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16. LA PARTECIPAZIONE SOCIALE E I REQUISITI SOGGETTIVI PER IL SUO ACQUI-

STO

La natura della partecipazione sociale nella società di persone risente fortemente della rilevanza che

la legge assegna alla persona del socio nel configurare la posizione giuridica che egli assume nella

società e verso i terzi. La partecipazione in una società di persone non è incorporata in documenti.

La partecipazione sociale nella società di persone si caratterizza, per il fatto di modellarsi attorno

alla persona del singolo socio che ne è titolare. La sua stessa misura varia normalmente in ragione

dell’entità del conferimento eseguito dal socio.

La partecipazione si acquista per effetto:

 Adesione al contratto sociale in sede di costituzione;

 Adesione al contratto in sede di un successivo aumento di capitale con nuovi conferimenti

effettuati da terzi;

 Acquisto inter vivos di una quota di partecipazione in una società già esistente;

 Successione mortis causa.

In linea di principio qualunque persona fisica può aderire al contratto sociale in una società di perso-

ne. Tuttavia la legge le subordina, nel caso di soggetti totalmente o parzialmente privi di capacità

d’agire, ad una preventiva autorizzazione da parte dell’autorità giudiziaria.

Il rilascio di questa autorizzazione in caso di partecipazione di un incapace ad una s.n.c. , o come

socio accomandatario, ad una s.a.s. è inoltre soggetto all’osservanza delle disposizioni che discipli-

nano l’esercizio di un’impresa commerciale da parte di un incapace.

Decisamente controversa è stata invece l’ammissibilità dell’acquisto a titolo originario o derivato,

della partecipazione in una società di persone da parte dia ltra società.

Al riguardo il problema più rilevante è stato in realtà quello dell’ammissibilità della partecipazione

di una società di capitali ad una società di persone e segnatamente ad una s.n.c. o s.a.s.

Il problema è stato risolto dall’art. 2361 che prevede espressamente l’assunzione di partecipazioni in

un’altra impresa “comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime”, li-

mitandosi a riservare tale decisione all’assemblea e ad imporre una specifica notazione in merito a

queste partecipazioni nella nota integrativa del bilancio.

Il riconoscimento dell’ammissibilità di una partecipazione di società di capitali a società di persone

operato dall’art. 2361 trascina con se alcuni problemi applicativi, come quello dell’amministratore

persona giuridica o quello dell’applicabilità della citata norma per la partecipazione di una persona

giuridica ad una s.a.s. in qualità di socio accomandante; o ancora quello dell’omogeneità dell'infor-

mazione di bilancio della società di capitali partecipante e della società di persone partecipata. Solo

per quest’ultimo problema il legislatore ha fornito una soluzione con l’art. 111-duedecies disp att,

stabilendo che, qualora tutti i soci illimitatamente responsabili di una s.n.c. o di una s.a.s siano so-

cietà di capitali, la società partecipata deve redigere il proprio bilancio secondo le norme a tal scopo

previste per le s.p.a. ede è tenuta, all’obbligo di redigere e pubblicare il bilancio consolidato secon-

do le disposizioni del d lgs. 127/1991.

Meno problematica è invece l’ammissibilità della partecipazione di società di persone ad altra socie-

ta di persone. L’orientamento oggi prevalente è in favore dell’ammissibilità di tale partecipazione,

quand’anche essa possa determinare una parziale alterazione del regime di responsabilità dei soci

della partecipante; nel senso che i creditori sociali della partecipata potranno aggredire il patrimonio

personale dei soci della partecipante solo dopo aver infruttuosamente escusso tanto quello della par-

tecipata quanto quello della partecipante.

17. DIRITTI E OBLIGHI DEI SOCI

La legge ricollega alla qualità di socio diritti patrimoniali e diritti amministrativi. Fanno parte della

prima categoria: 13

 Il diritto agli utili;

 Il diritto alla liquidazione della propria quota;

 Il diritto alla quota di liquidazione, comprensiva del rimborso dei conferimenti e della quota

di ripartizione dell’eventuale attivo residuo.

