Diritto commerciale

La fattispecie "impresa"

La nozione di impresa

Art. 2082: "È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". L’imprenditore è il soggetto, ed il soggetto è ritenuto tale se presenta due qualità: la capacità giuridica e la capacità di agire. L’articolo definisce, più che l’imprenditore, il fenomeno che l’imprenditore pone in essere, cioè descrive in termini oggettivi un suo comportamento, che si sostanzia in un’attività, qualificata come produttiva, a sua volta triplicemente qualificata dai requisiti di organizzazione, professionalità ed economicità, che prende il nome di impresa. Questo al fine di collocare l’impresa al vertice del sistema del diritto commerciale ed assumere la stessa quale referente della disciplina corrispondente. La disciplina dell’impresa, come l’attività oggettivamente considerata, è dettata in funzione delle caratteristiche e delle peculiarità proprie di questa: essa stabilisce le regole comportamentali alle quali occorre attenersi nel suo svolgimento, per pervenire ad un giusto equilibrio tra i diversi interessi che ne sono coinvolti risolvendo eventuali situazioni di conflitto.

La relatività della nozione di impresa

La nozione di impresa, che è solo una delle nozioni di impresa contemplate nell’ordinamento, è la nozione che serve a determinare quali sono i fenomeni che devono essere assoggettati al corpo di norme che costituiscono lo statuto codicistico delle imprese.

L’impresa quale attività produttiva triplicemente qualificata

• L’attività produttiva: L’attività è un modello comportamentale costituito da tanti singoli comportamenti, che rilevano su piano normativo nel loro insieme, cioè come accadimento considerato unitariamente; essi rappresentano una sequenza coordinata strutturalmente e funzionalmente, ossia orientata verso uno scopo. Produttiva: l’attività viene qualificata a seconda della natura del suo scopo, infatti l’attività deve essere orientata al perseguimento di un risultato socialmente riconoscibile come produttivo. L’attività deve essere rivolta a produrre un’utilità che prima non c’era, attraverso la produzione e lo scambio di beni e servizi: in primo luogo, rendendo disponibile un bene o un servizio attraverso un procedimento di trasformazione fisico-tecnica di materie prime o trasferendo un bene da un luogo ad un altro; in secondo luogo, collocando i beni e i servizi prodotti sul mercato. Si può individuare un gruppo di fenomeni estranei ai nostri interessi: quelli che si presentano nella forma dell’attività non produttiva, ossia l’attività di godimento.
• La professionalità: è il requisito che connota l’attività sul piano della frequenza relativa al suo svolgimento, richiedendo che essa abbia luogo in maniera abituale, stabile e reiterata, quindi non occasionale o sporadica. Conclusioni: la professionalità non è sinonimo di esclusività: un soggetto può svolgere più attività produttive qualificabili come imprese (es. secondi lavori); la professionalità non è sinonimo di continuità: possono esservi non continuità, intervalli di tempo e interruzioni (es. lavori stagionali); la professionalità non è sinonimo di pluralità di risultati prodotti: il fine può essere la realizzazione di un unico affare (es. creazione di un ponte).
• L’organizzazione: è il requisito che connota l’attività sul piano dei mezzi impiegati nel suo svolgimento, richiedendo che sia esercitata non solo con la capacità produttiva di chi la pone in essere, ma anche con l’ausilio di altri fattori produttivi. Questi sono riconducibili a due categorie fondamentali: il lavoro, cioè la forza lavoro acquisita sul mercato del lavoro, e il capitale, ossia un’entità materiale o immateriale. Il ruolo del titolare di un’attività produttiva organizzata è di svolgere un’opera di organizzazione, cioè un’opera che consiste nello stabilire un ordine funzionale e strutturale dei fattori produttivi ai quali fa ricorso. Con riferimento al lavoro: consiste nello stabilire un ordine funzionale finalizzato a definire chi decide cosa e chi esegue ciò che altri hanno deciso; con riferimento al capitale: consiste nella preparazione degli elementi all’utilizzo nel processo produttivo. L’opera di organizzazione non deve necessariamente manifestarsi nella realizzazione di un apparato organizzativo tangibile. Il ruolo del titolare deve essere almeno minimamente riconducibile a un’attività di organizzazione, se manca questo profilo, e quindi l’eterorganizzazione, cioè se il ruolo del titolare si esaurisce in un’attività meramente esecutiva, quindi autorganizzazione, allora l’iniziativa non è qualificabile come impresa, ma come lavoro autonomo.
• L’economicità: è il requisito che connota l’attività sul piano del metodo che deve essere eseguito nel suo svolgimento. Secondo un primo orientamento, l’economicità è un requisito inautonomo e bisogna impiegare il metodo lucrativo nello svolgimento dell’attività, che tende a far conseguire un margine di profitto. Secondo un diverso orientamento, l’economicità è un requisito autonomo e bisogna impegnare il metodo economico in senso stretto nello svolgimento dell’attività, che tende ad assicurare il pareggio tra ricavi e costi. Si preferisce questo secondo orientamento. Rimangono estranee alla nozione di impresa, quelle attività svolte senza neppure prefiggersi il pareggio dei costi coi ricavi, come le associazioni non profit.
• La completezza della nozione di impresa: il modello descritto dalla norma è esaustivo, in quanto contiene gli elementi non solo necessari ma anche sufficienti che devono caratterizzare un certo fatto, affinché esso possa considerarsi giuridicamente come impresa.

