Diritto commerciale - il fallimento

Dichiarazione di fallimento

Presupposti della dichiarazione di fallimento

Il presupposto della dichiarazione di fallimento è l'insolvenza dell'imprenditore commerciale. L'insolvenza si riferisce a una situazione patrimoniale deficitaria, nella quale il passivo supera l'attivo. Essa non si basa su un semplice calcolo matematico. Vi può essere, infatti, una situazione patrimoniale deficitaria senza che vi sia insolvenza, perché rimane integro il credito dell'imprenditore, come può esserci insolvenza senza che vi sia un deficit vero e proprio nel patrimonio.

L'insolvenza è l'incapacità patrimoniale dell'imprenditore, ossia l'impotenza a far fronte con regolarità, nei modi normali e con mezzi ordinari, alle proprie obbligazioni, manifestatasi esteriormente con inadempimenti o altri fatti come la fuga, l'irreperibilità o la latitanza dell'imprenditore, la chiusura dei locali, il trafugamento o la sostituzione o diminuzione fraudolenta dell'attivo. In sostanza, il presupposto della dichiarazione di fallimento è l'insolvenza.

Essendo unico il patrimonio dell'imprenditore, e investendo l'insolvenza il patrimonio nella sua interezza, atti che rivelino questa situazione obiettiva del patrimonio implicitamente rilevano anche una crisi dell'impresa economica. Infatti, ai fini della legge, questi atti assumono rilievo non in sé e per sé ma in quanto rivelino una crisi economica dell'impresa.

L'insolvenza, inoltre, non presuppone una pluralità di creditori e una pluralità di inadempimenti: al creditore istante non si può addossare l'onere della prova della ricorrenza di tale elemento. Si richiede soltanto, perché possa considerarsi giustificata una procedura concorsuale complessa e onerosa come il fallimento, che dall'istruttoria prefallimentare risulti un ammontare di debiti scaduti e non pagati non inferiore a 30mila euro.

L'insolvenza, dunque, investendo il patrimonio dell'imprenditore, determina la necessità di provvedere alla tutela degli interessi di tutti i creditori sia per conservare le garanzie patrimoniali che ancora esistono, sia per eliminare il potenziale conflitto tra di essi, sia per impedire il moltiplicarsi di procedure esecutive singolari e impedire inoltre che il permanere sul mercato di un'impresa in crisi risulti causa di ulteriori distruzioni di ricchezza.

Da ciò la necessità di un provvedimento che l'insolvenza accerti e, dando luogo alla procedura concorsuale, realizzi la tutela di tutti i creditori, secondo il principio della par condicio creditorum, ossia in base al fatto che di fronte alla crisi economica si mira a far ricadere in egual misura su tutti i creditori le conseguenze della crisi stessa. D'altra parte, quando le dimensioni dell'impresa le conferiscono una particolare rilevanza sociale e quando è possibile una prognosi favorevole per il suo risanamento, emerge anche un interesse alla sua conservazione.

Così l'accertamento dell'insolvenza implica l'avvio soltanto di una procedura preliminare volta a verificare quelle possibilità di risanamento: ad essa farà seguito una dichiarazione successiva di fallimento oppure di apertura della procedura di amministrazione straordinaria. Le imprese di dimensioni particolarmente più significative, possono poi chiedere al Ministro delle attività produttive, di essere ammesse immediatamente alla procedura di amministrazione straordinaria.

Altro presupposto fondamentale è il ricorrere della qualità di imprenditore.

Potere di iniziativa

Il potere di iniziativa per la dichiarazione di fallimento spetta all'imprenditore, per il quale anzi costituisce un particolare obbligo, ai creditori, ed al pubblico ministero. L'attuale disciplina esclude la possibilità che il fallimento sia dichiarato d'ufficio dal tribunale, ma circoscrive la legittimazione del p.m. alle ipotesi di insolvenza risultante da fuga, irreperibilità o latitanza dell'imprenditore, chiusura dei locali o sottrazione dell'attivo.