Ciascun socio ha diritto di percepire una parte degli utili effettivamente conseguiti dalla società.

Questo diritto matura dall’approvazione del bilancio d’esercizio redatto con l’osservanza dei criteri

stabiliti per il bilancio della s.p.a. in quanto applicabili; ne consegue che la mera approvazione del

bilancio d’esercizio, costituisce nella società di persone condizione sufficiente per legittimare cia-

scun socio a pretendere la distribuzione della sua parte di tale utile. Diversa è invece la condizione

che rende attuale l’obbligo per il socio di partecipare alle perdite; il liquidatore non chiede ai soci di

versare quanto necessario per pagare i creditori sociali, le perdite restano per così dire virtuali e non

determinano alcun obbligo immediato per il socio; il loro unico effetto è quello di impedire la distri-

buzione di utili.

La determinazione della parte di utili o perdite spettanti a ciascun socio è rimessa alle pattuizioni

dei soci con l’unico limite del divieto del patto leonino, cioè del patto con il quale uno o più soci

sono esclusi da ogni partecipazione agli utili e alle perdite.

Proprio in ragione dell’essenzialità di questo divieto, la sanzione della nullità deve ritenersi applica-

bile anche alle pattuizioni contrattuali, frequentemente escogitate dall’autonomia privata, con le

quali, pur definendosi un criterio di ripartizione degli utili e delle perdite, di fatto si realizza comun-

que il risultato di escludere uno o più soci dalla ripartizione. In mancanza di espresse pattuizioni sui

criteri convenzionali di ripartizione degli utili e delle perdite troveranno applicazione i criteri legali

suppletivi dell’art. 2263, cioè le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono pro-

porzionali ai conferimenti; se il valore dei conferimenti non è determinato dal contratto, tali parti si

presumono eguali; qualora manchi la determinazione contrattuale della parte spettante al socio d'o-

pera, questa dovrà essere fissata dal giudice secondo equità; se il contratto si limita a determinare la

parte di ciascun socio nei guadagni, si presume che nella stessa misura debba determinarsi la parte-

cipazione alle perdite.

I criteri suppletivi non troveranno applicazione qualora il contratto sociale non precisi i criteri di

partecipazione agli utili e alle perdite, ma rimetta la determinazione della parte di guadagni e di per-

dite spettante a ciascun socio ad un terzo.

I diritti amministrativi del socio attengono principalmente all’area della gestione sociale o del con-

trollo diretto o indiretto sulla stessa. Oltre al diritto di amministrare il modello legale prevede altri

diritti di natura amministrativa che possono essere derogati o integrati nel contratto sociale.

Fanno parte di questa categoria:

 Il diritto di esprimere il proprio consenso in tutta una serie di casi in cui la legge rimette una

decisione alla collettività dei soci;

 I diritti di controllo spettante ai soci che non partecipano all’amministrazione;

 Il diritto di aver comunicazione e di eventualmente contestare il bilancio d’esercizio nella

s.n.c. e nella s.a.s. ;

 Il diritto di promuovere l’azione di responsabilità nei confronti dei soci amministratori;

 Il diritto di chiedere giudizialmente la revoca per giusta causa dell’amministratore;

 Il diritto di recesso.

Con l’acquisizione della partecipazione sociale il socio diventa anche destinatario di determinati ob-

blighi. Tra questi sono già stati esaminati l’obbligo del conferimento e l’obbligo di pagare i creditori

sociali.

Ad essi si aggiunge per i soci di s.n.c. e per gli accomandatari di s.a.s. l’obbligo di non esercitare,

per conto proprio o altrui, un’attività concorrente con quella della società e di non partecipare come

socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente.

Il divieto continua a sussistere anche nel caso di liquidazione della società. L’obbligo di non concor-

renza non è inderogabile. Gli altri soci possono infatti consentire al socio di svolgere un’attività

concorrente e il loro consenso è presunto se l’esercizio di tale attività preesisteva al contratto sociale

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e gli altri soci ne erano a conoscenza. La violazione del divieto espone il socio al risarcimento dei

danni subiti dalla società e alla eventuale esclusione.

