ammontare.
• Il contratto associativo è plurilaterale ed aperto.
• Il contratto associativo può porre anche le basi per un’organizzazione futura di attività.
• Nei contratti associativi, le ipotesi di invalidità del singolo non comportano l’invalidità dell’intero contratto.

Al contratto di società si applica la disciplina generale dei contratti prevista dal codice civile, oltre che la disciplina speciale per i singoli tipi. Il contratto delle società di persone non richiede particolari forme, a differenza della SPA dove deve essere redatto per atto pubblico. La pubblicità della società di persona non ha funzione di pubblicità costitutiva, ma di pubblicità normativa, cioè serve solo per stabilire il tipo di regime di disciplina. Infatti, la società di persone non iscritta nel registro delle imprese è solo irregolare.

Se le parti non scelgono il modello legale, il legislatore prevede due modelli residuali:

• Se l’attività d’impresa è agricola, si applicherà il regime della società semplice;
• Se l’attività d’impresa è commerciale, si applicherà il regime della società in nome collettivo.

Contratto di società e organizzazione

Con il contratto di società le parti si impegneranno per vita ad una struttura organizzativa fatta di persone mezzi per esercitare l'attività d'impresa. Essi diventano titolari di 2 categorie di situazioni soggettive:

• SITUAZIONI DI NATURA AMMINISTRATIVA: hanno ad oggetto la partecipazione individuale all'attività comune (es. diritto di voto).
• SITUAZIONE DI NATURA PATRIMONIALE: hanno ad oggetto la partecipazione individuale ai risultati dell’attività (es. diritto agli utili).

Proprio perché diritti di ciascuno vanno inseriti nell'ambito dell'organizzazione creata, questo giustifica la subordinazione degli interessi individuali all'interesse del gruppo. Questa subordinazione non è assoluta, infatti il sacrificio delle posizioni individuali deve essere sempre strumentale alla migliore realizzazione del risultato finale del gruppo.

Per evitare abusi della maggioranza vengono adottati due principi:

• Principio di esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede;
• Principio di parità di trattamento.

2. La nullità del contratto di società

L’art 2332 disciplina la nullità della SPA, che è diversa dalla nullità dei singoli contratti, infatti è non retroattiva (non pregiudica gli atti compiuti dopo l’iscrizione) ed è sanabile (quando viene eliminata la causa di nullità prima che la sentenza passi in giudicato); rimane, però, imprescrittibile (può essere fatta valere da chiunque senza limiti di tempo).

Per la società di persone, innanzitutto, vale la disciplina della nullità dei contratti in generale, però gli effetti del 2332 si possono estendere analogicamente per evitare discriminazioni nei confronti di terzi. Quindi, anche in questo caso, la nullità non è retroattiva ed è sanabile.

3. I conferimenti

I caratteri della società sono:

• Conferimenti dei soci;
• Esercizio in comune dell’attività;
• Divisione degli utili.

I conferimenti costituiscono l’apporto dei soci che va a costituire il patrimonio iniziale della società; il conferimento è necessario per acquisire la qualità di socio. In questo modo, ciascun socio sceglie quale parte di ricchezza personale esporre al rischio d’impresa. Possono formare oggetto di conferimento beni o servizi, e anche ogni entità suscettibile di valutazione economica.

4. Società e associazione in partecipazione

Associazione in partecipazione: l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili dietro corrispettivo di un apporto. Va distinto dal conferimento che ha un vincolo di destinazione stabile e in caso di fallimento fallisce solo l’associante, che è imprenditore. L’associato può portare il proprio lavoro: se riesce ad ottenere il risultato, partecipa agli utili; in caso contrario, sarà soggetto al rischio d’impresa. Il legislatore prevede dei limiti: gli associati in partecipazione possono essere fino ad un massimo di 3.

5. Il patrimonio sociale

Il patrimonio sociale è costituito dai rapporti giuridici attivi e passivi della società ed è costituito inizialmente dai conferimenti versati dai soci, anche se dopo può variare quantitativamente e qualitativamente. La sua consistenza viene documentata dal bilancio. Si definisce patrimonio netto la differenza positiva fra attività e passività. Il patrimonio ha funzione di garanzia, perché costituisce una garanzia per i creditori; una garanzia che può essere:

• Principale: se insieme alla società rispondono anche i soci;
• Esclusiva: se risponde solo la società.

