Diritto commerciale

Imprenditore, impresa, azienda e concorrenza

Definizione di imprenditore

Art. 2082: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

Attività

Consta di atti giuridici, che quindi incidono sull’assetto dei diritti e obblighi delle persone, e di atti materiali, incidenti puramente nel mondo reale.

Economica

Indica che il risultato tipico dell’attività è suscettibile di valutazione economica e conseguentemente è idoneo a soddisfare interessi di natura patrimoniale.

Fine della produzione o dello scambio di beni o servizi

Per quanto riguarda questo requisito, va evidenziato che esso può essere alternativamente integrato dal fine della produzione (autoconsumo, erogazione a titolo gratuito) o dal fine dello scambio (con ricevimento di una controprestazione). Un’attività così connotata può condurre al conseguimento di un "utile" (carattere lucrativo) o almeno rispettare il vincolo di pareggio del bilancio (obiettivo ritenuto dai più coessenziale perché l’attività possa qualificarsi "economica").

Organizzata

Presupposto per lo svolgimento dell’attività è la disponibilità di un’organizzazione che comprende sia i beni, diritti, persone impiegate sia i capitali occorrenti all’acquisto dei primi. Nel primo caso si parlerà di "organizzazione per l’esercizio", nel secondo caso di "organizzazione primaria".

L'impresa

Presuppone che per l’esercizio di un’attività economica finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi, occorra un’organizzazione di mezzi. Quest’ultima acquista forma d’impresa quando esiste un vincolo (ideale o convenzionale) di stabile destinazione dell’organizzazione al compimento di una serie indeterminata di "affari" e/o operazioni produttive. L’"organizzazione primaria" coincide allora con il capitale stabilmente destinato all’allestimento e all’integrazione della cosiddetta "organizzazione per l’esercizio", costituita dal complesso di beni, rapporti giuridici e diritti che valgono a comporre l’azienda, strumentale al conseguimento dell’"oggetto di impresa". In generale, si reputa che questo requisito implichi la non occasionalità dell’esercizio dell’attività.

Professionalmente

Si evidenzia che la sussistenza di un imprenditore garantisce la sussistenza di un’impresa, ma non è vero il contrario. È quell’ente pubblico che abbia per oggetto secondario un’impresa ancillare alla sua attività. Un esempio di impresa senza imprenditore istituzionale.

Il difetto della qualifica di imprenditore, in questo caso, si spiega perché la sussistenza di un’impresa è condizione necessaria ma non sufficiente per ravvisare il requisito di professionalità. Se i risultati dell’attività economica hanno come destinazione "ultima" l’impiego nell’attività istituzionale dell’ente, allora non si ravvisa il requisito di professionalità.

Di conseguenza, solo gli enti pubblici che hanno per oggetto un’attività economica finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi possono essere qualificati come imprenditori. Questo tipo di enti pubblici detti "enti pubblici economici" sono tuttavia in via di estinzione in quanto trasformati in s.p.a partecipate di Stato.

Società e professionalità

Per quanto riguarda le società, il requisito della professionalità è fuori discussione poiché la società si realizza allorquando "due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili" ex art. 2247. Lo scopo di dividerne gli utili implica che l’attività economica non è mai strumentale ad altra attività.

Imprese di associazioni e fondazioni

Alla luce di quanto detto prima, si può escludere sempre l’assunzione della qualifica di imprenditore da parte di fondazioni o associazioni, ci sarà solo un’impresa senza imprenditore. Per escludere che di fatto l’attività organizzata in forma di impresa esercitata dall’ente assurga al rango di attività principale, soccorrono alcune regole legali.

In primo luogo, l’atto costitutivo dell’ente non può consentire una destinazione egoistica di eventuali utili ad associati, fondatori o familiari di questi, in presenza di clausole di questo genere l’Autorità governativa è tenuta a negare il riconoscimento e può promuovere in qualsiasi momento l’estinzione.

In secondo luogo, è preclusa all’associato che cessi di appartenere all’associazione la ripetizione del contributo versato nonché qualsiasi diritto sul patrimonio dell’associazione. Infine, avvenuto lo scioglimento o estinzione dell’associazione, l’intero patrimonio di questa è oggetto di un atto di devoluzione a favore di enti aventi finalità similari.

Per quanto riguarda le associazioni non riconosciute, bisogna verificare se nei patti associativi sia prevista, nel corso della vita dell’associazione o allo scioglimento di essa, una destinazione egoistica di eventuali utili tratti dalla seconda attività (quella d’impresa). Se è contemplata una clausola che agisca in tal senso allora è possibile attribuire all’associazione non riconosciuta la qualifica di imprenditore ma è altresì evidente che ricorrano gli estremi del contratto di società; se invece non è contemplata alcuna clausola che agisca in tal senso allora l’attività d’impresa non può essere altro che strumentale alle altre attività e pertanto non può sussistere la qualifica di imprenditore.

