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del costo complessivo del credito, solo il consumatore può recedere dal contratto senza penalità;

C) qualora il finanziatore ecceda il credito, il consumatore può sempre opporre al cessionario tutte le

eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, compresa la compensazione;

D) in caso di inadempimento del fornitore, il consumatore può agire contro il finanziatore, nei limiti del

credito concesso, quando quest'ultimo ha l'esclusiva per la concessione di credito ai clienti del fornitore.

La vigilanza sulle rispetto della disciplina del credito al consumo è affidata alla Banca d'Italia per i contratti

stipulati da banche, all'Uic per quelli stipulati da intermediari finanziari e al ministero dello sviluppo

economico per i contratti con i fornitori (art 128).

CAP.15

L'INTERMEDIAZIONE MOBILIARE

A.I SERVIZI DI INVESTIMENTO

1_LE SOCIETÀ DI INTERMEDIAZIONE MOBILIARE.:

I servizi di investimento comprendono una serie di attività che hanno per oggetto valori mobiliari e altri

strumenti finanziari: compravendita degli stessi; collocamento sul mercato di nuove missioni; gestione di

patrimoni mobiliari; raccolta di ordini di acquisto o di vendita.

Queste operazioni era impastato svolte oltre che dalle banche, da una serie di soggetti solo in parte

regolamentati e sottoposti a vigilanza: agenti di cambio, commissionaria di borsa, società fisica fiduciarie,

consulenti finanziari e così via.

La prima radicale riforma del settore sia nel 1991 con l'introduzione di una specifica disciplina dell'attività di

intermediazione mobiliare (legge 1/1991) ispirata dalla duplice finalità di migliorare l'efficienza dei mercati

mobiliari e di tutelare gli investitori contro negligenze, abusi e possibili frodi di quanti operano come

intermediari di tali mercati.

Viene introdotta una nuova categoria di soggetti ai quali è riservato, con alcune eccezioni, esercizi di

confronti del pubblico della relativa attività: le società d'intermediazione mobiliare (Sim).

La relativa disciplina è oggi collocata nella d.lgs. 58-1998 (Tuf).

L'attuale normativa discipline servizi di investimento avente ad oggetto strumenti finanziari; vale a dire:

valori mobiliari come le azioni, le obbligazioni e i titoli del debito pubblico; strumenti negoziati sul mercato

monetario come le cambiali finanziarie; strumenti finanziari derivati, come il futures, gli swaps e le options.

Costituiscono servizi di investimento le seguenti attività quando hanno per oggetto strumenti finanziari:

A) negoziazione per conto proprio; attività di acquisto e vendita improprio di strumenti finanziari e svolta

nei confronti del pubblico con lo scopo di realizzare una differenza fra prezzo di acquisto prezzo di vendita.

B) esecuzione di ordini per conto dei clienti; cioè l'acquisto e la vendita per conto del cliente attuata

attraverso contratti di commissione con o Senza rappresentanza;

C) collocamento sul mercato di strumenti finanziari di nuova emissione come già emessi;

D) gestione di portafogli;

E) ricezione e trasmissione di ordini nonché mediazione;

F) consulenza personalizzata in materia di investimenti;

G) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione; cioè la gestione di un mercato di strumenti finanziari

diverso dai mercati regolamentati (art 1, com 5).

L'Esercizio nei confronti del pubblico di servizi di investimento riservato alle Sim, alle banche ed alle

imprese di investimento estero (art 18).

Le società d'intermediazione mobiliare devono essere costituite esclusivamente in forma di società per

azioni e la denominazione sociale deve comprendere le parole "società di intermediazione mobiliare".

Devono avere un capitale versato non inferiore a quello determinato in via generale dalla Banca d'Italia. I

soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo devono possedere specifici

requisiti di onorabilità e professionalità (art 13).

Le società autorizzate sono iscritte in un apposito albo tenuto dalla stessa Consob.

Le Sim sono soggette a revisione contabile obbligatoria (art 9). Sono sottoposte alla vigilanza della Consob e

della Banca d'Italia per assicurarne la trasparenza e la correttezza dei comportamenti nonché la sana e

prudente gestione (art 5). Le Sim in crisi sono soggette ad amministrazione straordinaria e liquidazione

coatta amministrativa, con esclusione del fallimento, secondo la disciplina che ricalca quella prevista per le

banche (art 56-58).

2_DISCIPLINA GENERALE DEI SERVIZI DI INVESTIMENTO.:

Ulteriore novità dell'attuale disciplina del 1991 è l'introduzione di una disciplina generale dei servizi di

investimento e dei relativi contratti, volta ad assicurare la trasparenza e la correttezza dei rapporti con i

clienti ed in particolare ridurre i rischi degli stessi siano danneggiati da situazioni di conflitto di interessi

dell'impresa di investimento. Gli intermediari devono:

A) comportarsi con diligenza, correttezza trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per

l'integrità dei mercati;

B) acquisire dai clienti le informazioni necessarie ed operare in modo che gli stessi siano sempre

adeguatamente informati;

C) utilizzare comunicazioni pubblicitarie promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;

D) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento

dei servizi;

E) adottare ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il

cliente, o fra clienti, e gestire tali situazioni in modo da evitare di incidano negativamente sugli interessi del

cliente.

F) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti

dei clienti sugli strumenti finanziari sul denaro affidato.

La Consob, sentita la Banca d'Italia ha tuttavia il potere di graduare i doveri di condotta degli intermediari

nei confronti dei clienti in relazione alla qualità, all'esperienza e quindi alle diverse esigenze di tutela di

questi ultimi (art 6, comma due-quater, tuffo). Gli investitori sono classificati in tre categorie: cliente al

dettaglio, clienti professionali e controparti qualificate.

-Clienti al dettaglio sono, tutti i clienti che non siano qualificati professionali o controparti qualificate. Per

costoro non si presume il possesso di una specifica competenza finanziaria taglia consentire di effettuare

da soli una corretta valutazione di dischi e scelte di investimento consapevoli. LA disciplina della Consob

impone pertanto obblighi di informazione particolarmente estese rigorose arrivo degli intermediari prima

durante e dopo la prestazione del servizio. L'Intermediario è tenuto a verificare che lo stesso sia in

condizione di comprendere i rischi che lo specifico strumento finanziario o il servizio di investimento

comportano (c.d test di appropriatezza), avvisandolo in caso contrario (artt 41-42 reg.). Inoltre deve anche

verificare che le operazioni consigliate o da realizzare siano adeguati rispetto agli obiettivi di investimento

ed alla capacità finanziaria del cliente (c.d. Test di adeguatezza). L'intermediario è esonerato da tali

valutazioni (adeguatezza e appropriatezza) solo quando si limita alla mera ricezione ed esecuzione degli

ordini impartiti dai clienti, nei casi in cui la normativa Consob lo permette per operazioni su strumenti

finanziari non complessi (art 43 reg).

-Clienti professionali sono per contro investitori che si presumono in possesso del livello di conoscenza ed

esperienza necessaria per comprendere i rischi connessi al servizio finanziario da prestare tutto. Gli obblighi

di informazione degli intermediari sono pertanto significativamente ridotti.

-Controparti qualificate sono infine soggetti individuati dalla legge (banche, intermediari finanziari ecc),

normalmente in possesso di una elevata esperienza in campo finanziario (art 6 com 2-quater, lett d, e art

58 reg. Consob).

Gli intermediari possono, di loro iniziativa o su richiesta del cliente, attribuire allo stesso una qualifica che

comporta maggiore tutela rispetto a quella che astrattamente gli spetterebbe.

Altro principio generale è che tutti i contratti con clienti al dettaglio relativi a servizi di investimento devono

essere redatti in forma scritta a pena di nullità, salvo quelli di consulenza; nullità che però può essere fatta

valere solo dal cliente. Una copia del contratto deve essere consegnata allo stesso (art 23, comma 1 e 3, Tuf

e 37 reg. Consob).

È invece opinione prevalente e corretta che la violazione degli obblighi di condotta dell' intermediario nella

fase precontrattuale, specialmente dell'obbligo di corretta informazione del cliente, rileva ai fini del

risarcimento del danno ma di regola non comporta nullità del contratto.

Generalizzando quanto previsto dalla legge 1-1991 per le sole gestioni detto di patrimoni mobiliari, l'attuale

disciplina fissa per tutti i servizi di investimento il principio che gli strumenti finanziari e di denaro i singoli

clienti costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell'intermediario e degli altri clienti.

Meno rigida di quella prevista dalla legge 1 del 1991 è invece la disciplina degli operazione di negoziazione

degli strumenti finanziari trattati nei mercati regolamentati. Con l'attuazione della direttiva Ce 21-4-2004,

n. 39, è stata infatti soppressa la regola che gli intermediari devono eseguire relativi ordini di acquisto e di

vendita dei clienti esclusivamente in detti mercati, in modo da denti e loro le migliori condizioni possibili.

I promotori finanziari possono essere ausiliari autonomi o subordinati e devono osservare i rapporti con la

clientela le regole di presentazione e di comportamento stabilire dalla Consob. La Consob esercita nei

confronti dei promotori poteri regolamentari, di controllo ed eroga le relative sanzioni amministrative.

L'efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari conclusi fuori sede è sospesa per sette giorni

dalla data di sottoscrizione da parte dell'investitore.

È consentita anche la promozione e di collocamento a distanza con tecniche di comunicazione che non

comportano la presenza contemporanea del cliente e del soggetto offerente. La Consob sentita la Banca

d'Italia provvede alla relativa regolamentazione.

Nei giudizi per il risarcimento dei danni prodotti nello svolgimento di servizi, spetta l'intermediario provare

di aver agito con la specifica diligenza richiesta (art 23, comma 6).

In caso di condanna definitiva dell'intermediario per violazione dei doveri di comportamento nella

prestazione di servizi finanziari, gli investitori non professionali possono rivolgere domanda di indennizzo

ad un apposito fondo di garanzia per i risparmiatori e investitori, di recente istituzione, gestito dalla Consob

e finanziato con la metà degli importi delle sanzioni pecuniarie erogate dalla stessa Consob per tale genere

di violazioni (art 8, d.lgs. 8-10-2007, n. 179).

3_(segue):LE GESTIONE DI PORTAFOGLI.:

Fra i servizi di investimento una specifica disciplina legislativa, oltre che regolamentare, è dettata per la

gestione di portafogli di investimento che continua ad essere svolta anche dalle società fiduciarie che può

essere svolta anche dalle società di gestione del risparmio.

Gli strumenti finanziari sono acquistati in nome e per conto del cliente (mandato con rappresentanza) e

detenute in deposito regolare dall'intermediario, previo consenso scritto del cliente, in nome proprio e per

conto del cliente (mandato senza rappresentanza).

In base alla disciplina generale dei servizi di investimento, il contratto stipulato con un cliente al dettaglio

deve essere redatto in forma scritta a pena di nullità. Il contratto deve inoltre specificare una serie di dati

stabiliti dalla Consob con proprio regolamento e in particolare, le categorie di strumenti finanziari nelle

quali può essere investito del patrimonio gestito e la tipologia di operazioni che l'intermediario può

effettuare.

Il contratto deve anche indicare se l'intermediario può utilizzare la c.d "leva finanziaria": se può cioè

assumere obbligazioni per conto degli investitori che impegnano per importo eccedente il patrimonio

affidato in gestione.

Deve infine indicarsi se l'intermediario può delegare l’esecuzione dell'incarico ricevuto ad altri soggetti

autorizzati alla prestazione dello stesso servizio (art 38 reg. Consob 16190/2007).

Il cliente può sempre impartire istruzioni vincolanti sulle operazioni da effettuare deve poter recedere dal

contratto in ogni momento.

È nullo ogni patto che il deroghi a tale disciplina e la nullità può essere fatta valere solo dal cliente (art 24,

comma 2).

Regola generale oggi fissata dall'art 22, il patrimonio conferito in gestione dal singolo cliente costituisce

tutti gli effetti patrimonio separato da quello dell'impresa di investimento e dagli altri clienti.

B.GLI ORGANISMI DI INVESTIMENTO COLLETTIVO

4_CARATTERI GENERALI.:

Gli organismi di investimento collettivi sono organismi con diversa forma giuridica che investono in

strumenti finanziari o in altre attività il denaro raccolto fra il pubblico dei risparmiatori operando secondo

criteri di gestione fondati sul principio della ripartizione dei rischi.

Consentono una gestione di massa del risparmio raccolto; consentono inoltre di attenuare i rischi

dell'investimento azionario attraverso un'opportuna composizione e diversificazione del portafoglio titoli.

Consentono infine un pronto disinvestimento se l'organismo collettivo è di tipo aperto; permettono c'è di

ottenere in ogni momento il rimborso del capitale.

Gli organismi di investimento collettivo del risparmio (Oicr) possono assumere nel nostro ordinamento due

diverse forme giuridiche: fondi comuni di investimento e società di investimento a capitale variabile (Sicav).

In entrambe le configurazioni è presente una società per azioni che ha per oggetto di investimento

collettivo del risparmio raccolto secondo il principio della ripartizione dei rischi. Nettamente diverso è però

il rapporto che s'instaura fra le società e la massa degli investitori.

Nei fondi comuni gli investitori (partecipanti al fondo) non diventano soci della società (società di gestione)

che provvede all'investimento collettivo. Le somme versate dagli investitori e le attività in cui le stesse sono

investite costituiscono infatti un patrimonio autonomo (il fondo comune) da quello delle società di gestione

che lo amministra.

I fondi comuni di investimento possono essere di tipo aperto o di tipo chiuso. Nei primi i partecipanti

possono ottenere in ogni momento il rimborso delle quote di partecipazione. Nei secondi invece il diritto di

rimborso è riconosciuto solo a scadenze predeterminate.

Le società d'investimento capitale variabile (Sicav) sono invece organismi di investimento collettivo in

forma di società per azioni nei quali l'investimento da parte dei risparmiatori viene attraverso la

sottoscrizione delle azioni emesse dalle società. Non si costituisce quindi un patrimonio separato ed è lo

stesso patrimonio della società ad essere investito in strumenti finanziari o altri beni.

Nel 1983 con l'istituzione di fondi comuni di investimento mobiliare di tipo aperto (legge 77-1983

modificata dal d.lgs 83-1992). Successivamente sono state introdotte le società d'investimento a capitale

variabile (d.lgs 84-1992).

L'intera materia è confluita nel Tuf del1998 (art 34-50).

L'attuale disciplina riserva alle società di gestione del risparmio (Sgr) ed alle Sicav la prestazione del servizio

di "gestione collettiva del risparmio".

Tale è il servizio che si realizza attraverso lo svolgimento anche di una sola delle seguenti attività: 1) la

promozione, istituzione ed organizzazione di fondi comuni di investimento e l'amministrazione rapporti con

partecipanti; 2) la gestione dei patrimoni di fondi comuni di investimento o di Sicav, di propria o di altrui

istituzioni, mediante l'investimento avente ad oggetto strumenti finanziari, crediti o altri beni mobili o

immobili (art 1, comma 1, lett.n, Tuf).

5_I FONDI COMUNI DI INVESTIMENTO. STRUTTURA. TIPOLOGIA.:

La legge delinea per i fondi comuni di investimento una complessa struttura organizzativa, ispirata dalla

finalità di tutelare i risparmiatori che optano per tale forma di investimento collettivo.

I profili fondamentali possono essere così fissati:

A) il fondo comune di investimento è un fondo istituito e gestito nell'interesse dei partecipanti da società

specializzate in tale attività e dotati di specifici requisiti;

B) il fondo comune è un patrimonio autonomo di pertinenza di una pluralità di partecipanti, gestito in

Monte;

C) le somme versate dai partecipanti sono investite dalla società di gestione in strumenti finanziari, crediti o

altri beni mobili o immobili, secondo quanto specificato da un apposito regolamento del fondo;

D) gli strumenti finanziari e le disponibilità liquide sono custoditi presso una banca, che provvede anche ad

eseguire le operazioni decise della società di gestione;

E) le quote di partecipazione al fondo sono tutte di uguale valore e attribuiscono uguali diritti;

F) la gestione del fondo sottoposta ad una serie articolata di controlli affidati a soggetti diversi: banca

depositaria, società di revisione, Banca d'Italia e Consob.

La distinzione di base è quella fra fondi aperti fondi chiusi.

Nei fondi aperti, che sono i più diffusi, gli investitori possono sottoscrivere in ogni momento quote del

fondo, il cui ammontare non è perciò predeterminato al momento della sua istituzione.

Il patrimonio dei fondi aperti può essere investito esclusivamente in strumenti finanziari quotati e non

quotati e in depositi bancari di denaro (c.d fondi mobiliari), col rispetto dei limiti dei criteri fissati dalla

Banca d'Italia.

I fondi aperti sono poi distinti fondi armonizzati e fondi non armonizzati (artt 8e9 d.m.. 228-1999).

Il patrimonio dei fondi aperti armonizzato è investito esclusivamente in strumenti finanziari previsti dalle

direttive comunitarie in materia e con l’osservanza dei criteri di limiti stabiliti in attuazione delle stesse.

I fondi aperti non armonizzati sono quelli che non si conformano alle direttive comunitarie in materia,

restando assoggettati solo alla più permissiva normativa regolamentare nazionale.

Fondi di investimento chiusi, che si caratterizzano per il fatto che i partecipanti non hanno la libertà di

entrata e di uscita proprio di fondi aperti.

L'ammontare del fondo è infatti predeterminata al momento della sua istituzione che deve essere raccolto

mediante una o più emissioni di quote di partecipazioni che devono essere sottoscritte entro il termine

massimo di 18 mesi (art 14 D.m). I fondi chiusi e non possono comunque avere durata superiore a 30 anni

(art 6, comma 2 D.m).

È obbligatorio adottare la forma della fondo chiuso quando il patrimonio è investito in: a) beni immobili o

diritti reali immobiliari; B) crediti e titoli rappresentativi di crediti; C) altri beni, diversi dai precedenti e dagli

strumenti finanziari, per i quali tuttavia esiste una mercato ed abbiano un valore determinabile con

certezza, con periodicità almeno semestrale.

La forma del fondo chiuso è inoltre obbligatoria quando il patrimonio è investito in misura superiore al 10%

gli strumenti finanziari non quotati diversi da quote di altri organismi di investimento collettivo (art 12,

comma 1 Dm).

La normativa regolamentare prevede infine tre particolari categorie di fondi aperti o chiusi: i fondi riservati,

i fondi speculativi e i fondi garantiti.

I fondi riservati sono fonti a quali possono partecipare solo "investitori qualificati", quali individuati dalla

stessa normativa regolamentare (art 1, comma 1 let. h, d.m).

I fondi speculativi (art 16 Dm), tali fondi, a differenza di quelli riservati, non possono essere oggetto di

offerta pubblica; non possono avere più di 200 partecipanti; l'ammontare minimo della sottoscrizione

iniziale è particolarmente elevato (€ 500.000).

All'opposto, i fondi garantiti sono fondi che si attengono alle regole prudenziali di gestione fissate alla

Banca d'Italia inoltre garantiscono la restituzione del capitale investito, e/o riconoscono un rendimento

minimo mediante la stipula di apposite convenzioni con una banca, un assicurazione, imprese di

investimento o intermediari finanziari soggetti a vigilanza prudenziale (art 15-bis d.m).

6_(segue):ISTITUZIONE DEL FONDO. PARTECIPANTI.:

L'Iniziativa dell'istituzione di fondi comuni di investimento è riservata alle società di gestione del risparmio

(art 33 Tuf).

Tali società (SGR) devono essere costituite in forma di società per azioni che sono assoggettati alla

disciplina speciale che sostanzialmente coincide con quella prevista per le società di intermediazione

mobiliare.

Le Sgr rispondenti ai requisiti fissati per legge (art 34 Tuf), devono essere preventivamente autorizzate allo

svolgimento dell'attività dalla Banca d'Italia, sentita la Consob. Le società autorizzate sono iscritte in

apposito albo tenuto dalla Banca d'Italia (art 35) e sottoposte alla vigilanza della stessa e della Consob.

Le SGR, oltre a promuovere e gestire fondi propri possono anche: A) prestare il servizio di gestione di

portafogli di investimento; B) prestare attività di consulenza in materia di investimenti; C) istituire e gestire

fondi pensione; D) gestire, per delega, fondi comuni istituiti da altri società di gestione o patrimoni di Sicav

(art 33, comma 2,art 43, comma7, Tuf).

Il regolamento redatto osservando i livelli generali di terminare la Banca d'Italia sentita la Consob deve

stabilire:

1) la denominazione e la durata del fondo;

2) le modalità di partecipazione al fondo, i termini e le modalità dell'emissione e dell'estinzione dei

certificati della sottoscrizione e il rimborso delle quote, nonché le modalità di liquidazione del fondo;

3) gli organi competenti per le scelte di investimento e criteri di ripartizione degli investimenti medesimi;

4) il tipo di beni, di strumenti finanziari e di altri valori in cui è possibile investire il patrimonio del fondo;

5) i criteri di determinazione dei proventi e dei risultati della gestione specificati in particolare se questi

saranno integralmente reinvestiti nel fondo ovvero distribuiti in tutto o in parte;

6) le spese a carico del fondo è quelle a carico della società di gestione;

7) la misura e criteri di determinazione delle provvigioni spettanti alla società di gestione e degli oneri a

carico dei partecipanti;

8) le modalità di pubblicazione del valore delle quote di partecipazione.

La circolazione delle quote di partecipazione è tuttavia rara nei fondi di tipo aperto. I partecipanti possono

infatti chiedere in ogni momento il rimborso delle quote al prezzo corrente, determinato dalla società di

gestione con periodicità almeno settimanale e pubblicato sui giornali indicati nel regolamento del fondo. Il

rimborso, deve avvenire entro 15 giorni dalla richiesta, tramite la banca depositaria (art 10 Dm 228-1999).

Nei fondi chiusi invece i partecipanti hanno diritto di richiedere il rimborso delle quote solo a scadenze

predeterminate.

7_(segue):NATURA DEL FONDO.GESTIONE.CONTROLLI.:

Le somme versate le partecipanti,I titoli, le altre attività con le stesse acquistate costituiscono il patrimonio

del fondo comune. Patrimonio che il regolamento del fondo può anche articolare in comparti, in base alle

caratteristiche dei beni nei quali dovranno essere investiti le risorse finanziarie ed alle relative strategie di

investimento.

Per legge, "ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto dello stesso fondo, costituisce

patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da

quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società".

Il fondo gode di una piena e perfetta autonomia patrimoniale.

La soluzione prevalente è quella del patrimonio autonomo delle società di gestione.

È così certo che la società di gestione è per legge investita il potere di decidere tutti gli atti di

amministrazione e di disposizione del patrimonio del fondo, senza alcuna possibilità di ingerenza da parte

degli investitori.

La società di gestione deve inoltre osservare le seguenti regole generali di comportamento: A) operare con

diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei partecipanti al fondo e dell'integrità del mercato; B)

organizzarsi in modo da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni gestiti e, in

situazioni di conflitto, assicurare comunque agli stessi un equo trattamento; C) adottare misure idonee a

salvaguardare i diritti dei partecipanti ai fondi, ed in particolare disporre di risorse e procedure adeguate

per assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi (art 40, comma uno, Tuf).

La società di gestione è tenuta ad osservare nelle operazioni di investimento una serie articolata di divieti e

di limiti fissati dalla Banca d'Italia al fine di assicurare il contenimento ed il frazionamento del rischio (provv

14-4-2005, capitolo III).

La banca depositaria funge anche da tramite necessario per l'esecuzione di tutte le operazioni disposte

dalla società di gestione. E la società di gestione decide, la banca depositaria detieni i valori ed attua le

decisioni della prima.

La banca depositaria è infatti tenuta ad accertare che le operazioni disposte dalla società di gestione siano

conformi alla legge, regolamento ed alle prescrizioni degli organi di vigilanza. Accerta la legittimità delle

operazioni di emissione e rimborso delle quote del fondo, il calcolo del loro valore e la destinazione dei

redditi del fondo. Accerta infine che nelle operazioni relative al fondo la controprestazione sia ad essa

dimessa nei termini d'uso (art 38, comma 1).

Per garantire la trasparenza dell'attività del fondo, la società di gestione deve redigere particolari scritture

contabili del fondo: libro giornale del fondo, rendiconto annuale della gestione del fondo, relazione

semestrale, prospetto del valore unitario delle quote di partecipazione e del valore complessivo dei fondi

aperti con periodicità almeno pari all'immissione o rimborso delle quote (art 2 Dm 228-1999).

La Società di gestione e infine sottoposta al controllo della Banca d'Italia della Consob (art 5 Tuf).

La prima è investita di ampi poteri regolamentari e di vigilanza per assicurare la regolarità della gestione e

la stabilità patrimoniale del fondo. La Consob è competente per quanto riguarda la trasparenza e la

correttezza dei comportamenti nei confronti degli investitori.

8_I FONDI PENSIONE.:

I fondi pensione costituiscono forme di previdenza complementare collettiva di natura privata introdotte

dal d.lgs 21-4-1993, n 124 e ora disciplinata dal d.lgs 5-12-2005, n. 252, per l'erogazione ai lavoratori e liberi

professionisti di trattamenti pensionistici integrativi di quelli corrisposti dal sistema obbligatorio pubblico.

I fondi pensione chiusi possono essere costituiti sotto forma di associazione riconosciuta o non riconosciuta

(Fondi esterni), ovvero come patrimonio di destinazione separato dell'ente che lo istituisce (fondi interni).

L'esercizio dell'attività di fondi pensione deve essere autorizzata da una apposita commissione di vigilanza

(Covip). I fondi autorizzati sono iscritti in un albo tenuto dalla medesima autorità (art 19 d,lgs 252-2005).

Il fondo puo' però procedere direttamente solo alla sottoscrizione con l'acquisto di partecipazioni in società

immobiliari e di quote di fondi comuni di investimento chiusi. La gestione degli altri investimenti deve

essere invece affidata a intermediari specializzati, attraverso la stipula di apposite convenzioni con le quali

sono fissati i criteri generali di gestione del fondo pensione.

