Diritto commerciale - procedure concorsuali

Contratto di società come contratto associativio. Nei contratti previgenti si diceva che con il

contratto di società le parti conferiscono beni e servizi. Ciò comportava che il riferimento alla

categoria del contratto esauriva le esigenze di descrizione della fattispecie. Non era sbagliata del

tutto questa impostazione. Ma già allora la particolare caratteristica della fattispecie è che

l'esecuzione delle prestazioni non soddisfava gli interessi in quanto, i contratti associativi si

caratterizzano dal fatto che creano un'organizzazione che eserciterà l'attività e solo questo esercizio

realizzerà gli interessi concreti della società. Questa circostanza è molto importante perché risolve

un problema su cui la giurisprudenza è molto divisa: se la società è nulla ciò scioglie la società

perché si parte dal presupposto che un'organizzazione si è creata e quindi deve essere smantellata.

Nella società di capitali si parla espressamente della conversione della causa di nullità del contratto,

cosa che non è prevista nella società di persone. È importante ricordare una sentenza della Corte

Costituzionale che proprio in tema di società di persona e s.a.p.a. si interrogava sull'applicabilità

alle società di persone di una regola della società di capitali e cioè la sospensione della prescrizione

degli amministratori finché sono in carica vale solo per le società di capitali? Per la corte no ed

estese la regola della sospensione del corso della prescrizione.

Se andiamo alla sostanza e non alla forma diciamo che è l'organizzazione che determina la

disciplina e non la qualificazione giuridica. Che facciamo delle società con oggetto illecito e quindi

nullo? Nelle società farmaceutiche possono essere soci solo farmacisti ma questo è un tale business

per cui molto spesso il farmacista che ha il titolo ma non i mezzi si associa con chi ha i mezzi ma

non il titolo. Se stipulano un'associazione in partecipazione nessun problema ma se fanno un

contratto di società allora sarebbe nullo.

La farmacia è insieme un'impresa e un'attività professionale che cumula le due discipline. Le

farmacie falliscono pure.

C'è un altro pezzo di storia con cui confrontarsi. Originariamente il legislatore del 42 aveva parlato

nella rubrica di nozione. Poi ci si è resi conto dell'importanza del contratto, in ossequio a una

direttiva comunitaria e in ossequio alla modifica bancaria si è stabilita la possibilità di creare società

unipersonali. Ecco che il contratto di società non funzionava più e si è parlato di negozio e il

legislatore con un apparente passo indietro ha ricambiato la rubrica della norma in contratto di

società, dicendo che quando si parla di contratti si applicano queste norme.

Nel codice civile c'è un contratto un unilaterale: la donazione. La società di persone è un contratto

di organizzazione di patrimonio e di prestazioni di opera per svolgere un'attività di impresa. È una

manifestazione di volontà dell'uomo per svolgere un'impresa e ciò deriva da un atto che è il

contratto anche se unilaterale. A proposito della nullità del contratto, nella disciplina del contratto di

società non c'è nessuna forma particolare. Qual è l'atto che invece ha una forma particolare? Il

conferimento di beni immobili che deve rispettare la forma scritta dei beni immobili, altrimenti è

nullo. Di fronte a società stipulate in forma orale, in cui uno dei soci conferiva in comune la

proprietà di un immobile, l'atto di conferimento è stato dichiarato nullo e questo ci porta alla società

irregolare. Società regolari sono quelle iscritte nel registro delle imprese. Sono soggetti di diritto

diverse dai soci ma non hanno personalità giuridica. La società di capitali acquista personalità

giuridica con l'iscrizione nel registro delle imprese

Art. 2296 cc: “Pubblicazione - L'atto costitutivo della società con sottoscrizione autenticata

dei contraenti, o una copia autentica di esso se la stipulazione è avvenuta per atto pubblico,

deve entro trenta giorni essere depositato per l'iscrizione a cura degli amministratori presso

l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. (2) Se gli

amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma precedente,

ciascun socio può provvedervi a spese della società, o far condannare gli amministratori ad

eseguirlo. (3) Se la stipulazione è avvenuta per atto pubblico, è obbligato ad eseguire il

deposito anche il notaio”.

19 aprile 1942 Società irregolare di capitali: i soci, in quanto soci, rispondono illimitatamente delle

obbligazioni sociali. La società esiste tra i soci, non è costituita come persone giuridica e l'effetto

costitutivo è solo della personalità giuridica. Può fallire la società di capitali irregolari? Si. Alla fine

falliscono i soci perché rispondono delle obbligazioni sociali illimitatamente.

Sentenza 26 luglio 2012, n 13387 Corte di Cassazione: coloro i quali contraggono obbligazioni

assumano responsabilità diretta che permane anche in caso di scioglimento della società. Quando

non c'è nemmeno un contratto scritto abbiamo una società di fatto.

