Diritto commerciale - il diritto delle società

La nozione di società

Si è detto che in passato il codice civile si faceva carico di dettare la definizione della nozione di società, affermando nell’art. 2247 che “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni e servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. La definizione è tuttora vigente, ma è ora riferita solo al contratto di società, e dunque non esaurisce la nozione generale di società, che è in un certo senso indifferente al modo con cui essa viene ad esistere, vuoi con il contratto, vuoi con un negozio giuridico unilaterale. Si può quindi riconoscere che, a prescindere dalla natura dell’atto che le dà origine, la società è caratterizzata da tre elementi, individuati dall’art. 2247:

• I conferimenti di beni e servizi;
• L’esercizio in comune di un’attività economica;
• Lo scopo di dividerne gli utili.

I conferimenti dei beni o dei servizi sono le prestazioni patrimoniali eseguite o promesse dai soci a favore della società, destinate a costituire il nucleo originale del patrimonio sociale. Il debito verso i soci avente ad oggetto il rimborso del valore del conferimento diviene attuale, solo al momento dello scioglimento della società o al momento dello scioglimento totale o parziale della partecipazione sociale. Oggetto della società è lo svolgimento in comune di un’attività economica, consistente nella produzione o nello scambio di beni e servizi. Da questo punto di vista, si realizza una sostanziale coincidenza con l’attività che caratterizza la nozione di imprenditore di cui all’art. 2082, potendosi quindi affermare in linea di massima che l’attività economica oggetto della società ha natura di attività d’impresa. Tale attività viene svolta in comune dai soci, nel senso che i risultati, positivi o negativi che essi siano, risultino comuni a tutti i soci. Lo scopo di lucro consiste nella destinazione ai soci dei vantaggi economici conseguiti tramite l'esercizio dell’attività sociale.

Gli elementi descritti dall’art. 2247 rappresentano i tratti caratterizzanti della nozione di società quale strumento negoziale a disposizione dell’autonomia privata, alla quale non è concesso di travalicare i confini della nozione fornita dal legislatore. All’interno di tale nozione generale, l'ordinamento disciplina i tipi sociali, con caratteri tra loro diversi, ma tutti rientranti nella nozione generale. Il compito che dunque l’art. 2247 continua ancora ad assolvere, sembra quello di riaffermare che tale strumento risulta caratterizzato da una funzione unitaria, che consente di individuare l'operazione societaria in quanto tale, e nel contempo di distinguerla da quelle che connotano tipi negoziali diversi. In definitiva, l’esistenza di una definizione generale contenuta nell’art. 2247, continua a significare che le società sono contraddistinte da una causa tipica, diversa rispetto a quella degli altri contratti.

L’operazione societaria

L’operazione economica sottostante alla disciplina societaria si presta ad essere scandita nei tre momenti indicati nell’art. 2247, vale a dire:

• L’apporto di un determinato ammontare di ricchezza dai soci alla società;
• L’impiego produttivo di tale ricchezza;
• La restituzione ai soci della ricchezza originariamente apportata.

La situazione presenta analogie con istituti tra loro diversi a seconda del punto di vista dalla quale la si intenda esaminare. Se si accentua il profilo gestorio della vicenda, vale a dire l’affidamento della ricchezza da parte dei soci alla società affinché quest’ultima la impieghi produttivamente nel loro interesse, l’operazione potrebbe sembrare per certi versi simile a quella di un mandato collettivo. Tuttavia, mentre il mandatario è un soggetto che preesiste e sopravvive al contrario di mandato, la società costituisce una figura soggettiva alla quale i soci partecipano, e che anzi viene costituita da costoro proprio in funzione della realizzazione della operazione che si è delineata.

