Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Libertini, libro consigliato Manuale di Diritto Commerciale, Campobasso

Capitolo 1: L'imprenditore

Nozione di imprenditore

L'art. 2082 del Codice Civile afferma che “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.” Si noti che la norma (ma nessuna norma all’interno del Codice Civile lo fa) non definisce che cosa sia l’impresa, tuttavia fissa i requisiti minimi e sufficienti affinché un dato soggetto sia esposto alla disciplina dell’imprenditore.

Requisiti essenziali dell'imprenditore

Secondo la definizione, l’imprenditore svolge attività produttiva:

• Attività produttiva: tale anche l’attività di scambio diretta a incrementare l’utilità dei beni considerandoli spostandoli nel tempo o nello spazio, ed è irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Non è impresa, invece, l’attività di mero godimento, ma non vi è incompatibilità tra attività di godimento e impresa in quanto la stessa attività può costituire nel contempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi. Così, costituisce impresa il proprietario di un immobile che lo adibisce a pensione, ma sono considerabili attività produttive anche quelle svolte dalle società di investimento, da quelle finanziarie, o dalle holdings pure.
• Organizzazione: non è concepibile attività d’impresa senza l’impiego coordinato da parte dell’imprenditore di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui, per un fine produttivo. Non ha comunque importanza il tipo di apparato strumentale di cui l’imprenditore si avvale e che può variamente atteggiarsi a seconda del tipo di attività e delle scelte organizzative dell’imprenditore. Problema dei prestatori autonomi d’opera manuale (elettricisti, idraulici,...) o di servizi fortemente personalizzati (mediatori, agenti di commercio,...): nonostante opinioni contrastanti, si ritiene che un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur sempre necessaria per aversi impresa sia pure piccola. In mancanza si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale.
• Economicità: è quindi essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico, secondo modalità che quanto meno consentono la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica.
• Professionalità: ci si riferisce al requisito oggettivo dell’attività, che va accertato in base ad indici esteriori ed oggettivi, e non al soggetto. Professionalità significa esercizio abituale e non occasionale (che non vuol dire stagionale, come nel caso degli alberghi) di una data attività produttiva. Impresa si può comunque avere anche quando si opera per il compimento di un “unico affare”, sempre che ciò implichi il compimento di operazioni molteplici e complesse e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo a escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici.

Argomenti controversi

Attività d'impresa e scopo di lucro.

• Ci si è chiesti se lo scopo di lucro costituisca requisito essenziale dell’attività d’impresa. Si ritiene che la risposta debba essere comunque negativa sia considerando il lucro soggettivo (movente psicologico dell’imprenditore), sia considerando il lucro oggettivo (attività svolta secondo modalità oggettive astrattamente lucrative), poiché irrilevante è la circostanza che un profitto venga realmente conseguito o devoluto a fini altruistici. Ad esempio le cooperative, che hanno scopo mutuativo, devono comunque essere considerate imprese. L’economicità, ossia il finanziamento attraverso la propria attività, è sufficiente affinché ci sia impresa.
• Problema dell'impresa per conto proprio. Nonostante opinioni contrarie, si ritiene che un soggetto che soddisfa i requisiti essenziali, produce beni utilizzandoli per sé, senza metterli sul mercato, è comunque considerabile imprenditore. Ad esempio, sono tipiche imprese per conto proprio: a) la coltivazione del fondo finalizzata al soddisfacimento dei bisogni dell’agricoltore e della sua famiglia, b) la costruzione di appartamenti non destinati alla rivendita (costruzioni in economia). Esse dimostrano che non vi è incompatibilità tra impresa per conto proprio ed economicità, dato che l’attività produttiva può considerarsi svolta con metodo economico anche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del produttore.
• Problema dell'impresa illecita. Nei casi meno gravi in cui l’illiceità dell’impresa è determinata da violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa, come nel caso di commercio senza licenza o banca di fatto (cosiddetta impresa illegale), si applicano tutte le disposizioni riguardanti l’imprenditore, salvo eventuali sanzioni. Nei casi più gravi in cui illecito è l’oggetto stesso dell’attività, come nel caso di contrabbando o fabbricazione di droga, l’imprenditore soggiace alle norme “negative” riguardante anche di impresa l’imprenditore (principalmente ai fini di tutelare i terzi), ma non può godere delle norme “positive”.
• Impresa e professioni intellettuali. I liberi professionisti non sono mai in quanto tali imprenditori, e ciò si desume dal 1° comma dell’art. 2238, secondo il quale le disposizioni in tema d’impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se “l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma d’impresa”. I liberi professionisti diventano imprenditori solo se ed in quanto la professione intellettuale è esplicata nell’ambito di altra attività di per sé qualificabile come impresa. Essi godono comunque di una disciplina legislativa che li privilegia, e per questo si parla di “professioni protette o riservate”, anche se in pratica è difficile stabilire quando un’attività sia considerabile professione intellettuale e ricada perciò nell’art. 2238: decisivo è il carattere eminentemente intellettuale dei servizi prestati (criterio sostanziale). Oggi vengono considerati imprenditori commerciali, e non liberi professionisti, i farmacisti e gli agenti di cambio.