Possibile solo quando il gestore garantisce la restituzione del capitale, i fondi pensione rimangono titolari

dei valori e delle disponibilità conferire in gestione, che in ogni caso costituiscono patrimonio separato ed

autonomo da quello del gestore.

Ai fondi pensione costituiti in forma di associazioni si applica la disciplina dell'amministrazione straordinaria

e della liquidazione coatta amministrativa prevista per le banche con esclusione del fallimento.

9_LE SOCIETÀ DI INVESTIMENTO A CAPITALE VARIABILE.:

Le società di investimento a capitale variabile (Sicav), introdotte dal d.lgs 84/1992 ed oggi disciplinate dal

Tuf (artt 43-50), sono società per azioni che hanno per oggetto esclusivo l'investimento collettivo in

strumenti finanziari del patrimonio raccolto mediante l'offerta al pubblico di proprie azioni.

Agli investitori sono offerte azioni della stessa società e non certificati di partecipazione ad un fondo

costituente patrimonio separato da quello della società.

La Sicav si differenzia perciò da una comune società per azioni per il fatto che è una società a capitale

variabile: è possibile l'ingresso ed uscita dei soci senza che le corrispondenti variazioni del capitale sociale

comportino una modifica dell'atto costitutivo.

La costituzione delle Sicav deve essere preventivamente autorizzata la Banca d'Italia, sentita la Consob (art

43, comma 1). Ai fini dell'autorizzazione è, fra l'altro richiesto un capitale sociale iniziale non inferiore a

quello stabilito in via generale della Banca d'Italia. Lo statuto delle Sicav deve contenere indicazioni su

vivere di svolgimento dell'attività di investimento analoghe a quelle previste per il regolamento di fondi

comuni. La Banca d'Italia ne attesta la conformità alle prescrizioni di legge e di regolamento ed ai criteri

generali della stessa fissati (art 43 comma tre).

Le Sicav sono caratterizzate dalla variabilità del capitale sociale. Infatti il capitale di una Sicav è sempre

uguale al patrimonio netto detenuto dalla società, valutato secondo i criteri fissati dalla Banca d'Italia.

Il capitale delle Sicav si riduce per l'esercizio da parte dei soci del diritto di rimborso delle azioni. Ai soci che

recedono è rimborsato il valore reale delle azioni, determinato con periodicità indicata nello statuto e

secondo i metodi fissati dalla Banca d'Italia.

Una disciplina speciale è dettata anche per le azioni delle Sicav (art 45, comma 4).

Per incentivare l'investimento da parte dei risparmiatori, le azioni possono essere nominative o al portatore

a scelta del sottoscrittori. Le azioni nominative e al portatore si differenziano però non solo per la legge di

circolazione,ma anche per la misura del diritto di voto che attribuiscono.

Per i titolari di azioni nominative sono previsti specifici obblighi di trasparenza delle partecipazioni rilevanti

(art 15 Tuf). Solo per le azioni nominative lo statuto può prevedere limiti all'emissione e particolari vincoli di

trasferibilità (art 45, comma sei).

Lo statuto può inoltre prevedere l'esistenza di più comparti di investimento, per ognuno dei quali può

essere emessa una particolare categoria di azioni.

La presenza nelle Sicav di una massa mutevole di soci scarsamente propensi a partecipare alle assemblee,

la sovraesposta differenza fra azioni nominative e azioni al portatore quanto al diritto di voto e la reciproca

convertibilità delle stesse, hanno poi ispirato l'introduzione di una specifica disciplina, anche per le

assemblee delle Sicav (art 46 Tuf): sono soppressi i quorum costitutivi dell'assemblea ordinaria e

dell'assemblea straordinaria di seconda convocazione, con la conseguenza che le stesse sono regolarmente

costituite che possono deliberare quale che sia la parte del capitale sociale intervenuto.

Le Sicav possono delegare la gestione del proprio patrimonio ad una società di gestione del risparmio (art

43, comma sette). È così introdotto un ulteriore significativa deroga alla disciplina di diritto comune della

società per azioni, che non consente' la delega esclusiva ad estranei dei poteri di gestione della società.

Le Sicav in crisi sono soggette ad amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa, con

esclusione del fallimento (art 56-58).

C.L'OFFERTA AL PUBBLICO DI PRODOTTI FINANZIARI

10_NOZIONE.:

L'appello al pubblico risparmio per sollecitare la sottoscrizione di prodotti finanziari di nuova emissione

(offerta pubblica di sottoscrizione) o l'acquisto di prodotti finanziari già emessi (offerta pubblica di vendita)

necessita di una specifica disciplina a tutela dei potenziali investitori, ispirata da un duplice obiettivo:

garantire decisioni di investimento consapevoli attraverso un'adeguata e corretta informazione; assicurare

la parità di trattamento dei risparmiatori sollecitati all'investimento e, più in generale, il corretto

svolgimento dell'offerta.

L'intera materia e poi confluita, con significative modificazioni nella disciplina delle offerte al pubblico di

prodotti finanziari, dettata nel 1998 dal Tuf (art 94-101), di recente ulteriormente riformata dal d.lgs 28-3-

2007, n 51 in attuazione della direttiva Ce 4-11-2003, n.71. L'attuale normativa si caratterizza rispetto a

quella previgente sotto un duplice profilo: a) la drastica riduzione della disciplina fissata per legge, con il

conseguente riconoscimento alla Consob di più ampi poteri regolamentari; b) estensione dell'ambiente

applicazione al fine di assoggettare ad una disciplina unitaria tutte le operazioni di offerta al pubblico che

configurano una proposta di investimento finanziario.

Costituisce offerta al pubblico di prodotti finanziari "ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi

forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell'offerta e di prodotti

finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali

prodotti finanziari" (art 1, comma uno, lett t. Tuf ).

La disciplina dell'offerta al pubblico di prodotti finanziari non trovano applicazione quando l'offerta rivolta

ai soli investitori qualificati (banche, Sgr,Sicav, Sim), o a un numero di soggetti non superiore a quello

indicato dalla Consob (attualmente 100) o a l'ammontare complessivo non supera quello fissato dalla stessa

Consob (attualmente € 2.500.000).

11_LA DISCIPLINA.IL PROSPETTO INFORMATICO.:

Coloro che intendono effettuare un'offerta al pubblico di strumenti finanziari devono prima pubblicare un

prospetto informativo. Il prospetto non può essere pubblicato finché non è approvato dalla Consob, salvi i

casi in cui è consentito effettuare l'offerta in Italia sulla base del prospetto approvato dall'autorità di

vigilanza di altro Stato membro dell'unione europea (art 94, comma uno Tuf).

La comunicazione alla Consob contiene una sintetica descrizione dell'offerta e l'indicazione di soggetti che

la promuovono. Il prospetto informativo deve contenere le informazioni necessarie "affinché gli investitori

possano pervenire a un fondato giudizio sull'investimento proposto, sui diritti ad esso connessi e sui relativi

rischi". Nei casi non previsti dalla normativa comunitaria, il contenuto del prospetto stabilito dalla Consob.

Il prospetto può composti, a scelta dell'offerente, in unico documento di più documenti. Nel secondo caso

le informazioni richieste sono suddivise fra: il documento di registrazione, contenente informazioni

sull'emittente; la nota informativa sugli strumenti finanziari offerti al pubblico; e una nota di sintesi che

riporta i rischi e le caratteristiche essenziali dell'offerta.

La Consob si verifica la completezza, coerenza e comprensibilità delle informazioni fornite nel prospetto

(art 94 bis, comma uno, Tuf) e ne può esigere l'integrazione.

Il prospetto è una fonte particolarmente qualificata di informazioni sull'offerta; e la legge riconosce agli

investitori il diritto al risarcimento del danno subito per aver fatto ragionevole affidamento sulla veridicità e

completezza delle stesse.

L'azione risarcitoria deve essere esercitata entro due anni da quando l'investitore ha scoperto le falsità o le

omissioni del prospetto. In mancanza di prova da parte degli investitori su quando ciò sia avvenuto, si

applica il termine breve di prescrizione di cinque anni dalla pubblicazione del prospetto (art 94, comma 11).

Anche la Consob è esposta a responsabilità per i danni, ma solo in caso di violazione con dolo o per colpa

grave i propri doveri di controllo (art 24, comma 6-bis, legge 28-12-2005 n. 262).

La Consob e poi investite di altri poteri regolamentari al fine di assicurare il corretto svolgimento

dell'offerta. Essa infatti definisce "le modalità di svolgimento dell'offerta anche al fine di assicurare la parità

di trattamento tra i destinatari" (art 95, comma uno, lett d, Tuf). Individua inoltre "le norme di correttezza

che sono tenute a osservare l'offerente, l’emittente e chi colloca in prodotti finanziari nonché coloro che si

trovano in rapporto di controllo o di collegamento con tali soggetti" (art 95, comma due).

La Consob è investita di ampi poteri informativi, anche nei confronti degli acquirenti o sottoscrittori di

prodotti finanziari, al fine di accertare eventuali violazioni delle norme di legge e regolamentari in tema di

offerta (art 97, comma quattro); in tal caso può sospendere in via cautelare o vietare del tutto l’operazione

(art 99).

L'offerta fuori sede di prodotti finanziari è riservata agli intermediari professionali (banche, Sim, e imprese

di investimento) autorizzati allo svolgimento del servizio di collocamento di strumenti finanziari e a loro

volta tenuti ad avvalersi dell'opera dei promotori finanziari. All'investitore è inoltre riconosciuto lo ius

poenitendi. CAP.16

MERCATO MOBILIARE E CONTRATTI DI BORSA

1_IL MERCATO MOBILIARE.:

L'organizzazione e la regolamentazione di un mercato dei valori mobiliari e degli altri strumenti finanziari

risponde al duplice scopo di agevolare, attraverso la tipizzazione e la concentrazione delle negoziazioni, la

conclusione e l'esecuzione dei relativi contratti di compravendita e di consentire la formazione di prezzi

ufficiali significativi degli strumenti finanziari scambiati.

Il più antico e il più importante mercato mobiliare e regolamentato italiano è la borsa valori. In essa

vengono negoziati titoli di massa largamente diffusi fra il pubblico ammessi alle quotazioni ed altri

strumenti finanziari collegati a titoli quotati.

L'attuale disciplina (artt 60-ter,79-ter Tuf) configura infatti l'organizzazione e la gestione dei mercati

regolamentati di strumenti finanziari come attività di impresa esercitata dalla società per azioni, anche

senza scopo di lucro, che rispondono a determinati requisiti.

I mercati regolamentati e esistenti sono stati privatizzati con la costituzione nelle 1998 della borsa italiana

S.p.A., che attualmente gestisce quattro mercati regolamentati:

1) La borsa, a sua volta divisa in comparti a seconda del tipo di strumenti finanziari negoziati;

2) il mercato Expandi, nel quale vengono negoziate azioni ed altri titoli che non hanno ancora raggiunto 1°

di diffusione fra il pubblico sufficiente per la quotazione in borsa;

3) il mercato dei derivati (idem), istituita nel 1994 con regolamento Consob per la negoziazione dei

contratti futures ed options.

4)a questi mercati, preesistenti alla privatizzazione, si è aggiunto il mercato MTAX, destinato alla

negoziazione di azioni di società di medie dimensioni ad alto potenziale di sviluppo.

L'organizzazione e la gestione di mercati sono disciplinate da un regolamento deliberato dall'assemblea

ordinaria della società di gestione.Tale regolamento, sottoposto ad approvazione della Consob, deve fra

l'altro determinare:

Le condizioni di ammissione, sospensione ed esclusione degli operatori e degli strumenti finanziari dalle

negoziazioni; le condizioni e le modalità per lo svolgimento delle negoziazioni e per l'accertamento e la

diffusione dei prezzi; i tipi di contratti ammessi e i criteri di determinazione dei quantitativi minimi

negoziabili (art 62 Tuf).

La Consob autorizza l'esercizio dell'attività sui mercati regolamentati e cura l'adempimento delle

disposizioni comunitarie in materia (art 63)

La Consob vigila anche sulla società di gestione (art 73), che è altresì assoggettata a revisione contabile

obbligatoria (art. 61, comma 9).

2_I CONTRATTI DI BORSA.:

I contratti di borsa sono contratti standardizzati che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di

un determinato quantitativo di valori mobiliari individuati solo nel genere, la cui esecuzione è differita ad

una scadenza predeterminata.I contratti di borsa si atteggiano perciò come vendite a termine di azioni o di

altri valori mobiliari. L'emissione e il trasferimento delle azioni delle obbligazioni di società quotate avviene

perciò esclusivamente mediante registrazioni contabili effettuate da una società di gestione accentrata di

strumenti finanziari (la Monte titoli S.p.A.).

Resta fermo che i contratti di borsa costituiscono vendite a termine generiche assoggettate ad una

disciplina particolare che riguarda essenzialmente le modalità di conclusione e di esecuzione del contratto. I

contratti di borsa sono contratti standardizzati: i tipi di contratti ammessi ed i quantitativi minimi

negoziabili sono stabilite dal regolamento del mercato.

La negoziazione in borsa è riservata di regola a determinate categorie di intermediari professionali: società

d'intermediazione mobiliare e imprese di investimento estere autorizzate, banche italiane ed estere

autorizzate , fino all'esaurimento del relativo ruolo, gli agenti di cambio; oggi possono essere ammessi alle

negoziazioni anche altri soggetti purché in possesso di adeguati requisiti di onorabilità, professionalità,

competenza e di risorse sufficienti (art 25 Tuf, modificato dal d.lgs 164-2007).

La negoziazione dei titoli in borsa avveniva in passato con il sistema dell'asta pubblica "alle grida": l'incontro

della domanda dell'offerta avveniva cioè in un apposito recinto dei locali delle singole borse valori (c.d

corbeille), nel quale i titoli erano contrattati ad alta voce dagli operatori ammessi.

I contratti di borsa sono stipulati direttamente dagli intermediari fra di loro, in nome proprio e per conto

dei rispettivi clienti.

L'esecuzione dei contratti di borsa, numerosi e spesso aventi ad oggetto gli stessi titoli, avviene con il

sistema della stanza di compensazione disciplinato dalla Banca d'Italia, d'intesa con la Consob (art 69,

comma uno, Tuf).

LA Banca d'Italia, d'intesa con la Consob, disciplina l'istituzione e di funzionamento di sistemi volti a

garantire il buon fine dei singoli contratti, nonché delle operazioni di compensazione e liquidazione, con

interventi peraltro diversamente articolati a seconda delle operazioni abbiano per oggetto strumenti

finanziari non derivati o derivati. È stata istituita nel 1992 un'apposita "cassa di compensazione e garanzia"

la quale utilizza fondi costituiti con i versamenti degli intermediari partecipanti al sistema.

È infine prevista una particolare procedura di liquidazione dei contratti di borsa qualora uno dei soggetti

ammessi alla negoziazione incorra in una "insolvenza di mercato" (art 72 Tuf).

L'Insolvenza di mercato è dichiarata dalla Consob e determina l'immediata liquidazione dei contratti

dell'insolvente non ancora scaduti.

Al termine della procedura di liquidazione i commissari rilasciano agli aventi diritto, per i crediti residui, un

certificato di credito, che ha valore di titolo esecutivo e consente perciò di agire nei confronti

dell'insolvente senza bisogno di una preventiva sentenza di condanna.

Gli effetti della liquidazione delle insolvenze sono definitivi. Le liquidazioni non possono adesso essere

dichiarati inefficaci qualora l'intermediario inadempiente venga successivamente sottoposto ad una

procedura concorsuale (art 72,comma 6, e d.lgs 12-4-2001, n.210).

3_(segue):CONTRATTI A CONTANTI E A TERMINE.:

Le compravendite di borsa sono sempre contratti ad esecuzione differita che hanno per oggetto strumenti

finanziari individuati solo nel genere.

Le modalità di determinazione del termine di esecuzione (c.d liquidazione) possono essere però diverse e

sotto tale profilo i contratti di borsa si distinguono in contratti "a contanti" e "a termine".

La compravendita a contanti deve essere eseguita entro un termine massimo che decorre dalla conclusione

di ciascun contratto: termine attualmente fissato in tre giorni dal regolamento di borsa.

Ciascun fondo costituisce patrimonio separato da quello del soggetto che lo amministra e dagli altri fondi

(art 68, comma due e art 69, comma tre, Tuf).

Mentre per i titoli negoziati nel mercato ristretto sono state sempre consentite solo compravendite "a

contanti", per quelli quotati in borsa era in passato possibile anche la stipulazione di contratti "a termine" e

di contratti a premio su singoli titoli azionari.

Nei contratti "a termine" la liquidazione, era unica per tutti i contratti conclusi in un determinato periodo e

avveniva con la cadenza mensile in un giorno fissato dal calendario di borsa (c.d giorno di liquidazione

mensile), con la consegna dei titoli e del pagamento del prezzo del giorno in cui il contratto era stato

concluso. La facoltà di scelta doveva essere esercitata entro un giorno predeterminato dal calendario in

borsa, che precedeva quello fissato per la liquidazione mensile.

I contratti a termine erano utilizzati soprattutto per compiere operazioni speculative che si concludevano

senza l'effettivo trasferimento di titoli azionari e l'integrale pagamento del relativo prezzo, bensì solo con il

pagamento o la riscossione di una differenza in danaro.

In sede di liquidazione si incassava (se la speculazione era riuscita) così versava sulla differenza fra il prezzo

di acquisto e quello di vendita.

Gli effetti perturbativi sulle quotazioni delle operazioni speculative hanno tuttavia portato, seguendo

l'esperienza dei mercati mobiliari di altri paesi, ad una netta separazione fra mercato a contanti e mercato a

termine dei titoli quotati in borsa. Nel 2003 è stato inoltre chiuso il mercato dei primi e conseguentemente

la possibilità di negoziare in borsa contratti a premio.

I tradizionali contratti a termine legati alla liquidazione mensile hanno cessato di esistere, i tradizionali

contratti a termine sono stati sostituiti dai contratti futures; a quelli a premio dai contratti di opzione.

4_GLI STRUMENTI FINANZIARI DERIVATI.:

Nelle borse straniere sono da tempo diffusi contratti a termine, variamente articolati, che hanno per

oggetto non già strumenti finanziari realmente esistenti sul mercato a pronti, ma strumenti finanziari

standardizzati collegati alle variazioni delle quotazioni di determinati valori mobiliari ovvero di indici di

borsa relativi agli stessi (futures e options).

Questi strumenti finanziari sono denominati anche prodotti derivati perché il loro valore deriva

dall'andamento delle quotazioni delle attività finanziarie che sono assunte come parametro di riferimento

(c.d. sottostante). Si tratta di contratti a carattere fortemente speculativo.

Se hanno per oggetto indici di borsa o finanziari sono invece veri e propri contratti differenziali in quanto la

prestazione convenuta consiste puramente e semplicemente nel pagamento di una somma di denaro pari

alla variazione dell'indice di riferimento fra il giorno di conclusione del contratto e quello di scadenza.

La legge 1/1991 ha espressamente escluso l'applicazione dell'art 1933 del cod.civ. ai contratti uniformi a

termine su strumenti finanziari derivati. Principio ora ribadito dall'art 23, com 5, Tuf.

È stato così possibile dare avvio nel 1994 ad una mercato italiano degli strumenti derivati (idem), oggi

gestito dalla borsa italiana S.p.A., nel quale sono attualmente negoziati contratti futures e contratti di

opzione.

Il contratto future è un contratto informerete su strumenti finanziari con il quale le parti si obbligano a

scambiarsi alla scadenza un certo quantitativo di determinate attività finanziarie ad un prezzo prestabilito;

ovvero nel caso di future su indici, a liquidarsi una somma di denaro pari alla differenza fra il valore

dell'indice di riferimento e alla stipula del contratto e del valore dello stesso indice nel giorno di scadenza.

Il contratto di opzione si differenze rispetto al future essenzialmente perché una delle parti, verso

pagamento di un corrispettivo, si riserva la facoltà di scegliere se realizzare o meno lo scambio.

Con il contratto di opzione una delle parti, dietro pagamento di un corrispettivo (premio), acquisisce la

facoltà di acquistare (opzione call) o di vendere (opzione put) un certo quantitativo di determinate attività

finanziarie ad un prezzo prestabilito, entro il termine concordato o alla scadenza dello stesso. La

negoziazione dei contratti futures e delle opzioni avviene con il sistema telematico. La cassa di

compensazione e garanzia svolge un ruolo centrale per assicurare la compensazione ed il buon fine di tali

contratti. La cassa provvede ad ogni liquidazione alla compensazione e all'adempimento mediante

l'utilizzazione di appositi fondi costituiti con versamenti periodici degli stessi intermediari, a loro volta

obbligati a richiederli è proprio committenti.

Nascono da un'evoluzione dei contratti derivati, ed in particolare dei contratti di opzione, i c.d strumenti

finanziari derivati cartolarizzati, che a partire dal 1998 sono negoziati in un apposito comparto della borsa:

il mercato SeDeX. Attualmente vi sono negoziati due tipi di strumenti finanziari derivati cartolarizzati: i

covered warrants e i certificati (certificates).

I covered warrants sono strumenti finanziari dematerializzati emessi in serie i quali incorporano un

contratto di opzione di acquisto o di vendita.

Nella tipologia piu semplice (c.d. Covered warrants plain vanilla) i covered warrants attribuiscono pertanto

al titolare la facoltà di acquistare (opzione call) o di vendere (opzione put) un certo quantitativo di

determinate attività finanziarie o merci ad un prezzo prestabilito e entro un termine concordato alla

scadenza dello stesso. Se l'opzione non viene esercitata, la perdita sarà pari al prezzo pagato per

sottoscrivere o acquistare il covered warrants (premio).

Peraltro, i covered warrants possono avere anche contenuto più complesso o combinare fra loro più

opzioni di acquisto di vendita, o sottoporre l'opzione a particolari condizioni contrattuali (c.d covered

warrants strutturati o esotici).I certificati sono invece residuali tutti gli strumenti finanziari derivati

cartolarizzati diversi dai covered warrants.

Covered warrants e certificati si caratterizzano per i requisiti particolarmente rigorosi richiesti all'emittente,

a tutela degli investitori. Possono infatti essere emessi solo da Stati, enti sovranazionali o società soggette a

vigilanza prudenziale dotate di requisiti di particolare solidità patrimoniale fissati dal regolamento di borsa.

5_IL RIPORTO.:

Fra i contratti di borsa rientra anche il riporto, disciplinato dagli artt 1548-1551 del cod. civ.

Il riporto è il contratto con il quale una parte (il riportato) trasferisce in proprietà all'altra parte (il

riportatore) titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo. Nel contempo il riportatore si

obbliga a trasferire alla riportato, ad una determinata scadenza, la proprietà di altrettanti titoli della stessa

specie, verso rimborso di un prezzo che può essere aumentato o diminuito nella misura convenuta (art

1548).

Il riporto si presenta come un contratto unitario che comporta un duplice trasferimento dei titoli. In

passato il riporto era utilizzato in borsa per differire di mese in mese la liquidazione di un acquisto o di una

ingerite gli azionari a termine con finalità speculative, quando lo sperato rialzo o ribasso delle quotazioni

non si verificava prima del giorno di liquidazione, non si sperava che si sarebbe verificato in futuro (c.d

riporto-proroga).

Chi ha bisogno di danaro ed ha azioni od obbligazioni, anziché venderle o costituirli impegno con

un'anticipazione bancaria, puo darli a riporto ad una banca. Questa è tutelata l'acquisto immediato della

proprietà dei titoli e lucrano differenza fra il prezzo a pronti pagato ed il più elevato prezzo a termine che il

riportato le dovrà corrispondere alla scadenza del termine di acquistare la proprietà dei titoli.

Il riporto fuori borsa può essere utilizzato anche per assicurare da temporanea disponibilità dei titoli al

riportatore.

L'operazione risponde ad un interesse del riportatore. Il prezzo a termine è perciò più basso di quello a

pronti ragion per cui il compenso è pagato dal riportatore al riportato (differenza dei prezzi). Si parla in quel

caso di deporto.

Il riporto è un contratto reale: si perfeziona cioè con la consegna dei titoli (art 1549). La consegna materiale

dei titoli manca tuttavia nel riporto di borsa.

Se una delle parti si rende inadempiente, l'altra puo agire per l'esecuzione coattiva, secondo la disciplina

del diritto comune (art 1515-1516 del cod civ), secondo la speciale disciplina della liquidazione coattiva di

borsa se ricorrono i presupposti per l'applicazione di quest'ultima.

Se entrambe le parti si rendono inadempienti, il riporto cessa di avere effetto e ciascuna trattiene ciò che

ha ricevuto al tempo della stipulazione del contratto (art 1551, comma due).

6_LA TUTELA PENALE DEL MERCATO MOBILIARE(l'insider trading):

L'esigenza di assicurare il corretto funzionamento del mercato mobiliare e di evitare manipolazioni delle

quotazioni aveva già da tempo indotto il nostro legislatore a configurare come reato di la divulgazione di

notizie false, ovvero l'utilizzazione di altri artifizi idonei ad alterare sensibilmente regolare andamento delle

quotazioni di strumenti finanziari. Il più grave reato di manipolazione del mercato previsto dall'art 185 Tuf.

Il corretto funzionamento del mercato mobiliare e la fiducia in esso degli investitori possono essere tuttavia

pregiudicati anche da comportamenti che non configurano manipolazione del mercato, ma danno luogo al

diverso fenomeno dell'insider trading.

L'insider trading consiste in operazioni speculative su valori mobiliari poste in essere da chi, per la

particolare posizione rivestita, in possesso di informazioni non ancora note alla massa degli investitori, che

possono influenzare sensibilmente il prezzo futuro dei titoli.

Il principio cardine di tale disciplina può essere così fissato: il compimento di qualsiasi operazione su tali

strumenti finanziari, anche per interposta persona, è vietato ed espone sanzioni penali quando si è in

possesso di informazioni privilegiate, idonee a influenzarne sensibilmente il prezzo se rese pubbliche (art 2).

Destinatari del divieto sono:

A) chiunque sia in possesso di informazioni privilegiate ottenute in ragione della sua qualità di componente

di organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente, della partecipazione al capitale della

stessa società, ovvero dell'esercizio di attività lavorativa di una professione o di una funzione, anche

pubblica , od ufficio (art 184, comma 1);

B) chiunque sia in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o di esecuzione di

attività delittuose.