L'impresa sociale

Il fenomeno dell’esercizio dell’attività di impresa da parte di enti non lucrativamente orientati, cosiddetto terzo settore, ha conosciuto una notevole espansione negli ultimi anni poiché nel codice non vi era una disciplina ad hoc. Il legislatore ha inteso introdurre un’organica disciplina delle imprese non lucrative che "esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata allo scopo della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale".

La disciplina si concreta nella concessione della possibilità di adottare la forma organizzativa di diritto privato che è ritenuta più consona agli obiettivi perseguiti. Rimangono ferme le regole stabilite per la costituzione del singolo ente, alle quali è aggiunto l’obbligo di conferire all’atto costitutivo la veste di atto pubblico ed esplicitare in esso e nella denominazione dell’ente il carattere "sociale" dell’impresa. A ciò corrispondono numerosi vantaggi fiscali e amministrativi, per contro però l’impresa sociale deve soddisfare i seguenti requisiti.

In primo luogo, si considerano beni di utilità sociale quelli prodotti o scambiati nei seguenti settori:

• Assistenza sociale
• Assistenza sanitaria
• Assistenza socio-sanitaria
• Educazione, istruzione e formazione
• Tutela dell’ambiente
• Valorizzazione del patrimonio culturale
• Formazione universitaria e post-universitaria
• Ricerca ed erogazione servizi culturali
• Formazione extra-scolastica
• Inserimento al lavoro di soggetti svantaggiati e disabili nella misura minima del trenta per cento dei lavoratori impegnati a qualsiasi titolo nell’impresa

In secondo luogo, l’attività d’impresa svolta nei settori testé citati deve avere carattere principale, ossia il settanta per cento dei ricavi dell’ente deve provenire da essa. In terzo luogo, deve escludersi il c.d. lucro soggettivo, ossia che gli utili vengano distribuiti a soci o associati. L’attività d’impresa va condotta con metodo economico, ossia nel rispetto del vincolo di pareggio di bilancio, ma eventuali utili possono essere destinati all’esercizio dell’attività statutaria o all’incremento del patrimonio. È vietata anche la distribuzione indiretta degli utili tramite compensi eccessivi ad amministratori o lavoratori subordinati. In caso di cessazione d’impresa lo statuto deve prevedere la gratuita devoluzione del patrimonio ad altre organizzazioni non lucrative di utilità sociale. L’impresa sociale va iscritta in un’apposita sezione speciale del registro delle imprese, se è costituita nella forma di ente contraddistinta da responsabilità illimitata, questa è temperata. Qualora siano superati i limiti previsti per la redazione del bilancio abbreviato ridotti della metà, è obbligatoria la nomina di almeno due sindaci incaricati di vigilare sul rispetto della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull'adeguatezza dell’assetto organizzativo e contabile, inoltre, il controllo contabile è affidato ad uno o più revisori legali. L’impresa sociale ha l’obbligo di tenere la contabilità e di depositare sia un bilancio economico sia un bilancio "sociale".

Impresa familiare

L’impresa familiare è disciplinata nell’art. 230-bis, il quale regolamenta i rapporti interni all’impresa ogni qualvolta un familiare dell’imprenditore presti la sua opera in maniera continuativa nell’impresa stessa, senza ricevere uno specifico inquadramento giuridico. La finalità dell’istituto è quella di tutelare i familiari i quali pur lavorando all’interno dell’impresa non si vedono riconosciuti adeguati diritti nei confronti dell’imprenditore. I familiari tutelati sono quelli della famiglia nucleare, ossia il coniuge (anche separato), i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado. Sul piano dei diritti patrimoniali, detti familiari hanno diritto al mantenimento in rapporto alle condizioni economiche della famiglia, nonché alla partecipazione agli utili (ma non alle perdite) e agli incrementi dell’azienda in rapporto alla quantità e alla qualità del lavoro prestato.

Sul piano dei diritti amministrativi, partecipano alle decisioni in materia di impiego di utili e incrementi, nonché in materia di gestione straordinaria, di indirizzi produttivi e di cessazione d’impresa. Dal canto suo l’imprenditore prende decisioni in materia di gestione ordinaria in maniera del tutto autonoma.

Sono cause di perdita della "quota di partecipazione" la morte, la cessazione del rapporto familiare, l’impossibilità sopravvenuta di prestare lavoro e il recesso. La quota non può essere ceduta ad estranei ma solo ai membri della famiglia nucleare previo consenso di tutti gli altri familiari che partecipano all’impresa. In caso di divisione ereditaria o trasferimento d’azienda, i familiari hanno diritto di prelazione sull’azienda. Alla cessazione dell’attività lavorativa o in caso di alienazione dell’azienda, ogni partecipante ha diritto ad essere liquidato in denaro. L’impresa familiare va tuttavia intesa come impresa individuale in cui l’imprenditore è il solo responsabile delle obbligazioni assunte nel suo esercizio e destinatario delle norme correlate alla qualifica di imprenditore. I creditori personali dei partecipanti all’impresa familiare non possono pignorare i beni dell’impresa e neppure la quota di partecipazione del proprio debitore, ma unicamente gli utili che questo dovesse percepire.

