Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Dell'Atti, libro consigliato Diritto delle società, A.A.V.V.

Parte prima – Il fenomeno societario e le società di persone

Caratteri generali, nozione e tipi

1. La nozione di società

L’art.2247 c.c. afferma che “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. Da tale definizione si possono evincere quindi gli elementi che caratterizzano la società:

• I conferimenti di beni o servizi, ossia le prestazioni patrimoniali eseguite o promesse dai soci a favore della società e destinate a costituire il nucleo originario del patrimonio sociale;
• L’esercizio in comune di un’attività economica, vale a dire l’oggetto della società, consistente nella produzione o nello scambio di beni o di servizi. Da questo punto di vista, si realizza pertanto una sostanziale coincidenza con l’attività d’impresa che caratterizza la nozione d’imprenditore di cui all’art.2082, differenziandosi solo per il fatto che l’attività sociale viene svolta in comune, nel senso che i risultati, siano essi positivi o negativi, risultano comuni a tutti i soci;
• Lo scopo di dividerne gli utili, ossia lo scopo di lucro, consistente nella destinazione ai soci dei vantaggi economici conseguiti tramite l’esercizio dell’attività sociale.

2. Il patrimonio sociale

In quanto soggetto giuridico distinto dalle persone dei soci, la società dispone di un proprio patrimonio sociale, rappresentato dall’insieme dei beni e dei rapporti giuridici che le fanno capo. Il patrimonio sociale svolge, peraltro, una duplice funzione:

• In quanto semplice complesso di beni, una funzione di garanzia, che si ricollega al principio generale secondo cui il “debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”;
• In quanto complesso di valori economici, una funzione produttiva, volta ad ottenere un aumento del suo valore, che tuttavia può anche finire di fatto per diminuire. Inteso in questa diversa accezione, il valore complessivo del patrimonio è, infatti, rappresentato dal risultato della somma algebrica tra i valori positivi, le cc.dd. attività, e quelli negativi, le cc.dd. passività: valore che viene indicato come patrimonio netto e che viene confrontato al termine della gestione produttiva di un determinato periodo (cd. esercizio) con quello che esso presentava nel periodo precedente, per verificare se e in quale misura la gestione dell’attività economica della società abbia prodotto un incremento o una diminuzione del suo valore complessivo, in altre parole per individuare il risultato della gestione che può essere positivo, realizzandosi così un utile, oppure negativo, dandosi quindi luogo ad una perdita.

3. La società e le figure affini

Il patrimonio sociale risulta quindi oggetto di una gestione produttiva, che si risolve nello svolgimento di un’attività potenzialmente in grado di aumentarne il valore complessivo, e che proprio per ciò può dirsi economica, tanto da diventare il principale elemento che contraddistingue la società dalle figure ad essa affini. La società si distingue, infatti:

• Dalla comunione di mero godimento, in quanto in quest’ultima ad essere in comune non è l’attività economica ma il diritto di proprietà sui beni dei quali è possibile disporre e godere; tale differenza consente inoltre di affermare che, tra gli articoli del codice civile che definiscono la società, non c’è spazio per le società di comodo (la cui specie più nota è quella immobiliare), trattandosi in definitiva di società costituite non già per l’effettivo esercizio di un’attività economica, bensì al solo scopo di trarre vantaggio dalla particolare condizione giuridica dei beni conferiti che, in quanto costituenti patrimonio autonomo e distinto da quello personale dei soci, non sono esposti al rischio di possibili pretese da parte del fisco o dei creditori particolari;
• Dalla comunione d’azienda, quando questa si risolve in una mera situazione di contitolarità, senza l’esercizio in comune di un’attività economica (il che può avvenire, ad es., qualora i contitolari si limitassero a concedere in affitto a terzi il complesso aziendale);
• Dall’associazione in partecipazione, in quanto questa si risolve in un contratto in forza del quale l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa verso il corrispettivo di un determinato apporto; in altre parole, il rapporto tra l’associante (ossia l’imprenditore) e l’associato (cioè il soggetto che esegue l’apporto, senza assumere la qualifica d’imprenditore), mantiene una mera rilevanza interna e non rappresenta quindi una forma di impresa collettiva come la società;
• Dall’associazione, in quanto agli associati non spetta alcun utile o vantaggio economico, né il rimborso dei contributi versati, pur svolgendo un’attività economica e pur essendo dotata di soggettività giuridica e pertanto titolare di un proprio patrimonio, al pari della società;
• Dalla fondazione, in quanto questa non è un ente associativo basato sulla partecipazione di una pluralità di associati, bensì un ente costituito dalla destinazione di un patrimonio ad uno specifico scopo;
• Dal consorzio, in quanto questo si risolve in un contratto soggettivamente qualificato, nel senso che i consorziati devono essere tutti imprenditori, e avente per oggetto un’attività necessariamente ausiliaria rispetto a quella dei consorziati.

