Diritto commerciale - la società per azioni

Cap. 4 La società per azioni: Nozione e caratteri essenziali

La società per azioni forma con la società in accomandita per azioni e con la società a responsabilità limitata la categoria della società di capitali. Ed è una società di capitali nella quale:

• Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio (art. 2325, 1 comma), autonomia patrimoniale;
• La partecipazione sociale è rappresentata da azioni (art. 2346, 1 comma, nuovo testo).

Il primo dato differenzia la società per azioni dalla società in accomandita per azioni, nella quale vi è una categoria di soci responsabili solidamente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, anche se le quote di partecipazione sociale sono rappresentate da azioni. Il secondo dato differenzia la società per azioni dalla società a responsabilità limitata, in cui le quote di partecipazione non sono rappresentate da azioni. La società per azioni è la società più importante per la sua ampia diffusione, e perché è la forma prescelta dalle imprese di media e grande dimensione a capitale sia privato sia pubblico.

Caratteri essenziali della società per azioni

I suoi caratteri essenziali sono:

• Personalità giuridica: La società per azioni, in quanto società dotata di personalità giuridica, è dotata di piena e perfetta autonomia patrimoniale.
• Responsabilità limitata dei soci: I soci e tutti i soci non assumono alcuna responsabilità personale per le obbligazioni sociali; di queste risponde soltanto la società col suo patrimonio (art. 2325, 1 comma). I creditori della società per azioni possono quindi fare affidamento solo sul patrimonio sociale per soddisfarsi. Tuttavia, il legislatore predispone alcune forme di tutela: un capitale sociale minimo per la costituzione della società e una disciplina specifica per la riduzione del capitale sociale.
• Organizzazione corporativa: La responsabilità illimitata dei soci trova contrappeso nell'organizzazione di tipo corporativo della società per azioni: cioè in un’organizzazione basata sulla necessaria presenza di tre distinti organi: assemblea, amministratori e collegio sindacale. Il singolo socio in quanto tale non ha alcun potere diretto di amministrazione e di controllo; ha solo il diritto di voto. Il funzionamento dell'assemblea è poi dominato dal principio maggioritario e il peso di ogni socio in assemblea è proporzionato alla quota di capitale sottoscritto ed al numero di azioni possedute.
• Quote di partecipazione rappresentate da azioni: Dato caratterizzante è che le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da partecipazioni- tipo omogenee e standardizzate. Infatti, le azioni sono partecipazioni sociali di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti (art. 2348, 1° comma).

Società per azioni e tipologia della realtà

La società per azioni è il tipo di società elettivo della grande impresa, in quanto vi è una limitazione del rischio individuale dei soci e la possibilità di pronta mobilitazione dell’investimento. Vi è la compartecipazione di un ristretto numero di soci, che assumono l'iniziativa economica e sono animati da spirito imprenditoriale (c.d. azionisti imprenditori), con una grande massa di piccoli azionisti animati dal solo intento di investire fruttuosamente il proprio risparmio (c.d. azionisti risparmiatori) e rassicurati dalla possibilità di pronto disinvestimento. Tuttavia, nella realtà la spa è scelta anche da società con pochi soci o di dimensioni modeste. L’utilizzo della spa per esigenze economiche diverse determina un diverso atteggiarsi degli interessi in gioco e finisce col sollevare problemi di disciplina diversi. Nella società a ristretta base azionaria e che non fanno appello al mercato per finanziarsi, i problemi riguardano la tutela dei soci di minoranza e dei creditori, di fronte ad abusi dei soci che detengono la maggioranza del capitale e degli amministratori. L'omogeneità della compagine azionaria e la partecipazione attiva dei soci alle assemblee assicurano l'effettiva operatività del principio cardine su cui si fonda il corretto funzionamento della società per azioni: chi ha più conferito e più rischia ha più potere, ma proprio perché più rischia è pensabile che il potere sia esercitato in modo oculato.

L'evoluzione della disciplina

La disciplina della società per azioni ha subito dal 1942 numerosi interventi legislativi sotto la spinta di una duplice esigenza:

1. Quella di dare risposta ai problemi che il codice del 1942 non aveva saputo, voluto o potuto risolvere;
2. Quella di dare attuazione alle numerose direttive emanate dalla comunità economiche europea per l'armonizzazione della disciplina azionaria delle società di capitali.