Le categorie di impresa

La disciplina dell’impresa intesa nella sua interezza, quale disciplina organica dell’attività produttiva (statuto dell’impresa), non trova applicazione nei confronti dell’impresa non ulteriormente qualificata rispetto alla quale operano semmai singoli istituti, norme o gruppi di norme. L’applicazione di tale statuto risente della circostanza che l’impresa abbia una certa natura, assuma una certa dimensione e rivesta una certa forma giuridica.

L’impresa come fenomeno produttivo di portata generale e la sua rilevanza normativa

Vi è un tentativo di assoggettare ogni iniziativa produttiva ad un nucleo di regole comuni, che enunciano un principio e rinviano l’attuazione alle norme corporative. L’intento era far sì che tutte le iniziative imprenditoriali informassero l’indirizzo della produzione e il concreto svolgimento, ai principi dell’ordinamento corporativo e restassero esposte a severe sanzioni. In seguito, l’impresa non viene più assoggettata ad un corpo organico di regole; in realtà risulta destinataria dello statuto generale dell’impresa, costituito da istituti dell’azienda, concorrenza, consorzi e segni distintivi. L’impresa è destinataria più che altro di singole disposizioni. I fenomeni imprenditoriali cui si attribuisce una più ristretta rilevanza normativa sono individuati in due fattispecie: l’impresa agricola, secondo la natura della produzione, e la piccola impresa, secondo la dimensione dell’organizzazione.

L’impresa agricola

L’art.2135 descrive la nozione d’impresa agricola come attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse: le prime sono attività agricole essenziali e le seconde attività agricole per connessione. Per attività essenziali si intendono le attività dirette alla cura dello e allo sviluppo di un ciclo biologico di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare (fattore produttivo eventuale) il fondo, il bosco o le acque. Per attività connesse si intendono le attività di conservazione, manipolazione, trasformazione e commercializzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalle attività agricole essenziali e anche da quelle dirette alla produzione e alla fornitura di beni o servizi ottenuti mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda agricola (l’agriturismo).