La domanda di fallimento da parte del debitore, come da parte dei creditori si propone mediante ricorso. Competente a dichiarare il fallimento è il tribunale del luogo ove l'impresa abbia la sua sede principale, o anche la sede secondaria, se la sede principale dell'impresa è all'estero. Se il fallimento è dichiarato da un tribunale incompetente, l'incompetenza può essere fatta valere in sede di opposizione alla dichiarazione di fallimento.

Una volta accertata l'incompetenza, non si fa luogo alla revoca della sentenza dichiarativa di fallimento, ma solo alla rimessione degli atti davanti al giudice competente: poi la procedura prosegue presso il tribunale dichiarato competente.

Sulla istanza per la dichiarazione di fallimento, il tribunale pronuncia con decreto, reclamabile in appello, nel caso in cui non ravvisi i presupposti per la dichiarazione di fallimento. Pronuncia invece mediante sentenza nel caso in cui ritenga ricorrere la qualità di imprenditore e lo stato di insolvenza, previa audizione obbligatoria del debitore, dovendosi anche in questa fase riconoscere il diritto costituzionale di difesa.

La dichiarazione di fallimento presuppone l'esistenza dei suoi due presupposti, la qualità di imprenditore e lo stato di insolvenza. Questo accertamento pertanto richiede una istruttoria, nella quale l'imprenditore deposita una situazione patrimoniale, economica e finanziaria, e si prevede inoltre la possibilità di provvedimenti cautelari a tutela dell'impresa e del suo patrimonio, destinati ad essere confermati o revocati dalla sentenza dichiarativa di fallimento o revocati dal decreto che rigetta la relativa istanza.

Diversa è la procedura nel caso in cui l'impresa raggiunga i limiti dimensionali. In tale ipotesi si ha prima una sentenza adottata previa audizione del debitore, del ricorrente e del Ministro delle attività produttive, con la quale si provvede alla dichiarazione dello stato di insolvenza; verificate poi le possibilità di risanamento oppure no, si procede con decreto motivato alla apertura della procedura di amministrazione straordinaria oppure alla dichiarazione di fallimento. L'impresa di dimensioni significative può chiedere direttamente l'ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria al Ministro delle attività produttive presentando contestuale ricorso per la dichiarazione dello stato di insolvenza al tribunale, che vi provvede anche in tal caso con sentenza; mentre lo spossessamento e il divieto di azioni esecutive individuali, si producono fin dalla emanazione del decreto, gli altri effetti sono determinati dalla sentenza, ma sempre con riferimento alla data del decreto.

La natura giuridica del fallimento: si è considerata un provvedimento cautelare, avuto riguardo a taluni effetti si è considerata un provvedimento esecutivo. Pare però più esatto ricomprendere la dichiarazione di fallimento nella categoria delle pronunce di accertamento costitutivo. Tuttavia, siccome la dichiarazione di fallimento segna anche l'inizio di una esecuzione collettiva, è logico che essa contenga quei provvedimenti che sono indispensabili a tal fine e cioè: costituzione degli organi del fallimento (nomina giudice delegato e del curatore), e predisposizione degli elementi per la formazione del fallimento (ordine per il fallito di depositare i bilanci, le scritture contabili e l'elenco dei suoi creditori).

La sentenza dichiarativa è notificata al debitore, ed è comunicata al curatore ed al creditore richiedente, essa inoltre è annotata nel registro delle imprese. I suoi effetti si producono al momento della pubblicazione e cioè dal deposito, mentre quelli nei confronti dei terzi decorrono a partire dall'iscrizione nel registro delle imprese.

Reclamo

Contro la dichiarazione di fallimento, è ammesso reclamo alla corte d'appello nel termine di 30 giorni, che decorrono per il debitore dalla data di notificazione della sentenza, e per gli altri interessati al momento della sua iscrizione nel registro delle imprese. L'impugnazione contro la sentenza non avviene più mediante opposizione dinanzi allo stesso tribunale, ma con reclamo effettuato con ricorso depositato presso la corte d'appello competente: il ché si spiega in quanto l'istruttoria prefallimentare ha assunto un più marcato carattere contraddittorio.

