Diritto commerciale - la trasformazione e la fusione della società

DISCIPLINA

Il sistema originario del codice, considerava essenzialmente la trasformazione di società di

persone in società di capitali. Ora si è provveduto a regolare altresì l’ipotesi inversa, ossia il

passaggio da società di capitali a società di persone e a dettare una disciplina unitaria,

applicabile a tutte le trasformazioni, degli effetti e della pubblicità della decisione con la quale i

soci addivengono alla trasformazione, vale a dire l’atto di trasformazione.

Quest’ultimo è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato e alle forme di pubblicità

relative, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione del tipo originario. La pubblicità

riveste, quindi, un ruolo importantissimo perché è costitutiva e sanante al tempo stesso: non

solo infatti l’atto di trasformazione diventa efficace solo nel momento in cui è stato effettuato

l’ultimo di tali adempimenti pubblicitari, ma da tale momento risulta preclusa la possibilità di

pronunciare l’invalidità di tale atto, salvo l’eventuale diritto di risarcimento dei danni derivanti

dalla trasformazione. ( 2500).

Una particolare disciplina ha effetto solo per la trasformazione eterogenea, che ha effetto dopo

60 giorni dalla attuazione della pubblicità, salvo che consti del consenso di tutti i creditori:

entro tale termine , costoro possono fare opposizione sempre che il tribunale, ritenendo

infondato il pericolo di pregiudizio o idonee le garanzie prestate dalla società, non abbia

disposto altrimenti( 2500).

La trasformazione può importare il passaggio da un tipo di società, in cui soci sono responsabili

illimitatamente, a un tipo di società in cui per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio

della società( trasformazione da società di persone a società di capitali), in questo caso la

trasformazione non importa eliminazione della responsabilità personale dei soci per le

obbligazioni sorte antecedentemente alla attuazione della pubblicità della deliberazione di

trasformazione, se non intervenga il consenso espresso o tacito dei creditori sociali alla

trasformazione: questa ha effetto ex nunc e non modifica gli effetti che si sono già prodotti

prima che la trasformazione sia intervenuta.

Può anche verificarsi il passaggio da società in cui i soci sono limitatamente responsabili a

società in cui i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali

assunte( trasformazione da società di capitali a società di persone). In questo secondo caso si

richiede il consenso dei soci divenuti illimitatamente responsabili, responsabilità che si estende

alle obbligazioni sorte anteriormente alla trasformazione: le motivazioni e gli effetti devono poi

essere illustrati da una relazione degli amministratori, che deve essere depositata in copia

presso la sede sociale nei 30 giorni che precedono l’assemblea convocata per deliberare la

trasformazione, affinchè i soci possano prenderne visione.

Nel caso in cui la trasformazione determini l’acquisto della personalità giuridica, la legge

richiede che si ottemperi alle esigenze di forma prescritte per la costituzione di società di

capitali e richiede che la deliberazione risulti da atto pubblico, contenga le indicazioni richieste

e sia accompagnata dalla documentazione richiesta per le società di capitali.

Anche in questo caso non si ha trapasso del patrimonio sociale: la società oltre a proseguire

tutti i rapporti sostanziali e processuali, conserva diritti ed obblighi anteriori alla

trasformazione.

Quindi la trasformazione determina diversa posizione dei soci, diversa situazione patrimoniale,

non anche un atto di disposizione del patrimonio.

Appunto perché si tratta di continuazione della società originaria su nuove basi, la posizione dei

soci nei confronti della società e degli altri soci non può essere modificata. È sulla base della

posizione precedente che deve commisurarsi la posizione successiva del socio, e cioè i diritti e i

poteri nella società trasformata, salvo gli adattamenti resi necessari dalla disciplina propria del

nuovo tipo.

Delicato è il punto circa la divisione del capitale e la conseguente assegnazione delle

partecipazioni nella ipotesi di trasformazione eterogenea in società di capitali delle

associazioni, partecipazione che non si presta ad essere misurata; in questo caso le relative

partecipazioni sono suddivise tra gli associati in parti uguali.

LA FUSIONE

La compenetrazione di due gruppi sociali in unico gruppo è necessariamente l’effetto di un atto

intersoggettivo. Per questo motivo sono essenziali due momenti

1) decisione delle singole società che partecipano alla fusione;

2) l’atto di fusione tra le diverse società.

Anche nella fusione si ha la sostituzione di un nuovo ordinamento sociale a quello preesistente;

solo che in questo nuovo ordinamento confluiscono varie organizzazioni sociali prima

autonome, i membri delle organizzazioni stesse e il loro patrimonio; il che spiega la ragione per

cui la società che risulta dalla fusione prosegue in tutti i rapporti anche processuali, così come

nella trasformazione, con l’unica differenza che non conservano ma assumono diritti ed

obblighi delle società partecipanti alla fusione secondo un principio che esclude ipotesi di

continuità.