A questi soggetti è inoltre vietato di comunicare senza giustificato motivo ad altri le informazioni

privilegiate possedute o di consigliare sulla base delle stesse il compimento di operazioni.

A sanzione amministrativa sono sottoposti anche gli enti nel cui interesse sono stati realizzati illeciti di

insider trading e manipolazione del mercato da parte delle persone che li rappresentano oggetti soggetti

indicati dall'art 187-quinquies Tuf.

La Consob assicura il rispetto di tali divieti avvalendosi di ampi poteri informativi nei confronti di chiunque

appaia informato su fatti, eroga e sanzioni amministrative e può anche ordinare in via cautelare di porre

termine alle condotte che fanno presumere l'esistenza di illeciti (art 187-octies).

CAP.17

IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE

1_CONTRATTO ED IMPRESA DI ASSICURAZIONE.:

L'assicurazione è il contratto con il quale l'assicuratore si obbliga, verso pagamento di un premio, a rivalere

l'assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro i

danni); oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana

(assicurazione sulla vita). Art 1882 cod. civ.

L'assicuratore è un imprenditore ed un imprenditore che opera secondo specifiche regole tecniche, basate

sul calcolo delle probabilità, che gli consentono di neutralizzare i rischi assunti con i singoli contratti di

assicurazione. È infatti un contratto puramente aleatorio il contratto isolato con cui una persona si obbliga,

dietro corrispettivo, a pagarmi una somma di danaro se subirò un incendio furto o se morirò la prima di una

certa età.

La situazione muta quando un soggetto assume professionalmente una gran massa di diritti omogenei

(incendio, furto, morte ecc..).

Per ciascuna categoria omogenea di eventi assicurati, l'assicuratore è perciò in grado di stabilire con

sufficiente precisione quale è il rischio medio che assume con il singolo contratto. E su tale rischio medio

può basarsi per determinare il corrispettivo dovutogli dal singolo assicurato contro quel determinato di

rischio.

La funzione costante del contratto di assicurazione, nelle sue diverse articolazioni, non è solo quella di

trasferire un determinato rischio patrimoniale da un soggetto (l'assicurato) ad un altro (l'assicuratore). È

anche e soprattutto quella di consentire la neutralizzazione di rischio entrambi i contraenti, attraverso

l'inserimento del singolo rischio in una massa di rischi omogenei sistematicamente assunti da un

imprenditore che opera secondo i principi propri della tecnica assicurativa.

Le imprese di assicurazione sono sottoposte ad un penetrante controllo pubblico volto a garantire a tutela

degli assicurati, il rispetto delle regole tecniche dell'assicurazione ed una corretta prudente gestione degli

ingenti mezzi finanziari raccolti fra il pubblico attraverso l'incasso dei premi.

La Privatizzazione degli enti pubblici economici del settore assicurativo (Ina) ha portato alla trasformazione

degli stessi in società per azioni.

Attualmente attività assicurativa può essere esercitata solo da società per azioni, società cooperativa per

azioni e società di mutua assicurazione (art 14 cod.ass). L'inizio dell'attività è subordinato alla preventiva

autorizzazione dell’Isvap. Il contratto concluso con un'impresa di assicurazione non autorizzata è nullo, ma

la nullità può essere fatta valere solo dall'assicurato (art 167 cod ass). Le persone alle quali sono attribuite

funzioni di amministrazione, direzione controllo devono possedere i requisiti di onorabilità e professionalità

prescritti dal ministro dello sviluppo economico; e requisiti di onorabilità sono prescritti anche per i soci che

detengono partecipazioni qualificate (art 76-77 cod.ass).

Le Imprese di assicurazione devono tenere particolari scritture contabili (art 101 cod ass); sono soggetti a

revisione contabile obbligatoria (art 102-105 cod ass);devono redigere i bilanci consolidati di gruppo (art

95-100 cod ass).

Sono sottoposte alla vigilanza di un apposito ente pubblico istituito con legge 576/1982 :l'Isvap (istituto per

la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo).

Le imprese di assicurazione sono soggette a liquidazione coatta amministrativa con esclusione del

fallimento (art 245 cod ass).

Le società di assicurazione non possono svolgere altre attività che quella assicurativa, nonché le operazioni

connesse e strumentali e la costituzione e la gestione di forme di assistenza sanitaria e previdenziali

integrative (art 11 cod ass). Devono ottenere l'autorizzazione dell'Isvap per poter assumere partecipazioni

di controllo in società che svolgono attività diverse da quelle loro consentite (art 79 cod ass). Le cc.dd

riserve tecniche, costituite da accantonamenti dei premi riscossi e diversamente articolate per il ramo

danni ed il ramo vita. Le Imprese di assicurazione devono disporre di un margine di solvibilità proporzionato

al volume degli affari (art 44 cod ass).

2_I TIPI DI ASSICURAZIONE.:

Le assicurazioni si distinguono in due grandi categorie: a) assicurazione contro i danni nelle quali

l'assicuratore si obbliga di valere assicurato del danno prodotto da un sinistro; b) assicurazioni sulla vita

nelle quali l’assicuratore si obbliga pagare un capitale una rendita al verificarsi di un evento attinente alla

vita umana (morte o sopravvivenza).

L'assicurazione contro i danni è dominata dalla principio indennitario. L'indennizzo dovuto dall'assicuratore

non può cioè superare il danno sofferto dall'assicurato. L'Assicurazione sulla vita è invece sottratta

all'applicazione del principio indennitàrio: il capitale o una rendita assicurata possa essere liberamente

determinati dalle parti sono in ogni caso dovuti dall'assicuratore al verificarsi dell'evento previsto. Da qui la

previsione del codice civile di una serie di norme specifiche per l'assicurazione danni (art 1904-1918) e per

l'assicurazione vita (art 1919-1927). Il codice detta una disciplina generale applicabile a tutti i tipi di

assicurazione se non espressamente derogata dalla disciplina speciale.

3_LA DISCIPLINA GENERALE:IL RISCHIO E IL PREMIO.:

Il rischio ed il premio sono gli elementi essenziali di ogni contratto di assicurazione. Il rischio è la possibilità

che si verifichi un determinato evento futuro ed incerto e può variamente atteggiarsi in relazione ai diversi

tipi di assicurazione. Il rischio dedotto in contratto deve però in ogni caso esistere oggettivamente te che il

contratto sia valido.

Il contratto di assicurazione è infatti nullo se rischio non è mai esistito o se ha cessato di esistere prima

della conclusione del contratto (art 1895). Se il rischio cessa di esistere dopo la fine del contratto questo si

scioglie ex lege.

La legge si preoccupa di garantire l'esatta conoscenza da parte dell'assicuratore della consistenza del rischio

assunto e la corrispondenza fra rischio e premio per tutta la durata dell'assicurazione; e a tal fine detta una

serie di disposizioni, ispirate dalla comunione di rischio che si instaura fra gli assicurati.

Se vi è stato dolo o anche solo colpa grave da parte dell'assicurato, l'assicuratore può chiedere

l'annullamento del contratto (art 1892). In caso contrario può recedere dal contratto (art 1893). In

entrambi i casi l'assicuratore deve dichiarare di volersi avvalere di tali forme di tutela entro tre mesi dalla

scoperta dell'inesattezza e della reticenza. Una specifica disciplina è poi dettate dall'ipotesi in cui il rischio

assicurato diminuisca o si aggravi nel corso del contratto in misura tale da incidere sull'entità del premio

pattuito. In caso di diminuzione del rischio, l'assicuratore deve applicare il premio minore a partire dalla

scadenza successiva alla relativa comunicazione da parte dell'assicurato.

In caso di aggravamento e rilevante del rischio, l'assicurato è obbligato a darne immediato avviso

all'assicuratore e questi ha diritto di recedere dal contratto entro un mese.

Ulteriore regola generale in tema di rischio, volta ad evitare frodi a danno dell'assicuratore è che questi non

è obbligato per i sinistri cagionati da dolo o salvo patto contrario, da colpa grave del contraente,

dell'assicurato o del beneficiario (art 1900, comma uno). Il premio è il corrispettivo dovuto all'assicuratore.

Esso è composto dal premio puro, calcolato secondo criteri matematici, e dal compenso aggiuntivo dovuto

all'assicuratore per il servizio reso.

Il premio deve essere pagato anticipatamente, in un unica soluzione o in rate periodiche (di regola annuali).

Esso è in ogni caso indivisibile; e c'è dovuto per l'intero periodo in corso anche se durante lo stesso resta

sospeso viene a cessare la garanzia assicurativa. Resta fermo il diritto dell'assicuratore all'intero premio

relativo al periodo in corso ed al rimborso delle spese (art 1901).

4_(segue):LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO.:

Norme specifiche regolano che la stipulazione del contratto di assicurazione. La formazione del contratto

inizia di regola con una proposta sottoscritta dall'assicurando su moduli predisposti dall'assicuratore;

moduli che riproducono le principali clausole tipiche del futuro contratto e che contengono una serie di

domande volte a consentire all'assicuratore l'esatta valutazione del rischio.

In deroga al principio generale della revocabilità della proposta fino alla conclusione del contratto (art

1328), la proposta scritta diretta all'assicuratore è per legge irrevocabile per il termine di 15 giorni, elevata

a 30 quando occorre una visita medica (art 1887). Nell'assicurazione sulla vita di durata superiore a sei mesi

a proposta irrevocabile ed il contraente può anche recedere dal contratto entro 30 giorni dalla conclusione,

con diritto al rimborso parziale del premio (artt 176-177 cod.ass)

Il contraente può innanzitutto agire in veste di rappresentante dell'assicurato. In tale caso tutti gli effetti

del contratto di assicurazione si producono direttamente in testa l'assicurato: questi è tenuto al pagamento

dei premi ed ha diritto al pagamento dell'indennità.

Una duplice deroga è tuttavia introdotta dall'art 1890 alla disciplina generale della rappresentanza (art

1398) quando il contratto è stipulato da un rappresentante senza poteri. È infatti stabilito che: a)

l'interessato può modificare il contratto anche dopo la scadenza e il verificarsi del sinistro, così fluendo

ugualmente della copertura assicurativa; b) il rappresentante senza poteri si obbliga personalmente a

pagare i premi ad osservare gli altri obblighi derivanti dal contratto fin quando l'interessato non ha

beatificato il contatto o non abbia rifiutato la ratifica.

L'Assicurazione può essere stipulata anche (in nome proprio ma) "per conto altrui"o "per conto di chi

spetta" (art 1891).

In entrambe le forme di assicurazione gli obblighi derivanti dal contratto devono essere adempiuti dal

contraente, salvo quelli che per loro natura non possono essere adempiuti che dall'assicurato.

I diritti derivanti dal contratto spettano invece all'assicurato, che è persona determinata ed è indicata nel

contratto nell'assicurazione per conto altrui; è invece persona non indicare nel contratto dell'assicurazione

per conto di chi spetta, identificandosi col titolare dell'interesse assicurato al momento del sinistro.

Il contratto di assicurazione un contratto consensuale, ma deve essere provato per iscritto. L'Assicuratore è

perciò obbligato a rilasciare al contraente la polizza di assicurazione o altro documento da lui sottocritto(art

1888). La polizza di assicurazione può essere nominativa ed in tal caso assoluto funzione probatoria del

contratto. Può essere però all'ordine o al portatore ed in tal caso consente anche il trasferimento del

credito verso l'assicuratore, ma con gli effetti propri della cessione (art 1889). Non si è quindi in presenza di

titoli di credito, ma di semplici titoli impropri. In caso di smarrimento, furto o sottrazione della polizza

all'ordine è tuttavia applicabile la procedura di ammortamento prevista per i titoli di credito all'ordine (art

1889, comma tre).

5_L'ASSICURAZIONE CONTRO I DANNI.:

Nell'assicurazione contro i danni l’assicuratore si obbliga a rivalere l'assicurato, entro i limiti convenuti, del

danno ad esso prodotto dal sinistro. L'assicuratore contro i danni copre i rischi cui sono esposti determinati

beni o diritti, anche di credito, dell'assicurato (assicurazione di cose); può coprire anche il rischio cui è

esposto l'intero patrimonio dell'assicurato, come si verifica nell'assicurazione della responsabilità civile

verso terzi (assicurazione di patrimonio). La disciplina specifica dell'assicurazione contro i danni (art 1904-

1918) è infatti dominata, sia pure non senza possibilità di deroghe convenzionali, da tale principio, volto ad

evitare che l'assicurazione diventi per l'assicurato fonte di arricchimento e di speculazione a danno

dell'assicuratore. Il principio indegnità iniziativa nelle seguenti regole. Può validamente assicurarsi solo chi

ha un interesse economico esposto al rischio dedotto in contatto. Il contratto di assicurazione contro i

danni è infatti nullo se, nel momento in cui l'assicurazione della dell'inizio, non esiste un interesse, anche

futuro, dell'assicurato al risarcimento del danno (art 1904).

L'assicuratore è tenuto a risarcire soltanto il danno effettivamente subito dall'assicurato in conseguenza del

sinistro (art 1905, comma uno). Ed il danno risarcibile è di regola costituito solo dalla perdita subita (danno

emergente), e non anche dal mancato guadagno (lucro cessante).

L'indennizzo non può superare il valore che le cose perite o danneggiate hanno al tempo del sinistro (art

1908, comma uno). Il valore risarcibile può essere fissato preventivamente mediante stima accettata per

iscritto da entrambe le parti (art 1908, comma due).

Le conseguenze dell'assicurazione per somma superiore al valore reale della cosa sono diverse a seconda

che vi sia stato o meno dolo da parte dell'assicurato (art 1909). In caso di dolo il contratto è invalido

(annullabile), fermo restando il diritto dell'assicuratore al premio in corso se è in buona fede. Se invece non

vi è stato dolo, l'assicuratore dovrà risarcire il danno nei limiti del minor valore assicurabile ed il contraente

ha diritto di ottenere per il futuro una proporzionale riduzione del primo premio.

Frequenti sono anche le clausole che pongono a carico dell'assicurato una parte del danno subito

(franchigia) per prevenire il pericolo di un totale disinteresse dello stesso nei confronti del sinistro.

Espressione del principio indennitario sono anche due istituti tipici dell'assicurazione contro i danni

collegati al verificarsi del sinistro:

A) l'obbligo dell'assicurato di dare pronta avviso all'assicuratore del sinistro (di regola entro tre giorni),

onde consentirgli il tempestivo accertamento delle cause e delle entità del danno (art 1913);

B) l'obbligo dello stesso assicurato di fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno, ponendo

però le relative spese a carico dell'assicuratore (art 1914).

L'inosservanza dolosa degli obblighi di avviso e di salvataggio comporta la perdita del diritto all'indennità.

Se invece vi è stata solo colpa dell'assicurato, l'assicuratore ha diritto di ridurre l'indennità in ragione del

pregiudizio sofferto (art 1915).

L'Assicuratore acquista il credito dell'assicurato verso l'autore del danno a titolo derivativo: a lui sono

perciò opponibili tutte le eccezioni che il terzo poteva opporre all'assicurato-danneggiato. L'Assicurato è

inoltre responsabile verso l'assicuratore del pregiudizio arrecato al diritto di surrogazione.

Il principio indennitario opera anche quando sono state stipulate più assicurazioni presso diversi

assicuratori per la copertura dello stesso rischio (art 1910).

In tal caso l'assicurato deve rendere noti a ciascun assicuratore i contratti stipulati con gli altri può chiedere

a ciascuno l'indennità dovuta secondo i rispettivi contratti, ma la somma complessivamente riscossa non

può superare l'entità del danno.

Figura diversa dalla pluralità di assicurazioni è la coassicurazione. Essa si ha quando piu assicuratori, di

regola con unico contratto, assumono ciascuno una quota della rischio assicurato (arte 1911). Nella

coassicurazione ciascun assicuratore risponde nei confronti dell'assicurato nei limiti della quota assunta ed

è quindi tenuto al pagamento dell'indennità solo in proporzione della rispettiva quota. L'alienazione delle

cose assicurate non comporta di per sé lo scioglimento del contratto di assicurazione contro i danni. Sia

l'acquirente sia l'assicuratore possono liberamente recedere dal contratto entro 10 giorni, salvo che la

polizza non sia stata emessa all'ordine o al portatore (art 1918).

6_L'ASSICURAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE.:

Un tipo particolare di assicurazione contro i danni è l'assicurazione della responsabilità civile. Con essa

l'assicuratore si obbliga, nei limiti della somma prevista dal contratto (c.d. massimale), a tenere indenne

l'assicurato di quanto questi dovrà pagare a terzi a titolo di risarcimento danni a causa di eventi accaduti

durante il tempo dell'assicurazione che comportano una responsabilità civile dell'assicurato stesso.

L'assicuratore ha solo la facoltà di pagare direttamente al terzo danneggiato ed è obbligato al pagamento

diretto solo se l'assicurato lo richiede (art 1917, comma due).

Il credito del danneggiato verso l'assicurato per il risarcimento del danno ha privilegio sull'indennità dovuta

dall'assicuratore (art 2767).

Gli interessi specifici dei terzi danneggiati ricevono invece più energica tutela delle leggi speciali che hanno

resa obbligatoria l'assicurazione della responsabilità civile per attività particolarmente pericolose o che

espongono a rischi particolarmente frequenti. I punti salienti sono i seguenti. È stabilito l'obbligo di non

porre in circolazione il veicolo senza che sia stato preventivamente assicurato per i danni arrecati a terzi

(art 122 cod ass). L'adempimento dell'obbligo deve risultare da un apposito certificato rilasciato

dall'assicurazione e da un contrassegno da applicare sul veicolo (art 127).

L'Assicurazione copre anche la responsabilità civile per danni arrecati alle persone trasportate (art 4), ad

eccezione del solo conducente responsabile del sinistro.

Il terzo danneggiato ha azione diretta verso l'assicuratore nei limiti dei massimali di polizza. Inoltre,

l'assicuratore non può opporre al danneggiato "eccezioni derivanti dal contratto, nè clausole che

prevedono l'eventuale contributo dell'assicurato al risarcimento del danno" (art 144, comma due).

Per accelerare la liquidazione dei danni e contrastare frodi assicurative, l'attuale disciplina prescrive che in

alcuni casi d'azione diretta contro l'assicuratore del danneggiato sia sostituita dalla procedura di

risarcimento diretto: vale a dire, il danneggiato devi rivolgere richiesta di risarcimento al proprio

assicuratore.

Il risarcimento diretto può essere però chiesto solo in circostanze ben determinate dalla legge: deve

trattarsi di sinistro avvenuto in Italia fra due veicoli a motore, identificati ed assicurati, da cui sono scaturiti

solo danni a cose o lievi danni alla persona di loro conducenti (art 149 cod ass e d.p.r. 18-7-2006, n.254).

Il danneggiato non può promuovere azione giudiziaria nei confronti dell'assicuratore e dello stesso

danneggiante prima che siano decorsi 60 giorni dalla richiesta di risarcimento dei danni all'assicuratore,

prorogati al 90 quando il sinistro ha causato lesioni personali (art 145). L'assicuratore deve comunicare al

danneggiato la somma offerta di risarcimento; somma che deve essere pagata entro 15 giorni dalla risposta

del danneggiato, anche se questi non accetta l'offerta (art 148).

È stato istituito un "fondo di garanzia per le vittime della strada", alimentato dai contributi delle imprese di

assicurazione gestito da un'apposita società per azioni, cui si può attingere nel caso di sinistri provocati da

veicoli non assicurati può non identificati, ovvero messi in circolazione contro la volontà del proprietario,

nonché in caso di liquidazione coatta dell'impresa assicuratrice (art 283-301).

7_L'ASSICURAZIONE SULLA VITA.:

Nell'assicurazione sulla vita l'assicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o una rendita al

verificarsi di un evento attinente alla vita umana.

Tale evento può consistere: a) nella morte dell'assicurato o del terzo (assicurazione per il caso di morte); b)

nella sopravvivenza dell'assicurato o di un terzo ad una certa età (assicurazione per il caso di vita o di

sopravvivenza). Diffusa è anche l'assicurazione sulla vita mista: il capitale o la rendita saranno pagati alla

morte dell'assicurato oppure all'epoca prestabilita se l'assicurato è ancora in vita. La disciplina

dell'assicurazione sulla vita (art 1919-1927 del cod civ) è svincolata dal principio indennitario, proprio

dell'assicurazione contro i danni.

L'indennità dovuta dall'assicuratore è commisurata solo all'ammontare dei premi pagati e deve essere

corrisposta per l'intero allorché l'evento previsto si verifica.

L'assicurazione sulla vita può essere inoltre stipulata non solo sulla vita propria, ma anche sulla vita di un

terzo (ad esempio il coniuge). Tuttavia se l'evento assicurato è la morte di un terzo, l'assicurazione è valida

senza il consenso di questi, da provare per iscritto (art 1919).

A differenza di quanto previsto in via generale all'articolo 1898 l'assicuratore, anziché recedere dal

contratto, può proporre all'assicurato una riduzione della somma assicurata o un aumento del premio. La

proposta dell'assicuratore si intende accettata se non è espressamente respinta entro Quindici giorni (art

1926).Diverse rispetto alla disciplina generale (art 1901) sono anche le conseguenze del mancato

pagamento dei premi relativi agli anni successivi al primo (art 1924).

Queste conseguenze sono temperate da due istituti tipici dell'assicurazione vita connesse alla funzione di

risparmio della stessa: il riscatto dell'assicurazione e la riduzione della somma assicurata.

Il riscatto consente l'assicurato di risolvere il contratto e di riavere subito una quota dei premi versati (c.d

valore di riscatto).

Il diritto di riscatto e di riduzione sorgono solo dopo che sia trascorso un certo numero di anni alla

competente il contratto (almeno tre). Le relative condizioni devono essere regolate dalle polizze di

assicurazione in modo che l'assicurato sia in grado di conoscere in ogni momento paleserebbe il valore di

riscatto o di riduzione ove decida di interrompere il pagamento dei premi (art 1925).

Figura diffusa di assicurazioni sulla vita e l'assicurazione a favore di un terzo beneficiario (ad esempio il

coniuge o i figli all'assicurato). Il terzo beneficiario può essere designato non solo nel contratto, ma anche

con successiva dichiarazione scritta comunicata all'assicuratore o per testamento.

Per effetto della designazione il terzo acquista un diritto proprio avvantaggi dell'assicurazione (art 1920

comma tre). A lui sono perciò opponibili le eccezioni fondate sul contratto di assicurazione, ma non quelle

fondate su altri rapporti fra assicuratore stipulante (art 1413).

8_LA RIASSICURAZIONE.:

Fra i rischi che possono formare oggetto di assicurazioni rientra anche quello che grava sul patrimonio

dell'assicuratore in conseguenza dei contratti di assicurazione dallo stesso stipulati. La riassicurazione è

appunto il contratto con il quale l'assicuratore si assicura contro il danno agli derivanti dal verificarsi di

rischio assicurato.

La riassicurazione è di regola stipulata in abbonamento (c.d. Riassicurazione per trattati). Si hanno contratti

generali con i quali si conviene la riassicurazione di una percentuale di tutti rischi previsti dal trattato

(trattati per quote percentuali), ovvero di quelli che eccedono una determinata somma (trattati per

eccedente).

La riassicurazione è un'assicurazione contro i danni. La Riassicurazione non crea rapporti diretti fra gli

assicurati ed il riassicuratore (art 1929). In caso di sinistro, unico debitore nei confronti dei primi è e resta

perciò il proprio assicuratore. CAP.18

L'ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

1_NOZIONE.:

L'associazione in partecipazione è il contratto con il quale una parte (l'associante) attribuisce all'altra

(l'associato) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un

determinato apporto (art 2549).

L'apporto dell'associato è perlopiù costituito da una somma di denaro. Il contratto permette perciò

all’associante, che è, un imprenditore, di reperire mezzi finanziari per lo svolgimento della propria attività o

anche per il compimento di determinate operazioni economiche, senza gravarsi di oneri fissi. Il corrispettivo

della porto è costituito da una partecipazione agli utili. L'associato è esposto anche a rischio di perdere il

capitale apportato dato che, di regola, partecipa anche alle perdite dell'impresa dell’ associante o

dell’affare, sia pure solo nei limiti dell'apporto (art 2553).

2_DISCIPLINA.:

Nell'associazione in partecipazione l'attività d'impresa o l'affare dedotto in contratto sono e restano

imputabili al solo associante. Infatti:

A) i terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni soltanto verso l'associante (art 2551);

B) la gestione dell'impresa o dell'affare spettano esclusivamente allo stesso associante (art 2552, comma

uno).

Nulla impedisce che l’associante attribuisca all'associato il potere di compiere atti di impresa il suo nome e

per suo conto, ma in tal caso sia un distinto rapporto contrattuale che si affianca all'associazione in

partecipazione. Estremamente limitati sono i poteri di controllo che la legge riconosce all'associato, pur

partecipe delle rischio economico dell'impresa o dell'affare.

I poteri di controllo dell'associato possono essere tuttavia contrattualmente ampliati (art 2552, comma

due).

Se non è diversamente pattuito, la quota di utili spettanti all'associato è proporzionale al valore

dell'apporto e gli utili gli devono essere corrisposti con cadenza annuale se la gestione si protrae per più

anni. L'associato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili. Le perdite che

colpiscono il associato non possono però superare il valore del suo apporto (art 2553).

Si prevede che qualora l'associazione in partecipazione si svolga "senza un'effettiva partecipazione e

adeguate rogazione a chi lavora", il lavoratore ha diritto al trattamento contributivo, economico e

normativo che spetterebbero ad un lavoratore subordinato composizione corrispondente, salvo che l'altra

parte non dimostri che la prestazione rientra in altre tipologie di lavoro o è inquadrabile in altro contratto

tipico (art 86 comma due, d.lgs 10-9-2003 n 276).

Il contratto di associazione in partecipazione può essere stipulato con una pluralità di associati (legge

Fornero fino ad un massimo di tre). È però richiesto salvo patto contrario, il consenso dei precedenti

associati (art 2550) quando l'attribuzione di nuove partecipazioni è successiva alla stipula del contratto

originario. Nulla impedisce d'altro canto che la posizione di associato possa essere trasferita.

