Diritto commerciale - fallimento e procedure concorsuali

2° Seminario - 17 aprile 2013

Fallimento e procedura concorsuali

In particolare effetti del fallimento e la sua chiusura. Si applica agli imprenditori commerciali (collettivi e individuali). Ci sono solo alcune norme che adattano questa disciplina anche alle società, che poi si vedrà in seguito, ma in linea di principio tutta la disciplina che è dettata per l'imprenditore individuale commerciale vale anche per le società commerciali.

Presupposto oggettivo e stato di insolvenza

Nella precedente lezione vi è stato detto che il presupposto oggettivo perché un creditore possa essere dichiarato fallito è lo stato di insolvenza. La legge fallimentare non definisce lo stato di insolvenza ma dice come si manifesta all'art. 5, e dice che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori che dimostrano che l'imprenditore non è più in grado di pagare agevolmente le proprie obbligazioni.

Cosa significa? Significa che la legge fallimentare si concentra su quelli che sono gli aspetti esteriori, i sintomi potremmo dire, dello stato di insolvenza che sono appunto gli inadempimenti o gli altri fatti esteriori che la legge poi in seguito elenca tali quali (chiusura del locale dell'impresa, fuga degli imprenditori) e tra tutti questi elementi sia i primi che la legge fallimentare mette, gli inadempimenti sono quelli più frequenti nella pratica.

Se questi altri fatti esteriori non vanno presi di per sé, ma sono importanti ai fini dello stato di insolvenza se dimostrano un qualcosa, cioè che l'imprenditore non è più in grado di pagare regolarmente le proprie obbligazioni, non "è più" significa è una situazione irreversibile, l'imprenditore non può più risollevarsi; infatti una cosa è l'insolvenza, un'altra cosa lo stato dell'insolvenza. Lo stato o status è una qualificazione giuridica soggettiva che designa una qualità soggettiva della persona dotata di una certa stabilità, una certa durata nel tempo; quindi lo status sta a designare proprio che l'imprenditore ormai si trova in una condizione che lo caratterizza personalmente, di definitività, di decozione, per cui non è più in grado di pagare regolarmente le proprie obbligazioni.

Regolarità nel pagamento

Regolarmente è importante. Perché la regolarità nel pagamento si ha sia quando i pagamenti vengono fatti a scadenza, quindi in tempo nel termine di adempimento, sia con mezzi normali di pagamento. Pagamento normale significa che un imprenditore paga nel tempo di adempimento e con mezzi normali (denaro, assegni), di certo non può pagare con cambiali o con le cd. datio in solutum.

Procedura fallimentare e requisiti soggettivi

La procedura fallimentare, per quanto riguarda il requisito oggettivo, per quello soggettivo sapete che si applica all'imprenditore commerciale individuale e collettivo non piccoli; prima la legge fallimentare stabiliva quando erano piccoli gli imprenditori facendo riferimento all'art. 2083 cc cioè al concetto della prevalenza dei mezzi di produzione. Ora questo riferimento non c'è più e ci sono dei parametri fissi e precisi, a ricorrere dei quali l'imprenditore viene dichiarato fallito.

Tenete conto che è l'imprenditore che non abbia il possesso congiunto di questi requisiti che deve dare la dimostrazione di non averli. Quindi se il debitore non si difende bene o non si difende affatto davanti al tribunale fallimentare potrebbe essere il caso che venga dichiarato fallito un imprenditore che avrebbe potuto non esserlo. Perché appunto è rimessa all'eccezione del debitore la prova di avere tutti e 3 i requisiti che avrebbero impedito la sua sottoposizione al fallimento.

Procedura fallimentare: natura afflittiva

Tradizionalmente si dice anche che la procedura fallimentare è una procedura chiaramente afflittiva per il debitore. Afflittiva nel senso che è una di quelle fattispecie che vanno a comporre il cosiddetto statuto degli imprenditori commerciali. Che dovrebbe essere lo statuto connotato da una particolare severità rispetto agli imprenditori cosiddetti civili e rispetto agli altri imprenditori che non sono commerciali.

Le scritture contabili appunto e la sottoponibilità al fallimento. Vedremo anche nella lezione di oggi, che il legislatore riforma per la prima volta e ha collegato alla sottoposizione al fallimento dell'imprenditore un nuovo effetto peggiorativo, sanzionatorio più severo. Così paradossalmente in certi casi all'imprenditore converrebbe essere dichiarato fallito pur non essendo sottoponibile al fallimento, perché potrebbe godere degli effetti della sdebitazione, che se invece non fosse fallito non potrebbe ricevere.