Il movimento di riforma è iniziato nel 1974 e poi è proseguito fino a sfociare nel 1998 e successivamente nel 2003 nella riforma della disciplina delle società di capitali non quotate e nel 2005 nella legge sulla tutela del risparmio. Le novità sono:

• È stato posto un freno al proliferare di minisocietà per azioni con capitale del tutto irrisorio. Fenomeno questo determinato dal fatto che il codice del 1942 fissava in un milione di lire il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione e l'inflazione monetaria aveva reso del tutto irrisoria tale somma. Il capitale sociale minimo per la costruzione della società per azioni è stato portato a 200 milioni di lire nel 1977 ed elevato oggi a 120 mila euro. (Diecimila euro per le srl).
• Si è preso atto che la disciplina dettata dal codice del 1942 è inidonea ad assicurare il corretto funzionamento delle società per azioni che fanno appello sistematico al pubblico risparmio. E con una serie di interventi legislativi si è dettata una specifica disciplina per le società con azioni quotate in borsa.
• Un primo intervento si è avuto nel 1974: vi è stata la possibilità di emettere una particolare categoria di azioni (le azioni di risparmio) prive del diritto di voto e privilegiate sotto il profilo patrimoniale; certificazione dei bilanci da parte di un'autonoma società di revisione; e istituzione di un organo pubblico di controllo diretto a garantire la completezza e la veridicità dell'informazione societaria, la Consob.
• Un secondo intervento riformatore si è poi avuto nel 1998: l'obiettivo di incentivare l'afflusso del risparmio gestito verso le società quotate, nonché di valorizzare il ruolo attivo degli investitori istituzionali come correttivo del prepotere dei gruppi di comando minoritaria, costituisce il motivo ispiratore di fondo della riforma culminata nel testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (Tuf) emanato con il d.lgs. 24-2-1998, n. 58, che ha mandato in pensione la previgente normativa in materia.
• L'esigenza di modernizzare la disciplina delle società per azioni non quotate e delle altre società di capitali ha portato da ultimo ad una riforma organica del disciplina generale delle società di capitali (d.lgs.17-1-2003, n.6). Obiettivo di fondo della riforma è quello di semplificare la disciplina delle società di capitali e di ampliare lo spazio riconosciuto l'autonomia statuaria al fine di favorire la crescita e la competitività delle imprese italiane anche su mercati internazionali dei capitali.

La costituzione

Il procedimento

La costituzione della società per azioni si articola attualmente in due fasi essenziali:

• Stipulazione dell'atto costitutivo per atto pubblico;
• Iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese. Solo con l'iscrizione nel registro delle imprese la società per azioni acquista la personalità giuridica (art. 2331, 1 comma) e viene ad esistenza. È stata soppressa la fase intermediaria dell’omologazione dell’atto costitutivo da parte dell’autorità giudiziaria, controlli oggi svolti dal notaio che redige l’atto costitutivo.

La stipulazione dell'atto costitutivo

La stipulazione dell'atto costitutivo può a sua volta avvenire secondo due diversi procedimenti:

• Stipulazione (o costituzione) simultanea, dove l'atto costitutivo è stipulato immediatamente da coloro che assumono l’iniziativa per la costituzione della società (soci fondatori). E tali soci sottoscrivono integralmente il capitale sociale iniziale.
• Stipulazione (o costituzione) per pubblica sottoscrizione (artt.2333-2336), dove si arriva alla stipulazione dell'atto costitutivo al termine di un complesso procedimento che consente la raccolta fra il pubblico del capitale iniziale sulla base di un programma predisposto da coloro che assumono l'iniziativa (promotori).

La costituzione per pubblica costituzione si articola in quattro fasi:

1. I promotori predispongono un programma della costituenda società, il quale deve indicare l’oggetto e il capitale, le principali disposizioni dell’atto costitutivo, l’eventuale partecipazione dei promotori agli utili e il termine in cui l’atto costitutivo deve essere stipulato. Il programma, con le firme autenticate dei promotori, deve essere depositato presso un notaio prima di essere reso pubblico;
2. Si apre la fase delle adesioni al programma con le sottoscrizioni delle azioni, che deve risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Una volta sottoscritto integralmente il capitale sociale, i promotori assegnano un termine ai sottoscrittori, non superiore ai 30 giorni, per il versamento del 25% del capitale sottoscritto;
3. Completato il versamento del 25 % del capitale sottoscritto, i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori che:
   • Accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società;
   • Delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto, che non sia già stato fissato nel programma;
   • Delibera sulla riserva agli utili fatta a favore dei promotori, che non deve superare il 10% e per un periodo non superiore ai 5 anni;
   • Nomina i primi amministratori e i primi sindaci.
   L’assemblea è validamente costituita con la presenza di metà dei sottoscrittori e ciascun sottoscrittore ha diritto ad un solo voto quale che sia l’ammontare del capitale sottoscritto. Le delibere sono valide se votate dalla maggioranza dei presenti e per modificare le condizioni stabilite dal programma, è necessario il consenso di tutti i sottoscrittori.
4. Infine, si arriva alla stipulazione dell’atto costitutivo, a cui provvedono i partecipanti all’assemblea, anche in rappresentanza degli assenti. I promotori sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per la costituzione della società. Obbligazioni che essi potranno riversare sulla società solo se sono state necessarie per la costituzione o siano state approvate dall’assemblea.