Si trattò di esperienze poco felici per gli investitori coinvolti in operazioni fortemente speculative senza

adeguata informazione preventiva sul reale contenuto dei diritti che acquistavano e sui rischi che

correvano; operazioni che in molti casi si sono concluse disastrosamente per gli investitori per l'assenza di

controlli su chi le architettava. PARTE SECONDA

I TITOLI DI CREDITO

CAP.19

I TITOLI DI CREDITO IN GENERALE

1_PREMESSA.:

I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata

prestazione. Questa può consistere nel pagamento della somma di danaro, come avviene nella cambiale,

nell'assegno bancario e circolari, e nelle obbligazioni di società (titoli di credito in senso stretto). Può

consiste anche nel diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti, come avviene nella fede di

deposito, nella polizza di carico e così via (titoli di credito rappresentativi di merci). Vi sono infine titoli di

credito che rappresentano una situazione giuridica complessa ed i relativi diritti, come le azioni di società e

le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento (titoli di partecipazione).

Fra i titoli di credito ve ne sono poi alcuni che vengono di regola emessi ognuno per una distinta operazione

economica e che, anche se emessi in serie, si presentano perciò come titoli individuali(titoli di

massa).Alcuni titoli di credito, come le azioni e i titoli rappresentativi di merci, presuppongono un ben

determinato rapporto giuridico e solo in base a tale rapporto possono essere emessi (titoli causali). Per altri

come la cambiale e gli assegni, il rapporto giuridico che dà luogo alla loro emissione può variamente

atteggiarsi (titoli astratti).

Il codice civile nel 1942 ha nel contempo introdotto una disciplina generale dei titoli di credito (artt 1992-

2027) per lo più, desumendola dalla disciplina dei tipi già regolati e dalla relativa elaborazione compiuta

dalla dottrina.

La previsione di regole comuni a tutti i titoli di credito consente di colmare eventuali lacune delle discipline

speciali: le stesse sono infatti applicabili ai singoli titoli di credito già noti e regolati, salvo che la disciplina

speciale non disponga diversamente (art 2001). (Titoli atipici).

È necessario capire perché cambiali, assegni, azioni, obbligazioni, titoli di debito pubblico, fedi di deposito,

polizze di carico e così via, siano tutti titoli di credito. Hanno cioè sollecitato e ricevuto la disciplina

tendenzialmente uniforme, benché tanto diversi fra loro sotto più profili.

2_FUNZIONE E CARATTERI ESSENZIALI DEI TITOLI DI CREDITO.:

I titoli di credito svolgono un ruolo fondamentale in una moderna economia basata sul credito e sulla

circolazione della ricchezza. La loro funzione tipica e costante è infatti quella di rendere più semplice, rapida

e sicura la circolazione dei diritti di credito, neutralizzando i rischi e gli inconvenienti che al riguardo

presenta la disciplina della cessione del credito (art 1260 ss).

Le regole di circolazione più semplici e sicure sono certamente quelle previste per i beni mobili.

La finzione giuridica consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il documento (cose mobili) anziché

il diritto in esso menzionato, mentre in realtà è l'opposto. Si tratta però di una finzione che consente di

stabilire un collegamento giuridico del tutto particolare fra documento (bene mobile) e diritto in esso

menzionato (entità immateriali) e di superare così in radice tutti gli inconvenienti propri della cessione del

credito.

Tale collegamento si esprime sinteticamente affermando che nel titolo di credito il diritto è incorporato nel

documento e si concretizza in quattro principi cardine fissati dalla disciplina generale dei titoli di credito:

A) chi acquista la proprietà del documento (cosa mobile) diventa titolare del diritto in esso menzionato.

Diventa titolare del diritto cartolare anche se ha acquistato il titolo a non domino purché sia in buona fede.

È questo il principio dell'autonomia in sede di circolazione del diritto cartolare fissato dall'art 1994 del

codice civile.

B) chi acquista un titolo di credito acquista un diritto il cui contenuto è determinato esclusivamente dal

tenore letterale del documento. Acquista un diritto che è di regola immune dalle eccezioni fondate sui

rapporti personali intercorsi tra il debitore e precedenti possessori del titolo. Sono questi i principi della

letteralità e dell'autonomia in sede di esercizio del diritto cartolare fissati dall'art 1993.

C) chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito, nelle forme prescritte dalla legge, è

senz'altro legittimato all'esercizio del diritto cartolare. Poi c'è pretendere dalle debitore la prestazione

senza essere tenuto a provare l'acquisto della proprietà del titolo e della titolarità del diritto.

È questa la funzione di legittimazione del titolo di credito fissata dall'art 1992. Funzione in verità non

esclusiva dei titoli di credito ma che contribuisce a rendere più semplice e rapida la circolazione e l'esercizio

del credito poiché dispensa dall'osservanza delle formalità prescritte dalla disciplina della cessione per

rendere la stessa efficace nei confronti del debitore (art 1264-1265).

D) i vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro, pignoramento) devono essere

effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano dalla titolo (art 1997).

Il titolo di credito attribuisce perciò a chi l'acquista in sede di circolazione un diritto letterale e autonomo.

Un diritto cioè il cui contenuto è determinato esclusivamente dalla lettera del titolo (art 1993, comma uno);

un diritto inoltre che è indipendente dalla posizione dei presidenti portatori, se per quanto riguarda

l'acquisto della titolarità del diritto (art 1994) sia per quanto riguarda il contenuto del diritto acquistato (art

1993, comma 2).

In estrema sintesi, si può dire che il titolo di credito è un documento necessario e sufficiente per la

costituzione, la circolazione e l'esercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato. Ci sono tre

momenti salienti della vita di un titolo di credito: creazione del titolo, circolazione e dell'esercizio del

diritto.

3_LA CREAZIONE DEL TITOLO DI CREDITO:RAPPORTO CARTOLARE E RAPPORTO FONDAMENTALE.:

La creazione ed il rilascio di un titolo di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto fra

emittente e primo venditore (c.d. rapporto fondamentale o causale) ed in un accordo fra gli stessi con cui si

conviene di fissare nel titolo di credito la prestazione dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto

(c.d. Convenzione di rilascio o esecutiva).

Il titolo di credito, emesso in attuazione della convenzione di rilascio, e riproduce in forma semplificata e

stigmatizzata, secondo le indicazioni prescritte dalla legge, l'obbligazione derivante dal rapporto

fondamentale. La dichiarazione risultante dal titolo di credito costituisce il rapporto cartolare e del diritto

dalla stessa riconosciuto al venditore del titolo il diritto cartolare destinato a circolare.

Fissata la distinzione fra rapporto causale il rapporto cartolare, è necessario tener presente che l'emissione

di un titolo di credito produce effetti diversi a seconda che si consideri l'immediato prenditore del titolo

(parte del rapporto causale) o il terzo portatore.

Se l'adempimento è richiesto dal primo prenditore, il debitore può certamente opporgli tutte le eccezioni

derivanti dal rapporto fondamentale trattandosi di eccezioni alle personali (arte 1993). Se il titolo ha invece

circolato e l'adempimento richiesto da un terzo, la situazione cambia radicalmente.

Vi è chi ritiene che gia per primo prenditore il titolo di credito abbia valore costitutivo di un rapporto

cartolare distinto dal rapporto fondamentali; di un'obbligazione e di un diritto cartolare che si aggiungono a

quelli derivanti dal rapporto causale. Secondo questa ricostruzione l'emittente si trova ad essere obbligato

due volte nei confronti dell'immediato prenditore: in base al rapporto cartolai ed in base al rapporto

cartolare, che sopravvive all'emissione del titolo salvo che le parti non abbiano espressamente pattuito la

novazione dello stesso (art 66, 1 camb.).

Vi è per contro chi ritiene che l'emissione del titolo di credito dia vita alla costituzione di un rapporto

cartolare, distinto da quello fondamentale, solo quando ha circolato e perviene nelle mani di un terzo

possessore.

4_(segue):TITOLI DI CREDITO ASTRATTI E CAUSALI.:

L'emissione di un titolo di credito presuppone sempre l'esistenza di un determinato rapporto fondamentale

fra emittente e primo prenditore. I titoli di credito possono distinguersi in due grandi categorie: i titoli

astratti e titoli causali.

Sono titoli di credito astratti quelli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto

fondamentale e che inoltre non contengono alcuna menzione del rapporto in concreto ha dato luogo alla

loro emissione. Esempio classico di titolo astratto è la cambiale: chi emette una cambiale lo può fare per

vari motivi, ma la cambiale non contiene non può contenere per legge alcun riferimento al rapporto

causale. Sono invece i titoli causali quelli che possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di

rapporto fondamentale, predeterminato per legge. Sono titoli di credito causali: le azioni e le obbligazioni

di società; le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento; i titoli rappresentativi di merce; i

libretti di deposito a risparmio sempre che si ammetta che siano titoli di credito.

Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare è determinato esclusivamente dalla lettera del titolo: in

essi manca ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo all'emissione ed anche se

apparisse è per legge irrilevante.

I titoli astratti sono definiti anche i titoli a letteralità piena o completa. Nei titoli causali il contenuto del

diritto cartolare invece determinato non solo della lettera del titolo, ma anche della disciplina legale del

rapporto obbligatorio tipico richiamato nel documento. Questi titoli si definiscono perciò a letteralità

incompleta o per relazione.

Qualche ulteriore puntualizzazione è necessaria per i titoli rappresentativi di merce (fede di deposito,

polizza di carico, duplicato della lettera di vettura).

Questi titoli attribuiscono al possessore: A) il diritto alla consegna delle merci che sono in essi specificate; B)

il possesso delle medesime; C) il potere di disporre mediante trasferimento del titolo (art 1996).

Rappresentano quindi strumenti per la circolazione documentale di merci viaggianti o depositate nei

magazzini generali e si caratterizzano per il fatto che l'obbligazione cartolare del vettore o del depositario

ha per oggetto la riconsegna di cose determinate ed analiticamente descritte nel documento.

È solo conseguenza della natura di cosa determinata della prestazione promessa, che ne rende

oggettivamente impossibile l'adempimento se non vi è stata effettiva consegna. Resta perciò fuori

contestazione l'inopponibilità al terzo possessore di ogni altra eccezione desunta dalla disciplina

convenzionale del rapporto di trasporto o di deposito che ha dato luogo all'emissione del titolo così come

previsto all'art 1993.

5_LA CIRCOLAZIONE DEI TITOLI DI CREDITO.:

Uno dei profili caratterizzanti la disciplina dei titoli di credito è la distinzione tra titolarità del diritto

cartolare e legittimazione all'esercizio dello stesso: titolare del diritto cartolare è il proprietario del titolo;

legittimato al suo esercizio è invece il possessore del titolo nelle forme prescritte dalla legge (possessore

qualificato); forme che sono diverse per i titoli al portatore, all'ordine e nominativi. Le qualità di

proprietario-titolare e di possessorie-legittimato di regola circolano congiuntamente e coincidono nella

stessa persona. È necessario distinguere fra circolazione regolare circolazione irregolari.

Si ha circolazione e regolare quando il titolo viene trasferito dall'attuale proprietario ad un altro soggetto in

forza di un valido negozio di trasmissione, che di regola trova fondamento in un preesistente rapporto

causale fra le parti. Chi trasferisce la proprietà dei titoli dovrà poi consegnarlo ed adempiere le eventuali

altri formalità necessarie per attribuire all'acquirente la legittimazione all'esercizio del relativo diritto.

Anche in materia di titoli di credito può e deve trovare applicazione il principio consensualistico fissato in

via generale dall'art 1376 per il trasferimento della proprietà di una cosa materiale.

Si deve correttamente ritenere che nella circolazione regolare il solo consenso è sufficiente per il

trasferimento della proprietà del titolo ed il conseguente acquisto di titolarità del diritto. L'Investitura

dell'acquirente nel possesso qualificato è per contro necessaria solo per l'attribuzione della legittimazione

all'esercizio del diritto e solo sotto tale profilo rileva la distinzione tra titoli al portatore, all'ordine e

nominativi.

La Circolazione irregolare si ha quando la circolazione del titolo non è sorretta da un valido negozio di

trasferimento. Si pensi al caso classico in cui un titolo di credito è stato rubato. In tal caso il possessore del

titolo (il ladro) non acquista la proprietà del titolo e la titolarità del diritto, che restano al derubato; ha però

la possibilità di fatto di esercitare il diritto (legittimazione) e di far circolare ulteriormente il titolo. Si ha

quindi una dissociazione fra (proprietà) titolarità e (possesso) legittimazione.

Stabilisce l'art 1994 che "chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito, in conformità

delle norme che ne disciplinano la circolazione, non è soggetto a rivendicazione"; vale a dire che diventa

anche proprietario del titolo e titolare del diritto cartolare. Per le esigenze di sicurezza della circolazione, il

titolare spossessato prevale sul ladro, ma non su colui che in buona fede ha acquistato il titolo dal ladro.

Perché si perfeziona l'acquisto a non domino di un titolo di credito devono ricorrere tre presupposti:

A) un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà del titolo; un negozio cioè in tutto valido ed

efficace salvo che per il difetto di titolarità della dante causa;

B) l'investitura dell'acquirente nel possesso del titolo, con l'osservanza delle formalità prescritte dalla

relativa legge di circolazione;

C) la buona fede dell'acquirente; cioè l'ignoranza, non dovuta colpa grave (art 1147), del difetto di proprietà

del documento nell'alienante.

Si tenga presente che i titoli di credito possono circolare anche secondo i meccanismi di diritto comune;

cioè nella forma e con gli effetti della cessione. Il principio è espressamente enunciato per i titoli all'ordine

(art 2015), ma ha portata generale.

Oggetto immediato del trasferimento è il diritto cartolare e non la proprietà del titolo.

6_LA LEGGE DI CIRCOLAZIONE.I TITOLI AL PORTATORE.:

In base alla legge di circolazione i titoli di credito si distinguono in titoli al portatore (art 2003-2007),

all'ordine (art 2008-2020) e nominativi (art 2021-2027).

La tripartizione riguarda le forme da osservare per l'attribuzione della legittimazione cartolare; forme via

via sempre più complesse per le tre categorie.

In tutte e tre la legittimazione presuppone il possesso del titolo; nei titoli all'ordine e nominativi il possesso

deve essere però integrato da indicazioni nominative risultanti dal titolo. I titoli al portatore sono perciò

definiti titoli a legittimazione reale. I titoli all'ordine e nominativi sono invece titoli a legittimazione

nominale.

Sono al portatore i titoli di credito che recano la clausola "al portatore", anche se contrassegnati da un

nome. I titoli al portatore circolano mediante la semplice consegna del titolo. Il possessore è legittimato

all'esercizio del diritto in essi dimensionato in base alla sola presentazione del titolo al debitore (art 2003).

L'emissione di titoli di credito al portatore contenenti l'obbligo di pagare una somma di denaro è ammessa

solo nei casi stabiliti dalla legge (art 2004). Possono essere al portatore: gli assegni bancari, i libretti di

deposito, le azioni di risparmio ecc.. Il trasferimento di titoli al portatore di importo superiore a € 12.500

può essere eseguito solo tramite intermediari abilitati quali le banche e le società d'intermediazione

mobiliare, tenuti ad identificare chi effettua il trasferimento (art 1, comma 1, d.l. 3-5-1991 n. 143 convertito

nella legge 5/7/1991 n 197).

7_(segue):I TITOLI ALL'ORDINE.:

I titoli all'ordine sono titoli intestati ad una persona determinata. Essi circolano mediante consegna del

titolo accompagnata dalla girata. Il possessore del titolo all'ordine si legittima in base ad una serie continua

di girate (art 2008). Sono titoli di credito all'ordine: la cambiale, l'assegno bancario, assegno circolare, i titoli

rappresentativi di merci.

La girata è una dichiarazione scritta sul titolo (di regola sul retro) e sottoscritta, con la quale l'attuale

possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti di altro soggetto (giratario).

La girata può essere in pieno o in bianco. È piena quando contiene il nome del giratario (art 2009). La forma

consueta è "per me pagare a", con la sottoscrizione del girante. La girata è in bianco quando non contiene il

nome del giratario, È costituita dalla sola firma del girante.

Chi riceve un titolo girato in bianco può: A) riempire la girata col proprio nome o con quello dell'altra

persona; B) girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco; C) trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la

girata e senza apporne una nuova (art 2011, comma due).

La girata non può essere sottoposta a condizioni e qualsiasi condizione apposta si considera non scritta. È

nulla la girata parziali (art 2010).

Quando vi siano state già più girati, l'attuale possessore del titolo si legittima in base della serie continua di

girate, di cui l'ultima a lui intestata in bianco. È necessario cioè che il nome di ogni girante corrisponda

quello del giratario della girata precedente, fino a risalire al primo prenditore. Il debitore è tenuto a

controllare solo la regolarità formale delle girate. Di regola la girata non ha funzione di garanzia.

Il giratario acquista nei confronti dell'emittente un diritto letterale ed autonomo ed e' di regola libero di

trasferire ulteriormente il titolo. Il codice regola però due tipi di girata con effetti limitativi: la girata per

l'incasso o per procura (art 2013) e la girata a titolo di pegno (art 2014). Nella girata per procura, il giratario

assume la veste di rappresentante per l'incasso del girante. Titolare del credito cartolare resta il girante e il

giratario non acquista alcun diritto autonomo.

La girata a titolo di pegno (detta anche girata in garanzia o valuta in garanzia) attribuisce al giratario un

diritto di pegno sul titolo, a garanzia di un credito che il gelataio stesso vanta nei confronti del girante.

8_(segue):I TITOLI NOMINATIVI.:

I titoli nominativi sono titoli intestati ad una persona determinata. Essi si caratterizzano per il fatto che

l'intestazione deve risultare non solo dal titolo, ma anche da un apposito registro tenuto dall'emittente

(doppia intestazione). Il possessore del titolo nominativo è perciò legittimata all'esercizio dei relativi diritti

per effetto della doppia intestazione a suo favore: sul titolo in nel registro dell'emittente (art 2021).

Possono essere titoli nominativi: le obbligazioni, le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento,

i titoli del debito pubblico. La nominativa è inoltre obbligatoria per le azioni diverse da quelle di risparmio e

delle Sicav. E le azioni costituiscono una categoria più diffusa di titoli nominativi. Per il trasferimento della

legittimazione nei titoli nominativi: è in ogni caso necessaria la cooperazione dell'emittente dovendosi

procedere al mutamento dell'intestazione non solo sul titolo, ma anche sul registro da questi tenuto. La

doppia annotazione del nome dell'acquirente può avvenire secondo due diverse procedure.

Una prima procedura prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la

responsabilità dell'emittente (c.d. Transfert).

Il transfert può essere richiesto sia dall'alienante sia dall'acquirente. Diversi sono però le formalità da

osservare nei due casi.

L’ alienante deve esibire il titolo e di ritrovare la propria identità e la propria capacità di disporre, mediante

certificazione di un notaio o di un agente di cambio (art 2022, comma due). L’acquirente che richiede il

trasfert deve invece esibire il titolo e deve inoltre dimostrare il suo diritto, mediante atto pubblico o

scrittura privata autenticata da un notaio o da un agente di cambio (art 2022, comma due).

È la seconda forma di trasferimento prevista dei titoli nominativi: il trasferimento mediante girata (art

1023). Nel trasferimento per girata la doppia annotazione è eseguire da soggetti diversi ed in tempi diversi:

l'annotazione sul titolo (girata) è fatta dall'alienante. L'acquirente può trasferire ad altri il titolo, mediante

ulteriore girata. La girata dei titoli nominativi è assoggettata a particolari regole di forme e produce effetti

diversi dalla girata di titoli all'ordine. La girata deve essere datata, deve contenere l'indicazione delle

giratario e deve essere sottoscritta anche da quest'ultimo se il titolo non è interamente liberato. La girata

deve essere autenticata da un notaio o da un agente di cambio o per le azioni da un funzionario di banca o

da una Sim. La girata di un titolo nominativo attribuisce al possessore solo la "legittimazione ad ottenere la

legittimazione"; ad ottenere cioè l'annotazione del trasferimento nel registro dell'emittente. Solo in seguito

a quest'ultima il giratario consegue la legittimazione all'esercizio dei diritti inerenti al titolo.

9_L'ESERCIZIO DEL DIRITTO CARTOLARE. LA LEGITTIMAZIONE.:

LA disciplina dei titoli di credito si caratterizza per la notevole semplicità delle modalità di esercizio del

diritto. Il possessore qualificato del titolo può infatti far valere il diritto cartolare nei confronti del debitore

senza essere tenuto approvare il valido acquisto della proprietà del titolo e il conseguente acquisto della

titolarità del diritto.

Stabilisce il primo comma dell'art 1992, che il possessore di un titolo di credito, legittimato nelle forme

previste dalla legge, "ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo" (c.d.

legittimazione attiva). La liberazione del debitore non è subordinata alla sua buona fede, bensì all'assenza

di dolo o colpa grave.

Il possesso qualificato del titolo è di regola, condizione non solo sufficiente ma anche necessaria per

l'esercizio del diritto cartolare da parte dello stesso titolare.

10_(segue):LE ECCEZIONI CARTOLARI.:

Il regime delle eccezioni che il debitore cartolare può opporre al portatore del titolo per sottrarsi al

pagamento è fissato dall'art 1993; norma che, pone i principi della letteralità e dell'autonomia del diritto

cartolare. Le eccezioni cartolari si distinguono in due grandi categorie: eccezioni reali ed eccezioni

personali. Le prime sono opponibili a qualunque portatore del titolo. Le seconde sono invece opponibili

solo ad un determinato portatore e non si ripercuotono sugli altri.

Danno luogo ad eccezioni reali:

A) le eccezioni di forma, vai a dire la mancata osservanza dei requisiti formali delle titoli richiesti dalla legge

a pena di nullità;

B) Le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo;

C) la falsità della firma, da intendersi nel senso che la sottoscrizione non è giuridicamente riferibili a colui

che figura dal titolo come debitore.

B) il difetto di capacità o Di rappresentanza al momento dell'emissione del titolo; al momento cioè in cui

l'obbligazione cartonare diviene operativa con l’immissione del titolo in circolazione;

E) la mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio dell'azione.

Sono invece eccezioni personali tutte le eccezioni diverse quelle reali. Rientrano in particolare fra le

eccezioni personali:

1) le eccezioni derivanti del rapporto fondamentale che ha dato luogo all'emissione del titolo, opponibili

solo al primo prenditore;

2) le eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori, opponibili solo a colui che è

stato parte del relativo rapporto;

3) l'eccezione di difetto di titolarità del diritto particolare, opponibile al possessore del titolo che non ne ha

acquistato la proprietà o l’ha successivamente persa.

Le eccezioni di cui ai punti 1 e 2 si definiscono "eccezioni personali fondate su rapporti personali"; quelli di

cui al punto 3 "eccezioni personali in senso stretto" in quanto non trovano fondamento in un rapporto fra

debitore e portatore del titolo. Per le eccezioni personali in senso stretto (difetto di titolarità) è applicabile

la regola dettata dall'art 1994 per l'acquisto a non domino: il debitore contesta infatti il mancato acquisto o

la perdita della proprietà del titolo.

Condizioni più rigorose sono invece richieste per l'opponibilità ai successivi possessori delle eccezioni

personali fondate su rapporti personali. Ciò è possibile solo se l'attuale possessore nell'acquistare il titolo

"ha agito intenzionalmente a danno del debitore" (art 1993, comma due).

È questa la c.d exceptio doli, che richiede non solo conoscenza o conoscibilità dell'eccezione, ma una

situazione più grave: il dolo. Vale a dire, un accordo fraudolento (collusione) fra chi trasmette e chi riceve il

titolo.

11_L'AMMORTAMENTO.:

Portato alle estreme conseguenze, il principio dell'incorporazione dovrebbe comportare che l'esercizio del

diritto cartolare è precluso anche in caso di perdita involontaria del titolo.

Per i titoli all'ordine e nominativi è previsto l'istituto dell'ammortamento (artt 2016-2020 e 2027). È questo

una speciale procedimento diretto ad ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo originario non è più

strumento di legittimazione (decreto di ammortamento). Chi ha ottenuto l'ammortamento può infatti

esigere il pagamento su prestazioni del relativo decreto e se il titolo non è scaduto, può ottenere

dall'emittente un duplicato del titolo perduto (art 2019, comma 2).

La procedura di ammortamento è ammessa solo in caso di smarrimento, sottrazione o distruzione del titolo

e si articola in due fasi: la prima essenziale, seconda eventuale.

La procedura di ammortamento inizia con la denunzia alla debitore della perdita del titolo e con il

contestuale ricorso dell'ex possessore al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile.

Il presidente del tribunale dopo gli opportuni accertamenti sommari sulla verità dei fatti e sul diritto del

denunziante, pronuncia con decreto l'ammortamento. Il decreto deve essere pubblicato nella Gazzetta

Ufficiale deve essere notificato al debitore ha cura del ricorrente. Il debitore non può pagare neppure

all'ammontare prima che siano decorsi 30 giorni dalla pubblicazione del decreto nella Gazzetta Ufficiale.

Entro questo termine infatti il terzo detentore del titolo può proporre opposizione contro il decreto di

ammortamento. L'opposizione proposta dinanzi allo stesso tribunale che ha pronunciato ammortamento,

con eccitazione da notificare al ricorrente ed alle debitore e debitore.

Si apre così un ordinario giudizio di cognizione, che ha per oggetto l'accertamento della proprietà del titolo

e si chiude con la revoca del decreto se l'opposizione è accolta. Se invece l'opposizione è respinta, il decreto

di ammortamento diventa definitivo e il titolo è consegnato al ricorrente (art 2017, comma 2).

La Procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore. Nel caso di smarrimento o

sottrazione del titolo chi ha subito tali eventi e li abbia denunziati all'emittente, dandone la prova, ha diritto

alla prestazione, decorso il termine di prescrizione del titolo (art 2006).

