Diritto commerciale

Diritto commerciale prima lezione

L’azienda: è un insieme di beni e rapporti giuridici organizzati dall’imprenditore con lo scopo di esercitare l’attività d’impresa.

Il Codice civile è la fonte primaria del diritto commerciale che è una branca del diritto privato.

Il diritto privato discende del diritto romano perché si struttura sull’istituto della proprietà ed è un metodo che si basa più sulla religione.

Il diritto commerciale invece discende dal medioevo, per via dell’importanza della ricchezza mobiliare e della nascita dei mercanti e successivamente delle prime banche (1500) ed è un metodo con delle procedure più formali. Il diritto commerciale è un diritto consuetudinario, cioè nasce dalla ripetizione costante di un determinato comportamento da parte della generalità dei soggetti, al contrario di un diritto codificato, che viene trascritto sotto forma di norme.

Nell’800 si è scelto di separare l’imprenditore dal non imprenditore ed infatti esistevano il codice civile e il codice commerciale.

Nel 1942 poi si è scelto di unirli nel codice civile, insieme alla disciplina dei contratti.

Nel 1942 il C.c. aveva uno stampo fascista, e poneva sullo stesso piano i lavoratori professionisti e gli imprenditori, lo diceva il libro V del lavoro. Oggi cambia perché si basa sulla costituzione, e poi successivamente nascono delle leggi speciali che affiancano il codice civile, già dal 1942 non tutta la disciplina dell’impresa era nel C.c.

Nel 2003 il C.c. del 1942 è stato interamente riscritto, anche sulla base dei testi normativi come le direttive, rivolte agli stati, e i regolamenti, rivolte ai cittadini EU, dell’UE.

L’imprenditore art. 2082

“L’imprenditore è quel soggetto che svolge professionalmente un’attività economica e organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”. In particolare:

• Si diventa imprenditore nel momento in cui si esercita un’attività d’impresa.
• Oggi il termine impresa viene vista anche come soggetto, sinonimo dell’imprenditore.
• L’attività comporta una certa continuità, l’atto se è complesso è equivalente ad una attività, es: se decido di costruire un grattacielo è un atto talmente complesso che basta quello per definirsi attività.
• L’attività deve essere economica ovvero con scopo di lucro, dove i ricavi devono coprire i costi, nel C.c. l’imprenditore è un soggetto privo di scopo di lucro.
• L’attività deve essere svolta professionalmente, cioè in maniera stabile e costante.
• Produzione e dello scambio di beni e di servizi.
• L’attività deve essere organizzata, questo è un requisito fondamentale dell’imprenditore. Infatti, anche a livello economico l’imprenditore viene definito come colui che organizza i fattori produttivi per creare ricchezza. Questo è indispensabile per individuare la differenza tra l’imprenditore e il prestatore d’opera, es: idraulico, svolge un’attività manuale per soldi senza organizzare fattori di produzione. Se invece si pensa ad un’impresa idraulica più strutturata in cui il soggetto non lavora da solo ma ha un paio di dipendenti ed acquista una serie di strumenti più avanzati, in questo caso è presente un minimo di organizzazioni e si passa quindi alla disciplina d’impresa. Esiste anche la figura del piccolo imprenditore, ovvero colui che svolge un’attività d’impresa organizzando prevalentemente il lavoro proprio e quello dei propri familiari, quindi è un imprenditore ed è soggetto alla disciplina d’impresa ma è considerato un imprenditore minore. Nell’ambito dell’imprenditori abbiamo alcune regole che si applicano a tutti gli imprenditori ed altre che si applicano solo agli imprenditori maggiori e in particolare quelli commerciali.

Che rapporto c’è tra impresa e professionisti intellettuali

L’UE fa una distinzione solo tra consumatore e professionista, mentre in Italia vi è anche la distinzione tra imprenditore e professionista intellettuale, svolge un’attività economica nel mercato in maniera professionale. I professionisti intellettuali hanno una disciplina in parte diversa rispetto all’imprenditore e sono state escluse perché entravano in contrasto con l’individuazione del perimetro dell’art 2082.