Effetti del fallimento

Ci occupiamo oggi più da vicino degli effetti del fallimento con alcune precisazioni di fondo. Ciò che caratterizza la procedura fallimentare è sicuramente il principio della par condicio creditorum che, a mia avviso, non va enfatizzato più di tanto, perché è vero che i creditori devono essere trattati paritariamente nella procedura fallimentare, però è pur vero che i singoli imprenditori conservano salve le loro legittime cause di prelazione che già avevano per diritto; quindi se un creditore è un creditore ipotecario o con un privilegio generale sugli immobili o pignoratizio, tutte queste cause di prelazione nella procedura fallimentare continuano ad avere i loro effetti.

Ciò che secondo me è il dato più caratterizzante della procedura fallimentare è la concorsualità. Cos'è? È il principio che informa un po' tutta la procedura fallimentare secondo il quale all'esecuzione individuale dell'imprenditore – debitore da parte del creditore si sostituisce un'esecuzione concorsuale, quindi in linea di principio salvo rare eccezioni con la dichiarazione di fallimento i creditori non possono più agire esecutivamente sul patrimonio del debitore. Quindi all'esecuzione individuale disciplinata dal libro del processo esecutivo del codice di procedura si costituisce questa esecuzione collettiva.

Motivo di politica legislativa

Il motivo è un motivo di politica legislativa, perché per un imprenditore è sicuramente più equo, opportuno che venga escusso dei propri debiti collettivamente, concorsualmente dai creditori e non da un creditore per volta. Se ci pensate, se il legislatore non avesse introdotto la disciplina fallimentare, l'imprenditore commerciale avrebbe avuto la non avrebbe un... del debitore civile, che ha decine di rapporti giuridici. Se non ci fosse stato il principio della concorsualità nella procedura, e se invece ogni creditore avesse potuto attaccare singolarmente il debitore, alla prima visaglia di crisi, il creditore più veloce avrebbe attaccato il debitore procurando due effetti distorsivi: innanzitutto che si sarebbe avvantaggiato rispetto agli altri creditori che non per loro inerzia ma per un motivo di lungimiranza fino a quel momento non aveva toccato l'imprenditore.

Dico motivo di lungimiranza perché nel mondo degli affari non ha senso tante volte attaccare immediatamente il proprio debitore per stenderlo definitivamente perché se poi lui viene escusso e gli vengono poi portati via i beni della produzione, lui cessa di produrre e se cessa di produrre potrebbe essere un pregiudizio non solo per il creditore esecutante ma anche per gli altri. Ecco il motivo per cui il legislatore ha previsto tutta una serie di discipline concorsuali tra cui il fallimento. Nella legge fallimentare non c'è solo il fallimento, ma ci sono anche altre procedure concorsuali quali il concordato fallimentare concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa; sono tutte procedure che sono dominate da un concetto unitario introdotto dal legislatore del 2006 che è Della Crisi delle imprese.

Nel concetto della crisi dell'impresa rientra anche lo stato di insolvenza, ma non è un sinonimo di quello visto in precedenza. Caratteristica di impresa designa sia lo stato di insolvenza che è questa situazione definitiva, irreversibile di cui abbiamo parlato all'inizio, ma designa anche la temporanea difficoltà a far fronte le proprie obbligazioni, è il presupposto di altre procedure quali il concordato preventivo.

Tutela dei creditori e imprenditori

Quindi la ratio legis è quella di approntare un sistema normativo il più possibile coerente e logico teso a far in modo che dalla crisi dell'impresa, sia se la crisi sia situazione irreversibile sia temporanea, possano essere tutelati in primis i creditori e in seconda battuta anche gli imprenditori per cercare di conservare, quando ciò sia possibile, il complesso produttivo che sapete è chiamata azienda.

Dico quando ciò sia possibile perché la prima preoccupazione del legislatore è la tutela dei creditori; quindi sicuramente ripetiamo che il principio base che uniforma tutta la procedura fallimentare è la concorsualità dell'azione dei creditori, che viene anche prima del principio della par condicio, ma sicuramente questa concorsualità non deve mai far passare in secondo piano le ragioni della tutela prioritaria del creditore anche rispetto all'imprenditore.

Effetti del fallimento per il fallito

Vi dicevo che uno dei motivi della concorsualità è anche quello di evitare azioni repentine, troppo frettolose da parte dei creditori per evitare che il debitore si affossi definitivamente. Ma la prima preoccupazione del legislatore è la tutela del credito e deve essere così. Purtroppo nella legge fallimentare, nella riforma della legge fallimentare ci sono istituti che invece fanno capolinea e sembrano far passare un principio diverso che è quello di consentire come dicono gli inglesi la ripresa dell'imprenditore commerciale afflitto dai debiti e quindi sembrano spostare queste riforme l'attenzione del legislatore dalla tutela del ceto creditorio alla tutela degli imprenditori; è una tendenza di politica legislativa a mio avviso profondamente sbagliata.