12_DOCUMENTI DI LEGITTIMAZIONE E TITOLI IMPROPRI.:

I titoli di credito vanno tenuti distinti dai documenti che hanno solo una funzione di legittimazione, ma non

presentano gli ulteriori caratteri propri del titolo di credito; non attribuiscono cioè un diritto letterale ed

autonomo. L'art 2002 prevede due categorie di tali documenti: i documenti di legittimazione ed i titoli

impropri.

I documenti di legittimazione "servono solo ad identificare l'avente diritto alla prestazione". Sono esempi di

documenti di legittimazione, i biglietti di viaggio di cinema o di teatro. Questi documenti legittimano il

possessore semplicemente come titolare originario del diritto e non svolgono alcun ruolo ai fini della

circolazione dello stesso. I titoli impropri consentono "il trasferimento del diritto senza l'osservanza delle

forme proprie della cessione". Ad esempio titolo improprio è la polizza di assicurazione all'ordine o al

portatore (art 1889).

I titoli impropri agevolano la circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla formalità della notifica al

debitore.

Ai documenti di legittimazione e ai titoli impropri non è perciò applicabile la disciplina dei titoli di credito

(art 2002). O meglio è applicabile solo l'art 1992. Se ne deduce perciò che: A) il possessore di tali documenti

è dispensato dal promuovere aliunde la titolarità originaria del diritto o la qualità di cessionario

(legittimazione attiva); B) il debitore che senza dolo o colpa grave, adempie la prestazione nei confronti del

possessore del documento, e liberata anche se questi nazionale del diritto (legittimazione passiva).

13_LA GESTIONE ACCENTRATA DEI TITOLI DI MASSA.RINVIO.:

La circolazione dei titoli di credito si fonda sul trasferimento materiale del documento ed anche l'esercizio

del diritto cartolare comporta la presentazione del titolo al debitore. La circolazione documentale non è

però senza pericolo dato il rischio di smarrimento o di furto dei titoli; pericoli che diventano

particolarmente accentuati quando si tratta di titoli di credito di massa ampiamente diffusi fra il pubblico e

che formano oggetto di continua ed è intensa negoziazione. In base all'attuale disciplina (art 80-90 Tuf):

A) l'attività di gestione accentrata di strumenti finanziari di emittenti privati è esercitata da apposite società

per azioni a statuto speciale che operano sotto la vigilanza della Consob e della Banca d'Italia, anche se allo

stato l'unico sistema operante è quello gestito dalla società Monte titoli;

B) sono ammessi al sistema azioni e altri strumenti finanziari di emittenti privati individuati dalla Consob;

C) la gestione accentrata dei titoli di Stato è affidata sempre alla monte titoli ed è disciplinata dal ministro

dell'economia delle finanze con proprio regolamento.

D) le modalità di funzionamento del sistema di gestione accentrata sono diverse a seconda degli strumenti

finanziari immessi possono o meno essere rappresentati da titoli in base alla disciplina della

dematerializzazione introdotta dal decreto legislativo 213 /1998.

L'adesione al sistema è facoltativo. Questo sistema consente di sostituire la circolazione documentale di

titoli volontariamente immessi nella gestione con una circolazione dematerializzata fondata su scritture

contabili poste in essere dalla società di gestione; scritture che per legge producono gli effetti propri del

trasferimento secondo la disciplina legislativa della circolazione dei titoli di credito (art 86, comma due Tuf).

Una vera e propria dematerializzazione dei titoli di massa, con l'eliminazione del documento cartaceo è

l'affidamento ai sistemi elettronici di scritturazioni delle funzioni giuridiche tradizionalmente assolte dal

titolo di credito, è stata invece introdotta dal d.lgs 213-1998 per alcune categorie di strumenti finanziari

ammessi al sistema di gestione accentrata.

L'emissione e la circolazione degli strumenti finanziari dematerializzati avviene esclusivamente attraverso il

sistema di gestione accentrata, con registrazioni contabili che producono tuttavia ex lege effetti equivalenti

a quelli previsti dalla disciplina dei titoli di credito.

Pur mancando un espresso rinvio a tale disciplina come per la gestione non dematerializzata, si stabilisce

che:

A) "effettuare la registrazione il titolare del conto al legittimazione piena ed esclusiva all'esercizio dei diritti

relativi agli strumenti finanziari in essere registrati, secondo la disciplina propria di ciascuno di essi, e può

dispornee in conformità con quanto previsto dalle norme vigenti in materia" (art 32, comma uno).

B) "colui il quale ha ottenuto la registrazione a suo favore in base al titolo idoneo e in buona fede non è

soggetto a pretese o azioni da parte dei precedenti titolari" (art 32, comma due);

C) l'emittente potrà opporre al soggetto in favore del quale è avvenuta la registrazione "solo le eccezioni

personali al soggetto stesso e quelle comuni a tutti i titolari degli stessi diritti" (art 33);

D) i vincoli sugli strumenti finanziari dematerializzanti si costituiscono unicamente con le registrazioni in

apposito conto tenuto dall'intermediario (art 34).

Nonostante la soppressione del titolo di credito come documento sopravvivono i secolari principi ispiratori

la disciplina dei titoli di credito. CAP.20

LA CAMBIALE

1_CAMBIALE TRATTA E VAGLIA CAMBIARIO.:

La cambiale è un titolo di credito la cui funzione tipica anche se Non esclusiva, è quella di differire il

pagamento di una somma di danaro attribuendo nel contempo al prenditore la possibilità di monetizzare

agevolmente il credito concesso, con il trasferimento del titolo.

La cambiare è regolata dal r.d. 14-12-1933, N 1669, con il quale stata data attuazione in Italia alla

convenzione di Ginevra del 1930 per l'unificazione internazionale del diritto cambiario. Esistono due tipi di

cambiale: la cambiale tratta ed il vaglia cambiario (o pagherò cambiario). Diversa è la struttura di due titoli.

Nella cambiale tratta, una persona (traente) ordina ad un'altra persona (trattario) di pagare una somma di

danaro al portatore del titolo.

La cambiale tratta ha Perciò la struttura di un ordine di pagamento. In essa figurano tre persone: il traente

che dà l'ordine e per legge garantisce l'accettazione ed il pagamento del titolo; il trattario che è il

destinatario dell'ordine di pagamento e che diventa obbligato cambiario ed obbligato principale sono in

seguito all'accettazione; il prenditore che è il beneficiario dell'ordine di pagamento.

Il vaglia cambiario ha invece la struttura di una promessa di pagamento. In esso figurano solo due persone:

l'emittente, che permette il pagamento assumendo la veste di obbligato cambiario principale; il prenditore

che è il beneficiario della promessa di pagamento.

Presentano alcuni caratteri fondamentali comuni che è bene tenere subito presenti

A) la cambiale (tratta e pagherò) è un titolo di credito all'ordine; circola quindi mediante girata.

B) La cambiale è un titolo astratto. La cambiale può essere emessa, e talvolta viene emessa anche se manca

un preesistente debito del traente o dell'emittente nei confronti del prenditore. C.d. cambiale di favore.

C)la cambiale è un titolo rigorosamente formale.

D) La cambiale è un titolo che può incorporare e di regola incorpora una pluralità di obbligazioni. Gli

obbligati cambiari sono obbligati in solido verso il portatore del titolo, ma nel contempo sono disposti per

gradi e distinti per legge in obbligati diretti ed in obbligati di regresso.

E) La cambiale è un titolo esecutivo ed è assistita da particolari agevolazioni processuali in modo da

consentire al portatore un pronto soddisfacimento in caso di mancato pagamento.

2_I REQUISITI FORMALI DELLA CAMBIALE.:

La cambiale è di consueto redatta su appositi moduli prestampati, predisposti dall'amministrazione

finanziaria, con i quali viene assolta l'imposta di bollo sulle cambiali.

Il modulo bollato e qualificabile come cambiare solo se contiene determinate indicazioni, fissate dagli art 1

(cambiale tratta) e 100 (vaglia cambiario) della legge cambiaria. Sono questi i requesiti formali della

cambiale, la cui mancanza comporta il titolo non vale come cambiale (art 2 e 101). Alcuni di tali indicazioni

sono indispensabili (requisiti essenziali), altri possono anche mancare in quanto, se nulla risulta dal titolo, la

lacuna colmata dalla legge con norme suppletive (e requisiti naturali).

Sono requisiti formali essenziali della cambiale:

1) la denominazione di cambiale inserita nel contesto del titolo ed espressa nella lingua in cui il titolo è

redatto.

2) l'ordine incondizionato nella cambiale tratta (pagherete a) o la promessa incondizionata nel vaglia

cambiario (pagherò a) di pagare una somma determinata. Somma che è di regola espressa sia in lettere sia

in cifre.

3) l'indicazione nella cambiale tratta del nome di chi è designato pagare (trattario), nonché il luogo e data di

nascita per il codice fiscale dello stesso.

4) indicazione nel vaglia cambiario e luogo di nascita ovvero del codice fiscale dell'emittente.

5)il nome del primo prenditore.

6) la data di emissione della cambiale, ossia l'indicazione del giorno in cui il titolo è messo in circolazione.

7) la sottoscrizione del traente o dell'emittente.

La Sottoscrizione deve essere autografa cioè apposta manualmente dal traente o dall'emittente. Deve

contenere il nome e del cognome o almeno una ditta di colui che si obbliga.

Sono requisiti formali naturali della cambiale:

1) l'indicazione della scadenza. Questa infatti può essere omessa ed è in tal caso la cambiale si considera

pagabile a vista (art 2, comma due e art 101, comma due).

2) l'indicazione del luogo dove la cambiale è emessa. In mancanza arrabbiare si considera sottoscritta nel

luogo indicato accanto al nome del traente (art 2, comma quattro) o dell'emittente (art 101, comma

quattro).

3) indicazione del luogo di pagamento. In mancanza la cambiale tratta è pagabile nel luogo indicato accanto

al nome del trattario (art 2, comma 3); il vaglia cambiario, nel luogo di emissione del titolo (art 101,comma

3). È possibile indicare come luogo di pagamento anche il domicilio di un terzo ed è in quel caso la cambiale

si dice domiciliata (art 4). La domiciliazione è propria se il pagamento deve essere effettuato dal terzo,

quale rappresentante del trattario o dell'emittente. È invece impropria se il pagamento deve essere

effettuato presso il terzo dallo stesso trattario o dall'emittente.

LA mancanza o insufficienza originaria delle bollo privano la cambiale della qualità di titolo esecutivo (art

104).

3_(segue):LA CAMBIALE IN BIANCO.:

Il titolo privo di alcuno dei requisiti (essenziali) non vale come cambiale. Eccezione fatta per la

sottoscrizione del traente o dell'emittente, non è però necessario che tutti requisiti siano presenti all'atto

dell'emissione del titolo.

La cambiale che circola sprovvista di uno o più requisiti essenziali si chiama cambiale in bianco.

Di regola, l’emissione della cambiale in bianco è accompagnata da un accordo di riempimento fra il

mittente e primo prenditore, con il quale si fissano le modalità del successivo riempimento del titolo.

Eccezione di abusivo riempimento è un'eccezione personale. Essa non è opponibile al terzo possessore "a

meno che questi abbia acquistatol a cambiale in malafede, ovvero abbia commesso colpa grave

acquistandolo" (art 14, comma uno). Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco dopo

tre anni dal giorno dell'emissione del titolo. Il riempimento tardivo non è però opponibile al portatore di

buona fede al quale il titolo sia pervenuto già completo (art 14, comma 2e3).

LA cambiale incompleta è nulla dato che il testo cambiario non è imputabile alla volontà delle sottoscrittori

e non può validamente obbligarlo.

Il dato normativo non distingue fra cambiale in bianco di cambiale meramente incompleta, ma attribuisce

rilievo, ai fini della tutela del terzo possessore, solo al dato oggettivo dell'intervenuto complimento del tiro.

Merita di essere condivisa l'opinione prevalente che applica la disciplina della cambiale in bianco anche se

la cambiale meramente incompleta: in entrambi i casi l'abusivo riempimento costituisce eccezione

personale.

Importante corollario. I requisiti formali di validità della cambiale non possono essere tutti elevati a

requisiti formali di validità della singola dichiarazione cambiaria, ma requisito di forma in senso proprio di

quest'ultima è solo il rispetto delle regole fissate all'art 8 per la sottoscrizione cambiaria.

Requisiti sostanziali di validità sono solo la capacità al momento dell'emissione del titolo o se la firma

apposta da un rappresentante, che questi abbia i necessari poteri sempre al momento dell'emissione. In

sintesi per aversi valida assunzione di obbligazione cambiaria basta che il modulo cambiario sia pur

incompleto, sia sottoscritto, nelle forme previste dall'art 8, da una persona capace di agire al momento

dell'emissione del titolo o da un suo rappresentante munito dei necessari poteri, sempre al momento

dell'emissione. La completezza del documento è una semplice condizione di efficacia dell'obbligazione

cambiaria.

4_CAPACITÀ E RAPPRESENTANZA CAMBIARIA.:

L'assunzione di obbligazione cambiaria costituisce sempre atto eccedente l'ordinaria amministrazione.

Il rappresentante legale del minore o dell'interdetto può assumere obbligazioni cambiarie in loro nome solo

previa autorizzazione del giudice tutelare, salvo che sia stato realizzato alla continuazione dell'esercizio di

impresa commerciale (art 10 L.camb).

L'obbligazione cambiaria può essere assunta anche a mezzo rappresentante. Questi deve far risultare dal

titolo tale sua qualità (contemplatio domini), utilizzando la formula "per procura" o altra equivalente

purché idonea ad evidenziare che sta assumendo obbligazione in nome altrui.

Il rappresentante cambiario senza poteri è per legge "obbligato cambiariamente come se avesse firmato in

proprio". Vale a dire, è tenuto al pagamento del luogo del preteso rappresentato, che può eccepire il

difetto di rappresentanza anche al terzo possessore di buona fede trattandosi di eccezione reale (art 1993

cod civ).

5_LE OBBLIGAZIONI CAMBIARIE.:

La cambiale è un titolo di credito destinato ad incorporare più obbligazioni. Nasce con l'obbligazione del

traente (art 13) o dell'emittente ed altre se ne possono aggiungere durante la vita del titolo: quella del

trattario-accettante; quella dei singoli giranti; degli avallanti e dell'accettante per intervento.

Le obbligazioni cambiarie sono rette da alcuni principi peculiari.

Innanzitutto, l'invalidità della singola obbligazione cambiaria non incide sulla validità delle altre. È questo il

principio della reciproca indipendenza e autonomia delle obbligazioni cambiarie.

Il principio fissato dall'art 7 della legge cambiaria: "se una cambiale contiene firme di persone incapaci di

obbligarsi cambiariamente, firme false o di persone immaginarie, ovvero firme che per qualsiasi altra

ragione non obbligano le persone che hanno firmato la cambiale o con nome delle quali essa è stata

firmata, le obbligazioni degli altri firmatari restano tuttavia valide".

Tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo alla scadenza (art

54), che perciò può chiedere a ciascuno di essi pagamento dell'intera somma cambiaria.

Nei confronti del portatore del titolo, gli obbligati cambiari sono distinti in due categorie: obbligati diretti

ed obbligati di regresso. L'azione nei confronti dei primi (azione diretta) non è subordinata a particolari

formalità. L'azione nei confronti dei secondi (azione di regresso) presuppone invece il verificarsi

determinate condizioni sostanziali (rifiuto dell'accettazione o del pagamento) e subordinata specifici

adempimenti formali (levata del protesto).

Sono obbligati diretti: l'emittente, l’accettante e i loro avallanti. Sono obbligati di regresso: il traente, i

giranti, i loro avallanti e l'accettante per intervento.

Diversa è anche la posizione degli obbligati cambiari nei rapporti reciproci: uno solo di essi deve sopportare

il peso definitivo del debito cambiario, mentre gli altri sono per legge garanti di grado successivo del

pagamento. Nei rapporti interni infatti gli obbligati cambiari sono disposti per gradi. Nella cambiale tratta

accettata, obbligato di primo grado è l'accettante, obbligato di secondo grado è il traente, obbligato di

terzo grado è il primo girante e seguono poi nell'ordine i successivi giranti. Nel vaglia cambiario, obbligato

di primo grado è sempre l’emittente, seguono poi i giranti nell'ordine sopraindicato. La graduazione delle

obbligazioni cambiarie comporta che, se paga l’obbligato di primo grado, tutti gli altri sono liberati non solo

nei confronti del portatore, ma anche nei rapporti interni. Per contro, il pagamento effettuato da un

obbligato di grado intermedio libera definitivamente solo quelli di grado successivo, dato che il solvens ha

azione cambiaria per il recupero dell'intera somma pagata nei confronti degli obbligati di grado anteriore

(art 56 L camb).

6_L'ACCETTAZIONE DELLA CAMBIALE.:

L'accettazione è la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare la cambiale alla scadenza. Con

l'accettazione il trattario diventa obbligato principale (di primo grado) e diretto (art 33, comma 2 l.camb.).

La presentazione della cambiale per l'accettazione costituisce di regola una facoltà del portatore del titolo e

il traente può anche evitare che la cambiale si è presentata per l'accettazione (art 27).

La prestazione dell'accettazione è tuttavia obbligatoria: A) nella cambiale a certo tempo vista, dato che in

quel caso la presentazione è necessaria per determinare la scadenza del titolo (art 28); B) quando la

presentazione dell'accettazione è prescritta dal traente o da un girante, con eventuale fissazione del

termine (art 27).

L'accettazione deve essere scritta sulla cambiale ed è espressa con le parole "accetto", "visto" o altra

equivalente, seguite dalla sottoscrizione della trattario.

L'accettazione deve essere incondizionata. L'accettazione diventa definitiva con la restituzione del titolo al

portatore e prima di tale momento può essere sempre revocata, mediante cancellazione. Il rifiuto di

accettazione della cambiale espone gli obbligati di regresso al pagamento prima della scadenza (regresso

per mancata accettazione).

In caso di rifiuto da parte del trattario, l'accettazione può essere cioè fatta da un terzo. E si può trattare sia

di un terzo già indicato nella cambiale o da uno degli obbligati di regresso (c.d indicato al bisogno), sia di un

terzo non indicato.L'accettante per intervento non diventa in alcun caso obbligato principale. Egli è infatti

obbligato nello stesso modo di colui per il quale interviene e nel silenzio, l'accettazione si reputa data per il

traente.

7_(segue):LA CESSIONE DELLA PROVVISTA.:

L'emissione di una cambiale tratta non comporta la cessione del credito di provvista del traente verso il

trattario e ciò rende la posizione del portatore insicura, soprattutto quando il traente ha vietato la

presentazione per l'accettazione.

Per ovviare a tutti questi inconvenienti è stato introdotto l'istituto della "cambiale tratta garantita

mediante cessione di credito derivanti da forniture" (r.d.l. 21-9-1933, n.1345). Istituto che consente di

realizzare un collegamento automatico fra la circolazione del titolo e circolazione del credito di provvista,

agevolando così lo sconto di tratte spiccate dai fornitori di merci sui propri debitori.

La realizzazione di tale risultato è però subordinata ad una serie di condizioni particolari:

A) la relativa clausola di cessione può essere apposta dal traente solo nella cambiale tratta non accettabile;

B) La cessione può avere per oggetto solo un credito derivante da forniture di merci che il traente ha verso

il trattario e nei limiti dell'importo della cambiale;

C) la clausola di cessione, inserita nel contesto del titolo, deve contenere, a pena di nullità, la data ed il

numero della fattura relativa alla fornitura di merci;

D) La cessione può avvenire solo a favore di una banca, ma giova a tutti i successivi giratari.

La cessione diventa efficace con la notifica al trattario (art 2) e da tale momento questi può pagare solo al

portatore della cambiale (art 3).

8_L'AVALLO.:

L'avallo è una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante) garantisce il pagamento della

cambiale per tutta o parte della somma (art 35, comma uno l. camb.).

L’avallo è una di garanzia cambiaria. Esso deve risultare dal titolo o dal foglio di allungamento.

L'avallo può essere prestato da un terzo o anche un firmatario della cambiale (art 35, comma due).

L'avallo può essere dato per uno qualsiasi degli obbligati cambiari e l’avallante deve indicare per chi l'avallo

è dato. Questa indicazione per essenziale. Infatti in mancanza l'avallo si intende dato ex lege per il traente

nella cambiale tratta (art 36, comma 4) e per l'emittente nel pagherò cambiario (art 102, comma tre).

Diventa obbligato diretto se l'avallato è un obbligato diretto (emittente accettante); diventa invece

obbligato di regresso se tale è l'avallato.

L'avallo può essere prestato anche da più persone congiuntamente per lo stesso obbligato cambiario. Si ha

in tal caso la figura del coavallo. I coavallanti restano obbligarti di grado successivo rispetto all'avallato, ma

sono obbligati di pari grado fra loro.

L'avallo è un'obbligazione di garanzia collegata con quella dell'avallato, ma è pur sempre un’obbligazione

autonoma rispetto quest'ultima.

L'avallo è una tipica garanzia cambiaria che si differenzia nettamente dalla fideiussione. L'avallo è una

garanzia sostanzialmente autonoma (art 7 e37 L.camb); la fideiussione invece una garanzia accessoria

(artt1939 e 1945 cod.civ.).

Ne consegue che:

A) l'avallo invalido come tale non si converte automaticamente in una fideiussione, anche perché non

necessariamente il rapporto causale che sta alla base dell'avallo è una fideiussione;

B) non sono applicabili all'avallo le norme proprie della fideiussione che trovano fondamento nel carattere

accessorio della relativa garanzia.

9_LA CAMBIALE IPOTECARIA.:

Il pagamento della cambiale può essere assistito anche da garanzie reali: pegno ed ipoteca.

Per la cambiale garantita da ipoteca, l'art 2831 del codice civile detta una speciale disciplina ispirata dalla

finalità di rendere più agevole la circolazione dell'ipoteca congiuntamente al titolo e che consente di

superare gli inconvenienti che al riguardo deriverebbero dalle principio della normatività dell'iscrizione

ipotecaria.

L'ipoteca rilasciata a garanzia di una determinata obbligazione cambiaria deve essere non solo iscritta nei

registri immobiliari, ma anche annotata sulla cambiale a cura del conservatore (art 2839, comma due).

L'Ipoteca iscritta a favore dell'attuale possessore del titolo, si trasferisce automaticamente con la girata,

senza che sia necessario notare successivi trapassi nei registri immobiliari (art 2831, comma due).

In caso di mancato pagamento della cambiale, l’attuale possessore potrà avvalersi dell'ipoteca col grado da

essa acquistato al momento della iscrizione originaria.

10_LA CIRCOLAZIONE DELLA CAMBIALE.:

La disciplina della circolazione della cambiale (art 15-25) in larga parte coincide con quella dettata in via

generale del codice civile per i titoli di credito all'ordine, sia pure con alcune peculiarità.

Il trasferimento della cambiale mediante girata può essere escluso dal traente o dall'emittente (art 15 e

102), apponendo sul titolo la clausola "non all'ordine" o altra equivalente. In tal caso la cambiale è

trasferibile solo nella forma e con gli effetti di una cessione ordinaria.

La girata di essere apposta sulla cambiale e deve essere sottoscritta dal girante nel modo fissato dall'art 8

per tutte le sottoscrizioni cambiaria. Altrimenti la girata è nulla. Anche la girata della cambiale può essere in

pieno o in bianco. La girata in bianco, per essere valida, deve essere però scritta esclusivamente a tergo

della cambiale o sull'allungamento (art 17, comma due).

La girata della cambiale può essere fatta anche a favore del trattario o di uno qualsiasi degli obbligati

cambiari. È Nulla la girata parziale (art 16).

I principi cardine che regolano la circolazione della cambiale sono identici a quelli dettati dal codice civile

per i titoli di credito in generale. Anche nella cambiale, la girata trasferisce la legittimazione all'esercizio dei

diritti cartolari.

La disciplina della cambiale si distacca invece da quella generale per quanto riguarda la funzione di garanzia

della girata. Nella cambiale infatti il girante risponde per legge, come obbligato di regresso,

dell'accettazione e del pagamento della cambiale (art 19, comma uno).

Con apposita clausola, il girante puo esonerarsi da ogni responsabilità cambiaria per l'accettazione e/o per

il pagamento.

Diversa dalla girata "senza garanzia" è la girata "non all'ordine" (art 19,comma 2).

La cambiale può essere girata "per procura" (art 22) a titolo di pegno (art 23). La relativa disciplina coincide

puntualmente con quella dettata in via generale per i titoli all'ordine. La cambiale può essere girata anche

dopo la scadenza. Tuttavia la girata effettuata dopo il pretesto per mancato pagamento, o dopo la scadenza

del termine per elevarlo produce solo gli effetti di una cessione ordinaria (art 24).

11_IL PAGAMENTO DELLA CAMBIALE.:

La disciplina del pagamento della cambiale e ricalca le norme in tema di legittimazione dettate in via

generale dal codice per i titoli all'ordine.

Legittimato a chiedere il pagamento è il portatore della cambiale che giustifica il suo diritto con una serie

continua di girate, anche se l'ultima è in bianco. Le girate cancellate si hanno per non scritte (art 20, comma

uno). Chi paga alla scadenza è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate e la continuità

delle stesse e se il titolo contiene girate in bianco si presume che il sottoscrittore della girata successiva sia

il beneficiario di quella in bianco.

La cambiale deve essere presentata per il pagamento al trattario nella cambiale tratta e all'emittente nel

vaglia cambiario, ovvero alla diversa persona designata nel titolo a pagare per loro (art 44).

Nella cambiale a giorno fisso e a certo tempo data a vista, la presentazione deve essere effettuata nel

giorno della scadenza o in uno dei due giorni feriali successivi (art 43). La cambiale a vista deve essere

invece presentata per il pagamento entro un anno dalla data di emissione (art 39).

L'art 1184 del codice civile, il termine di scadenza della cambiale è termine essenziale non solo per il

creditore ma anche per il debitore cambiario. Il portatore della cambiale non è tenuto a ricevere il

pagamento prima della scadenza (art 46, comma uno).

Se la cambiale non è presentata per il pagamento nei termini, ogni obbligato cambiario puoi liberarsi

depositando la somma presso la Banca d'Italia (art 48).