4. I tipi sociali e le loro classificazioni

Il codice civile regola sette tipi di società: la società semplice (indicata anche con l’acronimo s.s.); la società in nome collettivo (s.n.c.); la società in accomandita semplice (s.a.s.); la società per azioni (s.p.a.); la società in accomandita per azioni (s.a.p.a.); la società a responsabilità limitata (s.r.l.); e infine la società cooperativa (soc. coop.).

Peraltro, pur rappresentando ciascun tipo un modello a sé, sono comunque possibili diverse classificazioni in gruppi omogenei. Secondo lo scopo perseguito si possono, infatti, distinguere le società lucrative da quelle mutualistiche. Le prime sono caratterizzate dallo scopo di lucro in senso stretto, detto anche speculativo: dal fine cioè di ripartire tra i soci, in proporzione al loro investimento, l’utile realizzato dall’attività sociale; in tale categoria rientrano tutti i tipi di società, ad eccezione delle cooperative, le quali fanno invece parte della categoria delle società connotate dallo scopo mutualistico, ovverosia dallo scopo di permettere ai soci di contrattare con la società a condizioni più vantaggiose di quelle offerte dal mercato, o mediante una spesa di risparmio, o attraverso la valorizzazione della capacità lavorativa.

Secondo il tipo di attività economica esercitata, si distinguono invece le società non commerciali (la cui forma tipica è la società semplice) da quelle commerciali (costituite da tutti gli altri tipi di società); si tratta tuttavia di un parallelismo non perfetto, dal momento che queste ultime possono essere utilizzate anche per l’esercizio di attività non commerciali.

Nell’ambito delle società lucrative, si è poi soliti distinguere le società di persone (tra cui si annoverano la s.s., la s.n.c. e la s.a.s.) dalle società di capitali (tra le quali rientrano la s.p.a., la s.a.p.a. e la s.r.l.). Sebbene non sia del tutto chiaro quale carattere rappresenti l’autentico tratto distintivo dei due tipi sociali, particolarmente significativa risulta la differenza che assume il concetto di partecipazione sociale: nelle società di persone, infatti, essa rappresenta una posizione che, pur essendo dotata di valore, esprime l’appartenenza ad un’organizzazione che varia quindi al modificarsi del suo titolare; nelle società di capitali, invece, essa si configura in termini di vero e proprio bene, cioè di valore economico autonomo, e come tale suscettibile di divenire oggetto di vicende giuridiche autonome.

Inoltre la distinzione tra società di persone e società di capitali corrisponde, tendenzialmente, a quella tra società non personificate e società personificate: infatti, mentre tutte le società sono dotate di soggettività giuridica, poiché in grado di dare vita a rapporti giuridici separati e distinti rispetto ai soci, al contrario solo le società di capitali, oltre alle cooperative, sono fornite altresì di personalità giuridica, e pertanto di autonomia patrimoniale perfetta.

