Diritto commerciale - fallimento e procedure concorsuali

Una volta rientrati i beni su di essi si ha il concorso dei

creditori.

Ci sono 4 categorie di atti sospetti : atti che non sembrano

avere una giustificazione causale, in questi casi il

legislatore ci informa che il curatore può esperire l’azione

revocatoria fallimentare non dovendo fornire alcuna prova,

soltanto che siano stati compiuti , spetta all’altra parte che

sia stato convenuto in giudizio di dare prova contraria.

Mentre nell’azione revocatoria ordinaria sussisteva un

complesso e lungo sistema probatorio , in quella

fallimentare l’oggetto della prova è uno solo -> scientia

decoctionis , ovvero conoscenza dello stato

insolvenza : Il curatore o il terzo ( in caso di

inversione dell’onere della prova ) devono dare

prova che era conosciuto o non era conosciuto lo

stato di insolvenza del debitore, conoscenza in capo

al terzo che ha contrattato- stipulato affare con

imprenditore di li a poco fallito .

Questi 4 atti sospetti , vedono la partecipazione del

terzo che dovrà dare prova di non essere a

conoscenza dello stato di insolvenza

dell’imprenditore.

Classificazione atti sospetti : Art .67 legge

Fallimentare ->

atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla

dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o

le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un

quarto ciò che a lui è stato dato o promesso .

È un cattivo affare dove manca una giustificazione

causale plausibile , dove quest’ultima non è la

giustificazione causale di diritto privato, altrimenti

non staremmo qui a parlare di revocatoria ma atto

nullo.

È pertanto un atto che non pare congruo o logico.

Prima la legge disponeva : “gli atti a titolo oneroso

compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di

fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le

obbligazioni assunte dal fallito sorpassano

notevolmente ciò che a lui è stato dato o

promesso” ,ovviamente la dicitura precedente la

riforma consente di non arrampicarsi in calcoli ove

sussiste una frazione che racchiude o squilibrio

dell’una e dell’altra parte, ma ciò che interessa

riguarda la sproporzione : la legge tace circa il

riconoscimento di quali atti siano o possano essere

stati emanati ma ciò che conta è la sproporzione tra

prestazione e controprestazione , dove il pregiudizio

del fallito è superiore ad un quarto.

Atti di pagamento- estintivi di debiti pecuniari ,pagamento

che non si realizza con il mezzo normale di

estinzione , ovvero il denaro , ma ricorrendo ad altri

mezzi nell’anno anteriore alla dichiarazione di

fallimento per estinguere le suddette obbligazioni

pecuniarie.

Il creditore di un’obbligazione pecuniaria non riceve

abitualmente per sua volontà un bene diverso dal

denaro : se ad esempio spetta al creditore 100 non

accetterà cambiali o simili : la natura del bene per

estinguere l’obbligazione pecuniaria è sospetto,

pertanto il terzo intanto l’ha accettato perché

sapeva che l’altra parte, colui che stava pagando,

era prossimo al fallimento .

Richiamo al requisito della regolarità ( avverbio

regolarmente presente anche nella dicitura dello

stato di insolvenza), questo vale per individuare le

modalità di avvenuto pagamento nell’anno

precedente alla dichiarazione di fallimento.

Concessioni di garanzia : pegno, le anticresi e le

ipoteche volontarie (non giudiziale) costituiti

nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento

per debiti preesistenti non scaduti e per debiti

scaduti nei sei mesi precedenti alla dichiarazione di

fallimento.

L’indice di sospetto risiede nel fatto che la garanzia

non è contestuale al sorgere del credito : in genere il

credito sorge in maniera contestuale alla

costituzione della garanzia .

Il debitore ha dato dopo una garanzia per esplicita

richiesta del creditore: c’è da immaginarsi che il

creditore abbia preteso la costituzione di una causa

di prelazione tale da garantirgli una “preferenza” al

momento del fallimento : la non contestualità

costituisce un indice sospetto grazie al quale il

curatore agisce per ottenere la revocatoria di questa

garanzia .

Categoria residuale, che si compone di atti che non

sono di per sé sospetti : sono revocati , se il curatore

prova che l’altra parte conosceva lo stato di insolvenza del

debitore, ( la prova non è più in capo al terzo ma deve

essere fornita dal curatore)i pagamenti di debiti liquidi ed

esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un

diritto di prelazione per debiti, anche di terzi,

contestualmente creati entro sei mesi anteriori alla

dichiarazione di fallimento .

Mentre nei primi atti ( 1-2-3) c’era una connotazione

di inusualità, questi sono atti legittimi e addirittura

dovuti nel caso di pagamenti dovuti , già questo è un

chiaro indice che la revocatoria non è un’azione

punitiva, cioè non si sanzione ciò che è dovuto ma

vuole che rientrino nell’attivo patrimoniale tutti i

beni.

L’accento, pertanto, si pone sul tempo sospetto :6

mesi.

