Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Pederzini, libro consigliato Diritto commerciale 2, diritto delle società, Campobasso

Riassunto del libro "Diritto commerciale 2 diritto delle società" di G.F. Campobasso

Le società

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva; sono le strutture tipiche per l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa. Vi sono otto tipi di società fra i quali le parti possono liberamente scegliere, in modo da dotarsi dell’assetto organizzativo che meglio risponde alle loro esigenze:

• Società semplice;
• Società in nome collettivo;
• Società in accomandita semplice;
• La società per azioni;
• La società in accomandita per azioni;
• La società a responsabilità limitata;
• La società cooperativa;
• Le mutue assicuratrici.

Vi sono inoltre due tipi societari regolati dal diritto comunitario:

• La società europea;
• La società cooperativa europea.

Le società si dividono in:

• Società di persone (semplice, in nome collettivo, in accomandita semplice);
• Società di capitali (per azioni, in accomandita per azioni, S.R.L.).

La nozione di società

Art. 2247 definizione di società: "Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili". Fino al 1993 questa era anche la nozione stessa di società, dato che il codice del 1942 non consentiva la costituzione di una società da parte di una sola persona e quindi con atto non contrattuale. Questa possibilità è stata tuttavia prevista per la società a responsabilità limitata e per la società per azioni che pertanto possono essere costituite con atto unilaterale. Le società sono quindi enti associativi a base contrattuale, esse nascono dall’accordo di due o più parti per costituire e regolare fra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale.

Sotto il profilo contrattuale, le società possono essere inquadrate nella categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo che si distinguono da quelli di scambio in quanto in essi l’avvenimento che soddisfa l’interesse di tutti i contraenti è unico. Conseguenze:

• Nei contratti associativi le prestazioni di ciascuna parte possono anche essere di diversa natura e ammontare: non sono destinate a scambiarsi tra loro in rapporto di corrispettività; tutte sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune e tutte trovano il loro corrispettivo nella partecipazione ai risultati dell’attività comune o nell’acquisto della partecipazione sociale.
• Il contratto associativo è potenzialmente plurilaterale e aperto; il numero di parti può liberamente variare in aumento o in diminuzione durante lo svolgimento del rapporto senza che si abbia scioglimento dell’originario contratto.
• Il contratto associativo (in particolare quello di società) è contratto di organizzazione di una futura attività, pertanto, esso non esaurisce la sua funzione con l’esecuzione delle prestazioni (i conferimenti) in quanto fissa le basi organizzative della futura attività comune – dal contratto nascono perciò situazioni strumentali.

Nei contratti associativi la nullità, l’annullabilità e la risoluzione per inadempimento o impossibilità sopravvenuta che colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano n., a., r. dell’intero contratto salvo che la partecipazione venuta meno debba considerarsi essenziale. Che la società sia per legge qualificata come un contratto, implica poi l’applicabilità in materia della restante disciplina dei contratti ed eventuali deroghe.

Elementi distintivi della società

Gli elementi distintivi della società rispetto ad altri fenomeni associativi sono:

• I conferimenti dei soci;
• L’esercizio in comune di un’attività economica (scopo-mezzo);
• Lo scopo di divisione degli utili (scopo-fine).

I conferimenti

Essi sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa; ciascun socio destina stabilmente per la durata della società un contributo e si espone al rischio di impresa. È coessenziale all’essenza stessa della società che tutti i soci partecipino al rischio d’impresa comune. L’oggetto dei conferimenti può essere costituito da beni e servizi trasferiti in proprietà o anche concessi semplicemente in godimento e più in generale ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento della comune attività di impresa. L’ampio principio dell’art. 2247 trova tuttavia, puntuale applicazione solo nelle società di persone e nelle S.R.L. (società a responsabilità limitata); nelle società per azioni incontra, invece, significative limitazioni in quanto è stabilito che non possono formare oggetto di conferimento “le prestazioni d’opera o di servizi”.

L'esercizio in comune di attività economica

È questo il c.d. scopo-mezzo del contratto di società ed oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività si specifica nell’atto costitutivo ed è modificabile solo secondo regole precise. Deve trattarsi di:

• Un’attività produttiva cioè a contenuto patrimoniale, condotta secondo metodo economico e finalizzata alla produzione di beni o servizi;
• Un’attività produttiva esercitata in comune.