Se invece si sottolinea il profilo finanziario dell’operazione, essa si presta ad essere assimilata piuttosto ad un finanziamento dei soci alla società. Si tratta, in vero, di un finanziamento connotato in termini particolarmente rischiosi e la cui remunerazione è rappresentata non dalla corresponsione degli interessi, ma dalla partecipazione ai guadagni. Sotto entrambi gli aspetti, la vicenda potrebbe dunque essere avvicinata piuttosto allo schema della associazione in partecipazione che non a quello del mutuo. Anche in tal caso, ci si imbatte nella medesima difficoltà poc’anzi segnalata a proposito del profilo gestorio, e cioè che tra socio finanziatore e società finanziata manca quella reciproca alterità che invece ricorre nelle altre forme di finanziamento appena ricordate: i soci, infatti, partecipano alla società, e dunque, finanziandola, finiscono per finanziare (anche) se stessi.

Da qualunque punto di vista la si esamini, la società rappresenta in ogni caso una struttura organizzativa per certi versi ambivalente, nel contempo autonoma e strumentale rispetto ai soci. Da un lato essa, analogamente ad ogni altro ente giuridico, risulta dotata di un proprio nome e di un proprio patrimonio, potendosi dunque affermare che ogni società, a prescindere dallo specifico tipo prescelto dai soci, è dotata di soggettività giuridica; essa per tanto esercita sotto tale nome una propria attività, nel corso della quale assume obbligazione ed acquista diritti in proprio. D’altro lato, e a differenza di altre strutture organizzative, la società costituisce pur sempre una struttura strumentale agli interessi dei soci, i quali partecipando alla società, partecipano altresì ai risultati della sua attività.

Il patrimonio sociale

Il patrimonio sociale è rappresentato dall’insieme dei beni e dei rapporti giuridici facenti capo alla società. Il patrimonio sociale, svolge nell’ambito della disciplina delle società, una pluralità di funzioni, in ognuna delle quali esso emerge in una accezione diversa: tra tali funzioni si segnalano la funzione di garanzia e quella produttiva. La funzione di garanzia si ricollega al principio generale fissato dall’art. 2740, il quale dispone che: “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”. In questa prospettiva, parlando di patrimonio si allude al complesso di beni e di entità che rappresentano l’oggetto di posizioni soggettive attive che, in quanto espropriabili, sono destinate per legge a garantire i debiti, vale a dire le posizioni soggettive passive che gravano sul loro titolare. Il patrimonio sociale è chiamato a svolgere un'ulteriore funzione, che può dirsi produttiva: esso è in quanto tale oggetto di una gestione produttiva, cioè svolta al fine di ottenere un aumento del suo valore, il quale è a sua volta destinato ai soci. Sotto questo riguardo, il patrimonio sociale non emerge più in termini di complesso di beni, bensì in quello di valori economici, e dunque in definitiva, di valore economico complessivo esso stesso: valore che la gestione tende appunto ad incrementare, ma che può anche finire di fatto per diminuire.

Inteso in questa diversa accezione, il patrimonio comprende, da un lato tutti i valori positivi, dall'altro anche i valori negativi. Il valore complessivo del patrimonio è rappresentato dal risultato della somma algebrica tra i valori positivi, e quelli negativi. Tale valore complessivo viene indicato come patrimonio netto: esso può presentare un valore positivo ovvero negativo. Il patrimonio nel suo complesso è destinato ai soci, per un valore pari al patrimonio netto, ed ai creditori sociali per il valore restante, pari alle passività. Per individuare il risultato della gestione occorre confrontare il valore netto che il patrimonio presenta al termine della gestione con quello che esso presentava al suo inizio, e dunque con quello apportato dai soci. Tale risultato può essere positivo, realizzandosi così un utile, oppure negativo, dandosi quindi luogo ad una perdita. Quando la gestione si protrae per un tempo significativo, risulta quantomeno opportuno suddividere idealmente la durata della gestione in periodi di tempo predeterminati ed uguali tra loro, denominati esercizi, al fine di rilevare, al termine di ciascuno di essi il risultato conseguito in quello spazio temporale.