18. LE DECISIONI DEI SOCI

Nelle società di persone la disciplina legale relativa alle decisioni dei soci e all’amministrazione è in

larga parte dispositiva e svolge una funzione prevalentemente suppletiva dell’autonomia negoziale.

Il modello legale distingue le decisioni dei soci a seconda che esse:

 Modifichino il contratto sociale;

 Ineriscano all’amministrazione della società.

Per le prime il contratto può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci. Quanto alle

seconde il modello legale e le sue applicazioni si fondano sul principio della naturale inerenza del

potere di amministrazione ad ogni singolo socio.

Soprattutto per quest’ultima tipologia di decisioni, la disciplina positiva privilegia in modo evidente

il momento della gestione rispetto a quello della formazione della volontà collettiva. In particolare,

manca la previsione di un’organizzazione corporativa fatta di organi sociali ai quali la legge attri-

buisce determinate competenze; nelle società di persone le decisioni sono rimesse direttamente ai

soci che, possono addirittura decidere disgiuntamente tra loro. Anche le decisioni che modificano il

contratto sociale non sono soggette a particolari obblighi procedimentali.

Del resto, le esigenze di rapidità e flessibilità del processo decisionale nelle società di perone, ren-

dono il più delle volte inappropriata sia l’introduzione di organi sociali sia l’adozione di un procedi-

mento collegiale o assembleare per la formazione delle decisioni dei soci.

Si tende a concordare sulla superfluità del metodo assembleare, ne consegue che la volontà sociale

potrà formarsi liberamente anche attraverso una consultazione individuale e non necessariamente

tramite una vera e propria riunione collegiale appositamente convocata. Se il modello legale non

prevede espressamente alcun adempimento o obbligo di informazione preventiva dei soci per la for-

mazione della volontà sociale, nulla esclude, che siano i soci stessi a darsi con lo stesso contratto so-

ciale un metodo funzionalmente adeguato a progettare i loro interessi partecipativi da difetti di co-

gnizione o addirittura da abusi.

19. POTERE DI AMMINISTRAZIONE E DI RAPPRESENTANZA

Il potere di amministrazione è il potere di gestire la società nell’ambito dei doveri previsti dalla leg-

ge o dall’atto costitutivo. Il potere di rappresentanza consiste nella legittimazione ad esprimere ver-

so l’esterno la volontà sociale. Il potere di rappresentanza è normalmente, ma non necessariamente,

attribuito a chi esercita il potere di amministrazione.

In assenza di specifiche disposizioni dell’atto costitutivo l’attribuzione di tali poteri è disciplinata

dalle disposizioni del modello legale. Il modello legale muove dal principio che il potere di ammini-

strazione spetta a ciascuno dei soci; ma occorre subito precisare che tale principio vale solo per i

soci illimitatamente responsabili. Quanto alle modalità di esercizio del potere di amministrazione il

codice prevede, l’amministrazione disgiunta o l’amministrazione congiunta.

Nel caso in cui il contratto sociale nulla disponga ciascun socio è investito del potere di amministra-

re la società disgiuntamente dagli altri soci. Tale potere trova un parziale contemperamento nel di-

ritto degli altri soci amministratori di opporsi all’operazione che il socio è in procinto di compiere,

purché tale diritto sia esercitato prima che l’operazione venga esercitata. L’opposizione blocca l'ini-

ziativa del singolo amministratore e rimette ogni decisione sulla fondatezza dell’opposizione alla

maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili.

Il modello alternativo dell’amministrazione congiunta troverà invece applicazione solo se seleziona-

to dai soci con espressa previsione nel contratto sociale. In virtù di questa scelta, è necessario il con-

senso di tutti i soci amministratori. Lo stesso contratto sociale potrà tuttavia derogare alla rigida re-

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gola dell’unanimità, prevedendo espressamente che per l’amministrazione sia sufficiente il consen-

so della maggioranza che è da calcolarsi in base alle quote di partecipazione agli utili.