Sempre in deroga al diritto comune (art 118 del codice civile), il portatore della cambiale non può rifiutare

un pagamento parziale (art 45, comma due). Il pagamento per intero da diritto alla restituzione del titolo,

quietanzato o dal portatore (art 45, comma uno). In caso di pagamento parziale, il debitore può invece

esigere che ne sia fatta menzione nel titolo e ieri ne sia data quietanze separata.

Anche il pagamento della cambiale può essere effettuato per intervento (art 78-82), al fine di evitare che il

portatore promuova azione cambiaria e confronti degli obbligati di regresso.

Colui che paga per intervento può essere un terzo o una persona già obbligata a cambiariamente, tranne l’

accettante (art 74, comma tre). Il pagamento per intervento non può essere parziale deve essere effettuato

al più tardi nel giorno successivo all'ultimo giorno consentito per elevare il protesto per mancato

pagamento(art 78).

Il portatore che rifiuta il pagamento per intervento perde il regresso contro coloro che sarebbero stati

liberati (art 80).

12_LE AZIONI CAMBIARIE.:

In caso di rifiuto del pagamento, e nella cambiale tratta anche in caso di rifiuto di accettazione, il portatore

del titolo può agire contro tutti gli obbligati cambiari, individualmente o congiuntamente, per ottenere il

pagamento.

Sono obbligati diretti, l'emittente, l'accettante ed i loro avallanti.

Sono invece obbligati di regresso, il traente, i giranti ed i loro avallanti, nonché l'accettante per intervento.

L'azione diretta non è soggetta a particolari formalità. Il,portatore è tenuto ad osservare solo il termine di

prescrizione di tre anni, che decorre dalla scadenza della cambiale (art 94,comma 1).

Più complessa è la disciplina dell'azione cambiaria di regresso. Il suo esercizio infatti subordinata particolari

condizioni sostanziali (art 50) e a specifici adempimenti formali (art 51).

L'azione contro gli obbligati di regresso può essere innanzitutto esercitata alla scadenza, se il pagamento

non ha avuto luogo. Può essere inoltre esercitata anche prima della scadenza:

1) se l'accettazione è stata rifiutata in tutto o in parte;

2) in caso di fallimento del trattato, abbia o non abbia accettato, o dell'emittente nel pagherò cambiario;

3)in caso di fallimento del traente di una cambiale non accettabile.

Negli altri casi l'esercizio dell'azione di regresso è per legge subordinata alla preventiva constatazione

dell'edificio di accettazione o di pagamento con atto autentico denominato protesto (art 51, comma uno).

Il protesto deve essere elevato nei termini previsti per la presentazione all'accettazione o al pagamento.

Quindi, il protesto per mancato pagamento deve essere elevato nei due giorni feriali successivi alla

scadenza della cambiale.

L'omessa levata del protesto nei termini comporta conseguenze particolarmente gravi: il portatore decade

dalle azioni di regresso (art 60).

L'omissione dell'avviso dei termini comporta più limitati conseguenze: il portatore non decade dal regresso,

ma dovrà risarcire i danni eventualmente arrecati nei limiti dell'importo della cambiale (arte 52, comma

sei). Gli obbligati cambiari, benché distinti in obbligati diretti e di regresso sono tutti obbligati in solido nei

confronti del portatore (art 54).

La disposizione per gradi degli obbligati cambiari acquista rilievo per regolare i rapporti fra gli stessi,

conseguente pagamento del portatore del titolo. L’obbligato cambiario che ha pagato libera infatti

definitivamente il coobbligati di grado successivo, dei quali non potrà ripetere alcunché.

HA azione cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati di grado anteriore e può accedere a ciascuno

di essi il rimborso integrale di quanto pagato, oltre gli interessi e le spese (art 56).

Chi paga ha perciò diritto alla consegna della cambiale con il protesto e col conto di ritorno quietanzato (art

57). Con il pagamento infatti acquista ex lege la proprietà della cambiale e la titolarità dei diritti cambiari

verso gli obbligati di grado inferiore, con la conseguenza che a lui non saranno opponibili le eccezioni

personali al portatore soddisfatto.

L'obbligato cambiario che ha pagato non ha invece azione cambiaria, neppure pro quota, nei confronti degli

eventuali cubi rigati di pari grado. Contro costoro potrà agire solo in via extra-cambiaria ed i relativi

rapporti restano regolati dalla disciplina di diritto comune delle obbligazioni solidali.

L'azione di regresso del portatore del titolo è soggetta al termine breve di prescrizione di un anno, che

decorre dalla data della protesto elevato in tempo utile o dalla scadenza, se vi èla clausola "senza spese"

(art 94, comma due).

L'azione di ulteriore regresso cambiario del solvens si prescrive invece in sei mesi dal giorno del pagamento.

13_(segue):IL PROTESTO.:

Il protesto è l'atto autentico necessario per la conservazione delle azioni di regresso. Con esso si costata la

mancata accettazione o il mancato pagamento della cambiale da parte del designato a pagare in via

principale.

Il protesto di essere elevato, dietro presentazione del titolo, contro i soggetti designati nella cambiale per

l'accettazione o il pagamento negli luoghi indicati dall'art 44.

Sono abilitati alla levata del protesto i notai, gli ufficiali giudiziari e i loro aiutanti. Il notaio e l'ufficiale

giudiziario possono avvalersi della collaborazione di "presentatori", nominati su loro indicazione dal

presidente della corte di appello. L'atto di protesto è redatto successivamente dal notaio o dall'ufficiale

giudiziario o sottoscritto anche dal presentatore.

Il protesto può essere annotato sulla cambiale o può essere fatto con atto separato, ma in tal caso deve

contenere la trascrizione del titolo e se ne deve fare menzione sulla cambiale (art 69 L. Camb.). Il protesto

ha valore di atto pubblico.

I pretesti per mancato pagamento sono soggetti a pubblicità legale, che viene curata dalle camere di

commercio (legge 12/2/1955 n 77 ).

La registrazione di ciascun protesto è cancellata dopo cinque anni. Il debitore che paga la cambiale entro 12

mesi dalla levata del protesto ha diritto di ottenere l'immediata cancellazione del proprio nome dal registro

informatico.

L'Illegittima levata del protesto può essere fonte di responsabilità per danni del creditore richiedente e o

del pubblico ufficiale, per il discredito che arreca al debitore.

Il protesto può essere sostituito da una dichiarazione scritta di rifiuto dell'accettazione o del pagamento,

datata e sottoscritta dal trattario. Anche questa dichiarazione è soggetta pubblicità legale e per avere gli

effetti del protesto deve essere registrata nei termini stabiliti per il pretesto (art 72 L camb.).

14_(segue):IL PROCESSO CAMBIARIO. LE ECCEZIONI.:

L'azione cambiaria (diretta e di regresso) gode di un particolare regime processuale diretto a consentire al

creditore un più rapido recupero della somma dovutagli.

La cambiale originariamente in regola col bollo vale come titolo esecutivo (art 63 e104 l.camb.).

L'esecuzione deve essere preceduta dalla notificazione del precetto (art 479 ss. c.p.c.), che deve fra l'altro

contenere la trascrizione integrale della cambiale o del protesto (art 63, comma 3, l.camb.)

Il portatore della cambiale può avvalersi in alternativa dell'ordinario procedimento di cognizione diretto ad

ottenere sentenza di condanna.

Il portatore può infine fare ricorso al procedimento monitor monitorio (art 633 c.p.c.) per ottenere un

decreto ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, che gli consente di scrivere ipoteca giudiziale sui beni del

debitore. Quanto all'eccezione opponibili nel processo cambiario, anche per la cambiale opera la

distinzione fra eccezioni reali (opponibili a qualsiasi portatore) ed eccezioni personali (opponibili solo ad un

determinato portatore).

Tipica della cambiale è invece l'ulteriore distinzione fra eccezioni oggettive ed eccezioni soggettive,

determinata dalla pluralità di obbligazioni e dalla reciproca indipendenza delle stesse (art 7).

Sono eccezioni oggettive quelle che possono essere opposte a tutti gli obblighi cambiari.

Sono invece eccezioni soggettive quelle che possono essere opposte solo da un determinato obbligato. Ad

eccezioni soggettive danno luogo in particolare le cause di invalidità della singola obbligazione cambiaria.

Le eccezioni reali e personali possono cioè essere nel contempo sia oggettive sia soggettive. Valgono alcuni

esempi. È eccezione reale e soggettiva l'eccezione di difetto di capacità o di rappresentanza in quanto

proponibile solo da quel determinato obbligato (art 7L camb.) ad ogni possessore della cambiale (art 1993

del cod civ). È eccezione reale ed oggettiva l'eccezione di nullità della cambiale per mancanza dei requisiti di

forma in quanto opponibile da tutti i debitori (art 2 l.camb.) a tutti i portatori (art 1993 cod civ).

È eccezione personale soggettiva ogni eccezione desunta dal rapporto causale intercorso fra un

determinato debitore cambiario ed il portatore del titolo. È invece eccezione personale ed oggettiva

l’eccezione di pagamento della cambiale non è risultante dal titolo.

15_LE AZIONI EXTRACAMBIARIE.:

L'emissione e la circolazione della cambiale trovano di regola fondamento in una preesistente rapporto di

debito fra chi dà e chi riceve il titolo. Questo rapporto non si estingue con l'emissione o con la girata della

cambiale, salvo che non si provi che il rilascio della cambiale ha prodotto novazione del rapporto causale

(art 66, comma uno, l.camb.).

Per poter esercitare l'azione causale è infatti necessario che:

A) siano stati accertati col protesto la mancata accettazione o il mancato pagamento della cambiale;

B) il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale, depositandola presso la cancelleria del

giudice competente;

C) il portatore abbia inoltre adempiute tutte le formalità necessarie per conservare al debitore le azioni di

regresso che possono competergli.

L'inosservanza di queste condizioni, fissate dall'art 66 L camb., comporta la decadenza dell'azione causale.

Può infine verificarsi che il portatore della cambiale abbia perduto, per decadenza o prescrizione, tutte le

azioni cambiarie e non abbia alcuna azione causale da esercitare. In tal caso l'art 67 L camb. gli consente di

agire contro il traente, l'accettante o il girante "per la somma di cui si siano arricchiti ingiustamente a suo

danno".

L'azione di arricchimento cambiario si prescrive in un anno dal giorno della perdita dell'azione cambiaria

(art 94, comma quattro).

16_AMMORTAMENTO.DUPLICATI E COPIE.:

La disciplina dell'ammortamento della cambiale (art 89-93) sostanzialmente coincide con quella dettata in

via generale del codice dei titoli di credito all'ordine. È solo da notare che l'art 90 l.camb. non richiede che

l'opponente al decreto di ammortamento depositi il titolo.

I duplicati sono riproduzioni della cambiale rilasciata al portatore al suo girante e che contengono la

ripetizione autografa di tutte le sottoscrizioni esistenti sull'originale.

Le copie sono invece riproduzione del titolo originario effettuate dallo stesso portatore.

17_LE CAMBIALI FINANZIARIE.:

Le cambiali finanziarie costituiscono un nuovo strumento di finanziamento delle imprese introdotto e

disciplinato dalla legge 13/1/1994 n. 43 e dalla relativa normativa secondaria. La loro funzione è quella di

offrire alle imprese, ed in particolare a quelle non abilitate ad emettere obbligazioni, uno strumento per

raccogliere direttamente fra il pubblico capitale di credito a breve termine, alternativo rispetto al ricorso al

credito bancario spesso eccessivamente costoso.

Le cambiali finanziarie sono titoli di credito all'ordine emessi in serie, con scadenze non inferiore a tre mesi

e non superiore a 12 mesi dalla data di emissione (art 1, comma uno, legge 43 del 1994). La loro struttura è

quella del pagherò cambiario; contengono cioè una promessa incondizionata di pagamento da parte

dell'emittente.

Le cambiali finanziarie sono titoli emessi in serie e non titoli individuali come le comuni cambiali. Sono cioè

emesse in numero predeterminato nell'ambito di un'unitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo

e presentano caratteristiche uniformi di taglio e di durata. Devono avere un taglio minimo non inferiore a €

50.000, la loro scadenza non può essere inferiore a tre mesi e superiore a 12 mesi dalla data di emissione,

proprio perché costituiscono uno strumento di finanziamento a breve termine.

Nella cambiale finanziaria devono essere indicati i proventi a favore del prenditore in qualunque forma

pattuita (art 1, comma due, legge 43 /1994); proventi di regola costituiti dalla differenza fra il valore

nominale della cambiale e la minor somma corrisposta all'emittente.

Le cambiali finanziarie possono essere girate esclusivamente con la clausola "senza garanzia" (art 1, comma

due,legge 43/1994) e quindi senza assunzione di obbligazione cambiaria di regresso da parte del girante.

L'emissione di cambiali finanziarie in quanto strumento di raccolta del risparmio fra il pubblico è infatti

assoggettata alla disciplina dettata in materia dall'art 11 del d.lgs. 385 /1993 (Tub) e dalla relativa

normativa regolamentare emanata dal Cicr (delibera del 19/7/2005, N 1057), che pone una serie di limiti

soggettivi e quantitativi all' emissione di cambiali finanziarie.

Le cambiali finanziarie sono espressamente qualificate come valori mobiliari (art 4 legge 43/1994), con

conseguente applicabilità di tutta la disciplina per questi ultimi dettata.

Per le cambiali finanziarie è previsto un regime tributario agevolato (art 2 legge 43/1994).

CAP.21

L'ASSEGNO BANCARIO

1_NOZIONE.CARATTERI ESSENZIALI.:

L'assegno bancario è un titolo di credito che contiene l'ordine incondizionato diretto ad una banca di

pagare a vista una somma determinata all'ordine di una determinata persona o al portatore.

Funzione tipica dell'assegno bancario è quella di consentire l'utilizzazione di somme disponibili presso una

banca per effettuare pagamenti a terzi evitando l'utilizzo materiale del danaro.

L'assegno bancario è uno strumento di pagamento.

L'Assegno bancario è attualmente regolato, insieme agli altri titoli di credito bancari dal r.d. 21/12/1933, N

1736, con il quale è stata data attuazione in Italia alla convenzione di Ginevra del 1931.

L'assegno bancario è redatto dal traente su appositi moduli prestampati fornitigli dalla banca (carnet di

assegni) ed ha la stessa struttura della cambiale tratta. Nell'assegno bancario, come nella cambiale tratta,

figurano tre persone: il traente che dà l'ordine di pagamento alla banca e risponde ex lege del mancato

pagamento; la banca-trattaria alla quale l'ordine di pagamento è rivolto; il prenditore dell'assegno.

Anche l'assegno bancario è un titolo di credito astratto, formale ed esecutivo. Anche l’assegno bancario di

regola incorpora una pluralità di obbligazioni reciprocamente indipendenti, solidali e disposte per gradi.

Diversa è la funzione tipica dei due titoli: strumento di pagamento l'assegno bancario; strumento di credito

è la cambiale tratta. Assegno bancario (mezzo di pagamento) è soggetto ad una modesta imposta di bollo

fissa; la cambiale (strumento di credito) è invece soggetta ad un'imposta di bollo proporzionale.

Le principali differenze di disciplina dell'assegno bancario rispetto alla la cambiale tratta possono essere

così sintetizzate:

A) trattario può essere solo una banca (art 3, comma uno,l.ass);

B) il rapporto di provvista fra traente e banca trattaria può essere costituito esclusivamente da fondi

disponibili esistenti presso una banca e utilizzabili mediante l'emissione di assegni bancari (art 3, comma

due);

C) l'assegno bancario non può essere accettato dalla banca trattaria, che perciò non può assumere la

posizione di obbligato cambiario principale.

D) l'assegno bancario è sempre pagabile a vista (art 31) e deve inoltre essere presentato per il pagamento

entro brevi termini (art 32).

E) l'assegno bancario è assistito da una particolare disciplina sanzionatoria.

2_I REQUISITI DELL'ASSEGNO BANCARIO.:

È necessario distinguere i requisiti (formali) di validità dell'assegno bancario dai semplici requisiti di

regolarità. La mancanza dei primi (art 1, l.ass.) comporta che il titolo non vale come assegno bancario (art

2). La mancanza dei secondi, invece espone a sanzioni amministrative e pecuniarie, ma non comporta ne

l'invalidità del titolo, ne l'invalidità dell'obbligazione del traente e degli altri firmatari.

Costituiscono semplici requisiti di regolarità dell'assegno bancario quelli fissati dall'art 3 e cioè:

A) l'esistenza presso la banca trattaria di fondi disponibili, per somma almeno pari all'importo dell'assegno

emesso;

B) l'esistenza di una convenzione, espressa o tacita (c.d.convenzione di assegno), che attribuisce al traente

il diritto di disporre mediante assegni bancari dei fondi disponibili.

L'emissione di assegni bancari senza l'osservanza delle condizioni in esame configura un illecito, oggi

depenalizzato e colpito da sanzioni pecuniarie (art 1-3, legge 386/ 1990).

Semplice requisito di regolarità è anche l'osservanza delle norme sul bollo.

In mancanza, l'assegno bancario perde la qualità di titolo esecutivo (art 118 L ass).

Se invece requisiti di validità dell'assegno bancario (requisiti formali):

1) la denominazione di assegno bancario inserita nel contesto del titolo ed espressa nella lingua in cui lo

stesso è redatto;

2) l'ordine incondizionato di pagare una somma determinata, di regola espressa in lettere ed in cifre;

3) indicazione del trattario che come detto, può essere solo una banca;

4) l'indicazione del luogo di pagamento, in mancanza vale come luogo di pagamento quello indicato

accanto al nome del trattario (art 2, comma 2-3);

5) la data e del luogo di emissione dell'assegno;

6)la sottoscrizione del traente, per la quale valgono regole identiche a quelle dettate per la cambiale (art 11

l.ass.).

Oggi è l'ipotesi più diffusa di assegno in bianco e cioè l'assegno senza data di emissione non espone più a

sanzioni penali.

Come la cambiale, i requisiti di validità dell'assegno vanno perciò tenuti distinti dai requisiti (formali e

sostanziali) di validità delle singole obbligazioni cartolari.

3_LA POSIZIONE DELLA BANCA TRATTARIA.:

A differenza della cambiale tratta, l'assegno bancario non può essere accettato. Ogni menzione di

accettazione apposta sull'assegno dalla banca trattaria si ha per non scritta (art 4,comma 1, l.ass).

La banca trattaria non assume in alcun caso la posizione di obbligato cartolare nei confronti del portatore

del titolo.

Un diritto extracartolare al pagamento dell'assegno, regolare e coperto, non puo essere desunto dalla

convenzione di assegno fra traente e banca. Con l'apertura del conto corrente e con l’assunzione del

servizio di cassa la banca si obbliga ad onorare gli assegni nei limiti dei fondi disponibili. Ma si tratta di

un'obbligazione ex mandato che la banca assume esclusivamente nei confronti del cliente-traente e non nei

confronti dei prenditori degli assegni, anche perché la convenzione di assegno non è configurabile come

contratto a favore di terzi.

Ne consegue che il rifiuto ingiustificato di pagare l'assegno espone la banca a responsabilità contrattuale

solo nei confronti del traente, non nei confronti del prenditore.

Non mancano tuttavia strumenti, legali o convenzionali, che consentono di tutelare, sia pure parzialmente,

l'aspettativa del portatore di pagamento dell'assegno. A tal fine la legge assegni prevede l'istituto del visto

(art 4, comma 2).

Il visto, scritto sull'assegno è firmato dalla banca trattaria, non comporta un obbligo di pagamento della

stessa, ma "ha soltanto l'effetto di accertare l'esistenza di fondi ed impedirne il ritiro da parte del traente

prima della scadenza del termine di presentazione".

Più diffuso, nei rapporti fra banche, è il c.d benefondi. Questo consiste nella conferma, perlopiù telefonica,

dell'esistenza di fondi da parte della banca trattaria, su richiesta della banca cui il titolo è girato per

l'incasso.

Gli effetti del benefondi sono diversi a seconda del contenuto della dichiarazione della banca trattaria. Di

regola, il benefondi ha il valore di semplice informazione sull'esistenza attuale dei fondi e non comporta

alcuna obbligazione extracartolare di pagamento da parte della banca trattaria (c.d benefondi informativo).

La banca può però impegnarsi espressamente a bloccare i fondi corrispondente all'ammontare dell'assegno

(c.d benefondi con blocco).

4_CIRCOLAZIONE.AVALLO.:

L'assegno bancario è normalmente un titolo all'ordine, ma può essere emesso anche al portatore. Come

assegno al portatore vale l'assegno rilasciato senza indicazione del prenditore (art 5, l.ass.). La circolazione

dell'assegno bancario all'ordine è regolata da norme che sostanzialmente coincidono con quelle dettate per

la cambiale (artt 17-27 ,l.ass.).

La Sola significativa differenza rispetto alla cambiale è che la girata al trattario vale come quietanza ed

estingue il titolo (art 18, comma cinque). In assenza di specifica disciplina, la circolazione dell'assegno al

portatore, è regolata dalle disposizioni generali del codice in tema di titoli al portatore.

La legge assegni si limita a stabilire che l'eventuale girata apposta su un assegno bancario al portatore

rende il girante obbligato in via di regresso, ma non trasforma il titolo in un assegno bancario all'ordine (art.

23).

Anche l'assegno bancario può essere garantito mediante avallo, ma si tratta di istituto desueto data la

breve vita del titolo. La relativa disciplina (artt 28-30) coincide con quella della cambiale. È però escluso

l'avallo da parte della trattaria (art 28, comma 2).

5_IL PAGAMENTO DELL'ASSEGNO.:

L'assegno bancario è sempre pagabile a vista ed ogni contraria disposizione si ha per non scritta (art 31,

comma 1, l.ass). L'eventuale postdatazione dell'assegno non impedisce al portatore di presentarlo

anticipatamente per il pagamento, nè alla banca di pagarlo (art 31, comma 2).

L'assegno bancario non solo è pagabile a vista, ma deve essere presentato per il pagamento, presso lo

sportello della banca trattaria indicato nel titolo, entro i termini fissati dall'art 32. Termine che per gli

assegni emessi e pagabili in Italia è di otto giorno dalla data di emissione, se l'assegno è pagabile nello

stesso comune in cui fu emesso; di quindici giorni, se è pagabile in altro comune.

La banca è libera di pagare anche dopo la scadenza dei termini, salvo che abbia ricevuto dal traente l'ordine

di non pagare (art 35).

Nell'assegno all'ordine, la banca che paga è tenuta ad accertare la regolare continuità delle girate, ma non a

verificare l'autenticità delle firme dei giranti (art 38).

Le banche tendono a scaricare sul cliente ogni responsabilità che possa derivare dalla perdita, smarrimento

o uso abusivo dei moduli di assegni fino al momento in cui ha dato comunicazione scritta alla banca della

perdita o sottrazione degli stessi. Resta ferma, la responsabilità della banca nel pagamento degli assegni

secondo i principi della diligenza professionale (art 1 n.b.u.). Ne consegue che il rischio del pagamento di

un assegno falso o alterato nell'importo potrà essere addossato al traente solo se la falsificazione non era

riconoscibile dalla Banca con l'uso della normale diligenza dell'accordo banchiere.

6_(segue):IL REGRESSO PER MANCATO PAGAMENTO.:

In caso di mancato pagamento da parte della banca-trattaria il portatore dell'assegno può agire in regresso

contro il traente, i giranti e dei loro avallanti. La disciplina della relativa azione (art 45-65 L ass) ricalca

quella dettata per la cambiale, ma con una significativa differenza.

La presentazione del titolo alla banca trattaria nei termini di legge e la constatazione del rifiuto di

pagamento mediante protesto sono necessarie per solo agire contro i giranti ed i loro avallanti.

Non sono necessarie per l'esercizio dell'azione di regresso contro il traente, fermo restando che il

pagamento deve essere preventivamente richiesto alla banca trattaria.

Nei confronti del traente, la presentazione tardiva comporta come unica conseguenza che, se dopo la

scadenza del termine di presentazione la disponibilità della somma è venuta meno per fatto del trattario, il

portatore perde i diritti verso il traente per la somma che è venuta a mancare (art 45 comma due).

L'azione di regresso del portatore contro il traente, i giranti e gli altri obbligati si prescrive in 6 mesi dal

termine di presentazione (art 75, comma uno).

L'azione di ulteriore regresso dell'obbligato che ha pagato l'assegno contro i obbligati di grado anteriore si

prescrive in sei mesi dalla giorno del pagamento o dal giorno in cui l'azione di regresso è stata promossa

contro di lui.

7_ASSEGNI BANCARIO, DA ACCREDITARE, NON TRASFERIBILE. ASSEGNO TURISTICO.:

Tipiche dell'assegno bancario sono alcune clausole, apposte dalla traente o dalla prenditore, volte a ridurre

i rischi connessi al furto allo smarrimento del titolo.

L'assegno sbarrato (art 40-41 L ass) è un assegno qui vengono apposte due rette parallele sulla faccia

anteriore.La sbarratura può essere generale o speciale. È generale quando fra le sbarre non vi è alcuna

indicazione o la parola banchiere. È speciale quando tra le sbarre è scritto il nome di un determinato

banchiere, che può essere lo stesso trattario.

Lo sbarramento non impedisce la circolazione dell'assegno, ma circoscrive soggetti legittimati ad incassarlo.

L' Assegno bancario con sbarratura generale può essere infatti pagato solo ad un banchiere o ad un cliente

del trattario. L'assegno con la sbarratura speciale può invece essere pagato solo al banchiere designato fra

le sbarre. La banca trattaria che non osserva alle disposizioni è tenuto al risarcimento dei danni. Lo

sbarramento evita che il pagamento sia effettuato a persone che non abbia già avuto rapporti con la banca

trattaria.

L'assegno da accreditare, poco diffusi in Italia, non può essere pagato per contanti, ma può essere regolato

dalla banca trattaria solo mediante scritturazione contabile: accreditamento in conto, giroconto,

compensazione con un credito dalla stessa vantato. Modalità tutte che presuppongono una preesistente

rapporto del trattario con la soggetto che presenta il titolo.

Maggior sicurezza offre l'assegno "non trasferibile" (art 43 l.ass). L'assegno emesso con tale clausola può

essere pagato solo all'immediato prenditore o accreditato nel suo conto. L'unico mezzo a disposizione

dell'immediato prenditore, che non possa o non voglia riscuotere personalmente l'assegno non trasferibile

è quello di girarlo per l'incasso ad una banca che ha sua volta non può ulteriormente girarlo.