La piccola impresa

Nozione di piccola impresa nel codice civile

L’art.2083 descrive la piccola impresa come un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare o dei componenti della sua famiglia e la specifica nelle figure del coltivatore diretto del fondo, dell’artigiano e del piccolo commerciante. La piccola impresa ha necessità di investimento attinenti essenzialmente a fattori produttivi secondari. La prevalenza va accertata non in senso quantitativo, ma qualitativo, ossia verificando che il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia costituisce il fattore essenziale, imprescindibile e centrale nel processo produttivo sottostante. Distinguiamo piccola impresa, quando il titolare è chiamato a svolgere un ruolo esecutivo che caratterizza e connota il sottostante processo produttivo, e impresa, quando il titolare non può avere alcune ruolo esecutivo nell’iniziativa.

La piccola impresa nella legge fallimentare

Al criterio di prevalenza si affianca un criterio quantitativo, di più immediata e oggettiva applicazione, ove occorra individuare i fenomeni produttivi passabili di applicazione di un istituto che compone lo statuto predisposto all’indirizzo dell’impresa, vale a dire le procedure concorsuali. L’art. 1, comma 2 della legge fallimentare esclude l’apertura delle procedure concorsuali di fallimento nei confronti dei titolari delle imprese che si attestino al di sotto di tre parametri:

• L’esposizione debitoria < 500 mila euro.
• L’attivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti < a 300 mila euro per ogni esercizio.
• I ricavi lordi nei tre esercizi precedenti < a 200 mila euro.

La norma fallimentare stabilisce una presunzione di piccolezza, ossia un’impresa è piccola se è al di sotto di tutti e tre i parametri, e stabilisce una presunzione di grandezza, per le imprese che sono al di sopra dei tre parametri.

L’impresa commerciale

L’impresa commerciale è l’impresa destinataria del diritto commerciale nella sua interezza e organicità. Le attività produttive che esemplificano l’impresa commerciale sono:

• Un’attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi.
• Un’attività intermediaria nella circolazione di beni.
• Un’attività di trasporto per terra, acqua ed aria.
• Un’attività bancaria o assicurativa.
• Un’attività ausiliaria alle precedenti.

Pertanto, l’impresa commerciale è un’attività di produzione di beni e servizi che si qualifica come industriale e/o un’attività di circolazione di beni che si qualifica come intermediaria. L’interpretazione di questi due requisiti ha portato a due differenti interpretazioni:

• L’attività è industriale se si tratta di attività che deve essere automatizzata o deve consistere nella trasformazione fisico-tecnica, mentre l’attività è intermediaria se si tratta di attività originata da un acquisto di qualcosa per la rivendita di qualcosa. Si perviene ad una nozione di impresa commerciale in positivo: si riferisce a tutti i fenomeni produttivi caratterizzati dal processo produttivo o diretti alla circolazione dei beni attraverso un prioritario acquisto ed una successiva vendita. In quest’ottica, la nozione di impresa si articolerebbe all’impresa agricola e all’impresa commerciale, ma anche all’impresa civile. Sono considerate imprese civili: le imprese (presupposto che il processo produttivo non sia qualificato come industriale), le imprese primarie e le imprese di pubblici spettacoli (presupposto che il processo produttivo non sia qualificato come industriale), le imprese finanziarie (presupposto che facciano circolare il denaro non in modo intermediario, ma limitandosi a raccogliere risparmio da collocare in soluzioni di investimento o a concedere credito) e le agenzie matrimoniali, di collocamento o mediatore di prodotti agricoli.
• Prevale la seconda interpretazione dei due requisiti, secondo cui l’industrialità è intesa come non agricolo e l’intermediarietà significa scambio. Si perviene ad una nozione d’impresa residuale: un fenomeno imprenditoriale è o un’impresa agricola o un’impresa commerciale.

Le implicazioni della natura dell’organizzazione dell’impresa sulla disciplina applicabile

L’impresa commerciale può essere classificata nelle categorie dell’impresa pubblica e dell’impresa privata.

L’impresa pubblica

L’impresa pubblica è un fenomeno produttivo imprenditoriale di natura commerciale esercitato da o riconducibile ad un soggetto di diritto pubblico (un ente pubblico). Un’attività commerciale può costituire oggetto esclusivo o principale di un ente pubblico, che allora si è soliti a qualificare ente pubblico economico, ma può essere anche un’iniziativa secondaria che si è soliti a qualificare come ente pubblico non economico, infine è possibile che un ente pubblico detenga il controllo di una società (società in mano pubblica).