Impresa coniugale

Questa fattispecie si caratterizza per il fatto di essere gestita da entrambi i coniugi e non anche da altri soggetti. Ne esistono due tipologie. Secondo l’art. 177, comma 1°, lett d), rientrano nella comunione legale dei beni tra coniugi (questo art. non opera in caso di regime di separazione dei beni o in regime di comunione convenzionale) "le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio". In questo caso si ritiene che questa fattispecie corrisponda a un particolare tipo di impresa collettiva sottratta alle norme sulle società di fatto. L’art. 177, comma 2°, precisa invece che, "qualora si tratti di aziende appartenenti a uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi". In questo caso si ritiene che questa fattispecie corrisponda all’impresa individuale.

In entrambe le ipotesi, l’amministrazione dei beni ricadenti nella comunione e la rappresentanza in giudizio per gli atti ad essi relativi spetta ad entrambi i coniugi in maniera disgiunta, fatta eccezione per le decisioni di straordinaria amministrazione e per la costituzione di diritti di godimento sui beni oggetto della comunione, situazioni nelle quali è necessario il mutuo consenso (in caso di rifiuto immotivato questo può essere surrogato da un’autorizzazione del giudice). I beni della comunione rispondono di tutte le obbligazioni assunte dai coniugi congiuntamente; laddove i beni della comunione risultino insufficienti a soddisfare i debiti "comuni", i creditori possono agire in via sussidiaria sui beni personali di ciascun coniuge nella misura della sola metà del credito. Dunque nel primo caso i coniugi godono di una responsabilità parzialmente limitata che altrimenti non avrebbero nelle società di persone.

Il piccolo imprenditore

Ai sensi dell’art. 2083 "sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia". Nel sistema originario del codice, il soggetto così individuato risultava escluso dal fallimento. L’elemento caratterizzante del piccolo imprenditore era dunque la prevalenza del lavoro proprio e della famiglia sull’organizzazione di beni e di lavoro altrui.

Il criterio utilizzato dal giudice fallimentare per qualificare il piccolo imprenditore era quello della misura del capitale investito individuando così una soglia al di sotto della quale l’imprenditore non era soggetto a fallimento. Successivamente il criterio in parola venne dichiarato costituzionalmente illegittimo e la qualità di piccolo imprenditore venne unicamente affidata all’utilizzo dell’art. 2083. Negli anni novanta venne dichiarata costituzionalmente legittima la presunzione a mente della quale le società commerciali non sono in nessun caso piccoli imprenditori.

Con la riforma del 2006 vennero introdotte due soglie, il cui non superamento faceva presumere la qualifica di piccolo imprenditore e sembrava dover formare oggetto di prova da parte del creditore che avesse avanzato l’istanza di fallimento. Con la riforma del 2007 le soglie vengono estese a tre e l’onere di provare il mancato superamento delle soglie ricade adesso sull’imprenditore. La suddetta riforma ha tranciato qualunque legame con l’art. 2083 il quale, tuttavia, rimane ancora valido per identificare il piccolo imprenditore ai fini dell’applicazione delle relative norme codicistiche.

Per quanto riguarda la soggezione al fallimento la disciplina è affidata all’art. 1, comma 2° della legge fallimentare tramite le già citate soglie. Specificatamente le soglie sono:

• Attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 euro, da riscontrare in ciascuno dei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento
• Ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200.000 euro, da riscontrare in ciascuno dei tre esercizi antecedenti alla data di deposito dell’istanza di fallimento
• Importo dei debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 euro, rilevabili dalle voci di bilancio di una situazione patrimoniale la più vicina possibile al giorno del deposito dell’istanza di fallimento
• Ammontare dei debiti scaduti e non pagati complessivamente non superiore a 30.000 euro

Il principio di effettività e l'inizio dell'attività imprenditoriale

La formulazione dell’art. 2082 fa capire che l’acquisto della qualità di imprenditore postula l’esercizio in concreto dell’attività. Secondo una parte della giurisprudenza, per le società la qualità di imprenditore si acquista già con la costituzione poiché nell’oggetto sociale è già programmata l’attività economica. Questa tesi è tuttavia da respingersi: nonostante sia vero che il vincolo di stabile destinazione dei capitali per il compimento di una serie indeterminata di affari e fatti produttivi è sufficiente per ravvisare il requisito di professionalità, a ciò deve essere affiancato il rinvenirsi dell’esercizio di un’attività in concreto.

Inoltre, nessun dato normativo consente di superare il principio di effettività per le sole società. Per quanto riguarda quando possa dirsi iniziata l’attività d’impresa e con ciò acquisita la qualità di imprenditore, si contrappongono due tesi: secondo una prima tesi, per poter riscontrare il requisito della professionalità occorre giungere al compimento degli "atti di esercizio" ed anzi ne occorrerebbe un certo numero. Secondo l’altra tesi basta una pluralità di "atti di organizzazione", atteso che essi siano pertinenti all’esercizio dell’impresa e che quindi continueranno ad essere compiuti anche nelle fasi successive. La risposta preferibile si approssima alla seconda tesi ma non v...