Problematico è individuare quest'ultimo requisito: affinché un’attività sia comune è necessario che sia preordinata al raggiungimento di un risultato unitario e comune. Di un risultato giuridicamente imputabile al gruppo in quanto tale in modo che tutti siano partecipi del risultato positivo o negativo della medesima attività. Affinché il risultato sia imputabile al gruppo è necessario osservare il modo di svolgimento dell’attività: chi agisce nei rapporti esterni deve essere abilitato ad agire in nome e per conto del gruppo.

Società e associazione in partecipazione

Sulla base di questo requisito è possibile identificare la differenza tra società e associazione in partecipazione: Art. 2549 "Con il contratto di associazione in partecipazione l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto". Nell’associazione in partecipazione l’attività d’impresa resta propria ed esclusiva all’associante; titolare dell’impresa è e resta solo l’associante ed i terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni solo verso lo stesso. Inoltre, la gestione dell’impresa è riservata all’associante sebbene anche l’associato partecipi al relativo rischio economico. Nel caso in cui l'associato sia una persona fisica l'apporto di cui al primo comma non può consistere, nemmeno in parte, in una prestazione di lavoro."

L’associazione in partecipazione si distingue in quanto manca del requisito dell’attività comune.

Le società occasionali

Le società sono, di regola, titolari di un’impresa collettiva e ad esse è applicabile la disciplina dell’attività di impresa; se l’attività è commerciale, anche le società sono esposte al fallimento. Ma le società possono essere utilizzate anche per l’esercizio di attività produttiva a carattere non imprenditoriale? Esiste società senza impresa? Società occasionali: l’art. 2247 non richiede il requisito della professionalità per cui l’esercizio in comune di un’attività economica non professionale (occasionale) è sufficiente per dar vita ad una società, ma non ad un’impresa. Alle società occasionali si applica la disciplina della società prescelta, ma non quella dell’impresa.

A riguardo si distinguono tre ipotesi:

• Unico atto: non vi è né società né impresa quando due persone realizzano insieme un affare che si risolve nel compimento di un solo atto economico o anche di più atti non coordinati da un disegno unitario;
• Affare complesso: si ha sia impresa che società quando due persone decidono di compiere insieme un singolo affare complesso che per sua natura implica il compimento di operazioni numerose e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo;
• Società occasionale in senso proprio: esercizio in comune di attività oggettivamente non duratura che cioè si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati che non richiedono la predisposizione di alcun apparato produttivo oggettivamente apprezzabile.

La figura della società occasionale (società senza impresa) è ammissibile ma il fenomeno ha rilievo pratico del tutto marginale se correttamente inteso come esercizio in comune di attività non duratura.

Società tra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica, ma non è legislativamente attività di impresa. Per cui una società tra professionisti è sicuramente un’altra ipotesi di società senza impresa. Acceso dibattito sull’ammissibilità delle società tra professionisti che aveva visto prevalere la soluzione negativa la realtà però spinge sempre di più in senso opposto.

Fenomeni che non bisogna confondere con la società tra professionisti:

• Incarico congiunto: ciascun professionista si obbliga nei confronti del cliente ad eseguire personalmente una propria prestazione intellettuale sia pure coordinando il proprio operato con quello del collega (due distinte attività professionali coordinate); ciascun professionista risponde personalmente del proprio operato e ha diritto a un proprio distinto compenso anche quando nulla sia dovuto all’altro.
• Società di mezzi: società costituita da professionisti che ha come oggetto l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni e NON l’esercizio della professione (i due professionisti sono sia professionisti che soci di una comune impresa societaria); le società di mezzi tra professionisti sono lecite e sono certamente titolari di un’impresa commerciale in quanto svolgono attività d’impresa e non attività intellettuale.
• Società di servizi imprenditoriali: esse offrono sul mercato un prodotto complesso per la cui realizzazione sono necessarie ANCHE prestazioni professionali che hanno però carattere strumentale e servente rispetto al servizio unitario offerto dalla società. Un esempio di tali società è la società di ingegneria la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione di opere di ingegneria, ma comprende anche ulteriori prestazioni es. ricerche di fattibilità, reperimento fondi, fino alla realizzazione e alla vendita degli impianti. È chiaro che questa attività non coincide per natura, contenuto e finalità con quella propria di alcuna delle professioni intellettuali (le società di consulting engineering hanno inoltre trovato esplicito riconoscimento legislativo nel 1993). Un altro esempio sono le società di elaborazione elettronica dei dati contabili o le società di revisione legale dei conti.