L’attività economica e l’oggetto sociale

Il patrimonio sociale risulta oggetto di una gestione produttiva che si risolve nello svolgimento di un’attività potenzialmente in grado di aumentarne il valore complessivo, e che proprio perciò può dirsi economica. Per indicare il tipo di attività economica che caratterizza ogni singola società si parla di oggetto sociale: distinguendosi, tra oggetto statutario e oggetto di fatto, a seconda che si abbia riguardo al tipo di attività programmata dai soci ovvero a quella svolta in concreto. In questi termini nel concetto di attività economica dovrebbe farsi rientrare altresì quella consistente nel godimento di un bene, sempre che da una siffatta attività possa di per se ricavarsi un guadagno. Ciò accade, nel godimento indiretto, che si risolve nella cessione a terzi del godimento diretto, in cambio di un corrispettivo il quale rappresenta un’attività economica dal cui svolgimento appare cioè possibile ricavare un guadagno.

Il contrario è a dirsi del godimento diretto, quello consistente nella utilizzazione del bene: è infatti a tale ipotesi che si riferisce l’art. 2248, il quale dispone che: “la comunicazione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose, è regolata dalle norme” dedicate alla comunicazione, e contenute nel libro III del codice, agli art. 1100 ss, e non da quelle dettate a proposito delle società. Deve tuttavia segnalarsi il diffuso fenomeno delle società immobiliari di comodo, e cioè di società direttamente o indirettamente utilizzate di fatto per lo svolgimento di un’attività di mero godimento diretto di beni immobili, e dunque non produttivi che vengono ad esse intestati ai fini prevalentemente fiscali. La difficoltà di sanzione, da un punto di vista civilistico, la difformità dell’oggetto sociale di fatto esercitato da quello statutariamente programmato ha indotto il legislatore a prevedere incentivi fiscali, tendenti a favorire l’abbandono di tali utilizzazioni funzionalmente distorte dello strumento societario e, in particolare, delle società di forma commerciale. Ad un trattamento fiscale agevolato sono state infatti sottoposte da un lato l’assegnazione ai soci, dei beni oggetto di mero godimento, quelli cioè “non utilizzati come beni strumentali nell’attività” prescelta come oggetto dall'altro la loro trasformazione in società semplici in società dunque di forma non commerciale. La natura tributaria di tali disposizioni impedisce di ricavare da tali norme il riconoscimento della possibilità generalizzata di utilizzare la società semplice al fine del mero godimento di beni non produttivi.

La centralità della funzione svolta dall’oggetto sociale risulta del tutto evidente da un punto di vista economico, prima ancora che giuridico: ogni valutazione in ordine alla convenienza dell'investimento in una determinata società non può prescindere dalla considerazione che le aspettative di guadagno dipendono, dall’ambito nel quale la ricchezza investita dai soci è destinata ad essere impiegata, e dunque appunto dalla determinazione dell’oggetto sociale. Per tale ragione non solo la legge individua nell’oggetto sociale un elemento essenziale del programma societario che deve pertanto risultare dal contratto o dall’atto costitutivo, ma la sua modificazione successiva quando non richiede addirittura il consenso unanime dei soci comporta comunque la possibilità, per i soci che tale consenso non abbiano di fatto prestato, di porre fine, attraverso il diritto di recesso alla propria partecipazione ad una operazione ormai diversa da quella originariamente programmata. La scelta dell’oggetto sociale spetta ai soci, costoro sono tendenzialmente liberi di decidere quale oggetto sociale adottare. Tale libertà deve esercitarsi nei limiti discendenti dai principi generali, i quali impediscono di prescegliere, un’attività illecita o impossibile.