Ma se la società fra Tizio e Caio è di fatto e si comprano un bene immobile intestandolo a se stessi,

che conflitto tra i creditori si creerà? I creditori di tizio e caio vorranno che il bene sia nel

patrimonio personale di tizio e caio ma quelli della società lo vorranno nella società di fatto. Ma

questo conflitto è solo teorico -> art. 147 c.c. fallimento per estensione è un fallimento puramente

dipendente, dipende dal rispondere personalmente e illimitatamente del socio per le obbligazioni

sociali.

Una società di capitali può partecipare ad una società di persone? Prima della riforma la

giurisprudenza si è attestata a posizioni di estrema negazione. La dottrina criticava questo e ora ci

sono ben tre norme che danno per scontata questa partecipazione: art 147 l. fallimentare; art. 2361

c.c. che sia pure un po’ di striscio al secondo comma parla di "altre imprese" e non "altre società"; la

vera risposta è nell'art. 111duodecise delle disposizioni di attuazione del codice civile. Le disp. di

attuazione sia del cc che del cpc contengono molto spesso integrazioni importanti da non

tralasciare.

Art 111duodecies disp. att. c.c.: "Qualora tutti i loro soci illimitatamente responsabili, di cui

all'articolo 2361, comma secondo, del codice siano società per azioni, in accomandita per

azioni o società a responsabilità limitata, le società in nome collettivo o in accomandita

semplice devono redigere il bilancio secondo le norme previste per le società per azioni; esse

devono inoltre redigere e pubblicare il bilancio consolidato come disciplinato dall'articolo 26

del decreto legislativo 9 aprile 1991m n°127, ed in presenza dei presupposti ivi previsti".

Gli amministratori delle società di persona possono essere solo soci e se questi sono società per

capitali o la società.

Art 2542 cc: “Consiglio di amministrazione 1. La nomina degli amministratori spetta

all'assemblea fatta eccezione per i primi amministratori che sono nominati nell'atto

costitutivo e salvo quanto disposto nell'ultimo comma del presente articolo.

2. La maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci cooperatori ovvero tra le persone

indicate dai soci cooperatori persone giuridiche.

3. L'atto costitutivo può prevedere che uno o più amministratori siano scelti tra gli

appartenenti alle diverse categorie dei soci, in proporzione dell'interesse che ciascuna

categoria ha nell'attività sociale. In ogni caso, ai possessori di strumenti finanziari non può

essere attribuito il diritto di eleggere più di un terzo degli amministratori.

4. La nomina di uno o più amministratori può essere attribuita dall'atto costitutivo allo Stato

o ad enti pubblici. In ogni caso, la nomina della maggioranza degli amministratori è

riservata all'assemblea”.

Prima della riforma si parlava di mandatari delle persone giuridiche socie. Si taglia il legame tra

persona fisica e designante nel senso che se la persona fisica è una mandataria si sente l'incombenza

del mandante. Lo scenario più tradizionale è quello che invoca le persone più indicate dai soci ma

oggi può essere anche una persona giuridica immedesimata in una persona fisica. Ciò era previsto

nella vecchia legge sulla liquidazione e oggi espressamente nella disciplina del GEIE. Oggi le

persone giuridiche possono essere socie di società di persona e anche le società di persone possono

essere socie di società di capitali.

Trasformazione e fusione, ossia le modificazioni del d. lgs. n 6 del 2003, hanno inciso

profondamente sulla società di persone.

Art 2252 cc: “Modificazioni del contratto sociale - Il contratto sociale può essere modificato

soltanto con il consenso di tutti i soci, se non e convenuto diversamente".

La regola è consenso salvo patto contrario. La trasformazione e la fusione sono radicali

trasformazioni del contratto sociale che per effetto della riforma, fa si che questa decisione possa

essere presa a maggioranza. 2500ter per la trasformazione e 2502 per la fusione. Quando la legge

parla di maggioranza a cosa si riferisce? Al numero delle persone effettivamente presenti.

Esempio di una maggioranza non per teste: condominio, non si vota secondo quanti sono i

proprietari ma in base ai millesimi. La stessa norma c'è nella fusione, quindi comanda il capitale e

non le persone. Ed è una scelta coerente, non casuale, perché la decisione è per una accentuazione

dell'aspetto capitalistico che non era presente nelle società di Roma.

Art 2500bis cc: “Invalidità della trasformazione - Eseguita la pubblicità di cui all'articolo

precedente, l'invalidità dell'atto di trasformazione non può essere pronunciata. (2) Resta

salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all'ente

trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione”.

Non dice non è invalido, tu giudice non puoi pronunciarne l'invalidità. Quindi è un divieto legale

rivolto al giudice. Qui l'atto nullo produce un effetto e cioè la trasformazione della società c