Quando si diventa imprenditore e quando si cessa di esserlo

Si distingue tra:

• Atti di organizzazione: atti che servono ad organizzare, cercare il locale, assumere, acquistare merce, ecc.
• Atti dell’organizzazione: atti compiuti dall’organizzazione già strutturata, vendere i prodotti, ecc.

Si inizia a diventare imprenditori fin dalla fase di organizzazione e da questo momento sono assoggettato, elemento di sanzione, a e posso invocare, elemento di tutela, tali norme.

Per quanto riguarda la cessazione invece questa è disciplinata dalla legge, ma c’è un aspetto sanzionatorio, che è quello della “soggettività” o della “liquidazione giudiziale”, che dal 2022 sostituisce il “fallimento”.

La liquidazione giudiziale si riferisce alla vendita dei beni per soddisfare i creditori senza necessariamente dichiarare il fallimento, mentre il fallimento rappresenta una situazione di insolvenza finanziaria irreversibile in cui viene dichiarata la bancarotta e si procede alla vendita dei beni per soddisfare i creditori, prima si paga chi ha la precedenza, poi gli altri, con il rischio che non tutti vengano pagati.

Se guardiamo l’aspetto positivo, pensiamo alle norme sulla concorrenza sleale, dove posso lamentarmi se qualcuno è sleale, ma fino a quando esercita la sua attività, dopo non posso fare più nulla.

La legge ci dice che si presume che l’attività cessi nel momento in cui l’imprenditore si cancella dalla legge disponibili per le imprese.

Per la dichiarazione di fallimento si può intervenire anche quando sia cessata l’attività d’impresa poiché non sia trascorso più di 1 anno dalla cessazione, entro 1 anno, se ci sono presupposti, l’imprenditore potrà dichiarare il fallimento. Questa norma ci dice che non si smette di colpo di essere imprenditore, oppure può succedere, ma esiste una sorta di “ultra attività” dell’imprenditore, dove continua ad applicare le norme sull’impresa, in particolare quelle sanzionatorie ad assoggettamento a liquidazione giudiziale anche se quel soggetto non è più imprenditore per un certo tempo, per garantire l’effettività di questa norma.

Una delle norme generali relative all'imprenditore è quella della pubblicità commerciale connessa all’iscrizione dell’impresa nel registro delle imprese. Se decidi di iscriverti nel registro, avrai tra gli altri vantaggi quello che nel momento in cui ti cancelli danno per presupposto che l’imprenditore abbia cessato l’attività, se passa 1 anno dalla cancellazione tu puoi fallire. Tutti possono accedere a questo registro, anche i creditori, se vedono che ti cancelli, hanno 1 anno di tempo per far valere i loro crediti, ma se non lo fanno, non possono più richiedere i loro crediti.

Questo è un elemento presuntivo. Esistono due imposizioni:

• Le presunzioni semplici, se la legge dice che è bianco ma io dimostro che è nero, allora è nero.
• Le presunzioni assolute, sono insuperabili, ad esempio se la legge dice che è bianca, io presumo che sia bianca, anche se è nero.

Il soggetto che ha interesse a dire che il debitore si sia cancellato dal registro delle imprese solo perché è furbo e non vuole pagare i debiti, e che in realtà ha continuato la sua attività, anche dopo 1 anno dalla cancellazione io posso chiedere il fallimento di quel soggetto ma avrò l’onere di dimostrare che quella cancellazione sia fittizia, istanza di fallimento.

Se invece non mi iscrivo nel registro delle imprese, le cose diventano più complicate, perché l’imprenditore non ha un dato formale con cui dimostrare la cessazione. Quindi la cessazione di essere imprenditore avviene nel momento in cui tutti i debiti dell’impresa sono stati pagati, quindi non avviene il fallimento.

Differenza tra piccolo e medio-grande imprenditore

Il piccolo imprenditore è considerata nell’impresa ecc, ma la esoneriamo dalla disciplina delle pubblicità commerciale, dalla disciplina dell’obbligo della tenuta delle scritture contabili e non li facciamo fallire, quindi si trovano in una situazione di vantaggio.

Piccolo imprenditore, art 2083 è l’artigiano, il coltivatore diretto del fondo, il piccolo commerciante e il soggetto che svolge l’attività d’impresa prevalentemente con il lavoro proprio dentro l’attività.