I due sistemi di amministrazione consentono l’adozione nell’atto costitutivo di varianti diversamen-

te modulate. Sarà possibile adottare l’uno o l’altro sistema di amministrazione in modo combinato

in funzione del tipo di operazione.

Altra possibile variante è quella che nasce dalla decisione dei soci di affidare l’amministrazione, in

via disgiunta o congiunta soltanto ad alcuni soci.

A prescindere dal regime di amministrazione adottato l’atto costitutivo delle società di persone può

contenere clausole con le quali si deferiscono ad un o più terzi i contrasti tra coloro che hanno il po-

tere di amministrazione in ordine alle decisioni da adottare nella gestione della società; l’atto costi-

tutivo può altresì prevedere che la decisione gestoria sia reclamabile davanti ad un collegio. Sempre

se previsto dal contratto sociale, il soggetto o il collegio chiamato a dirimere il contrasto sulla deci-

sione gestoria può anche dare istruzioni vincolanti su gestioni collegate con quelle espressamente

deferitegli.

Modello legale e modello convenzionale si confrontano anche in ordine al potere di rappresentanza

della società.

In assenza di diverse pattuizioni nel contratto sociale, il modello legale stabilisce una perfetta corri-

spondenza tra potere di amministrazione e potere di rappresentanza. Infatti,l’art. 2266: attribuisce il

potere di agire in nome e per conto della società a ciascun socio amministratore, che potrà esercitar-

lo disgiuntamente o congiuntamente con gli altri amministratori a seconda che la modalità di eserci-

zio del potere di amministrazione sia rispettivamente quella disgiuntiva o congiuntiva.

Questa perfetta coincidenza tra il potere di amministrazione e il potere di rappresentanza può essere

spezzata dai modelli convenzionali, in ordine ai soggetti investiti del potere; alle modalità d'eserci-

zio del potere o ancora al contenuto del potere.

20. SOCI AMMINISTRATORI SOCI NON AMMINISTRATORI AMMINISTRATORI NON

SOCI

In deroga al principio secondo cui l’amministrazione della società spetta a ciascun socio, il contratto

sociale può riservare il potere di gestione solo ad alcuni soci.

In virtù dell’investitura del potere di amministrazione, il socio amministratore diventa titolare di una

serie di diritti, poteri, obblighi e responsabilità diversi da quelli che già li spettano come socio. Il

rapporto di amministrazione è dunque un rapporto connesso ma allo stesso tempo autonomo rispetto

a quello che lega il socio alla società.

Il socio amministratore può compiere tutti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione che

rientrano nell’oggetto sociale, senza essere tenuto a seguire le istruzione di soci o a ottemperare a

particolari obblighi di consultazione nei loro confronti. Nell’esercizio di questo ampio potere di ge-

stione il socio amministratore deve sottostare agli obblighi imposti dalla legge o eventualmente dal

contratto sociale.

La violazione di tali obblighi può comportare l’applicazione di sanzioni anche di natura amministra-

tiva e penale e potrà altresì costituire una giusta causa per la revoca del socio dalla carica di ammi-

nistratore.

I soci amministratori sono in ogni caso esposti a responsabilità civile per i danni causati alla società

a seguito del oro inadempimento. Si tratta di una responsabilità di natura contrattuale che investe

solidalmente tutti gli amministratori salvo quelli che dimostrino di essere esenti da colpa. La re-

sponsabilità degli amministratori potrà essere fatta valere con un’azione diretta a reintegrare il patri-

monio sociale attraverso una loro condanna al risarcimento dei danni.

Tale soluzione renderebbe sicuramente più efficace la tutela riservata dal modello legale ai soci non

amministratori, cioè a quei soci che, non partecipano all’esercizio del potere di amministrazione. Il

loro coinvolgimento nell’attività sociale è abbastanza limitato, i soci non amministratori possono

far pervenire collettivamente indicazioni e direttive in merito alla gestione agli amministratori. La

tutela dei soci non amministratori è in realtà incentrata principalmente sull’attribuzione a loro favo-

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re di determinati poteri individuali di informazione e controllo, la cui rilevanza viene notevolmente

valorizzata dalla legittimazione individuale per far valere la responsabilità di quest’ultimi; l’art.

