Diritto commerciale - le procedure concorsuali

Le procedure concorsuali

L'imprenditore, nell'esercizio della sua attività, può trovarsi in una particolare situazione economico-finanziaria che lo rende incapace di far fronte ai propri debiti. Tale situazione, che può essere temporanea o duratura, è detto stato di insolvenza.

In questa situazione sorge l’esigenza di garantire la parità di trattamento di tutti i creditori dell'imprenditore insolvente, par condicio creditorum. A tal fine il nostro ordinamento prevede una liquidazione dell'intero patrimonio dell'imprenditore e al pari procedura giudiziaria mirante alla soddisfazione delle pretese creditorie. Questa procedura giudiziaria è detta procedura concorsuale. Le procedure concorsuali sono:

• Il fallimento;
• La liquidazione coatta amministrativa, a cui sono sottoposte alcune imprese che rivestono particolare importanza ai fini economici essenziali dello Stato;
• Il concordato preventivo, è una procedura sostitutiva del fallimento e si tratta di un mezzo offerto all'imprenditore che si trova in stato di insolvenza per sottrarsi alle conseguenze negative del fallimento tramite un piano di ristrutturazione dei debiti accordato con i creditori, al fine di recuperare il patrimonio dell'imprenditore;
• L'amministrazione straordinaria, è una procedura che presenta elementi sia del fallimento che della liquidazione coatta, aggiungendo alla finalità della liquidazione quella della conservazione e del salvataggio delle aziende, per mantenere il livello occupazionale.

Con la riforma del d.lgs. n. 6/2005, riforma organica delle procedure concorsuali, è stata abrogata la procedura della amministrazione controllata, che tendeva ad evitare la liquidazione dell’impresa e a rendere possibile il pagamento dei debiti, consentendogli di continuare l’impresa per un periodo non superiore a 2 anni, sotto il controllo giudiziario di un commissario giudiziale e del giudice delegato.

Il fallimento

Con il termine fallimento si indica lo stato patrimoniale di un soggetto che non ha più la capacità obiettiva di far fronte puntualmente alle proprie obbligazioni.

Caratteri della procedura fallimentare

• L'universalità: il fallimento colpisce tutti i beni del debitore;
• La concorsualità: il fallimento è predisposto nell’interesse di tutti i creditori, perciò tutti i creditori devono essere soddisfatti, salve le giuste cause di prelazione;
• L'ufficialità: il fallimento, proprio perché tutela un interesse collettivo, può essere iniziata senza impulso d’ufficio.

Fasi del procedimento fallimentare

• Accertamento dei presupposti legali per la dichiarazione di fallimento;
• Identificazione, acquisizione e conservazione del patrimonio fallito;
• Accertamento dei creditori;
• Liquidazione dei beni;
• Riparto del ricavato fra i creditori.

La disciplina del fallimento e le recenti riforme

La disciplina generale del fallimento è dettata dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), da alcune norme del codice civile, dalla legge sui titoli di credito, ecc.

Poiché la legge fallimentare si dimostrava inadeguata alle recenti novità imprenditoriali e, considerati, i numerosi interventi della Corte Costituzionale, il legislatore è intervenuto in materia:

• Nel 2005, con il d.l. 14 marzo 2005, n. 35 (decreto di competitività), convertito il l. 14 maggio 2005, n. 80, con la quale sono stati modificati il sistema delle revocatorie fallimentari e il concordato preventivo;
• Nel 2006, con il d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali), con cui il legislatore ha riscritto completamente la maggior parte della precedente legge fallimentare. I principali cambiamenti della riforma sono:
  • È stato esteso l’ambito dei soggetti esonerati dal fallimento, attraverso una nuova definizione di piccolo imprenditore e di una soglia quantitativa di insolvenza;
  • Sono state ridefinite le funzioni degli organi della procedura ed i rapporti fra essi;
  • Sono state eliminate le sanzioni personali del fallito ed è stato soppresso l’istituto della riabilitazione;
  • È stata accelerata e semplificata la fase di accertamento del passivo; velocizzata la fase della liquidazione dell’attivo;
  • È stata introdotta la disciplina dell’esdebitazione;
  • È stata abrogata la procedura dell’amministrazione controllata e il procedimento sommario.
• Nel 2007, con il d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (decreto correttivo alla riforma delle procedure concorsuali), al fine di colmare alcune lacune e risolvere delle contraddizioni. Le principali innovazioni sono:
  • Ha modificato l’area dei soggetti non fallibili, introducendo un terzo parametro ed eliminando ogni riferimento alla nozione di piccolo imprenditore;
  • Ora è il debitore ad avere l’onere di provare di essere un soggetto non fallibile;
  • Ha esteso l’ambito di applicabilità dell’istituto dell’esdebitazione;

I presupposti della dichiarazione di fallimento

La dottrina individua per la dichiarazione di fallimento dei presupposti:

• La natura di imprenditore commerciale;
• Lo stato di insolvenza;
• L’imprenditore non deve essere già sottoposto ad una procedura di liquidazione coatta;
• Non deve aver fatto domanda di concordato preventivo;
• Non devono sussistere i requisiti per l’assoggettabilità dell’impresa all’amministrazione straordinaria.