Quindi l’apporto determinante è l’apporto dell’imprenditore o dei suoi familiari, e quindi il lavoro degli imprenditori o dei suoi familiari deve prevalere sul lavoro e sul capitale. Es: il lavoro di un pizzaiolo e della sua famiglia, è maggiore rispetto alla materia prima, quindi è un piccolo imprenditore.

Inizialmente il piccolo imprenditore era esenzionato dal fallimento, mentre oggi sono assoggettati a liquidazione giudiziale se non rispettano 1 di questi 3 requisiti nei 3 esercizi precedenti dal momento della decisione:

• Se si è insolventi e se si sono accumulati debiti anche non scaduti per almeno 500mila euro.
• Se c’è un attivo di almeno 300mila euro.
• Se sono state ricavi di 200mila euro.

Quindi dal 2006 non si parla più della soggettività a fallimento, ma si parla dell’imprenditore che vada sopra soglia, fallimento, o sotto la soglia di questi 3 parametri.

Con Codice della crisi dell’insolvenza, questa distinzione resta con gli stessi parametri numerici si parla di “imprenditore minore” se siamo sotto la soglia, e non è assoggettabile al fallimento, anche se con una torsione si diventa assoggettabile a liquidazione controllata, quindi la stessa esecuzione delle procedure concorsuale traballa.

Nella nozione della piccola impresa è legato il tema del “privilegio artigiano” e al “privilegio”, l’ipoteca e il pegno ad esempio sono dei privilegi speciali, sono delle garanzie che il creditore si può procurare, es: nel caso del pegno, il creditore può tenersi una certa quota del patrimonio/bene mobile del debitore, nel caso di ipoteca invece il creditore si soddisfa nell’immobile. Esistono i privilegi speciali, riguardano i beni dei creditori, o generali, riguardano tutti i beni mobili dei debitori, dove ci sono dei creditori con priorità che saranno pagati con preferenza rispetto a gli altri, e a deciderlo sarà la legge, massimo grado del privilegio sono i lavoratori dipendenti, poi professionisti intellettuali e subito dopo gli artigiani, fino ad arrivare al fisco.

Artigiani

La nozione dell’artigiano è legata a quella della piccola impresa, e questo perché si dice che il privilegio generale è riconosciuto al lavoratore dipendente. Il lavoratore dipendente merita di essere preferito nel pagamento rispetto ad un altro creditore perché fa affidamento sul proprio stipendio e se non incassa lo stipendio, non può vivere e rischia l'insolvenza, quindi viene tutelato di più rispetto a una grande azienda. Il piccolo imprenditore è un lavoratore dipendente. Oggi nel nostro ordinamento si considerano gli artigiani anche le imprese di 50/60 dipendenti, che nel panorama italiano sono imprese a tutti gli effetti, e quindi è nato un conflitto, perché non si capiva cosa prevaleva ai fini della qualificazione artigiana per l'applicazione del privilegio del creditore. Allora il legislatore ha detto che il privilegio del creditore spetta a tutti gli artigiani, quindi non si interviene più sull’art 2083, ma sull’art 2751 bis.

Imprenditore agricolo e commerciale

L’altra distinzione che possiamo fare riguarda la tipologia di attività che riguarda l’imprenditore, e abbiamo:

• L’art 2135, parla dell’impresa edicola, è più rilevante rispetto a quella del 2195 perché definisce in maniera chiara l’impresa agricola.
• L’art 2195, parla dell’impresa commerciale, lo definisce come elenco aperto di ipotesi che non sono neanche esaustive, ecco perché è meglio l’altro art.

Inizialmente nel 1942, l’imprenditore agricolo aveva anche esso il privilegio dell’esclusione al fallimento, questo perché, oltre ad essere un settore molto importante, aveva un doppio rischio: quello di mercato e quello meteorologico. Oggi grazie all’innovazione non c’è più questo rischio, quindi non ha più questo vantaggio, e quindi non vi era più la distinzione tra impresa agricola e quella commerciale.

