Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Corvese, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso: procedure concorsuali

Le procedure concorsuali

L'impresa agricola non è soggetta a procedure concorsuali al contrario dell'impresa commerciale non piccola. Le procedure concorsuali si dividono in due tipi di procedure: giudiziali e amministrative, alle quali si aggiungono le procedure stragiudiziali. Le procedure giudiziali, che prevedono l'intervento del giudice e del tribunale, sono il fallimento e il concordato preventivo. Le procedure amministrative, che richiedono il ruolo dell'autorità amministrativa, sono l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi e la liquidazione coatta amministrativa. Infine, le procedure stragiudiziali, che sono risolte tra le parti, cioè tra il debitore (impresa) e creditore (banche), sono i piani di risanamento e accordi di ristrutturazione.

Esse sono tutte procedure generali e collettive: generali perché coinvolgono tutto il patrimonio dell'imprenditore e non solo i singoli beni, e collettive perché prevedono il concorso di tutti i creditori dell'imprenditore alla data in cui il dissesto è accertato, mirando ad assicurare in via di principio la parità di trattamento degli stessi (par condicio creditorum). Inoltre, non sono ammesse azioni individuali e se iniziate dopo la dichiarazione di fallimento, i crediti pagati tornano indietro. L'obiettivo di tali procedure è la conservazione del patrimonio.

Il fallimento

Il fallimento è il prototipo delle procedure concorsuali: per richiedere il fallimento devono ricorrere presupposti oggettivi, cioè lo stato di insolvenza che si ha quando l'imprenditore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, e soggettivi, cioè la qualità di imprenditore commerciale con il superamento dei limiti dimensionali (attivo superiore a 300.000 nei 3 esercizi precedenti, ricavi lordi superiori a 200.000 e debiti anche non scaduti superiori a 500.000, non si dà luogo alla dichiarazione di fallimento se i debiti scaduti e non pagati sono sotto i 30.000).

Insolvenza e inadempimento non sono la stessa cosa: infatti si ha inadempienza e non insolvenza nel caso dei periodi di crisi, mentre si ha adempienza e insolvenza nel caso di prestazioni non regolari con mezzi anormali (es. ricorso a usurai). L'insolvenza si può presumere con indici rivelatori quali fuga dell'imprenditore, irreperibilità, latitanza, chiusura locali dell'impresa, trafugamento o diminuzione fraudolenta dell'attivo.

Di solito il fallimento si applica a soggetti vivi che operano nel mercato, ma ci sono delle eccezioni: imprenditore cessato (art.10), defunto (art.11) e morte del fallito (art.12). Nel caso in cui si ha la cessazione dell'attività di impresa, è possibile richiedere il fallimento entro un anno dalla cancellazione se l'insolvenza era già manifesta prima o entro l'anno successivo alla cancellazione; per la cancellazione d'ufficio è fatta salva la possibilità di dimostrare, dal pubblico ministero o dal creditore, l'effettiva cessazione (i fattori produttivi rimasti non possono fare impresa) e il termine decorre dalla dimostrazione e non dalla cancellazione (posticipazione dell'inizio del decorso del termine).

Il defunto può essere dichiarato fallito quando lo chiede l'erede purché l'eredità non sia già confusa con il patrimonio in quanto accettata senza beneficio di inventario: limitarsi a ciò che c'è nell'inventario per limitare la responsabilità. Infatti, con la dichiarazione cessa la separazione dei beni ottenuti dai creditori. Il caso di morte del fallito si ha quando la procedura inizia con l'imprenditore vivo che poi muore: la procedura procede nei confronti degli eredi anche se hanno accettato con beneficio di inventario e nel caso in cui ci sono più eredi si sceglie un rappresentante degli eredi; nel caso in cui non venga scelto entro 15 giorni, viene designato dal giudice delegato.

Il fallimento può essere dichiarato da creditori, debitori e pubblico ministero e non d'ufficio dal tribunale. I creditori possono dichiarare fallimento attraverso la procedura civile; non è necessario che il credito riguardi l'attività di impresa né che il ricorso provenga da più creditori. Infatti, l'insufficienza di prove non porta al rigetto della domanda dato che il processo è a carattere inquisitorio, quindi il giudice non trova limiti processuali nel procurarsi le prove.