La natura di imprenditore commerciale. I requisiti di non fallibilità

L'art. 1 legge fallimentare (l.f.) prevede espressamente l’assoggettamento alle norme sul fallimento per gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, con esclusione degli enti pubblici. Quindi, è soggetto a fallimento solo l’imprenditore commerciale (non agricolo) di natura privata.

La riforma del 2006, d.lgs. n. 5/2006, ha ridefinito la nozione di piccolo imprenditore, utilizzando dei parametri di natura quantitativa adeguati. Secondo il nuovo art. 1 l.f., modificato dal d.lgs. 5/2006, non erano piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale, in forma individuale o collettiva che, anche alternativamente:

• Avessero effettuato investimenti nell’azienda per un capitale superiore a 300.000 euro;
• Avessero realizzato ricavi lordi, calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a 200.000 euro.

A partire dal 16 luglio 2006, quindi il soggetto che fosse rientrato in almeno uno di questi requisiti non era qualificabile piccolo imprenditore e di conseguenza era assoggettabile al fallimento o ad altra procedura concorsuale. Tuttavia, la riforma non aveva conciliato tale definizione con quella codicistica.

Il recente d.lgs 169/2007, decreto correttivo, ha nuovamente modificato l’art. 1 l.f. eliminando il riferimento alla nozione di piccolo imprenditore. Vengono individuati una serie di requisiti dimensionali e di indebitamento massimi che tutti gli imprenditori commerciali devono avere congiuntamente per non essere assoggettati alle procedure concorsuali, detti requisiti di non fallibilità.

In base al nuovo art. 1 l.f., non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e al concordato preventivo gli imprenditori commerciali che dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

• Aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 euro;
• Aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200.000 euro;
• Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 euro.

Il nuovo presupposto soggettivo si applica ai procedimenti iniziati o aperti successivamente al 1° gennaio 2008, nonché alle procedure già in corso a tale data. Un’importante novità introdotta dal decreto correttivo riguarda l’individuazione dell’onere della prova del presupposto soggettivo di fallibilità: spetta al debitore l’onere di fornire la prova dell’esistenza dei requisiti di non fallibilità.

La riforma del 2006 aveva già soppresso l’inciso che stabiliva che in nessun caso erano considerati piccoli imprenditori le società commerciali. Di conseguenza, sono assoggettate al fallimento solo le società commerciali che non rientravano nella definizione di piccolo imprenditore e con il decreto correttivo che non rientrino nei requisiti di non fallibilità. Sono sottratti al fallimento:

• Gli enti pubblici economici;
• Gli imprenditori agricoli.

Lo stato di insolvenza

Presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento è lo stato di insolvenza previsto dall’art. 5 l.f., il quale stabilisce che è in stato di insolvenza chi non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. È insolvente l’imprenditore che può pagare solo parzialmente i suoi debiti e anche l’imprenditore che può adempiere a tutti i suoi debiti ma solo in un momento successivo alla scadenza degli stessi.

La riforma del 2006 aveva introdotto all’art. 15 l.f. una novità, il quale prevedeva che il fallimento non si potesse dichiarare se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dall’istruttoria prefallimentare fossero complessivamente inferiore a 25.000 euro. Il decreto correttivo, d.lgs. 169/2007, ha innalzato la soglia a 30.000 euro.

Il fallimento della società

La l.f. prevede l’assoggettabilità al fallimento di ogni soggetto collettivo, dotato di autonomia patrimoniale anche se non di personalità giuridica, che eserciti un’impresa commerciale, non sia un ente pubblico e che superi i requisiti di non fallibilità previsti dal nuovo art. 1 l.f.

Quindi, sono soggette al fallimento:

• Le società commerciali;
• Le associazioni, le fondazioni e gli enti no-profit, qualora abbiano come scopo esclusivo o prevalente l’esercizio di attività commerciale;
• I consorzi fra imprenditori con attività esterna;
• Le società cooperative e le società di mutuo soccorso che in concreto esercitino attività commerciale;
• Le società sportive.

Sono esclusi dal fallimento:

• Le società semplici, che non esercitano attività commerciale;
• Le comunioni a scopo di godimento;
• Le associazioni in partecipazione.

Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili

L’art. 147 l.f. estende il fallimento della società ai soci con responsabilità illimitata. La riforma del d.lgs. 6/2003, prevedendo la possibilità che una società di capitali possa essere socio illimitatamente responsabile di una società di persone, ha stabilito che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili riguarda anche le eventuali società (di persona o di capitali) socie di società di persone.

Inoltre, l’art. 147, 2° comma, l.f., stabilisce che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili conseguente al fallimento societario non possa essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata, anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati. Infine, il 3° comma dell’art. 147 l.f., stabilisce espressamente l’obbligo del Tribunale di disporre la convocazione di tali soci.

Il fallimento del socio occulto, della società occulta e della apparente

Il 4° comma art. 147 l.f., dispone che, se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore o di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento degli stessi.