Non molto tempo fa, però l’art 2135 è stato riscritto aggiungendo il fatto che l’imprenditore agricolo è: colui il quale si dedica alla coltivazione del fondo, alla pesca, all’allevamento del bestiame e silvicultura, gestisce i posti, e che fa una di queste attività in connessione reale o potenziale con il fondo e che deve svolgere questa attività almeno una parte del ciclo biologico animale o vegetale. Quindi:

• È un’attività agricola indipendentemente se sono connesse o no al fondo, es se riguarda il bosco, la serra ecc.
• Non riguarda per forza un lavoro solo a mano visto che oggi è meccanizzata.
• Non devo per forza curare tutto il ciclo biologico della pianta o dell’animale, ma basta lavorarne anche solo un pezzetto, es se nasce solo una pianta di pomodoro, posso già rivenderlo senza aspettare le altre piante e quindi sono un imprenditore agricolo.

L’imprenditore agricolo mantiene la sua qualità anche quando svolge un’attività commerciale, nulla dice che deve svolgere solo un’attività. Però se sei entrambi, quale disciplina applichi?

Se sei un imprenditore agricolo e la tua attività commerciale è legata a quella agricola principale, allora sei considerato solo un imprenditore agricolo, e quindi si applica la sua disciplina, tema delle attività connesse, cioè attività commerciali accessoria connessa a un’attività agricola principale.

Es: se vendo quello che produco allora l’attività principale è agricola, se trasformo e impacchetto è commerciale, quindi l’attività di trasformazione è considerata industriale/commerciale, se però è connessa alla mia attività agricola allora sono considerato solo imprenditore agricolo.

Le attività connesse sono legate non solo all’attività principale, ma anche alle strutture:

Es: tutti gli agriturismi sono imprese agricole, anche se svolgo anche attività alberghiera che è commerciale, ma lo fanno con un legame all’impresa agricola, utilizzando le stesse strutture che utilizzano per l’attività agricola.

Questa estensione dell’art funziona entro determinati limiti, perché io non posso comprare un piccolo terreno e avviare una produzione su scala industriale e fingere che quella agricola sia quella principale, quindi ci devono essere le giuste proporzioni, anche se il legislatore non ci dice correttamente che deve utilizzare solo i prodotti o solo le strutture della mia attività principale, ma basta utilizzare prevalentemente i miei prodotti: Es: se non ho lo zucchero per fare la marmellate.

Criterio della residualità

Secondo il criterio della residualità, se non sei un imprenditore agricolo automaticamente sei commerciale.

Proprio come c’è la distinzione tra piccolo, che ha dei privilegi, e grande imprenditore, vi è la distinzione tra imprenditore agricolo, che ha un regime speciale, e quello commerciale.

Impresa pubblica

È un impresa pubblica quella la cui titolarità sia riferibile ad un soggetto di diritto formale pubblico.

Vi è una distinzione tra impresa pubblica e impresa privata, perché il nostro è un sistema ad economia mista.

La società ha e conserva una natura privata, infatti le imprese articolate secondo una forma organizzativa privata lo sono indipendentemente dal fatto che il detentore della maggioranza delle quote o azioni sia un ente pubblico.

Lo stato oggi opera in economia con gli stessi strumenti utilizzati dai privati, infatti vi è la “privatizzazione formale”, dove quelli che inizialmente erano enti pubblici economici, sono stati trasformate in società per azioni.

Inizialmente, ma non per tutti, con lo Stato quale unico socio e successivamente quale socio di maggioranza, in seguito alla parziale dismissione delle sue partecipazioni.

L’ordinamento ha ritenuto che la forma più efficiente per gestire l’interesse dell’economia sia quella del dominio privato, in particolare quello delle società delle azioni, ed è anche il modello migliore.

A tutte le società pubbliche si applicano le recenti disposizioni:

• Efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche.
• Tutela e promozione della concorrenza e del mercato.
• Razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica.

Le imprese pubbliche, si distinguono in due tipi:

• Le imprese organo, che fanno direttamente capo ad un ente pubblico territoriale o allo Stato.
• Enti pubblici economici, ad esempio, i già ricordati Ente Tabacchi Italiani.

Dei secondi la disciplina di prossimità è uguale a quella