Gli assegni bancari di importo superiore a € 12.500 devono essere emessi con la clausola di non

trasferibilità (art 1, comma due, legge 143 /1991). La clausola di non trasferibilità preclude del tutto la

circolazione dell'assegno non solo mediante girata, ma anche mediante cessione ordinaria.

La banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dall'originario prenditore risponde del

pagamento (art 43, comma due). È da ritenersi che incorre in responsabilità ex art 43 l.ass. anche la banca

girataria per l'incasso che anticipi l'importo dell'assegno, qualora non provveda all'esatta individuazione del

prenditore.

L'assegno turistico (traveller's check) è un assegno bancario che viene tratto da una banca su una propria

filiale corrispondente estera.

Il pericolo di smarrimento o furto è attenuato.

Caratteristica peculiare dell'assegno turistico è che il pagamento subordinata la presenza sul titolo di una

doppia firma conforme del prenditore (art 44 L ass). LA prima firma è apposta al momento del rilascio del

titolo; la seconda al momento del pagamento o della negoziazione.

8_L'AMMORTAMENTO.:

La disciplina dell'ammortamento dell'assegno bancario (art 69-74) è modellata su quella della cambiale. È

da tenere presente solo che:

A) l'art 69 l.ass non distingue fra assegno all'ordine e l'assegno al portatore e perciò la procedura di

ammortamento è eccezionalmente ammessa anche per quest'ultimo;

B) e la procedura di ammortamento è esclusa per l'assegno non trasferibile, dato che lo stesso non può

circolare. CAP.22

L'ASSEGNO CIRCOLARE. GLI ASSEGNI SPECIALI

1_L'ASSEGNO CIRCOLARE.:

L'assegno circolare è un titolo di credito all'ordine che contiene la promessa incondizionata della banca

emittente di pagare a vista una somma di danaro.

La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dell'importo corrispondente.

L'assegno circolare è un mezzo di pagamento come l'assegno bancario.

Si differenzia però da quest'ultimo in quanto ha la struttura del vaglia cambiario e non della cambiale

tratta: incorpora infatti un'obbligazione diretta di pagamento della banca emittente.

L'assegno circolare è percio un mezzo di pagamento più sicuro dell'assegno bancario.

L'assegno circolare non può mai essere emesso al portatore diversamente dell'assegno bancario.

L'emissione degli assegni circolari è inoltre subordinata ad una serie di condizioni di regolarità (art 82 L

ass.). Al riguardo è previsto che:

A) l'emissione di assegni circolari è consentita solo alle banche specificamente autorizzate dalla Banca

d'Italia (art 49, comma uno, Tub);

B) la banca può emettere assegni circolari solo per le somme che siano presso di essa disponibili al

momento dell'emissione;

C) la banca autorizzata ad emettere assegni circolari deve costituire presso la Banca d'Italia una cauzione in

titoli a garanzia dei medesimi.

Costituiscono invece requisiti formali di validità dell'assegno circolare:

1) la denominazione di assegno circolare inserita nel contesto del titolo; 2) la promessa incondizionata di

pagare a vista una somma determinata; 3) l'indicazione del prenditore; 4) l'indicazione della data e del

luogo nel quale l'assegno circolare è emesso; 5) la sottoscrizione della banca emittente (art 83).

Non è invece richiesta l'indicazione del luogo di pagamento, dato che l'assegno circolare è pagabile presso

tutti i recapiti della banca emittente.

All'assegno circolare si applica, la disciplina del vaglia cambiario a vista (art 86, comma 1, L ass). Data la

funzione di mezzo di pagamento dell'assegno circolare: A) la girata a favore dell'emittente estingue i titolo;

B) il possessore deve presentare l'assegno per il pagamento entro 30 giorni dall'emissione, pena la

decadenza delle azioni di regresso; C) la prescrizione triennale dell'azione diretta contro la banca emittente

decorre dalla data di emissione (art 84).

Le banche autorizzate ad emettere assegni circolari possono affidarne l'emissione ad una o più banche

corrispondenti. In tal caso, l'assegno circolare e redatto su moduli forniti dall'istituto autorizzato ed è

munito del visto dello stesso. Al momento dell'emissione la banca corrispondente sottoscrive l'assegno

come rappresentante di istituto autorizzato (art 85 L ass.). L'Autorizzazione ad emettere assegni circolari è

concessa ai relativi istituti centrali di categoria. (Iccri,Iccrea ecc..).

2_GLI ASSEGNI DELLA BANCA D'ITALIA.:

La legge sugli assegni disciplina, oltre l'assegno bancario e circolare, alcuni tipi speciali di pagamento emessi

dalla Banca d'Italia e dai banchi di Napoli e Sicilia.

Il più diffuso è il vaglia cambiario della Banca d'Italia (art 87-97 L ass), largamente utilizzato per i pagamenti

della pubblica amministrazione e dei in particolare per l'estinzione dei titoli di spesa dello Stato.

È rilasciato solo dietro versamento in contanti del relativo importo (art 89) ed è pagabile presso tutte le

filiali della Banca d'Italia.

Altro titolo specificatamente regolato è l'assegno bancario, libero o piazzato, della Banca d'Italia (art 98-105

l.ass).

È questo un assegno bancario all'ordine nel quale figura come traente una banca corrispondente della

Banca d'Italia, all'uopo autorizzata, e come trattario la stessa Banca d'Italia. Esso è pagabile a vista presso

qualsiasi filiale (assegno libero) o solo presso una determinata filiale (assegno piazzato) della Banca d'Italia.

La struttura del titolo resta quella propria dell'assegno bancario, la cui disciplina è largamente richiamata

(art 100, comma uno e art 104). Per l'ammortamento si applicano invece le disposizioni sulla vaglia

cambiario della Banca d'Italia (art 100, comma due e art 105).

Un titolo speciale, che può essere emesso solo dalla banco di Napoli e dal Banco di Sicilia è infine la fede di

credito o polizino (art 108-115, L. Ass). Titolo oggi in disuso.

PARTE TERZA

LE PROCEDURE CONCORSUALI

CAP.23

LA CRISI DELL'IMPRESA COMMERCIALE

1_CRISI DELL'IMPRESA E PROCEDURE CONCORSUALI.:

La crisi economica dell'impresa ed il conseguente dissesto patrimoniale dell'imprenditore sono eventi che

coinvolgono una gran massa di creditori, che vengono a trovarsi nell'impossibilità di realizzare o di

realizzare per l'intero quanto loro dovuto. Sono eventi inoltre che possono innescare una serie di dissesti a

catena, con gravi turbative per l'ordinato svolgimento della vita economica. I creditori di un imprenditore

sono a loro volta in gran parte imprenditori e la mancata realizzazione del credito concesso può provocare

la crisi economica delle loro imprese.

La crisi economica dell'impresa è perciò divento di fronte al quale i mezzi di tutela individuali dei creditori

previsti dall'ordinamento ed in particolare l'azione esecutiva individuale sui beni del debitore si rivelano

strumenti inadeguati ed insufficienti.

È noto tuttavia che nel 1942 il legislatore, rispettando la nostra tradizione storica, ritenne preferibile

operare una distinzione, oggi forse meritevole di ripensamento. La sistemazione del dissesto degli

imprenditori agricoli e dei piccoli imprenditori commerciali resta affidata agli strumenti di diritto comune

ed in particolare alla procedure esecutive individuali. Per il dissesto dell'imprenditore commerciale non

piccolo sono stati invece previsti speciali procedure, diversamente articolate, e denominate procedure

concorsuali.

La legge regola attualmente cinque procedure concorsuali. Tre sono previste dal r.d. 16-03-1942, n 267 (c.d

legge fallimentare) e sono: il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione quatta amministrativa.

Una quarta procedura concorsuale, l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di

insolvenza, è stata introdotta dalla legge 3-4-1979, n. 95, e successivamente radicalmente riformata dal

d.lgs 8/7/1999, n. 270; infine il d.l. 23/12/2003, n,347 ha recentemente aggiunto al catalogo una speciale

amministrazione straordinaria accellerata per le imprese di maggiori dimensioni.

Con la riforma del diritto fallimentare del 2006è stata soppressa un'ulteriore procedura prevista dalla legge

fallimentare: l'amministrazione controllata. Sono tutte procedure generali e collettive.

Sono procedure generali perché coinvolgono tutto il patrimonio dell'imprenditore e non solo singoli beni.

Sono procedure collettive perché coinvolgono tutti creditori dell'imprenditore alla data in cui il dissesto è

accertato e mirano ad assicurare, in via di principio, la parità di trattamento degli stessi (par condicio

creditorum).

2_LE SINGOLE PROCEDURE CONCORSUALI.:

Diverse possono essere le cause della crisi dell'impresa. La necessità di predisporre modelli articolati di

composizione del dissesto dell'imprenditore commerciale e la conseguente differenziazione delle

procedure concorsuali. Queste sono diverse fra loro sotto più profili: i presupposti soggettivi ed oggettivi di

applicazione; finalità specificamente perseguita e strumenti giuridici utilizzati; autorità investita della

procedura.

Il fallimento è il prototipo delle procedure concorsuali. Ad esso sono soggetti gli imprenditori commerciali

insolventi. Il fallimento è una procedura giudiziaria che mira a liquidare il patrimonio dell'imprenditore

insolvente, opportunamente reintegrato, e a ripartirne il ricavato fra i creditori, secondo criteri ispirati dal

principio della parità di trattamento.

Era valutazione diffusa che il fallimento finisse con il tutelare poco e male le stesse ragioni dei creditori, per

una serie di disfunzioni congenite, che sommandosi facevano sì che i creditori non risultavano soddisfatti

né rapidamente ne in misura adeguata.

Nel sistema originario della legge fallimentare, il concordato preventivo presupponeva, al pari del

fallimento l'insolvenza dell'imprenditore.

Il concordato preventivo non aveva la specifica finalità di consentire la conservazione dell'impresa e la

continuazione dell'attività da parte dello stesso imprenditore.

Specifiche finalità di conservazione dell'impresa aveva invece l'amministrazione controllata. In presenza

degli stessi requisiti di meritevolezza previsti per il concordato preventivo, l'imprenditore poteva ricorrere a

tale procedura quando si trovava in una situazione di temporanea difficoltà e vi fossero comprovate

possibilità di risanare l'impresa. L'amministrazione controllata si risolveva spesso in un semplice

differimento della dichiarazione di fallimento, anche perché alla stessa l’imprenditore insolvente ricorreva

quando era ormai troppo tardi per raddrizzare le sorti dell'impresa.

Dopo vari tentativi di riforma si è infine arrivati ad una profonda revisione della legge fallimentare,

dapprima con il d.l 114-3- 2005,n. 35 che ha ridisegnato radicalmente il concordato preventivo, poi con il

d.lgs. 9-1-2006, n. 5 che ha incisivamente innovato la disciplina del fallimento ed ha soppresso

l'amministrazione controllata, ed infine con il decreto legislativo 12/9/2007 n. 169 che ha apportato

significative correzioni alle precedenti riforme.

Maggiore autonomia al curatore nel determinare le modalità di liquidazione del patrimonio. Rafforzamento

del ruolo del comitato dei creditori nel valutare la convenienza e l'opportunità degli atti del curatore.

Riduzione della funzione del giudice delegato ad organo di sorveglianza, ma non più di direzione della

procedura. Depotenziamento delle azioni revocatorie fallimentari. Agevolazione della proposta di

concordato fallimentare. Sono queste e non solo queste le novità introdotte nella procedura fallimentare.

La nuova disciplina mira ad evitare che la crisi d'impresa sfoci in fallimento, e per questa ragione favorisce

sotto vari profili gli accordi a cio diretti. Si inserisce in questo disegno nuovo concordato preventivo, che

non presuppone più necessariamente l’ insolvenza dell'imprenditore, bensì solo una situazione di crisi

dell'impresa.

In base all’attuale disciplina il concordato preventivo può quindi perseguire, a seconda delle circostanze,

vuoi la liquidazione di tutto il patrimonio, vuoi il ritorno in Bonis del debitore e la prosecuzione dell'attività

d'impresa da parte dello stesso. Chi concede credito all’ imprenditori in difficoltà economica non deve più

tenere di essere costretta restituire al fallimento i pagamenti ricevuti e di perdere per di più le garanzie

ottenute sui beni del debitore.

La liquidazione coatta amministrativa è invece una procedura che trova applicazione, in luogo del

fallimento, nei confronti di determinate categorie di imprese che svolgono attività di particolare rilievo

economico e sociale e perciò sono sottoposti a vigilanza governativa.

È al pari del fallimento una procedura concorsuale che porta all'eliminazione dell'impresa dal mercato ed

alla disgregazione del complesso produttivo, assicurando nel contempo il soddisfacimento paritario dei

creditori. Si differenzia dal fallimento perché è una procedura amministrativa (e non è giudiziaria).

La disciplina dell'amministrazione straordinaria è stata radicalmente riformata nel 1999 al fine di meglio

conciliare la conservazione delle patrimonio produttivo delle grandi imprese insolventi con una tutela dei

creditori. Ne è conseguita una procedura concorsuale mista (giudiziaria e amministrativa), articolata in due

fasi. La prima si apre con la dichiarazione dello stato di insolvenza da parte dell'autorità giudiziaria, che solo

in un secondo momento ammette l'imprenditore all'amministrazione straordinaria vera e propria dopo

aver accertato che ricorrono concrete prospettive di riequilibrio economico dell'impresa. Altrimenti

dichiara il fallimento.

È invece devoluta all'autorità amministrativa la gestione della procedura che si caratterizza per l'automatica

continuazione dell'esercizio dell'impresa insolvente, prima da parte di un commissario giudiziale e poi da

parte di un commissario straordinario di nomina ministeriale.

L'Amministrazione straordinaria si converte in fallimento ove risulti, anche nel corso della procedura, che

questi obiettivi non sono realizzabili.

Punto critico della procedura di amministrazione straordinaria è però l'eccessiva complessità della fase di

apertura, volta al preventivo accertamento giudiziario dei requisiti di ammissione.

Il vento del cambiamento ha soffiato con forza negli ultimi anni sull' originario impianto delle procedure

concorsuali, portando certamente opportune novità, ma talvolta anche disordine e incertezze, a causa

dell'occasionalità e della fretta che hanno caratterizzato taluni interventi legislativi.

CAP.24

IL FALLIMENTO

A.LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO

1_I PRESUPPOSTI DEL FALLIMENTO.:

I presupposti per la dichiarazione di fallimento sono:

A) la qualità di imprenditore commerciale del debitore;

B) lo stato di insolvenza dello stesso;

C) il superamento di almeno uno dei limiti dimensionali fissati dall'art 1 uno, comma due, L fall..;

D) la presenza di inadempimenti complessivamente superiore all'importo fissato dalla legge.

In merito al presupposto soggettivo va puntualizzato che l'ambito di applicazione del fallimento subisce una

duplice limitazione in quanto:

1) il fallimento è sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa per alcune categorie di imprenditori

commerciali individuate da leggi speciali (art 2, l.fall.);

2) il fallimento cede il passo all'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza

quando ricorrono i presupposti specifici per l'applicazione di tale procedura.

Primo presupposto oggettivo del fallimento è lo stato di insolvenza dell'imprenditore.

L'imprenditore versa in stato di insolvenza quando "non è più in grado di soddisfare regolarmente le

proprie obbligazioni" (art 5, L fall.). Presupposto oggettivo del fallimento è quindi una situazione patologica

ed irreversibile che coinvolge l'intero patrimonio dell'imprenditore e non gli consente di soddisfare, a

tempo debito e con mezzi normali, le obbligazioni assunte.

L'insolvenza si manifesta di regola con l'inadempimento di una o più obbligazioni o attraverso altri fatti

esteriori, più o meno eclatanti, e rilevatori del dissesto: pagamenti con mezzi anormali; fuga o latitanza

dell'imprenditore.

Altro È stato di insolvenza e altro è inadempimento. Il primo è una situazione del patrimonio del debitore; il

secondo è un fatto che rileva come uno dei possibili indici dello stato di insolvenza.

Proprio perché l'insolvenza è una situazione di impotenza patrimoniale non transitoria, essa non si

identifica necessariamente con l'eccedenza delle passività rispetto alle attività.

Fra stato di insolvenza e il verificarsi di inadempimento, in base all'attuale disciplina per aprire il fallimento

devono sussistere entrambe le circostanze.

La riforma del 2006 ha recepito ed uniformato tale orientamento. È stata così soppressa la disciplina del

procedimento sommario, che il mancato adeguamento al costo della vita aveva col tempo reso obsoleta. Si

prevede che non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati

risultanti dagli atti dell'istruttoria fallimentare è complessivamente inferiore a euro 30.000.

Perché possa essere dichiarato il fallimento è necessario che il debitore abbia superato i limiti patrimoniali

e reddituali fissati all'art 1, comma due, L fall; limiti con i quali il d.lgs 169/2007 ha sostituito la definizione

di piccolo imprenditore fissata dalla legge fallimentare. L'attuale disciplina prevede che non è soggetto al

fallimento l'imprenditore commerciale che dimostri il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

A) aver avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento, un attivo

patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 300.000;

B) avere realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di

fallimento, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 200.000;

C) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro 500.000.

Basta aver superato anche solo uno degli indicati limiti dimensionali per essere esposti al fallimento. La

prova del loro rispetto è a carico del debitore.

2_IL FALLIMENTO DELL'IMPRENDITORE CESSATO E DEFUNTO.:

La cessazione dell'attività d'impresa o la morte dell'imprenditore non impediscono la dichiarazione di

fallimento. Il fallimento può essere praticato solo se non è trascorso più di un anno dalla cancellazione dal

registro delle imprese.È necessario dello stato di insolvenza si sia manifestato prima di tali eventi o entro

anno successivo (art 10 e art 11 L. Fall).

Il fallimento dell'imprenditore defunto può essere chiesto anche dall'erede, purché l'eredità non si sia già

confusa nel suo patrimonio in quanto accettata senza beneficio d'inventario (art 11, comma due).

Se l'imprenditore muore dopo la dichiarazione di fallimento, la procedura prosegue nei confronti degli

eredi, anche se hanno accettato con beneficio di inventario. Se vi sono più eredi, gli stessi devono designare

uno di essi che li rappresenti nella procedura. In mancanza, la designazione è fatta dal giudice delegato (art

12).

3_LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO.:

Il fallimento può essere dichiarato: 1) su ricorso di uno o più creditori; 2) su richiesta del debitore; 3) su

richiesta del pubblico ministero.

L'iniziativa di uno o più creditori è l'ipotesi più frequenti in pratica. Il processo di fallimento è un processo

speciale a carattere inquisitorio; il giudice non incontra perciò limitazioni processuali nell'acquisizione delle

relative prove. Iniziativa del debitore costituisce di regola la facoltà dello stesso inferiore può avere

interesse a provocare il proprio fallimento per sottrarsi ad una serie di azioni esecutive individuali in atto.

La richiesta del proprio fallimento diventa però un obbligo, penalmente sanzionato, quando l'inerzia

provoca l'aggravamento del dissesto (art 217, n.4).

L'imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale una serie

di documenti: le scritture contabili e fiscali obbligatorie dei tre esercizi precedenti, ovvero dall'inizio

dell'impresa se questa ha avuto minore durata; uno Stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività;

l'indicazione dei ricavi lordi degli ultimi tre esercizi; l'elenco nominativo dei creditori e dei rispettivi crediti.

Il pubblico ministero ha il potere-dovere di chiedere il fallimento quando l'insolvenza risulti da fatti che

configurano reati fallimentari e ciò al fine di promuovere l'azione penale anche prima che il fallimento si è

dichiarato (art 238 L fall.).

La riforma del 2006 ha invece soppresso il potere del tribunale di dichiarare d'ufficio il fallimento, in

ossequio al principio di terzietà ed imparzialità del giudice. È stato attribuito il pubblico ministero il potere-

dovere di chiedere il fallimento "quando l'insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente da un giudice

che l'abbia rilevata nel corso di un procedimento civile" (art 7, n 2 l.Fall.).

Competente per la dichiarazione di fallimento è il tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede

principale dell'impresa (art 9); cioè la sede in cui si trova il centro di direzione e di amministrazione della

stessa. Per le società la sede principale di regola coincide con quella indicata nell'atto costitutivo e

risultante dall'iscrizione nel registro delle imprese (sede legale). È tuttavia orientamento consolidato che, in

caso di discordanza fra sede legale e sede effettiva, competente è il tribunale del luogo dove

effettivamente si trova il centro amministrativo della società.

Per effetto della dichiarazione di incompetenza la procedura è immediatamente trasferita d'ufficio il

tribunale competente e tutti gli atti precedentemente compiuti restano validi (c.d. Translatio iudicii).

Il tribunale dichiarato competente, se accetta la designazione, procede alla nomina del nuovo curatore e

giudice delegato. Altrimenti può promuovere d'ufficio il regolamento di competenza (art 45 c.p.c) perchè la

Cassazione risolva definitivamente la questione.

Se la sede principale è all'estero, il fallimento può essere dichiarato in Italia la dove l'imprenditore ha la

sede secondaria più importanti. In base al principio della c.d perpetuatio iurisdictionis, inoltre, la

giurisdizione italiana non viene meno per effetto del trasferimento della sede all'estero dopo la

presentazione della domanda di fallimento (art 9, comma cinque).

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento era uno dei profili più problematici della vecchia

disciplina. Questa privilegiava al massimo l'esigenza di speditezza nell'apertura della procedura, e

prevedeva il tribunale decidesse sulla domanda di fallimento in camera di consiglio e con rito sommario.

Secondo il testo originario dell'art 15 l.fall., il tribunale aveva solo la facoltà, non l'obbligo, di sentire il

debitore in camera di consiglio. Dopo la dichiarazione di fallimento, il debitore poteva far valere le sue

difese presentando posizione davanti al medesimo tribunale che l'aveva dichiarato fallito.

Nel 1970 la corte costituzionale rendendo obbligatoria l'audizione dell'imprenditore già durante l'istruttoria

prefallimentare, al fine di consentirgli l'esercizio del diritto di difesa.

La riforma del 2006 ha introdotto una più dettagliata disciplina dell'istruttoria prefallimentare (art 15 l.fall),

che mira a contemperare la necessaria speditezza del rito con il pieno rispetto del principio del

contraddittorio e del diritto alla prova.

Resta fermo rispetto al passato che il tribunale decide sulla richiesta di fallimento con uno speciale

procedimento in camera di consiglio, caratterizzato da maggiore semplicità di forme rispetto al rito

ordinario. Può inoltre delegare lo svolgimento dell'istruttoria ad una giudice relatore che poi riferirà al

consiglio, mentre solo la decisione finale deve essere assunta collegialmente. Il debitore e i creditori istanti

per il fallimento devono però essere sentiti in udienza. E la convocazione va notificata con uno congruo

preavviso (almeno 15 giorni).

Il tribunale è dotato di poteri inquisitori e può perciò compiere di ufficio tutte le indagini che ritiene

opportune ai fini della dichiarazione di fallimento senza essere vincolato dall'iniziativa delle parti. In ogni

caso, ordina all'imprenditore di depositare i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi nonché una situazione

patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata.

Il tribunale, ad istanza di parte può emettere provvedimenti cautelari o conservativi volti a tutelare il

patrimonio o l'impresa del debitore per la durata dell'istruttoria prefallimentare (art 15, comma otto).

La legge accorda al presidente del tribunale il potere di abbreviare tutti i termini della procedura, quando

ricorrano particolari ragioni di urgenza (art 15 comma cinque, modificato dal d.lgs 169/2007). In tal caso

può anche disporsi la comunicazione del ricorso al debitore con ogni mezzo idoneo, omettendo le formalità

del procedimento di notifica.

Se il tribunale ritiene di non dover accogliere la domanda di fallimento, provvede con decreto motivato che

viene comunicato d'ufficio alle parti. Il fallimento è dichiarato con sentenza (art 16).

Oltre la pronuncia di fallimento, la sentenza contiene alcuni provvedimenti necessari per lo svolgimento

della procedura: nomina il giudice delegato ed il curatore preposte al fallimento; ordina al fallito il deposito

del bilancio, delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, e dell'elenco dei creditori entro tre giorni; fissa i

termini relativi al procedimento di accertamento dello stato passivo (art 16, comma uno); conferma o

revoca i provvedimenti cautelari o conservativi e messi nel corso dell'istruttoria prefallimentare (art 15,

comma otto).

La sentenza viene notificata d'ufficio al debitore, nonché comunicata per estratto al pubblico ministero, il

curatore e dal creditore richiedente il fallimento, con le forme previste all'arte 17 L fall. È inoltre resa

pubblica mediante annotazione nel registro delle imprese. LA sentenza di fallimento è immediatamente

esecutiva fra le parti del processo dalla data del deposito in cancelleria.

4_(segue):IL RECLAMO.LA REVOCA DEL FALLIMENTO.:

Oggi la sentenza che dichiara il fallimento va impugnata mediante reclamo alla corte d'appello (art 18 l.fall,

modificato dal d.lgs 169/2007).

Possono proporre reclamo il fallito e qualsiasi interessato (art 18 L fall), anche se portatore di un semplice

interesse morale (ad esempio i figli del fallito).

Il ricorso deve essere depositato presso la corte d'appello entro 30 giorni, che decorrono per il fallito dalla

data di notificazione della sentenza che dichiara fallimento, e per tutti gli altri interessati dalla data della

iscrizione della stessa nel registro delle imprese.

L'impugnazione non sospende gli effetti della dichiarazione di fallimento (art 18, comma tre). LA corte

d'appello può tuttavia disporre la temporanea sospensione della liquidazione dell'attivo, quando sussistono

gravi motivi egli ne faccia richiesta una parte o il curatore (art 19).

Il fallimento di essere revocato qualora si accerti che l'imprenditore non era insolvente al momento della

dichiarazione di fallimento pure se lo è attualmente.

Contro la sentenza che decide il reclamo si può proporre ricorso per cassazione nel termine abbreviato di

trenta giorni dalla notificazione d'ufficio del provvedimento (art 18, comma 14).