La partecipazione alla società incorporante è conseguenza della compenetrazione in unico

organismo di diverse organizzazioni: si attua per tanto necessariamente una successione a

titolo universale della società incorporante, nel patrimonio delle società , che in conseguenza

della fusione perdono loro autonomia. Tale fusione si realizza tramite negozio corporativo,

quindi si distingue dalla concentrazione dove si ha un fenomeno di unificazione di patrimoni

appartenenti a diversi soggetti e tale unificazione si attua mediante un atto di disposizione del

patrimonio di un soggetto a favore di un altro soggetto. È quindi una successione a titolo

particolare e non universale come avviene invece nella fusione. È stata inoltre ideata la fusione

transfrontaliera, la fusione cioè tra società appartenenti a Stati membri tra loro doversi. La

fusione è in breve l’unificazione di due o più società in una sola.

Fusione in senso stretto e per incorporazione

Può essere realizzata in 2 diversi modi:

a)con la costituzione di una nuova società che prende il posto di tutte le società che si fondono

(fusione in senso stretto)

b)mediante assorbimento in una società preesistente di una o più altre società (fusione per

incorporazione).

E’ questa la forma più diffusa nella pratica.

La riforma del 2003 ha semplificato la disciplina della fusione, già modificata nel 1991 dando

attuazione alla 3^ e 6^ direttiva Cee in materia societaria.

La fusione può aver luogo sia fra società dello stesso tipo (fusione omogenea), sia fra società di

tipo diverso (fusione eterogenea).

La fusione fra società eterogenee comporta anche la trasformazione di una o più delle società

che si fondono e quindi valgono gli stessi limiti esposti per la trasformazione.

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società che si trovano in stato di

liquidazione e abbiano già iniziato la distribuzione dell’attivo, mentre con la riforma del 2003 è

caduto il divieto per le società sottoposte a procedura concorsuale.

La società incorporante o che risulta dalla fusione assumono i diritti e gli obblighi delle società

partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla

fusione (art. 2504 bis 1° comma cc). I creditori delle società estinte potranno perciò far valere i

loro diritti sull’unitario patrimonio della società risultante dalla fusione.

I soci delle società che si estinguono diventano soci della società incorporante o della nuova

società e ricevono in cambio della loro originaria partecipazione quote o azioni di quest’ultima,

in base ad un predeterminato rapporto di cambio.

PROCEDIMENTO DI FUSIONE

Il procedimento di fusione si articola in 4 fasi:

1)PROGETTO DI FUSIONE

Gli amministratori delle diverse società partecipanti alla fusione devono redigere un progetto di

fusione (art. 2501 ter cc) nel quale sono fissate le condizioni e le modalità dell’operazione da

sottoporre all’approvazione dell’assemblea.

Il progetto di fusione deve avere identico contenuto per tutte le società partecipanti alla

fusione e deve indicare:

a)il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione

b)l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante

c)il rapporto di cambio in base al quale saranno assegnate ai soci delle società che si

estinguono le azioni o quote della società incorporante o della nuova società; deve essere

specificato anche l’eventuale conguaglio in danaro da corrispondere ai soci, che non può però

superare il 10% del valore nominale delle azioni o quote assegnate.

Il progetto di fusione deve essere iscritto nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le

società partecipanti alla fusione.

E’ prescritta la redazione preventiva di altri 3 documenti:

a)situazione patrimoniale (art. 2501 quater cc)

gli amministratori di ciascuna delle società partecipanti alla fusione devono redigere la

situazione patrimoniale della propria società, con l’osservanza delle norme sul bilancio di

esercizio; quindi rispettando la struttura (stato patrimoniale, conto economico e nota

integrativa) e i criteri prudenziali di valutazione. Si tratta in sostanza di un bilancio di esercizio

infrannuale (bilancio di fusione), la cui funzione principale è quella di fornire ai creditori sociali

informazioni per l’esercizio del diritto di opposizione alla fusione.

b)relazione illustrativa degli amministratori (art. 2501 quinquies cc)

gli amministratori delle società partecipanti alla fusione devono redigere una relazione (unica

per tutte le società) la quale illustri in particolare il rapporto di cambio, in modo da mettere i

soci in condizione di verificare i metodi di valutazione utilizzati dagli amministratori nella

determinazione del rapporto di cambio.

c)relazione degli esperti (art. 2501 sexies cc)

Per ciascuna società partecipante alla fusione 1 o più esperti, scelti fra i revisori dei conti o

società di revisione, devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed

esprimere un parere sull’