In termini oggettivi si può ben comprendere di

quanto sia esteso il raggio d’azione della revocatoria

rispetto alla revocatoria ordinaria dove si colpiscono

solo gli atti dispositivi.

Nel caso di specie di revocatoria fallimentare si

hanno atti a titolo oneroso, atti estintivi di debiti

pecuniari scaduti e esigibili, concessioni di garanzia

ed atti leciti che possono essere revocati.

Atti di esenzione

Atti compiuti dall’imprenditore e che vengono esonerati

dalla sottoposizione della revocatoria.

Questa disposizione è una novità introdotta dalla riforma.

Questa categoria si compone di atti che si rivolgono al

normale esercizio d’impresa non sono soggetti a

revocatoria .

Ben si può comprendere come questa possibilità di atti

esonerati dalla revocatoria costituisce un fattore positivo

per l’imprenditore perché ancor prima della riforma ,

quando i creditori vedevano che l’imprenditore cominciava

ad accumulare crediti ed entrava nello stato di insolvenza

non volevano più contrattare e fare affari con lo stesso,

temendo di essere revocati dal curatore, causando

un’accellerazione dello stato di insolvenza .

Art 67 legge Fllimentare

Non sono soggetti all’azione revocatoria:

a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio

dell’attività d’impresa nei termini d’uso;

f) i pagamenti dei corrispettivi per le prestazioni di

lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche

non subordinati al fallito.

Come si evince, anche da queste due categorie lontane

almeno in ordine cronologico di posizione all’interno dell’art

67 L.F. , si può riscontrare come almeno la forza lavoro è

“salva “, sono sottratti al patrimonio del fallito sia gli

stipendi dei lavoratori che i pagamenti che interessano i

terzi nei termini d’uso.

Poi c’è un’altra categoria che comprende(lettera e)) tutti gli

atti compiuti o preliminari all’attuazione di un piano di

concordato o di ristrutturazione del debito aziendale o

esecutivi dello stesso.

Siamo nella fattispecie in cui l’imprenditore che versa in

uno stato di crisi (in termini generali ) e volendo evitare il

fallimento , abbia proposto un accordo preventivo o un

piano di ristrutturazione del debito prevede che le spese

preliminari a tale accordo o quelle vere e proprie nonché

successive non sono attaccate dalla revocatoria : nell’ottica

legislativa , questa disposizione si compone anche

dell’ipotesi in cui nonostante l’accordo preventivo o il piano

di ristrutturazione del debito le cose non siano andate per il

verso giusto ,ovvero non sia stata superata la crisi,

pertanto si ricadrebbe nella consecuzione di procedure:

dal concordato preventivo o dalla ristrutturazione del

debito si passa direttamente al fallimento .

Ora , tutto ciò che è stato promesso o pagato in esecuzione

degli accordi di cui sopra non può essere attaccato dalla

revocatoria fallimentare dopo, se il concordato non va a

buon fine .

La categoria c) prevede che : le vendite ed i preliminari di

vendita trascritti ai sensi dell’articolo 2645-bis del codice

civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma

terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo

ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a

costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi

parenti e affini entro il terzo grado. (disposizione realizzata

a tutelare l’immobile di uso primario- abitativo

dell’imprenditore).

Altra categoria di cui lettera b) dispone una fattispecie un

po’ particolare :

le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché

non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole

l’esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca.

L’ipotesi prevede che il fallito abbia uno o più rapporti

bancari in conto corrente con una banca ( ipotesi normale

ed usuale).

Prima accadeva che se il fallito nel rapporto di conto

corrente andava, come si dice nel gergo usuale , in “rosso“

vale a dire disponeva della provvista messagli a

disposizione se c’è apertura del credito oppure andava al di

sotto il conto corrente, la emessa fatta in seguito avrebbe

avuto funzione ripristinatoria.

Se il rapporto di conto corrente è assistito da un’apertura di

credito , ovvero se il contratto di conto corrente è assistito

da affidamento, mettiamo di 50.000 euro , ed

l’imprenditore utilizza parte di quest’affidamento , significa

che sta disponendo di una parte dell’apertura di credito; se

invece questo conto corrente non è assistito dall’apertura

del conto corrente, il cliente utilizza comunque somme di

denaro messegli a disposizione, per mera tolleranza della

banca, salvo poi intimare il rientro di tali somme in tempi

più o meno rapidi , nel momento in cui , successivamente,

l’imprenditore fa una rimessa attiva( versa assegni o riceve

bonifici) il saldo negativo non derivante da apertura di

credito ma di denaro che la banca ha messo a

disposizione , costituisce pagamento di un debito .

Quindi, prima si riteneva che tutte le rimesse bancarie

effettuate avessero natura ripristinatoria, erano altrettanti

debiti e quindi altrettanti atti che il curatore poteva

revocare : tanti atti revocati quanti erano le rimesse che il