Non tutte le attività economiche si prestano ad assumere il ruolo di oggetto sociale: è il caso delle professioni intellettuali, il cui svolgimento si risolve nell’esecuzione di prestazioni d’opera intellettuale. In questi casi, a proposito dei quali si parla di società di mezzi, l’oggetto sociale è rappresentato dalla creazione e dal mantenimento di un complesso di mezzi materiali ed umani. Diversa è invece l’ipotesi, in ordine alla quale si parla di società tra professionisti, in cui l’oggetto sociale sia costituito dall’esercizio di una professione intellettuale. Al riguardo, viene in considerazione l’art. 2230, il quale dispone che i contratti che hanno come oggetto una prestazione intellettuale sono regolati da un insieme di norme che mettono in luce il carattere personale della prestazione, mostrano di presupporre che la posizione di prestatore d’opera intellettuale sia ricoperta comunque da una persona fisica, se del caso fornita dei necessari requisiti professionali, ovvero da più persone fisiche. Deve tuttavia considerarsi che il carattere intellettuale della prestazione non è definito dalla legge ma dipende in definitiva da una valutazione sociale e dunque di per se mutevole.

In alcuni casi, è stata la stessa legge a regolare espressamente l’esercizio in forma societaria di determinate attività, con ciò escludendone implicitamente la natura intellettuale. Ciò è avvenuto in particolare in relazione all’attività di revisione contabile (d.p.r. 136/1975), ed a quella di progettazione industriale. Altri casi in cui si assiste ad una significativa modificazione della disciplina societaria, riguardano le società “operanti nel settore della difesa, dei trasporti, e degli altri enti pubblici”. La legge ha infatti subordinato la “privatizzazione” di tali società alla previa introduzione negli statuti del riconoscimento in capo all’autorità governativa di incisivi poteri speciali, da esercitare “tenuto conto degli obiettivi nazionali di politica economica e industriale”. Tali poteri che consentono all’autorità governativa di impedire a soggetti sgraditi l’ingresso nella compagine societaria, e l’assunzione nella stessa di posizioni di spicco, caratterizzano tuttora le società in questione.

La società e le figure affini

Il discorso sin qui svolto ha messo in luce i caratteri generali e la nozione di società. Prima di analizzare i diversi tipi sociali in cui si articola la disciplina legale, risulta a questo punto opportuno cercare di avvalersi proprio di tali caratteri generali per distinguere la società dalle figure ad essa affini. Già si è avuto modo di rilevare la distinzione tra società e comunione di mero godimento. Dei tratti salienti della società, la comunione di mero godimento difetta in particolare dell’attività economica, inoltre, a differenza della società, essa non fa capo ad un soggetto giuridico a sé stante, bensì rappresenta una situazione di con titolarità di beni e di diritti in capo a due o più persone. La società si distingue anche dall’ipotesi in cui la situazione di con titolarità abbia ad oggetto un bene in se produttivo ed in particolare un’azienda. Se è vero che la comproprietà di un’azienda, si risolve nella creazione di una società di fatto, è pur vero che la mera situazione di con titolarità dell'azienda, senza l’esercizio in comune dell’attività economica, rappresenta una fattispecie ben distinta dalla società. La differenza tra società e comunione d’azienda è del resto sottolineata dal fatto che il legislatore contempla espressamente la trasformazione da società in comunione d’azienda e viceversa. La mancanza di un esercizio in comune dell’attività economica consente altresì di distinguere la società dall’associazione in partecipazione. Quest’ultima, ai sensi dell’art. 2549, altro non è che un contratto in forza del quale, “l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto”. Il rapporto tra l’associante e l’associato mantiene in altre parole una mera rilevanza interna e non rappresenta una forma di impresa collettiva come la società.

Diversamente dalle tre figure ora esaminate, le associazioni di diritto privato, danno luogo ad una organizzazione collettiva distinta dagli associati, dotata di soggettività giuridica e pertanto titolare di un proprio patrimonio, al pari della società. La differenza dalla società può peraltro essere colta sotto uno dei seguenti profili:

• L’associazione può avere ad oggetto un’attività non economica;
• L’associazione si contraddistingue comunque dalla mancanza dello scopo di lucro in senso soggettivo.