Per quanto riguarda le società tra professionisti vere e proprie, esse hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale agli stessi riservata per legge. Gli incarichi professionali sono assunti dalla società ed è la società che giuridicamente si obbliga ad eseguire le relative prestazioni professionali sia pure attraverso i propri soci a loro volta obbligati verso la società a prestare la propria attività intellettuale. Si faceva una distinzione tra professioni protette (= professioni il cui esercizio è subordinato all’iscrizione in appositi albi professionali) e professioni non protette (= professioni per le quali non è prescritta l’iscrizione).

Il problema dell’ammissibilità delle società tra professionisti si poneva solo per le professioni protette:

• Perché solo a queste ultime era riferibile la legge del 1939 (che disciplinava gli studi di assistenza e consulenza e stabiliva che le persone munite dei necessari titoli di abilitazione che si associavano per l’esercizio della professione potevano usare come denominazione del loro ufficio esclusivamente la dizione di STUDIO).
• E perché si riteneva ammissibile che chi svolge una professione non protetta possa operare con i clienti secondo modelli giuridici diversi da quelli inderogabilmente fissati per le professioni intellettuali sottraendosi così all’obbligo di esecuzione personale della prestazione ex artt. 2229 ess.

L’orientamento per cui le professioni intellettuali non protette possono essere esercitate in società ha trovato anche riconoscimento legislativo nel 2013. Tuttavia, nel momento in cui la professione viene esercitata in società e viene meno la personalità della prestazione, quest’ultima non è più classificabile come opera intellettuale per cui il professionista intellettuale non protetto socio di una società diventa produttore di servizi e quindi imprenditore commerciale soggetto alla disciplina dell’impresa. Quanti esercitano professioni non protette possono validamente costituire qualsiasi tipo di società, non essendo vincolati al rispetto dell’art. 2332 così facendo esercitano un’opzione che li pone fuori dalla categoria dei professionisti intellettuali.

Per quanto riguarda invece, le professioni intellettuali protette, prevaleva nella giurisprudenza l’orientamento per cui la società di professionisti era nulla per violazione di norme imperative e nulli erano anche i contratti di opera professionale dalla stessa stipulati. L’opinione della dottrina era, invece, variegata. Per la giurisprudenza il carattere rigorosamente personale della prestazione, imposto dall’art. 2332, non era conciliabile con l’esercizio della professione da parte di un ente impersonale qual è una società; l’esercizio in comune di un’attività comporta inevitabilmente spersonalizzazione delle prestazioni personali.

Questa visione della giurisprudenza era motivata con il timore che con l’esercizio dell’attività professionale in forma societaria, la persona fisica che ha eseguito materialmente la prestazione intellettuale potesse sottrarsi ad ogni responsabilità civile personale diretta e nei confronti di terzi dato che il contratto di opera intellettuale viene stipulato con la società e non con i soci professionisti.

Nel tempo il legislatore è intervenuto in modo non decisivo e settoriale per esempio ammettendo le società di avvocati nel 2001 e le società di persone tra professionisti per la prestazione di servizi interdisciplinari nel 2006. Nel 2011, con la legge 183, finalmente si è avuta un’ampia riforma degli ordini professionali che ha tra l’altro incluso:

• L’abrogazione della legge 1815/1939, facendo salve le associazioni professionali e i diversi modelli societari già vigenti all’entrata in vigore del provvedimento;
• La possibilità di costituire società per l’esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari;
• La possibilità che alla società di professionisti partecipino anche soci non professionisti per la fornitura di prestazioni tecniche o per finalità di investimento anche se il numero e la partecipazione al capitale dei soci professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci (se viene meno questa condizione deve essere ripristinata in sei mesi).

Altri aspetti di questa disciplina riprendono principi già enunciati (per le società tra avvocati e per la prestazione di servizi interdisciplinari):

1. L’atto costitutivo della società tra professionisti deve prevedere l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci (principio di esclusività dell’oggetto sociale); può trattarsi anche di più attività professionali se i soci svolgono attività diverse (c.d. società multiprofessionali).
2. Si può partecipare solo ad una società di professionisti (esclusività della partecipazione).
3. La denominazione deve contenere l’indicazione di società tra professionisti.
4. Il socio professionista è tenuto all’osservanza del codice deontologico del proprio ordine e può opporre agli altri soci il segreto professionale. La cancellazione del socio professionista dall’albo comporta poi anche l’esclusione dalla società. Anche la società è tenuta al rispetto del regime professionale dell’ordine cui risulti iscritta.
5. La società si iscrive in un’apposita sezione speciale del registro con funzione di pubblicità notizia.