6. Il capitale sociale nominale

È un’entità numerica che esprime la somma di tutti i conferimenti. È un valore storico che rimane fisso per tutta la durata della società, fino a quando non si prevede una riduzione o un aumento con modifica dell’atto costitutivo. Il capitale sociale svolge due funzioni:

• Vincolistica: i conferimenti non possono essere toccati dai soci. Solo allo scioglimento possono essere restituiti, dopo aver soddisfatto i creditori sociali.
• Organizzativa: è termine di riferimento per accertare se la società ha conseguito utili o perdite.

7. Esercizio in comune dell’attività economica

L’oggetto sociale è l’attività economica che i soci svolgono in comune (cioè deve essere dettata al raggiungimento di un risultato comune e deve essere imputabile al gruppo), la quale deve essere determinata dall’atto costitutivo, ma può essere anche modificata con relativa modifica. Deve essere un’attività produttiva, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi.

8. Società occasionali

È possibile svolgere attività economica comune non professionale. In questo caso verrà applicato il regime della società prescelto, ma questa non fallirà. Dalle società occasionali vanno distinti:

• Unico affare: non si ha società e impresa perché 2 persone realizzano insieme un unico affare attraverso il compimento di un solo atto economico.
• Singolo affare complesso: si ha sia società che impresa perché l’affare è singolo, però per sua natura richiede il compimento di numerose operazioni e un apparato produttivo.

La società occasionale è possibile anche nel caso di attività che richieda pochi atti coordinati, in assenza di un apparato produttivo.

9. Società fra professionisti

Dalla società fra professionisti vanno distinti:

• Incarico congiunto: assunzione congiunta di un incarico in campo a più professionisti;
• Società di mezzi: più professionisti usano dei beni strumentali per esercitare ognuno un’attività individuale;
• Società di servizi: società che offrono sul mercato un prodotto complesso, per la cui realizzazione c’è bisogno dell’apporto di soci o di terzi (es. società di revisione contabile).

Le società fra professionisti hanno ad oggetto l’esercizio in comune dell’attività professionale: l’attività va imputata alla società e viene svolta tramite i suoi soci. Bisogna distinguere:

• Professioni protette: è prevista l’iscrizione in specifici albi. Inizialmente poteva essere usata solo la società di persone in modo da non compromettere il carattere personale della prestazione. Oggi, non è più così, infatti si può usare anche la società di capitali.
• Professioni non protette: non è prevista l’iscrizione in particolari albi. Può essere usata sia la società di persone, che la società di capitali. Chi svolge questa professione non ha l’obbligo di esecuzione personale, così però il professionista diventa vero e proprio imprenditore commerciale.

È previsto che:

• L’atto costitutivo deve prevedere l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale;
• La denominazione deve indicare società fra professionisti;
• È incomputabile la partecipazione contemporanea in altre società fra professionisti;
• Il socio professionista deve osservare il codice deontologico del proprio ordine;
• La società deve essere iscritta in un’apposita sezione del registro delle imprese;
• Ogni cliente può scegliere liberamente da chi farsi assistere;
• Il socio professionista è direttamente responsabile in caso di inadempimento.

10. La società fra avvocati

La società fra avvocati ha ad oggetto esclusivo l’esercizio dell’attività professionale dei propri soci. È regolata dalle norme della SNC. Tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e non è consentita la partecipazione in altre società fra avvocati. La ragione sociale deve contenere l’indicazione società fra avvocati.

Per la costituzione si seguono le regole della SNC, però la società fra avvocati è iscritta in un’apposita sezione del registro delle imprese, che ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. È prevista, inoltre, l’iscrizione in una sezione speciale dell’albo degli avvocati. Le cause di invalidità sono quelle previste dalla disciplina generale dei contratti, per quanto riguarda gli effetti invece:

• La dichiarazione di nullità o annullabilità non è retroattiva;
• Resta ferma la responsabilità dei soci per le obbligazioni anteriori;
• La sentenza di nullità o annullabilità nomina i liquidatori;
• L’invalidità non può essere pronunciata se la causa di nullità è stata eliminata da una modifica dell’atto costitutivo.

La società fra avvocati non è soggetta a fallimento. Il cliente può scegliere liberamente il proprio difensore, però solo tra chi presenta i requisiti richiesti. L’amministrazione non può essere affidata a terzi. Per le obbligazioni sociali si applica la disciplina della SNC, mentre per quanto riguarda la responsabilità professionale il socio incaricato è personalmente ed illimitatamente responsabile e con lui risponde la società con il proprio patrimonio.