Nel caso la dichiarazione di fallimento avvenga su iniziativa del debitore, il debitore presenta gli stessi obblighi dell'erede che chiede il fallimento (art.14): la richiesta del proprio fallimento diventa però un obbligo penalmente sanzionato quando l'inerzia provoca l'aggravamento del dissesto e deve depositare alla cancelleria del tribunale le scritture contabili e fiscali degli ultimi 3 anni o, se più gravose, sull'intera esistenza, uno stato particolareggiato ed estimativo delle attività, l'elenco nominativo dei creditori con rispettivi crediti e coloro che vantano particolari diritti, e i ricavi lordi degli ultimi 3 anni.

Infine, il pubblico ministero può fare dichiarazione di fallimento quando l'insolvenza risulta da fatti che configurano reati fallimentari per promuovere l'azione penale prima della dichiarazione di fallimento. Competente per la dichiarazione di fallimento è il tribunale del luogo dove si ha la sede principale e se ne è più di una, precedenza a chi ha dichiarato prima. Non rileva ai fini della competenza il trasferimento della sede intervenuto nell'anno precedente alla domanda di fallimento. Se il tribunale è incompetente della dichiarazione di incompetenza, la procedura è immediatamente trasferita d'ufficio al tribunale competente e tutti gli atti precedentemente compiuti restano validi (translatio iudicii).

Prima di arrivare alla sentenza c'è l'istruttoria prefallimentare (art.15): il tribunale decide sulla richiesta in camera di consiglio in forma collegiale, ma non sul contenzioso. I debitori e i creditori sono convocati con decreto; tra quest'ultimo e l'udienza passano 15 giorni. Il decreto contiene l'indicazione che il procedimento è volto ad accertare i requisiti del fallimento. Inoltre, si ha il termine di 7 giorni prima dell'udienza per presentare memorie, documenti, prove e nominare consulenti tecnici. Inoltre, il tribunale dispone che l'imprenditore depositi i bilanci degli ultimi 3 anni, nonché la situazione economica, patrimoniale e finanziaria aggiornata. Tali termini possono essere abbreviati per urgenza. Il tribunale può emettere provvedimenti o atti cautelari o conservativi per mantenere intatto il patrimonio.

Il tribunale può accettare o rigettare la domanda: se la domanda è accettata, il fallimento viene dichiarato con sentenza (art.16) e tale sentenza contiene anche provvedimenti necessari per lo svolgimento della procedura, nomina giudice delegato, curatore, il comitato dei creditori (nominato con decreto dal giudice) e il tribunale fallimentare. Ordina al fallito di depositare entro 3 giorni i bilanci e l'elenco dei creditori, stabilisce luogo, giorno e ora dell'adunanza per l'esame dello stato passivo entro 120 giorni dal deposito della sentenza ed entro 180 giorni dal complesso della procedura. Inoltre, assegna ai creditori e ai terzi che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del debitore un termine di 30 giorni prima dell'adunanza (per la verifica del passivo) per presentare in cancelleria domanda di insinuazione al passivo; tale sentenza produce effetti nei confronti dei terzi da quando il provvedimento viene iscritto nel registro delle imprese.

Invece, il rigetto della domanda avviene con decreto motivato e contro tale decreto il creditore, il pubblico ministero o il debitore possono deporre reclamo alla corte d'appello e se tale ricorso è accolto, si deve tornare al tribunale per la dichiarazione di fallimento. Per quanto riguarda il reclamo (art.18), possono proporre reclamo il fallito e qualsiasi interessato depositando il ricorso presso la corte d'appello entro 30 giorni dalla data di notificazione della sentenza e in nessun caso può essere proposto decorso un anno dalla pubblicazione della sentenza. Il reclamo non sospende gli effetti della dichiarazione di fallimento. Il presidente della corte d'appello nei 5 giorni successivi al deposito designa il relatore e fissa l'udienza del ricorso entro 60 giorni dal deposito; tali informazioni devono essere ratificate al curatore entro 10 giorni dalla comunicazione del decreto.

Con la sentenza che accoglie il reclamo, la sentenza è revocata: una volta che la sentenza è pubblicata nel registro delle imprese, l'ex fallito ottiene il risarcimento danni se all'origine della dichiarazione di fallimento non c'è un suo comportamento colposo. Si può fare ricorso al reclamo alla cassazione entro 30 giorni dalla notificazione.