Con la sentenza che accoglie il reclamo il fallimento è revocato. Il provvedimento è perciò pubblicato nel

registro delle imprese come la dichiarazione di fallimento (art 18, comma 12).

Spese e compenso gravano sulle ex fallito, se all'origine della dichiarazione di fallimento vi è stato un suo

comportamento colposo. In caso contrario, le spese della procedura ed il compenso al curatore sono a

carico dello Stato. B.GLI ORGANI DEL FALLIMENTO

5_IL TRIBUNALE FALLIMENTARE.:

La procedura fallimentare comportano svolgimento di una complessa attività,giudiziaria ed amministrativa,

rivolta all'accertamento, alla ricostruzione, alla liquidazione del patrimonio del fallito ed alla ripartizione del

ricavato fra i creditori. Allo svolgimento di questa attività sono preposti quattro organi, ciascuno dei quali è

investito di proprie specifiche funzioni: il tribunale fallimentare, il giudice delegato, il curatore ed il

comitato dei creditori.

Il tribunale che ha dichiarato il fallimento "è investito dell'intera procedura fallimentare" (art 23 l.fall) e

sovraintende al corretto svolgimento della stessa. In particolare, il tribunale fallimentare:

A) nomina il giudice delegato e il curatore, ne sorveglia l'operato e può sostituirli per le giustificati motivi;

B) sostituisce componenti del comitato dei creditori, su richiesta di credito stessi nel caso previsto dall'art

37-bis, comma 1;

C) decide le controversie relative alla procedura che non siano di competenza del giudice delegato;

D) può in ogni tempo chiedere chiarimenti ed informazioni al curatore, al fallito ed al comitato dei creditori

(art 23, comma uno).

L'attuale disciplina stabilisce invece che salvo diversa disposizione, contro i decreti del tribunale

fallimentare possono presentare reclamo alla corte di appello il curatore, il fallito, il comitato dei creditori e

chiunque vi abbia interesse (art 26). L'impugnazione non sospende però l'esecuzione del provvedimento. Il

reclamo va proposto entro il termine di 10 giorni, che decorrono dalla comunicazione o dalla notificazione

del provvedimento, ovvero dall'esecuzione delle altre formalità pubblicitarie disposte dal giudice che ha

emanato l'atto impugnato.

Il tribunale fallimentare è inoltre competente a decidere su tutte le controversie che derivano dal

fallimento; ivi comprese oggi le azioni reali immobiliari, per le quali restavano invece fermi in passato le

ordinarie regole di competenza (art 24).

Le controversie attratte dalla competenza del tribunale fallimentare sono regolate secondo il procedimento

ordinario ovvero secondo il rito speciale loro proprio, essendo stata abrogata la disposizione introdotta con

la riforma del 2006 che, molto inopportunamente, ne imponeva sempre la trattazione con delle regole dei

procedimenti in camera di consiglio (art 24, comma due, modificato dal d.lgs 5/ 2006 e soppresso dal d.lgs

169/2007).

6_IL GIUDICE DELEGATO.:

Il giudice delegato vigila sulle operazioni del fallimento e controlla la regolarità della procedura (art 25

l.fall). Con la riforma del 2006 ha invece perduto la funzione di dirigere le operazioni del fallimento,

essendosi riconosciuta al curatore maggiore autonomia di gestione. In particolare il giudice delegato:

A) nomina il comitato dei creditori (art 40, comma uno);

B) forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo con proprio decreto (art 96, comma cinque);

C) autorizza il curatore a stare in giudizio (art 25, comma uno, n 6);

D) decide sui reclami proposti contro i gatti del curatore e del comitato dei creditori (art 25, comma 1, n 5);

E) emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio

(art 25, comma uno n. 2).

I provvedimenti del giudice delegato sono adottati con decreto motivato (art 25, comma tre). Contro i

decreti del giudice delegato chiunque vi abbia interesse può proporre reclamo dinanzi al tribunale

fallimentare. Il reclamo non sospende l'esecuzione (art 26).

7_IL CURATORE.:

Il curatore è l'organo preposto all'amministrazione del patrimonio fallimentare, e compie tutte le

operazioni della procedura nell'ambito delle funzioni ad esso attribuite (art 31, comma uno). È investito

della qualità di pubblico ufficiale per quanto attiene all'esercizio delle sue funzioni (art 30).

Il curatore viene nominato dal tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento o, in caso di successiva

sostituzione o revoca, con il decreto. Il curatore viene di regola prescelto fra avvocati, dottori

commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti.

La nuova disciplina riconosce ai creditori il potere di influire sulla designazione del curatore. Conclusa

l'adunanza per l'esame dello stato passivo e prima della dichiarazione di esecutività dello stesso, i creditori

presenti, personalmente o per delega, che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi possono

infatti chiedere la sostituzione del curatore, indicando al tribunale le ragioni della richiesta e un nuovo

nominativo.

Il curatore ha diritto ad un compenso per l'attività svolta e al rimborso delle spese sostenute. Il compenso

consiste in una percentuale dell'attivo realizzato ed è liquidato dal tribunale con decreto dopo

l'approvazione del rendiconto (art 39).

Entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento, il curatore deve presentare al giudice delegato una

relazione particolareggiata sulle cause del dissesto e sugli eventuali responsabilità del fallito, indicando fra

l'altro gli atti dello stesso che intende impugnare (art 33).

Numerosi sono poi i compiti specifici assegnati al curatore, ma la funzione centrale è quella di conservare,

gestire e realizzare il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei

creditori (art 31, comma uno).

È necessaria l'autorizzazione del comitato dei creditori per degli atti che eccedono l’ordinaria

amministrazione, tra cui quelli specificamente elencati dal primo comma dell'art 35.

È necessaria autorizzazione del giudice delegato perché il curatore sia in giudizio come attore o convenuto,

salvo alcune eccezioni elencate dall'art 31, comma due.

Il curatore deve esercitare personalmente le attribuzioni del proprio ufficio.

LA delega ad altri è ammessa solo per singole operazioni e previa autorizzazione del comitato dei creditori.

Il curatore può anche essere autorizzato dal comitato dei creditori a farsi coadiuvare da tecnici od altre

persone retribuite sempre sotto la sua responsabilità.

Il curatore deve adempiere con diligenza i doveri del proprio ufficio osservando un’articolata serie di

cautele specificate dalla legge fallimentare. Egli ha conseguentemente tenuto al risarcimento dei danni

causati dalla sua gestione.

Durante il fallimento l’azione di responsabilità contro il curatore revocato è proposto dal nuovo curatore

previa autorizzazione del giudice delegato, ovvero dal comitato dei creditori.

Contro gli atti del curatore il fallito e ogni interessato può proporre reclamo al giudice delegato entro otto

giorni dalla conoscenza dell'atto. Contro il decreto del giudice delegato è ammesso ricorso al tribunale,

sempre entro il termine abbreviato di otto giorni (art 36).

8_IL COMITATO DEI CREDITORI.:

Il comitato dei creditori vigila sull'operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri nei casi

previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato (art 41, comma uno).

Il comitato è composto da tre o cinque membri scelti fra i creditori in modo da rappresentare in misura

equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei crediti

stessi. Il comitato è nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento. Conclusa

l'udienza per l'esame dello stato passivo e prima della dichiarazione di esecutività dello stesso, i creditori

che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi possono effettuare nuove designazioni in ordine ai

componenti del comitato dei creditori. In tal caso, il tribunale valutate le ragioni della domanda, provvede

alla nomina dei soggetti designati dai creditori.

Il comitato dei creditori delibera maggioranza dei votanti (art 41, comma tre). Non possono votare i

componenti che si trovino nel conflitto di interessi in una data liberazione (art 40, comma cinque).

Il comitato, convocato per la prima volta dal curatore, nomina a maggioranza al suo interno un presidente.

Il comitato deve adottare provvedimenti di propria competenza entro 15 giorni da quando la richiesta

pervenuta al presidente. Contro gli atti e le omissioni del comitato dei creditori è possibile fare ricorso al

giudice delegato con le stesse modalità e con gli stessi limiti (controllo di sola legalità) previsti per il reclamo

contro gli atti del curatore.

In origine, il comitato dei creditori era un organo di rilievo marginale e con funzione essenzialmente

consultive. Il suo parere, era obbligatorio in una serie di casi. Non era però mai vincolante, salvo quando

doveva essere decisa la continuazione o la ripresa dell'esercizio dell'impresa del fallito. La Riforma del 2006

ha fortemente rafforzare il ruolo del comitato dei creditori, aumentandone i poteri e le funzioni.

Il parere espresso dal comitato dei creditori è perlopiù non vincolante. E’ invece vincolante in alcuni casi:

sulla restituzione dei beni immobili di terzi (art 87-bis ); sulla continuazione temporanea dell'esercizio

dell'attività d'impresa (art 104). Soltanto il parere negativo del comitato è vincolante.

L'attuale disciplina prevede inoltre che il comitato dei creditori autorizzi alcuni atti del curatore, talvolta

attribuendo all'organo di rappresentanza dei creditori poteri che in passato spettavano al giudice delegato.

In particolare il comitato autorizza il curatore a compiere atti di straordinaria amministrazione (art 35 L fall).

Il comitato dei creditori ed ogni suo membro possono sempre ispezionare le scritture contabili e i

documenti del fallimento. Hanno diritto di chiedere notizie e chiarimenti al curatore e dal fallito (art 41,

comma cinque).

Il comitato deve inoltre essere informato dal curatore nei casi previsti dalla legge.

Il Comitato dei creditori può presentare istanza al tribunale per la revoca del curatore (art 37), e può

esercitare l'azione di responsabilità contro il curatore revocato (art 38, comma due). Non trova applicazione

per ora la norma sulla responsabilità solidale dei sindaci per culpa in vigilando (art 2407, comma due c.c.), il

cui richiamo è stato soppresso dal d.lgs169/2007.

L'Attuale disciplina riconosce ai componenti del comitato il diritto al rimborso delle spese (art 41, comma

sei). C.GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO

9_EFFETTI DEL FALLIMENTO PER IL FALLITO:EFFETTI PATRIMONIALI.:

La dichiarazione di fallimento produce molteplici effetti, sostanziali e processuali, che investono il fallito, i

suoi creditori ed i terzi che hanno avuto rapporti col fallito.

Gli effetti nei confronti del fallito possono distinguersi in effetti patrimoniali, personali e penali. Iniziamo dai

primi.

Con la dichiarazione di fallimento il fallito perde l'amministrazione e la disponibilità dei suoi beni (art 42

l.fall). Questi passano al curatore, quale amministratore del patrimonio fallimentare, che viene immesso nel

possesso dei beni con l'osservanza delle procedure fissate dagli artt 84-88 l.fall.

Lo spossessamento colpisce tutti i beni ed i diritti esistenti nel patrimonio del fallito alla data della

dichiarazione di fallimento, eccezion fatta per quelli elencati dall'art 46 l.fall. Vale a dire:

A) i beni ed i diritti di una natura strettamente personale;

B)gli assegni a carattere alimentare , stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la propria

attività, nei limiti;

C)i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli ed i beni costituiti in fondo patrimoniale con i loro

frutti.;

D) le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge (vestiti, strumenti di lavoro, ecc..)

Lo spossessamento si estende ai beni che pervengono al fallito durante il fallimento, a titolo gratuito od

oneroso. Per i beni sopravvenuti vanno però dedotte le passività incontrate per l'acquisto e la

conservazione degli stessi. Il curatore fallimentare, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può

perciò decidere di non acquistare i beni sopravvenuti quando ritenga quando ritenga che il loro valore sia

inferiore alle passività da soddisfare ed ai costi per la loro conservazione, dato che in tal caso non si

avrebbe alcun incremento della massa attiva (art 42, comma 2 e 3).

Del pari, il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, puo decidere di non acquistare

all'attivo un bene esistente nel patrimonio del fallito alla data della dichiarazione di fallimento, o rinunciare

a liquidarlo dopo che è stato appreso alla massa fallimentare, se l'attività di liquidazione appaia

manifestamente antieconomica (c.d derelizione).

Con la dichiarazione di fallimento il fallito non perde la capacità di agire, ne perde la proprietà dei beni

oggetto della spossessamento, fin quanto gli stessi non siano stati trasferiti a terzi con atti di disposizione

dell'amministrazione fallimentare. Tutti gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento sono

validi e vincolano lo stesso.

Gli atti posti in essere dal fallito sono però inefficaci rispetto alla massa dei creditori (art 44) se hanno per

oggetto beni e diritti ricompresi nello spossessamento, dato che degli stessi il fallito non può disporre

durante il fallimento.

L'art 44 va tuttavia coordinato con l'art 42, che prevede l'acquisizione al fallimento dei beni sopravvenuti al

netto della passività. Ne consegue che l'amministrazione fallimentare può decidere di acquisire il fallimento

quanto acquistato dal fallito con atti di disposizione posti in essere dopo la dichiarazione di fallimento, ma

non potrà disconoscere i corrispondenti debiti che il fallito ha dovuto contrarre.

La perdita dell'amministrazione e della disponibilità del patrimonio comporta che il fallito non può stare in

giudizio, ne come attore ne come convenuto. Il fallito può intervenire nel giudizio solo per Le questioni

dalle quali può dipendere un'imputazione di bancarotta a suo carico o se l’ intervento è previsto dalla legge.

10_(segue):EFFETTI PERSONALI E PENALI.:

Il fallimento produce anche effetti che colpiscono la persona del fallito, a loro volta distinguibili in due

gruppi. Con la dichiarazione di fallimento il fallito che delimitati, per le esigenze della procedura, alcuni

diritti civili garantiti dalla costituzione: il diritto al segreto epistolare (art 15 cost) e il diritto alla libertà di

movimento (art 16 cost).

Il fallito è tenuto a comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza del proprio domicilio

e deve presentarsi agli organi della procedura ogniqualvolta è chiamato per fornire informazioni o

chiarimenti (art 49 l.fall). Non è più previsto Italia del fallito debba ottenere il permesso del giudice

delegato per potersi allontanare dalla propria residenza. Queste limitazioni cessano automaticamente con

la chiusura del fallimento.

Un secondo gruppo di limitazioni riguarda le capacità civili del fallito, e sono previste dal codice civile e da

varie leggi speciali. Fra l'altro il fallito non può essere sindaco revisore o liquidatore di società; non può

essere iscritto nell'albo degli avvocati o dei dottori commercialisti; non può svolgere la funzione di tutore,

arbitro, notaio.

Queste restrizioni colpiscono l'imprenditore per il solo fatto di essere sottoposta al fallimento, ed è in

passato permanevano anche dopo registrare la procedura. La vecchia disciplina prevedeva infatti le stesse

perdurassero fino a che il fallito non fosse stato cancellato dal registro dei falliti. Cancellazione che a sua

volta, conseguiva al provvedimento di riabilitazione del fallito ad opera del tribunale, di regola concesso

dopo cinque anni di buona condotta.

La Riforma del 2006 ha però soppresso il registro dei falliti e con esso il procedimento di riabilitazione.

Sono state altresì soppresse le incapacità politiche che colpivano il fallito. La dichiarazione di fallimento

espone infine il fallito a sanzioni penali per fatti compiuti prima del fallimento o anche successivamente e

che la legge configura come reati in quanto diretti a recare pregiudizi ai creditori. Le principali figure di reati

fallimentari. Esse sono:

A) la bancarotta fraudolenta, che comprende una serie di fatti, elencati dall'art 216 caratterizzati dal dolo

dell'imprenditore;

B) la bancarotta semplice, che è reato punito con pene più lievi in quanto riguarda fatti elencati dall'art 217,

commessi dall'imprenditore solo con colpa;

C) il ricorso abusivo al credito, che è il reato di chi ricorre o continua a ricorrere al credito dissimulando il

proprio dissesto (art 218).

La condanna per tali reati comporta, come pena accessoria, il divieto di esercitare un'impresa commerciale

propria e di ricoprire uffici direttivi presso qualsiasi impresa, rispettivamente per 10,2 e 3 anni.

11_EFFETTI DEL FALLIMENTO PER I CREDITORI.:

Il fallimento è diretto a soddisfare, secondo il principio della parità di trattamento, tutti coloro che sono

creditori del fallito al momento della dichiarazione di fallimento. L'art'52 l.fall. dispone perciò che "il

fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito".Dalla sua data i creditori del fallito

diventano creditori concorsuali; possono cioè realizzare il loro credito solo attraverso la procedura

fallimentare.

I creditori concorsuali acquistano però il diritto di partecipare alla ripartizione dell'attivo fallimentare solo

in seguito all'accertamento giudiziale del loro credito nelle forme stabilite dalla legge fallimentare.

Diventano in tal modo creditori concorrenti. I creditori concorrenti non sono però tutti sullo stesso piano.

Da qui la distinzione fra creditori chirografari e creditori privilegiati, garantiti cioè da pegno, ipoteca o

privilegio.

Il principio della par condicio creditorum non incide sui diritti specifici dei creditori privilegiati. Questi

hanno infatti diritto di prelazione sul ricavato della vendita del bene oggetto della loro garanzia, per il

capitale, gli interessi e le spese. I creditori chirografari invece partecipano solo alla ripartizione dell'attivo

fallimentare non gravato da vincoli, in proporzione del loro credito e sono quindi soddisfatti tutti nella

stessa misura percentuale.

Dai creditori concorrenti ( chirografari o privilegiati) vanno poi tenuti distinti i creditori della massa. Sono

tali coloro i cui crediti devono essere soddisfatti in prededuzione: vale a dire prima dei creditori

concorrenti, per intero. I crediti prededucibili non contestati sono inoltre esonerati dal procedimento di

accertamento dei crediti; e se sono anche liquidi ed esigibili possono essere pagati via via che diventano

esigibili, al di fuori del procedimento di riparto.

Sono crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, nonche le obbligazioni

sorte in occasione o in funzione delle procedure concorsuali (art 111, com2).

Sono pertanto creditori della massa coloro che diventano creditori del fallito dopo la dichiarazione del

fallimento per atti compiuti dagli organi fallimentari.

L'apertura del fallimento incide innanzitutto sulle modalità processuali si realizzazione del credito.

All'esecuzione individuale sui beni del debitore si sostituisce infatti l'esecuzione collettiva fallimentare,

nell'ambito della quale i creditori devono trovare soddisfacimento.

Due sono i principi cardine al riguardo posti dalla legge fallimentare:

A)Ogni credito deve essere accertato giudizialmente nell'ambito del fallimento, secondo le norme fissate

per la formazione dello stato passivo.

B) dal giorno della dichiarazione di fallimento nessun'azione esecutiva individuale può essere iniziata o

proseguita sui beni compresi nel fallimento (art 51 l. Fall.).

Il divieto di azioni esecutive individuali subisce tuttavia alcune eccezioni, fermo restando la necessità di

sottoporre il credito ad accertamento mediante domanda di insinuazione al passivo (art 52, comma

due,l.fall).

E precisamente:

1) i creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegio speciale su mobili con diritto di ritenzione (artt 2756

e 2761, cod.civ), possono essere autorizzati dal giudice delegato alla vendita dei beni vincolati (art 53

l.fall), una volta ammessi al passivo con prelazione;

2) Le banche possono iniziare o proseguire l'azione esecutiva individuale sugli immobili ipotecati a garanzia

di operazioni di credito fondiario.

3) le banche e gli altri enti finanziari pubblici o privati indicati dal d.lgs 21-5-2004 n. 170 possono escutere il

pegno aderenze di obbligazioni finanziarie con le formalità previste dal contratto, senza autorizzazione del

giudice delegato.

12_(segue):LA DETERMINAZIONE DEI CREDITI.:

L'apertura del concorso comporta anche modifiche della posizione sostanziale dei creditori per la necessità

di fissare l'intera situazione debitoria del fallito al momento della dichiarazione di fallimento (c.d

cristallizzazione).

A tal fine tutti i debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data di

dichiarazione di fallimento (art 55 comma due). Altra regola generale è che i creditori partecipano al

concorso per l'importo che il loro credito al momento della dichiarazione di fallimento. La dichiarazione di

fallimento sospende il corso degli interessi convenzionali e legali, fino alla chiusura del fallimento.

Per assicurare la parità di trattamento con i crediti fruttiferi, i crediti infruttiferi subiscono a loro volta una

decurtazione, secondo i criteri fissati dall'art 57, se le ripartizione dell'attivo avvengono prima della loro

scadenza.

Ancora, i crediti non pecuniari e pecuniari determinati con riferimento ad altri valori concorrono, se non

ancora scaduti, secondo il loro valore alla data della dichiarazione di fallimento (art 59). Vengono cioè

trasformati in crediti pecuniari in moneta nazionale. La scadenza anticipata dei crediti verso il fallito si

riflette poi sulla disciplina della compensazione in sede fallimentare (art 56). È ammessa anche se il credito

verso il fallito non è scaduto prima della dichiarazione di fallimento. Entrambi i crediti devono però essere

anteriori alla dichiarazione di fallimento.

È orientamento consolidato che il diritto del creditore di far valere la compensazione non è subordinato

all’ammissione del suo credito al passivo del fallimento, consentendosi al creditore non insinuato al passivo

di opporre la compensazione, in via di eccezione, nel giudizio promosso dalla curatore per ottenere la

condanna al pagamento del credito del fallito.

La compensazione non ha però luogo se il credito non scaduto verso il fallito è stato acquistato per atto tra

vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell'anno anteriore (art 56, comma due).

Norme specifiche sono infine dettate per l'ipotesi in cui il credito sia vantato verso più obbligati in solido, al

fine di evitare che il fallimento di uno o piu di essi pregiudichi la posizione del creditore. I principi cardine di

tale disciplina (artt 61-62) possono essere così sintetizzati:

1) il creditore concorre nel fallimento di ciascuno dei coobbligati per l'intero credito ancora vantato alla

data della dichiarazione di fallimento fino alla totale pagamento, ferma restando la possibilità di agire

anche nei confronti dei coobligati in bonis;

2) i diritti che spettano ai coobbligati verso il fallito, per effetto dell'azione di regresso, vanno a beneficio

del creditore fin quando questi non sia integralmente soddisfatto.

13_EFFETTI DEL FALLIMENTO SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI.:

Di regola intercorre un certo intervallo di tempo fra il momento in cui si manifesta lo stato di insolvenza e

quello in quel fallimento è dichiarato. In tale periodo l'imprenditore può aver compiuto una serie di atti di

disposizione che alterano l'integrità del proprio patrimonio ed arrecano pregiudizio ai creditori.

Il problema non è in verità esclusivo del fallimento; sorge ogni qualvolta il debitore sottrae beni al suo

patrimonio con pregiudizio dei propri creditori.

Il singolo creditore può infatti ottenere dal giudice che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti atti di

disposizione con i quali il debitore reca pregiudizio alle sue ragioni e così soddisfarsi sui relativi beni, come

se gli stessi non fossero mai usciti dal patrimonio del debitore (art 2902 cod civ). L'azione revocatoria

ordinaria non è però di agevole esercizio. Incombe sul creditore agente l'onere di provare l'eventus damni,

nonché il consilium fraudis del debitore e, se l’atto è a titolo oneroso, anche del terzo (art 1901).

L'azione revocatoria ordinaria è esercitabile anche in caso di fallimento di un imprenditore e viene

esercitata dal curatore nell'interesse di tutti creditori (art 66 l.fall).

Il principio ispiratore della revocatoria fallimentare è che tutti gli atti posti in essere dagli imprenditori in

stato di insolvenza si presumono pregiudizievoli per i creditori perchè idonei quanto meno ad alterare la

par condicio creditorum. Il curatore che agisce in revocatoria è perciò dispensato dall'onere di provare

l'eventus damni ed il consiulium fraudis.

Presupposti della revocatoria fallimentare sono: a) lo stato di insolvenza dell'imprenditore; b) la conoscenza

dello stato di insolvenza da parte del terzo.

Nella revocatoria fallimentare la posizione del curatore è agevolata sotto un duplice profilo in quanto:

A) gli atti posti in essere dall'imprenditore in un certo periodo anteriore alla dichiarazione di fallimento (sei

mesi o un anno a seconda dei casi) si presumono compiuti in stato di insolvenza (c.d retrodatazione

dell'insolvenza), sicché sarà il terzo a dover provare che in concreto l'imprenditore non era già insolvente;

B) per alcuni atti, particolarmente sintomatici dello stato di insolvenza, è posta anche una presunzione

relativa di conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo.

Se diversi sono i presupposti dell'azione revocatoria esercitata nel fallimento o dell'azione revocatoria

fallimentare, identici e sono però gli effetti. L'atto di disposizione revocato resta valido, ma è inefficace nei

confronti della massa dei creditori.

Identico è altresì il termine entro cui le due azioni revocatoria (fallimentare e ordinaria) devono essere

esercitate. Risolvendo un punto in passato controverso, l'attuale disciplina prevede infatti che tutte le

azioni revocatorie esercitate dal curatore debbano essere promosse a pena di decadenza entro tre anni

dalla dichiarazione di fallimento e comunque non oltre cinque anni dal compimento dell'atto (art 69-bis).

Vi è innanzitutto una categoria di atti che è senz'altro priva di effetti nei confronti dei creditori, per il solo

fatto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento. Rientrano in tale categoria:

1) gli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento;

2) i pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o successivamente, anche

essi se compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento (art 65). È evidente infatti la lesione

della par condicio creditorum: se il pagamento non fosse stato anticipato, quei creditori sarebbero stati

pagati in moneta fallimentare e non per l'intero.

Il d.l14-3- 2005 n 35. La riforma del 2005 ha dimezzato i termini entro cui le azioni revocatorie

retroagiscono,e nel contempo ha moltiplicato le ipotesi di atti non revocabili. E il risultato pratico è stato

un calo drastico e generalizzato delle revocatorie.

Immutate sono rimaste le linee generali dell'istituto, in base alle quali gli atti soggetti a revocatoria sono

distinti in due categorie:

A) quelli per i quali la conoscenza dello stato di insolvenza si presume (art 67, comma uno), sicché spetterà

al terzo provare la sua ignoranza;

B) quelli per i quali è il curatore a dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza (art 67, comma

due).


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

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