L'atto costitutivo: Forma e contenuto

La società per azioni può essere costituita per contratto o per atto unilaterale (art. 2328), nel caso in cui si abbia un solo socio fondatore. L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità della società. L'atto costitutivo deve indicare (art. 2328):

• Le generalità dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;
• La denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie. La sede sociale è luogo dove risiedono l'organo amministrativo degli uffici direttivi della società;
• L'oggetto sociale, vale a dire il tipo di attività economica che la società si propone di svolgere;
• L'ammontare del capitale sottoscritto e versato;
• Il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione;
• Il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura, sempre che vi siano conferimenti di tale tipo;
• Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
• I benefici eventualmente accordati ai promotori o soci fondatori. Per i promotori l'unico beneficio può essere costituito da una partecipazione agli utili che non può superare complessivamente il 10% degli utili netti risultanti dal bilancio e non può avere una durata superiore a cinque anni (art. 2340). I soci fondatori possono invece riservarsi anche altri benefici (art. 2341);
• Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
• Il numero dei componenti del collegio sindacale;
• La nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto che dovrà esercitare il controllo contabile;
• L'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società. Ad esempio: spese notarili;
• La durata della società. Si può stabilire che la società sia a tempo indeterminato; in tal caso, se le azioni non sono quotate, i soci possono recedere decorso un periodo di tempo, massimo un anno, e con un preavviso di 180 giorni.

L'omissione di una o più di tali indicazioni legittima il rifiuto del notaio di stipulare l'atto costitutivo. Di solito si procede alla redazione di due documenti: l’atto costitutivo e lo statuto. L’atto costitutivo contiene la manifestazione di volontà di costituire la società ed i dati fondamentali della struttura organizzativa. Lo statuto, contiene le norme legali e convenzionali di funzionamento della società. Anche se forma oggetto di atto separato, lo statuto si considera parte integrante dell'atto costitutivo (art. 2328, 3 comma). Ne consegue che anche lo statuto deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità. I dati richiesti dall’art. 2328, possono essere indicati indistintamente nell’uno o nell’altro.

Le condizioni per la costituzione

A partire dal primo gennaio 2004 la società per azioni deve costituirsi con capitale non inferiore a 120 mila euro (art. 2327), salvo i casi in cui leggi speciali impongono un capitale minimo più elevato. Ad esempio: società bancarie e finanziarie. Per procedere alla costituzione della società per azioni è poi necessario (art. 2329):

• Che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;
• Che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti; ed in particolare che sia versato presso la banca il 25% dei conferimenti in denaro o, nel caso di costituzione per atto unilaterale, il loro intero ammontare;
• Che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste delle leggi speciali per la costituzione della società.

I conferimenti in denaro devono essere versati prima della stipula dell'atto costitutivo. Tutte le condizioni per la costituzione devono preesistere alla redazione dell’atto costitutivo da parte del notaio. Fanno eccezione alcune autorizzazioni che per legge devono essere rilasciate successivamente alla stipula dell’atto costitutivo.

L'iscrizione nel registro delle imprese

Il notaio che ha ricevuto l'atto costitutivo deve depositarlo, entro 20 giorni, presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede della società, allegando all'atto costitutivo i documenti che comprovano l'osservanza delle condizioni richieste per la costituzione. Se non provvede, l'obbligo incombe sugli amministratori nominati nell'atto costitutivo. Nell'inerzia di entrambi, punita con sanzione amministrativa pecuniaria (art. 2330, nuovo testo), ogni socio può provvedervi a spese della società (art. 2330).

In passato, la seconda fase del procedimento di costituzione è: il giudizio di omologazione da parte del tribunale competente, che doveva verificare l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione della società. In base all'attuale disciplina spetta al notaio che ha ricevuto l'atto costitutivo di verificare l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione (art. 2436, 1 comma). Il notaio dovrà svolgere un controllo di legalità, volto ad accertare la conformità alla legge della costituenda società. Potrà e dovrà rifiutare di chiedere l'iscrizione nel registro delle imprese se l'atto costitutivo e lo statuto contengono clausole contrastanti con l'ordine pubblico o col buon costume. Se tale controllo ha invece esito positivo, il notaio riceve l'atto costitutivo e richiede l'iscrizione della società nel registro delle imprese. L'ufficio del registro delle imprese prima di procedere all'iscrizione può e deve verificare solo la regolarità formale della documentazione ricevuta (art. 2330, 3° comma). Con l'iscrizione nel registro delle imprese la società acquista la personalità giuridica e viene ad esistenza (art. 2331, 1 comma).

Le operazioni compiute prima dell'iscrizione

Può verificarsi che tra la stipulazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione nel registro delle imprese vengano compiute operazioni in nome della costituenda società, perché necessarie per lo stesso procedimento di costituzione. La riforma del 2003 ha stabilito che per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito (art. 2331).