Capitolo 2: Le categorie di imprenditoria

A tutti gli imprenditori si applicano le norme relative ad azienda, segni distintivi (ditta, insegna, marchio) e concorrenza.

Prima distinzione

In base all’oggetto dell’attività, è possibile distinguere:

• Imprenditore commerciale: si applicano le norme relative al registro dell’impresa (con effetto di pubblicità legale), sulla redazione delle scritture contabili, sulla rappresentanza e sull’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali.
• Imprenditore agricolo: si applica la disciplina relativa all’imprenditore in generale, con esonero per la redazione delle scritture contabili, per l’assoggettamento alle procedure concorsuali e con iscrizione nel registro con solo effetto di pubblicità notizia. Esso gode dunque di un trattamento di favore.

Art. 2135: “È imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse.” Le attività agricole possono perciò essere distinte in:

• Attività agricole essenziali: la coltivazione del fondo, la silvicoltura e l’allevamento del bestiame vengono dunque classificate attività essenziali affinché un soggetto venga considerato imprenditore agricolo. In realtà negli anni che hanno seguito il 1942 (anno di redazione del Codice Civile), il progresso tecnologico ha consentito di ottenere coltivazioni artificiali o fuori terra, allevamenti in batteria e simili, che poco sembrano compatibili con la qualificazione agricola dell’art. 2135. Inoltre l’imprenditore agricolo soggiace al doppio rischio, ovvero quello normale dell’imprenditore di non coprire i costi con i ricavi e lo specifico rischio ambientale, che tuttavia scompare nelle produzioni artificiali. Si ritiene perciò giusto continuare a qualificare la produzione di specie vegetali e animali come attività agricola essenziale fin quando costituisce forma di sfruttamento del fattore terra, sia pure con l’ausilio delle moderne tecnologie. Diventa invece attività commerciale quando tale collegamento viene meno del tutto.
• Attività agricole per connessione: tali attività sono attività commerciali che, quando esercitate in connessione con le attività essenziali, vengono considerate per legge attività agricole, ovvero a) quelle “dirette alla trasformazione o all’alienazione di prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura” (attività connesse tipiche); b) tutte le altre attività esercitate in connessione con le attività essenziali (attività connesse atipiche). Affinché tali attività vengano considerate connesse, devono sussistere contemporaneamente i requisiti di connessione soggettiva (sia per le attività tipiche, sia per quelle atipiche significa attività inserita all’interno della produzione agricola, e ad esempio non è imprenditore agricolo il viticoltore che produce formaggi), e di connessione oggettiva (che significa accessorialità e funzionalità” per le attività atipiche come l’agriturismo e “normalità” – criterio piuttosto elastico – per le attività tipiche).

Art. 2195: afferma che è imprenditore commerciale chi esercita una o più delle seguenti categorie di attività:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi;
• Attività intermediaria nella circolazione dei beni;
• Attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
• Attività bancaria e assicurativa;
• Altre attività ausiliarie alle precedenti.

In realtà, le attività elencate ai punti 3, 4, 5 sono solo specificazione delle prime due categorie e dunque gli elementi che contraddistinguono l’impresa commerciale rispetto all’impresa agricola sono solo il carattere industriale dell’attività di produzione di beni o servizi e nel carattere intermediario dell’attività di scambio. Ad ogni modo, le categorie elencate non sono una divisione netta, poiché piuttosto generiche, pertanto si preferisce definire l’imprenditore commerciale per differenza rispetto all’imprenditore agricolo.

Parte della dottrina riteneva che all’impresa agricola e a quella commerciale, per il fatto che la legge parla solo di “attività industriali”, lasciando aperti altri spazi impliciti, l’impresa civile debba affiancarsi. Tale teoria è stata comunque per lo più abbandonata per mancanza di coerenza con le norme legislative.

Seconda distinzione

In base alla dimensione dell’impresa, si differenziano:

• Piccolo imprenditore: è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore ma, anche se esercita attività commerciale, è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili e dall’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali, mentre l’iscrizione nel registro delle imprese ha solo funzione di pubblicità notizia. Egli gode quindi di legislazione di favore, considerando anche altre norme speciali.
• Imprenditore non piccolo (non definito dalla legge).