• L’ente pubblico economico: è un ente che si prefigge di perseguire il suo fine istituzionale attraverso un’attività commerciale. È un fenomeno residuale, adesso circoscritto ai mercati in regime di monopolio legale (tabacchi, giochi e scommesse), perché gran parte degli enti pubblici economici sono stati privatizzati e trasformati in società di capitali, sebbene l’interesse rimanga di natura pubblica: si parla di privatizzazione in senso formale.
• La società in mano pubblica: sono comuni società, caratterizzate dal fatto che la partecipazione di controllo è detenuta da un ente pubblico. Distinguiamo società a partecipazione interamente pubblica: si parla di società in house providing.
• L’ente pubblico non economico: è un ente che realizza i molteplici fini istituzionali attraverso un’azione dalla conformazione variegata, che si articola in numerose iniziative, che non presentano i caratteri dell’impresa, ma talvolta possono essere vere e proprie imprese. (es: enti pubblici locali: comuni, regioni)

In una di queste tre forme un ente pubblico può esercitare un’attività economica. L’oggetto può essere vario e può consistere anche nella fornitura di servizi pubblici. I servizi pubblici si distinguono in servizi: a rilevanza economica (realizzando un margine di profitto e la loro gestione deve essere affidata ad una società in house) e privi di rilevanza economica (obbiettivo copertura dei costi e la loro gestione è discrezionale).

L’impresa pubblica può presentarsi nella forma della società pubblica (impresa-società), dell’ente pubblico economico (impresa-ente) o all’interno del contesto organizzativo di un ente pubblico non economico (impresa-organo).

Le implicazioni sul piano della disciplina applicabile

• Nel caso in cui l’impresa assuma la forma giuridica di diritto privato, cioè la società, l’applicazione della disciplina d’impresa dovrebbe avvenire in maniera non diversa da una qualsiasi altra società.
• Nel caso in cui l’impresa assuma la forma giuridica di diritto pubblico, cioè l’ente pubblico, occorre muovere dall’art.2093, il quale dispone l’applicazione delle disposizioni del libro V. L’art.2201 e 2221 stabiliscono, il primo, che quelli aventi per oggetto un’attività commerciale sono soggetti all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese e, il secondo, che gli enti pubblici sono esclusi dalle procedure fallimentari e del concordato preventivo.

L’impresa privata

L’impresa privata è un fenomeno produttivo imprenditoriale, che assume la forma giuridica di diritto privato: vale a dire la persona fisica (impresa individuale), la società (impresa societaria) o un altro ente privato non societario.

• Se l’impresa è individuale: non vi sono ripercussioni sulla disciplina applicabile.
• Se l’impresa è societaria: non vi sono ripercussioni sulla disciplina applicabile. Se si tratta di forma commerciale o cooperative, la disciplina implementa sempre alcune regole: tenuta delle scritture contabili e obbligo di pubblicità.
• Se l’impresa è un ente privato non societario: manca qualsiasi riferimento in merito all’applicazione della disciplina dell’impresa, in particolare per le associazioni e le fondazioni.

L’impresa e le professioni intellettuali

Le professioni intellettuali si sostanziano nella produzione di servizi professionali: l’assistenza, la consulenza, la progettazione, il design, la diagnosi, etc. Si distinguono in professioni protette, regolate da una propria specifica disciplina e dall’art.2229, e non protette, non aventi una propria disciplina.

Il rapporto tra impresa e professioni intellettuali

Le professioni intellettuali sono un fenomeno produttivo integrato, quando viene reso un singolo servizio professionale. Se un soggetto si limita a svolgere la professione di tanto in tanto, producendo singoli servizi professionali, si realizza un fenomeno che costituisce la specificazione dell’attività.