Il 5° comma art. 147 l.f., stabilisce che, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, è possibile richiedere la dichiarazione di fallimento della società occulta e degli altri soci illimitatamente responsabili, su istanza del curatore, dei creditori o del socio fallito.

Infine, va dichiarato anche il fallimento della c.d. società apparente, cioè quella società in cui gli interessati malgrado non risulti che siano in effetti legati da un vincolo sociale tuttavia hanno esercitato l’impresa in modo tale da ingenerare nei terzi, con il loro comportamento, la convinzione dell’esistenza di tale vincolo.

Il fallimento dell'imprenditore defunto e dell'imprenditore che ha cessato l'attività

L’art. 10 l.f., stabiliva, prima della riforma, che l’imprenditore che avesse cessato l’esercizio dell’impresa poteva essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’impresa, sempreché l’insolvenza si fosse verificata prima della cessazione o entro l’anno successivo. La riforma, recependo la sentenza n. 319/2000 della Cassazione, stabilisce che l’imprenditore, individuale o collettivo, il quale ha cessato, per qualsiasi motivo, l’esercizio dell’impresa, può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo.

Il 2° comma dell’art. 10 l.f., prima del d.lgs. 169/2007, attribuiva all’imprenditore individuale e alle società cancellate d’ufficio la possibilità di dimostrare il momento effettivo della cessazione dell’attività, da cui decorre il termine, qualora essa si fosse verificata prima della cancellazione. Il decreto correttivo ha precisato che solo il pubblico ministero ed i creditori possono fornire la prova di tale effettiva cessazione dell’impresa, qualora sia avvenuta successivamente alla cancellazione.

L’art. 11 l.f., estende l’art. 10, anche all’imprenditore defunto. Il fallimento può essere chiesto dagli eredi dell’imprenditore, purché non vi sia stata confusione tra i patrimoni. Nel caso di morte dell’imprenditore già dichiarato fallito, l’art. 12 l.f. stabilisce che la procedura fallimentare procede nei confronti dell’erede.

La dichiarazione di fallimento

La dichiarazione di fallimento rappresenta l’atto ineliminabile da cui ha inizio la procedura giudiziale rivolta alla realizzazione coattiva del diritto dei creditori.

Legittimati a chiedere il fallimento di un imprenditore sono:

• Uno o più creditori, anche se non muniti di titolo esecutivo ed anche se vantino un credito non ancora scaduto. Non è necessario fornire la piena prova dello stato di insolvenza del debitore, essendo il procedimento di fallimento di tipo inquisitorio;
• Il debitore, il quale ha l’obbligo di chiedere il proprio fallimento solamente nel caso in cui la mancata richiesta possa provocare l’aggravamento del dissesto;
• Il pubblico ministero, in quanto la dichiarazione di fallimento mira a tutelare interessi di natura generale. Il p.m. ha l’obbligo di presentare l’istanza di fallimento, quando nel corso di un procedimento penale, emerga uno stato di insolvenza a carico dell’imputato.

La riforma ha soppresso la dichiarazione di fallimento per iniziativa d’ufficio del giudice. A norma dell’art. 9 l.f., competente a dichiarare il fallimento è il Tribunale del luogo dove è la sede principale dell’impresa.

Nell’art. 9 bis, l.f., la riforma ha stabilito che se il Tribunale che ha pronunciato il fallimento si dichiara incompetente deve disporre con decreto l’immediata trasmissione degli atti al Tribunale dichiarato competente. Quest’ultimo entro 20 giorni dal ricevimento degli atti dispone la prosecuzione della procedura fallimentare, provvedendo alla nomina del nuovo giudice delegato e del curatore. Restano salvi gli effetti degli atti compiuti.

Procedimento

Recependo la decisione della Corte Costituzionale che aveva dichiarato incostituzionale l’art. 15 l.f., nella parte in cui prevedeva solo la facoltà del giudice di sentire il fallendo, la riforma ha stabilito che l’imprenditore deve essere obbligatoriamente convocato dal Tribunale. La fase dell’istruttoria prefallimentare si svolge davanti al tribunale in composizione collegiale, con le modalità del procedimento in camera di consiglio.

Terminata la propria istruttoria, il tribunale emette il provvedimento che assumerà la forma del decreto motivato, nel caso di non accoglimento della domanda di fallimento per mancanza dei presupposti richiesti dalla legge, oppure la forma della sentenza in caso di accoglimento.

La sentenza di fallimento ha natura dichiarativa ed è provvisoriamente esecutiva. Essa contiene:

• La nomina dei principali organi della procedura;
• L’ordine per il fallito di depositare, entro 3 giorni (prima della riforma erano 24 ore), i bilanci e le scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché l’elenco dei creditori;
• La fissazione della prima udienza di verifica dei crediti, entro 120 giorni dal deposito della sentenza (prima della riforma erano 20 giorni);
• L’assegnazione ai creditori e ai terzi del termine perentorio di 30 giorni prima di detta udienza per la presentazione delle domande di insinuazione allo stato passivo.