Art. 2083: “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.” Quindi la prevalenza del lavoro proprio e familiare sia rispetto al lavoro altrui, sia rispetto al capitale investito, costituisce il carattere distintivo di tutti i piccoli imprenditori. Non esistono invece plausibili ragioni per differenziare, ai fini del codice civile, le singole figure di piccoli imprenditori. Una legge fallimentare aveva introdotto ulteriori requisiti per il piccolo imprenditore, ma è stata implicitamente abrogata e pertanto non va considerata. Parte di tale legge rimane comunque in vigore e assume importanza: “In nessun caso sono considerati imprenditori le società commerciali.” Esse dunque sono comunque esposte al fallimento.

La legge quadro per l’artigianato n. 443 del 1985 definisce l’impresa artigiana, sulla base:

• dell’oggetto dell’impresa, che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione dei beni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi;
• del ruolo dell’artigiano nell’impresa, richiedendosi che esso svolga “in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo”, ma non (attenzione!) che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori produttivi;
• del numero di dipendenti.

Tale legge comunque non basta a sottrarre l’artigiano allo statuto dell’imprenditore commerciale non piccolo. Oggi, come e più di ieri, l’imprenditore artigiano non è che un piccolo industriale e quindi, giuridicamente, rientra nella categoria degli imprenditori commerciali e, al pari di ogni imprenditore commerciale, l’imprenditore artigiano sarà esonerato dal fallimento solo se in concreto ricorre la prevalenza del lavoro familiare. L’impresa artigiana in forma societaria sarà invece sempre esposta al fallimento in applicazione di principi della legge fallimentare.

L’impresa familiare, che non va confusa con la piccola impresa e che ha avuto largo successo soprattutto per ragioni tributarie, è regolata da ampia disciplina, poiché il legislatore ha voluto predisporre una tutela minima e inderogabile al lavoro familiare nell’impresa. Ai membri della famiglia nucleare che lavorino in modo continuato nella famiglia o nell’impresa, sono attribuiti determinati diritti patrimoniali e amministrativi. Tra i diritti patrimoniali, sono riconosciuti:

• diritto al mantenimento, secondo le condizioni patrimoniali della famiglia, anche se non dovuto ad altro titolo;
• diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità del lavoro prestato;
• diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda;
• diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda stessa.

Tra i diritti amministrativi, è poi previsto ad esempio che le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell’impresa e talune altre decisioni di particolare rilievo “sono adottate a maggioranza dai familiari che partecipano all’impresa stessa”, e che il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti. Riguardo alla gestione ordinaria, nessun potere spetta invece ai membri, poiché essi rientrano nella competenza esclusiva dell’imprenditore, il quale tuttavia è responsabile in proprio degli atti verso terzi.

Terza distinzione

In base alla natura del soggetto, si differenziano:

• Impresa individuale
• Impresa societaria
• Impresa pubblica

Impresa societaria

Le società si dividono in 6 categorie:

• Società semplice può esercitare solo attività agricola
• S.n.c.
• S.a.s.
• S.p.A.
• S.r.l.
• Sa.p.a.

Possono esercitare sia attività agricola, sia commerciale. Si parla di società per le quali si applicano le norme sull’imprenditore commerciale, qualunque sia l’attività svolta. L’eccezione è la disciplina del fallimento, che non si applica alle società commerciali che svolgono attività agricola.

Impresa pubblica

Lo Stato e gli altri enti pubblici territoriali possono anch’esse svolgere attività d’impresa, e lo possono fare:

• Avvalendosi di proprie strutture organizzative (in questo caso l’attività d’impresa è attività accessoria);
• Attraverso la creazione di enti pubblici economici (ENEL, Ferrovie dello Stato,...) che negli ultimi anni sono stati in gran parte trasformati in società per azioni a partecipazione statale;
• Attraverso la costituzione di società, generalmente per azioni (società a partecipazione pubblica).

Si ritiene che le imprese accessorie di cui al punto a), nonostante diverse opinioni, non siano soggette alle norme riguardanti l’imprenditore commerciali, mentre le imprese che costituiscono attività principale soggiacciono a tutte le norme riguardanti l’imprenditore commerciale, con l’esclusione del fallimento. Gli enti pubblici economici infatti non possono fallire e sono esonerati da procedure concorsuali minori.

Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni

Tutti gli enti privati con fini ideali e altruistici possono svolgere attività commerciale, che può anche costituire attività esclusiva.