Diritto commerciale - la trasformazione e la fusione della società

Trasformazione, fusione e scissione

Il potere di autonomia, in ordine alle modificazioni dell'ordinamento sociale, può essere esercitato nel senso di mutare il tipo di organizzazione sociale (trasformazione), o di annullare l'autonomia della organizzazione sociale, confondendola con un'altra (fusione) o ancora di frazionare l'organizzazione sociale originaria in più distinte organizzazioni (scissione), anche esse già esistenti.

Carattere comune ai tre istituti, è che si attuano in conseguenza di un negozio corporativo e cioè di un negozio che opera sull'organizzazione sociale e che di riflesso si riverbera sulla posizione dei soci e sul patrimonio della società. Comune è anche il fatto che ci si riferisce a vicende che riguardano una riorganizzazione dell'impresa: perciò si caratterizzano tutte in quanto consentono un mutamento delle sue stesse basi organizzative senza soluzione di continuità, senza la dispersione di valori che si avrebbe qualora si procedesse alla eliminazione e poi successiva costituzione della impresa.

La trasformazione

La riforma del 2003 ha modificato la disciplina della trasformazione (artt. 2498-2500 novies). L'attuale disciplina distingue fra trasformazione omogenea (fra società) e trasformazione eterogenea (da società di capitali in altri enti o viceversa, per esempio il passaggio da società di capitali in consorzi, società consortili, comunioni di azienda e fondazioni).

Con la trasformazione, la singola società muta la propria organizzazione sociale e il proprio ordinamento giuridico. Fondamento della possibilità di trasformazione può rinvenirsi ora nella continuità dell'impresa collettivamente esercitata. E per questo motivo, ponendosi l'accento su questo aspetto, è possibile che la vicenda avvenga sulla base di una decisione collettiva e non si richiede un consenso individuale dei singoli soci: la loro tutela è individuata nel riconoscimento di un diritto di recesso (2437 1 comma).

Nel sistema originario del codice si dubitava se una società ordinaria si potesse trasformare in una società cooperativa e viceversa. La questione era stata superata in un certo senso dalla legge numero 127 del 1971 in base alla quale le società cooperative non possono essere trasformate in società ordinarie anche se tale trasformazione sia deliberata all'unanimità; in realtà tale divieto circoscritto alle cooperative a mutualità prevalente, non risolveva la questione di trasformabilità della società ordinaria in società cooperativa. Il non aver esteso tale divieto in questa ipotesi voleva significare che rispetto ad essa il divieto non si applicava e la esclusione si sarebbe potuta giustificare sulla base della considerazione che nella trasformazione da società ordinaria a società cooperativa, non ci si sottrae ad una serie di controlli, bensì ad essi ci si sottopone; si sarebbe potuto anche osservare che la limitazione dipendeva dalla collocazione della norma in una legge che disciplina le cooperative e che quindi non poteva invadere il campo riservato alle leggi che regolano le società ordinarie.

Era tuttavia indubbio che gli ostacoli alla trasformazione di società ordinarie in società cooperative erano minori e sostanzialmente si riducevano a quello consistente in ciò che in questa ipotesi si sarebbe passati da un negozio ad altro negozio e si sarebbe modificato l'elemento causale del negozio sostituendo allo scopo lucrativo, quello mutualistico. In questo quadro si comprendono le scelte del legislatore che da un lato si è mostrato di considerare la sostituzione dello scopo lucrativo con quello mutualistico una modificazione della stessa causa del negozio che ha dato vita alla organizzazione: lo dimostra la sottoposizione della trasformazione di società di capitali in società cooperativa alla disciplina della trasformazione eterogenea. Da un altro lato si è anche permessa la trasformazione delle medesime società in associazioni, nelle quali lo scopo lucrativo viene sostituito da uno altruistico. Oppure delle società cooperative in società lucrative ma limitatamente a quelle a mutualità prevalente, cioè non ammesse ad agevolazioni fiscali. Infine si è disposto che la deliberazione di trasformazione può essere anche adottata solo dalle cooperative (mutualità non prevalente) sottoposte però a revisione nell'anno precedente.

Disciplina

Il sistema originario del codice, considerava essenzialmente la trasformazione di società di persone in società di capitali. Ora si è provveduto a regolare altresì l'ipotesi inversa, ossia il passaggio da società di capitali a società di persone e a dettare una disciplina unitaria, applicabile a tutte le trasformazioni, degli effetti e della pubblicità della decisione con la quale i soci addivengono alla trasformazione, vale a dire l'atto di trasformazione. Quest'ultimo è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato e alle forme di pubblicità relative, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione del tipo originario.

La pubblicità riveste, quindi, un ruolo importantissimo perché è costitutiva e sanante al tempo stesso: non solo infatti l'atto di trasformazione diventa efficace solo nel momento in cui è stato effettuato l'ultimo di tali adempimenti pubblicitari, ma da tale momento risulta preclusa la possibilità di pronunciare l'invalidità di tale atto, salvo l'eventuale diritto di risarcimento dei danni derivanti dalla trasformazione. (2500).

Una particolare disciplina ha effetto solo per la trasformazione eterogenea, che ha effetto do