Con il reclamo si mira ad ottenere la revoca della dichiarazione attraverso la dimostrazione dell'inesistenza, al momento della dichiarazione, delle condizioni di legge per farvi luogo: e cioè la non assoggettabilità dell'impresa a procedura fallimentare; l'inesistenza dello stato di insolvenza; oppure il decorso dell'anno entro il quale può essere promossa la dichiarazione; inesistenza del rapporto sul quale la dichiarazione di fallimento si fonda, ed infine sussistenza dei presupposti che avrebbero dovuto giustificare l'adozione della procedura di amministrazione straordinaria: in questo ultimo caso, se la dichiarazione è stata preceduta da quella dello stato di insolvenza il reclamo può fondarsi solo sulla ricorrenza delle condizioni per l'ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria.

La situazione va esaminata, con riferimento al momento della dichiarazione: i fatti sopravvenuti non importano la revoca, ma la chiusura del fallimento. D'altra parte non ha rilievo il fatto che la dichiarazione di fallimento abbia erroneamente considerato come sintomi, dello stato di insolvenza fatti che non potevano essere considerati tali: quando lo stato di insolvenza sussista e sia accertabile, il fallimento deve essere mantenuto. Il reclamo non sospende gli effetti della sentenza dichiarativa. È solo prevista l'eventualità, che ricorrendo gravi motivi la corte d'appello sospenda in tutto o in parte la liquidazione dell'attivo.

Effetti revoca

In via generale quando il reclamo è accolto per la mancanza dei presupposti richiesti dalla legge fallimentare, tale accoglimento comporta la revoca del fallimento e con essa il venir meno degli effetti sia personali, che patrimoniali che del fallimento sono propri. Non comporta una piena restitutio in integrum del fallito, in quanto rimangono salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi di fallimento. La revoca del fallimento non importa l'obbligo del risarcimento, dei danni da parte del creditore, se non nel caso di dolo o colpa grave. L'onere delle spese del curatore grava sul creditore nel caso in cui sia condannato al risarcimento dei danni per aver chiesto la dichiarazione di fallimento con colpa, oppure sul fallito persona fisica, se con il suo comportamento ha dato causa alla dichiarazione di fallimento. Quando invece il reclamo si fonda sul possesso dei requisiti per l'amministrazione straordinaria, al suo accoglimento consegue con decreto. Nel caso poi in cui il fallimento sia stato dichiarato con decreto la corte di appello se accoglie il reclamo rimette d'ufficio gli atti al tribunale perché adotti il provvedimento di apertura della procedura di amministrazione straordinaria.

Effetti della dichiarazione di fallimento

La dichiarazione di fallimento determina una modificazione giuridica nella posizione dell'imprenditore, la quale si riverbera sui rapporti con i creditori, sugli atti da lui compiuti, e sui rapporti in corso di esecuzione. Ci sono quattro categorie di effetti:

• Effetti nei confronti del fallito: rispetto al fallito la modificazione investe la sfera personale e quella patrimoniale. La dichiarazione di fallimento importa infatti particolari incapacità per il fallito (piano personale) e importa altresì limitazioni alla sua libertà personale (è obbligato a consegnare al curatore la corrispondenza relativa ai rapporti compresi nel fallimento; obbligato a presentarsi agli organi del fallimento personalmente ad ogni richiesta; obbligato a comunicare il cambio di residenza).
• Indubbiamente, però, la modificazione più rilevante si determina nella sfera patrimoniale attraverso il cd spossessamento, e cioè attraverso la privazione, dalla data di dichiarazione, della amministrazione e della disponibilità dei beni e la contemporanea attribuzione di tali poteri al curatore, alla quale consegue la rappresentanza processuale del curatore stesso nelle controversie relative a diritti di carattere patrimoniale.
• Per effetto dello spossessamento il patrimonio del fallito rimane insensibile di fronte alle obbligazioni dipendenti dalla sua nuova attività, e per quanto teoricamente egli non sia impedito di assumere nuove obbligazioni, nella pratica ciò è reso impossibile dalla mancanza di garanzie. Per effetto dello spossessamento, si attua cioè una quasi separazione del patrimonio dalla persona del fallito e una sua specifica destinazione al soddisfacimento dei creditori esistenti.