Gli organi del fallimento

Gli organi del fallimento sono il tribunale fallimentare, il giudice delegato, il curatore e il comitato dei creditori. Il tribunale fallimentare (art. 23) è investito dell'intera procedura fallimentare: nomina, revoca e sostituisce gli organi della procedura, inoltre decide sulle controversie relative alle procedure che non sono di competenza del giudice delegato nonché i reclami contro i provvedimenti di quest'ultimo e può in ogni tempo chiedere chiarimenti e informazioni al curatore, al fallito e al comitato dei creditori. Inoltre, il tribunale può decidere su tutte le controversie derivanti dal fallimento: tutti questi provvedimenti sono adottati con decreto contro il quale è possibile presentare reclamo alla corte d'appello.

Il giudice delegato (art. 25) vigila e controlla che la procedura fallimentare avvenga in maniera regolare: nomina e revoca il comitato dei creditori a cui cede la straordinaria amministrazione, riferisce al tribunale su ogni affare per cui serve provvedimento del collegio, emette o provoca atti di conservazione del patrimonio, convoca il curatore e il comitato dei creditori. Il curatore può avvalersi di ausiliari e il giudice delegato può su proposta liquidare i compensi o revocarli. Provvede entro 15 giorni sui reclami contro il curatore e il comitato, autorizza il curatore a stare in giudizio come attore o convenuto, forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo, procede alla verifica dei diritti reali, personali e dei crediti valutati da terzi. I provvedimenti del giudice delegato devono essere adottati con decreto motivato e sono impugnabili con reclamo entro 8 giorni.

Il curatore amministra il patrimonio del fallito: tale carica può essere ricoperta da avvocati, commercialisti, ragionieri, studi professionali associati e chiunque abbia svolto le funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni purché non sia stata presentata nei loro confronti dichiarazione di fallimento. Mentre non può essere curatore chi ha concorso di fallimento, chi ha un conflitto di interessi e i parenti entro il quarto grado. Il curatore viene nominato dal tribunale con la sentenza dichiarativa di fallimento, e sarà lo stesso tribunale con decreto a sostituirlo o revocarlo. In caso di nomina, il curatore deve accettarla entro 2 giorni successivi e comunicarlo al giudice delegato e nel caso in cui non accetti si provvede d'urgenza alla nomina di un altro curatore. Il curatore svolge le operazioni di procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato e può stare in giudizio solo con autorizzazione del giudice. Inoltre, deve fare tutto nell'interesse dei creditori e non può assumere la veste di avvocato nei giudizi che riguardano il fallimento, tuttavia anche se esegue personalmente le operazioni del proprio ufficio, può utilizzare, dietro autorizzazione del giudice delegato, degli ausiliari; il compenso dell'ausiliare viene detratto dal compenso del curatore e viene liquidato dal giudice: tutti questi crediti sorti dopo sono i crediti della massa fallimentare, non li crea l'impresa ma sono prededucibili (si pagano prima).

Il curatore può ricorrere anche a dei tecnici dietro il consenso del comitato e sotto la sua responsabilità. Entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento il curatore deve presentare al giudice delegato una particolareggiata relazione sulle cause e circostanze del fallimento e sulla diligenza usata dal fallito, e depositarla in cancelleria. Inoltre, ogni 6 mesi successivi alla presentazione, il curatore deve redigere il rapporto riepilogativo delle attività svolte. Il curatore può svolgere atti di straordinaria amministrazione (diminuzione crediti, transazioni, i compromessi, le rinunzie alle liti, le cancellazioni di ipoteche, la riconsegna di pegni) solo se autorizzato dal comitato dei creditori e nel caso siano atti che superano 50.000 euro e ogni caso che riguardi transazioni il curatore deve informare il giudice delegato.

Contro gli atti del curatore o del comitato, il fallito e ogni altro interessato possono porre reclamo al giudice delegato entro 8 giorni dalla conoscenza dell'atto e il giudice, sentite le parti, decide con decreto motivato. Contro tale decreto è ammesso ricorso al tribunale entro 8 giorni e da risposta entro 30 giorni, il tribunale decide entro 30 giorni. Se è accolto il reclamo per comportamento omissivo del curatore, questo deve dare esecuzione al provvedimento della autorità giudiziaria, mentre se il comportamento omissivo è del comitato il giudice delegato lo sostituisce.