Se si vuole dare invece una giusta tutela all'imprenditore, tutelare i suoi creditori, se i creditori non vengono tutelati dal legislatore, quindi prima ancora che dal sistema processuale ma dalle leggi, i creditori si tutelano da sé. I creditori forti chiaramente imporranno condizioni per la concessione del credito impossibili o quasi impossibili. Oggi le imprese non riescono a proseguire la propria attività imprenditoriale, c'è un aumento dei fallimenti proprio perché è il credito a non essere tutelato a sufficienza dal legislatore.

Quindi il creditore (in primis le banche) prima di concedere il credito alle imprese o chiedono condizioni contrattuali praticamente impossibili o non lo concedono affatto. Quindi lungi dall'essere un premio per l'imprenditore la mancata tutela del credito è il castigo più grosso che il legislatore possa infliggere all'imprenditore. Dopo questa introduzione vediamo da vicino i singoli articoli che riguardano l'argomento di oggi: gli effetti del fallimento.

Organo dichiarativo e effetti della sentenza

Abbiamo avuto l'apertura del fallimento, sapete quale è l'organo il quale viene dichiarato (tribunale fallimentare). Ora gli effetti del fallimento si producono con la semplice pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento. Tutto ciò che riguarda il corso, la procedura fallimentare, l'accertamento del passivo, liquidazione dell'attivo, vengono, fanno parte della procedura, ma gli effetti del fallimento si producono ipso iure con la sentenza del fallimento.

La legge distingue effetti a carico del fallito per i creditori sugli altri effetti, sugli atti pregiudizievoli dei creditori che l'imprenditore possa aver compiuto e gli effetti sui rapporti giuridici in corso. Quindi già qui abbiamo un primo richiamo a quello che dicevo all'inizio, l'imprenditore commerciale è un soggetto che nell'esercizio dell'attività di impresa stringe una serie di atti giuridici, rapporti negoziali con i terzi, con i creditori conclude contratti e vedremo come il legislatore si preoccupa di disciplinare gli effetti della procedura nei confronti di questi soggetti.

Spossessamento e amministrazione dei beni

Innanzitutto vediamo gli effetti del fallimento per il fallito. L'effetto principale che si produce a carico del fallito è noto sotto il nome di spossessamento. Cosa è? Dice la legge che dalla data del fallimento, il fallito è privato dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni durante tutto il corso della procedura. Amministrazione e disponibilità attenzione non titolarità. I beni del fallito rimangono di proprietà del fallito. Egli ne perderà la proprietà soltanto a seguito della liquidazione di questi beni, ma con la sola sentenza di fallimento il fallito perde la sola amministrazione e disponibilità.

Amministrazione significa che questi beni non possono essere più amministrati non possono essere più compiuti, né atti ordinari né di straordinaria amministrazione. E perdere anche il potere di disporre, atto di disposizione di diritto privato voi sapete che è l'atto con il quale il disponente titolare del diritto costituisce modifica o estingue diritto di proprietà o altri diritti reali.

Quindi tutti gli atti di disposizione, in questo caso bisogna dare un'interpretazione un po' più estensiva agli atti di disposizione, non sono solo quelli costitutivi di diritti reali ma anche costitutivi di diritti di godimento (locazione comodato ecc...) secondo alcuni sarebbero comunque compresi negli atti di amministrazione. La conseguenza di tutto ciò è che qualora il fallito violi questo divieto, che succede? Di certo gli atti che lui compie non sono validi perché egli è titolare di questi beni, poi del resto voi sapete che la categoria dell'invalidità è una categoria disciplinata dal cc secondo le 2 sottocategorie della nullità e annullabilità, questi atti non sono nulli perché non sono illeciti, non sono carenti di elementi essenziali (causa volontà forma), ancor meno potrebbero essere annullabili, quindi questi atti sono semplicemente inefficaci; atti validi ma inefficaci.

Il che è un sinonimo sono inopponibili ai creditori fallimentari, si parla di inefficacia relativa. Di fronte ad altri terzi questi atti sarebbero anche efficaci ma la legge fortunatamente restringe l'inefficacia solo ai creditori concorsuali. Quindi il fallito può durante il fallimento compiere tutti gli atti di amministrazione -disposizione che vuole ma sono inefficaci nei confronti dei creditori fallimentari col risultato che qualora il fallimento si dovesse chiudere per una delle cause che poi vedremo, l'atto riprende i suoi effetti, inizia a produrre ai suoi effetti.

La legge dice che sono compresi nel fallimento tutti i beni presenti nel patrimonio dell'imprenditore alla data del fallimento ma anche quelli che sopravvengono alla sentenza e c'è un inciso: "dedotte le passività incontrate per l'acquisto." già questo fa capire che il fallito dop...