Sotto quest’ultimo profilo, infatti, i tipi sociali sono tradizionalmente suddivisi tra società a responsabilità illimitata e società a responsabilità limitata. Le prime sarebbero caratterizzate dal fatto che i soci sono tenuti a rispondere con il proprio patrimonio delle obbligazioni non soddisfatte dalla società; nelle seconde invece i creditori sociali, anche in caso d’insufficienza del patrimonio sociale, non possono aggredire quello personale dei soci.

5. La tipicità sociale e i limiti dell’autonomia negoziale

I tipi di società, seppur traggono origine, come gli altri tipi contrattuali, da un atto di autonomia negoziale, sono sottoposti a un regime di tipicità, in base al quale i soci possono scegliere, tra i tipi sociali predisposti dalla legge, quello più adatto alle loro esigenze, ma non possono configurare tipi sociali diversi da quelli legali, dando così vita a società atipiche.

Vero è peraltro che un’espressa scelta di un tipo piuttosto che un altro non rappresenta un fattore imprescindibile per la validità della costituzione della società: in mancanza, infatti, di una precisa scelta, la società avente ad oggetto l’esercizio di un’attività non commerciale, è regolata dalle disposizioni sulla società semplice; se invece la società ha ad oggetto l’esercizio di un’attività commerciale, essa viene regolata dalle norme sulla società in nome collettivo.

Il principio di tipicità, inoltre, non è rigido a tal punto da impedire ai soci di apportare modificazioni al modello legale prescelto; la legge consente, infatti, la modifica dei tipi legali, mediante l’adozione di clausole atipiche, nell’ambito comunque di determinati limiti, dipendenti dalla maggiore o minore elasticità della disciplina di ciascun tipo di società. In caso di violazione dei suddetti limiti, le clausole atipiche introdotte sono da considerarsi nulle, ferma restando la validità dell’intero contratto, sempre che le clausole non siano da considerarsi essenziali per tutti i soci.

La legge, infine, nonostante il principio di tipicità, consente altresì di cambiare l’intero tipo sociale, senza estinguere l’originaria società e crearne una nuova, mediante l’istituto della trasformazione, il cui ambito di applicazione è stato assai ampliato con la riforma del 2003, fino al punto di comprendervi non solo tutte le società, ma anche gli enti associativi (consorzi e associazioni) e non associativi (fondazioni), nonché fenomeni privi di soggettività giuridica (comunione d’azienda).

6. Le società estere

Il diritto societario è un diritto essenzialmente nazionale: ogni Stato provvede, infatti, a dettare un proprio sistema di regole; nel diritto italiano, ad esempio, le società sono disciplinate “dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione” e “si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia”, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale della società.

Anche le società estere, però, possono essere soggette alla legge italiana: infatti, una società estera che ha in Italia una sede secondaria con rappresentanza stabile, è soggetta alla disciplina italiana sulla pubblicità degli atti sociali ed è tenuta a pubblicare nel registro delle imprese anche le generalità e i poteri delle persone che la rappresentano in Italia.

Peraltro, dalla natura nazionale del diritto societario consegue la possibilità che tra ordinamenti si sviluppi una competizione per attrarre più iniziative economiche nel territorio di competenza; per evitare pertanto che ciò ostacoli l’instaurazione di un mercato comune, l’UE ha intrapreso un percorso di armonizzazione dei diritti societari dei singoli Stati membri, mediante l’introduzione di tipi sociali (Società Europea, Società Cooperativa Europea) disciplinati in modo unitario e uniforme in tutta la Comunità, a prescindere dal luogo di costituzione, di stabilimento della sede sociale e di esercizio dell’attività.