11. Lo scopo

La società può perseguire:

• Lucrativo: società che svolge attività d’impresa con i terzi allo scopo di conseguire gli utili, destinati ad essere divisi fra i soci. Tale scopo viene perseguito dalle società di persone e dalle società di capitali.
• Mutualistico: società che forniscono direttamente ai soci beni, servizi ed occasioni di lavoro più vantaggiosi rispetto a quelli che i soci stessi otterrebbero sul mercato. Tale scopo viene perseguito dalle società cooperative.
• Consortile: società che operano con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci, consistente in un particolare vantaggio patrimoniale degli imprenditori consorziati. Tale scopo è perseguito da tutte le società, tranne dalla società semplice.

A parte le eccezioni previste dalle leggi speciali, la società persegue uno scopo egoistico fondato sull’autodestinazione degli utili.

12. Società ed associazione. L'impresa sociale

Distinzione fra società ed associazione:

• Natura dell’attività esercitabile: a differenza delle associazioni, la società persegue un’attività produttiva condotta con metodo economico.
• Scopo-fine: scopo della società è scopo economico, mentre scopo dell’associazione è scopo ideale o altruistico.

Società: autodestinazione degli utili. Associazione: eterodestinazione degli utili.

L’impresa sociale, invece, sono tutte quelle organizzazioni private che esercitano senza scopo di lucro e in via stabile e principale attività d’impresa al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilità sociale (es. assistenza sociale, istruzione). Viene mantenuto il divieto di distribuire utili. Le imprese sociali sono soggette alla vigilanza del Ministero del lavoro, che può disporre la perdita della qualifica se riscontra l’assenza delle condizioni per il riconoscimento. Le società comunque perseguono scopo economico e non ideale, quindi le norme sulle società senza scopo di lucro sono eccezionali.

13. Società e comunione

• Società: contratto che ha per oggetto l’esercizio in comune di un’attività economica; i beni servono per realizzare l’attività d’impresa e, essendo parte del patrimonio sociale, sono soggetti ad un vincolo di destinazione per lo svolgimento dell’attività. Il socio, quindi, può utilizzare i beni sociali solo per scopi legati alla società. Fino a quando dura la società, nessun socio può chiedere lo scioglimento del capitale; se un socio vuole recedere non riceverà la restituzione del bene conferito, ma il corrispondente valore economico. Solo i creditori sociali, e non quelli personali, possono aggredire il patrimonio sociale.
• Comunione: situazione giuridica che nasce quando la proprietà spetta in comune a più persone ed ha per oggetto il semplice godimento della cosa comune. L’attività è un mezzo per assicurare la conservazione della cosa comune e ciascun comproprietario può servirsi di questa nel rispetto dell’uso degli altri, così come ognuno può chiedere lo scioglimento della comunione. I creditori personali del singolo possono aggredire la cosa comune. Nella comunione manca un vincolo di destinazione, quindi non gode di autonomia patrimoniale.

Non possono esistere società di mero godimento (è necessario un’attività produttiva); società immobiliari di comodo (dove il patrimonio è costituito solo ed esclusivamente dagli immobili conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel conferire tali immobili in locazione agli stessi). Sono valide le società immobiliari, che hanno per oggetto esclusivo la gestione di un albergo per la produzione di servizi.

14. Società e comunione d’impresa

La distinzione fra società e comunione diventa più difficile quando vi è un bene il cui godimento richiede lo svolgimento di un’attività produttiva. Per passare dalla comunione alla società bisogna verificare se c’è l’effettivo esercizio di un’attività comune d’impresa (es. i comproprietari di un cinema danno vita a comunione se la gestiscono individualmente ad anni alterni oppure ne godono l’utilità dandola in affitto; danno vita, invece, ad una società se decidono di gestirla in comune).

15. L’impresa coniugale

L’impresa coniugale è una particolare figura di comunione d’impresa: impresa collettiva gestita da entrambi i coniugi e costituita dopo il matrimonio. I coniugi possono anche costituire una società, ma se non dicono nulla si applicherà il regime della comunione familiare:

• I creditori dell’impresa possono soddisfarsi su tutti i beni della comunione e possono aggredire anche il patrimonio personale dei soci;
• I creditori personali possono soddisfarsi anche sui beni della comunione;
• Per lo scioglimento è prevista una disciplina diversa da quella della società.

Si crea un’impresa collettiva che non dà vita ad un patrimonio autonomo e il cui regime non è né quello della comunione ordinaria, né quella della società di fatto.

16. I tipi di società

I tipi di società possono essere aggregati in categorie omogenee secondo alcuni criteri di ...