La revoca del curatore è un atto unilaterale fatto dal tribunale su richiesta del giudice delegato, del comitato dei creditori o d'ufficio con decreto motivato ed è ammesso il reclamo in corte d'appello (il curatore deve presentare diligenza professionale). La sostituzione del curatore o dei componenti del comitato può avvenire subito dopo l'adunanza per l'esame dello stato passivo, ma comunque prima della sua esecutività: i creditori ammessi che rappresentano la maggioranza dei crediti allo stato ammessi possono effettuare nuove designazioni in ordine ai componenti del comitato dei creditori o chiedere la sostituzione del curatore indicando al tribunale le ragioni della richiesta e un nuovo nominativo. Il tribunale provvede alla nomina dei soggetti designati dai creditori salvo che non siano rispettati i criteri.

Durante il fallimento, l'azione di responsabilità contro il curatore revocato è proposta dal nuovo curatore previa autorizzazione del giudice delegato o del comitato. Il compenso dovuto al curatore viene liquidato ad istanza del curatore con decreto del tribunale non soggetto a reclamo, su relazione del giudice delegato: la liquidazione è fatta dopo l'approvazione del rendiconto e nessun compenso può essere preteso dal curatore oltre quello liquidato dal tribunale. Il curatore è tenuto al risarcimento dei danni causati, gode di autonomo potere decisionale, deve astenersi da atti che lo espongono a responsabilità e infine deve tenere un registro in cui annota giorno per giorno tutte le operazioni relative alla sua amministrazione.

Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza sentiti creditori e il curatore che con domanda di ammissione al passivo hanno data la disponibilità ad assumere l'incarico o hanno segnalato altri nominativi con i requisiti richiesti. Il comitato è composto da 3 o 5 membri scelti tra i creditori in modo da rappresentare in modo equilibrato la qualità e quantità di crediti e tale comitato provvede entro 10 giorni dalla nomina su convocazione del curatore alla nomina con maggioranza del presidente. Il comitato dei creditori vigila sull'operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri che non sono vincolanti tranne che nei casi di restituzione beni mobili di terzi, affitto, proposte di concordato in cui il giudice delegato può autorizzarli solo se il comitato è favorevole.

Le deliberazioni del comitato sono prese a maggioranza dei votanti entro 15 giorni da quando la richiesta arriva al presidente e in caso di inerzia, di impossibilità di funzionamento del comitato o di urgenza, provvede il giudice delegato. Inoltre, non possono votare i componenti in conflitto di interesse su una deliberazione; ciascun componente ha diritto di ispezione delle scritture contabili e documenti della procedura nonché potere informativo in qualsiasi momento: richiede informazione al curatore e al fallito e se non le riceve ispeziona. I componenti hanno diritto al rimborso delle spese oltre ai compensi non superiori al 10% di quello liquidato al curatore con il consenso della maggioranza dei creditori calcolato per numero.

Il comitato dei creditori autorizza: il curatore a compiere atti di straordinaria amministrazione, il subentro del curatore nei rapporti contrattuali pendenti, la rinuncia alle acquisizioni di beni gravati da oneri, la nomina degli ausiliari del curatore, la disponibilità del fallimento in investimenti garantiti. Inoltre, approva il piano di liquidazione fatto dal curatore. Il comitato chiede al tribunale la revoca del curatore e azioni di responsabilità contro di lui. I componenti del comitato sono soggetti alla disciplina prevista per la responsabilità dei sindaci (art.2407): segretezza informazioni, verità delle loro attestazioni, diligenza professionale; l'azione di responsabilità è proposta dal curatore.

Gli effetti del fallimento

La sentenza che dichiara il fallimento, priva dalla sua data il fallito dell’amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento, che passano al curatore. Lo spossessamento colpisce tutti i beni tranne: i beni e diritti di natura personale, assegni alimentari, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna nei limiti del mantenimento della sua famiglia, i frutti derivanti dall'usufrutto di beni dei figli e quelli costituiti in fondo patrimoniale e infine le cose che non possono essere pignorate. Se il fallito è proprietario della casa può abitarla fino alla vendita, e se privo di mezzi di sussistenza chiede al giudice delegato la concessione di un sussidio a titolo di alimenti; lo spossessamento si estende ai beni sopravvenuti a titolo gratuito o oneroso (eredità).