L’organizzazione delle società di persone

7. Autonomia patrimoniale imperfetta e soggettività

Tratto comune a tutte le società di persone è l’autonomia patrimoniale: a prescindere dal tipo, infatti, ogni società di persone ha un proprio patrimonio distinto e separato da quello personale dei soci. Si tratta peraltro di un’autonomia imperfetta in un duplice senso: da un lato, i creditori sociali possono aggredire il patrimonio personale dei soci per tutte le obbligazioni non soddisfatte dalla società; dall’altro lato, i creditori personali del singolo socio, possono, in presenza di determinate condizioni, ottenere la liquidazione della quota del proprio debitore.

Ciò nonostante, numerosi sono i riferimenti normativi che consentono di affermare l’esistenza di una soggettività giuridica, non solo nelle società di capitali e nelle cooperative, ma anche nelle società di persone. Da questo riconoscimento consegue che:

• Le obbligazioni della società non sono obbligazioni personali dei soci;
• Per il pagamento dei debiti sociali il socio è responsabile non per debito proprio, ma per debito altrui, cosicché in caso di pagamento egli avrà diritto di regresso verso la società;
• I beni sociali non sono beni in comproprietà dei soci, bensì beni di proprietà della società;
• Imprenditore non è il gruppo dei soci, ma la società.

8. Responsabilità dei soci per i debiti della società

La responsabilità sussidiaria dei soci per le obbligazioni sociali non va inoltre confusa né con la partecipazione dei soci alle eventuali perdite della società, né con la responsabilità di quei soci che abbiano prestato garanzie personali per talune obbligazioni sociali. Nel primo caso, infatti, i soci sono liberi di stabilire il grado di partecipazione di ognuno di essi alle perdite, attraverso pattuizioni sociali, aventi tuttavia mera rilevanza interna, nel senso che non potranno essere opposte al creditore sociale procedente, potendo solo consentire al socio, che abbia subito l’azione del creditore, di agire in regresso contro gli altri soci per ottenere il rimborso di quanto pagato in eccedenza rispetto alla propria percentuale di partecipazione alle perdite. Nel secondo caso invece il socio garante potrà essere chiamato a rispondere direttamente delle obbligazioni sociali per cui ha prestato garanzia, senza potersi avvalere per esse del beneficio di escussione.

Il beneficio di preventiva escussione è infatti una procedura normativamente prevista a conferma della sussidiarietà della responsabilità del socio per i debiti sociali, e che opera diversamente a seconda del tipo di società. Nella s.s. (anche irregolare) il socio potrà evitare l’aggressione del proprio patrimonio, indicando al creditore i beni sui quali quest’ultimo possa agevolmente soddisfarsi (danaro, strumenti finanziari, crediti, beni mobili). Nella s.n.c. e nella s.a.s. (regolari, e in quest’ultima con riferimento alla sola categoria dei soci accomandatari) il beneficio di escussione opera invece automaticamente: i creditori sociali, infatti, non possono pretendere il pagamento dei debiti sociali dai soci se non dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio sociale, intendendosi con tale espressione il vano esperimento di una vera e propria azione esecutiva sui beni della società.

L’unica limitazione legale alla regola della responsabilità illimitata è quella relativa alla categoria dei soci accomandanti della s.a.s., che rispondono infatti limitatamente alla quota conferita. In altri casi la legge si preoccupa esclusivamente di definire la portata della responsabilità del socio in funzione del suo ingresso o della sua uscita dalla società. Il nuovo socio che entra a far parte di una società già esistente sarà illimitatamente responsabile assieme agli altri soci per tutte le obbligazioni sociali, comprese quelle anteriori all’acquisto della qualità di socio; così lo stesso effetto si produce per i soci che assumano la responsabilità illimitata a seguito di una trasformazione di società di capitali in società di persone. Il socio uscente, invece, non sarà più responsabile per le obbligazioni sociali sorte successivamente al verificarsi dello scioglimento del suo rapporto sociale, purché tale circostanza sia portata a conoscenza dei terzi; adempimento, quest’ultimo, che nella disciplina della s.s. deve essere assolto attraverso la