2261 riconosce a ciascun socio non amministratore due tipi di poteri di controllo, le cui modalità di

esercizio possono essere precisate dal contratto sociale:

 Il diritto di informazione immediata esercitatile in qualunque momento;

 Il diritto al rendiconto degli affari sociali che il socio matura al termine di ogni anno.

Il potere di amministrazione può essere attribuito anche a non soci, salvo che nel caso della s.a.s. e

della società tra avvocati.

Non mancano tuttavia orientamenti contrari, all’ammissibilità dell’amministratore estraneo: a soste-

gno della inammissibilità si invoca prevalentemente il principio della stretta corrispondenza tra il

potere di amministrazione e responsabilità illimitata, in forza del quale chi esercita il potere di dire-

zione deve essere illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali. Tale principio non esclu-

de tuttavia la possibilità che i soci possano decidere di affidare la gestione dell’impresa ad un terzo

estraneo, si tratta solo di un diverso modo di esercizio del potere di direzione. Né tale possibilità

sembra preclusa, dal rischio che la nomina dell’amministratore estraneo costituisca un espediente

per eludere il principio della responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni sociali.

Problema diverso è quello dell’esercizio del potere di amministrazione da parte dei soci che non sia-

no persone fisiche. Non v’è più motivo di dubitare dell’ammissibilità di un socio amministratore

persona giuridica, ora che la riforma del diritto societario ha riconosciuto come possibile la parteci-

pazione di una società di capitali a società di persone: considerato che tutti i soci illimitatamente re-

sponsabili potrebbero oggi essere s.p.a. , s.a.p.a. , o s.r.l. , anche quando la società partecipata sia

una s.a.s , e considerato che nella s.a.s. il potere di amministrazione può essere conferito solo ad un

socio accomandatario, né consegue che ammettere che vi possa essere una s.a.s. in cui tutti i soci ac-

comandatari sono società di capitali significa anche ammettere che il potere di amministrazione

venga esercitato dalla persona giuridica socio accomandatario.

21. ATTRIBUZIONE, REVOCA E MODIFICA DEI POTERI DI AMMINISTRAZIONE E

RAPPRESENTANZA

Nel modello legale il potere di amministrazione è attribuito a tutti i soci illimitatamente responsabi-

li, ma il modello convenzionale può derogare a tale regola designando gli amministratori nel con-

tratto sociale, o con atto separato; in quest’ultimo caso la decisione è assunta, all’unanimità, salvo

che l’atto costitutivo non preveda il principio maggioritario.

La modalità di attribuzione rileva ai fini della disciplina della revoca dalla carica di amministratore:

 La revoca dell’amministratore nominato dal contratto sociale presuppone che ricorra una

giusta causa difettando la quale la revoca non avrà effetto;

 Diversamente, la revoca dell’amministratore nominato con atto separato potrà avvenire se-

condo le norme del mandato e dunque anche senza giusta causa.

La fonte del potere di amministrazione sarà invece irrilevante ai fini dell’esercizio da parte di uno o

più soci del diritto di chiedere giudizialmente la revoca dell’amministratore per giusta causa. In que-

sto caso ciascun socio dispone di un potere di iniziativa a protezione del suo legittimo interesse a

veder revocato per giusta causa l’amministratore anche nel caso di disaccordo degli altri soci.

Nel modello legale l’attribuzione del potere di rappresentanza è una conseguenza naturale dell'attri-

buzione del potere di amministrazione e in ragione della già ricordata stretta connessione logico-

giuridica tra i due poteri. Qualora però l’atto costitutivo, interrompa tale connessione, introducendo

deroghe o limitazioni in ordine ai soggetti legittimati, tali limitazioni dovranno essere rese opponi-

bili ai terzi, con le seguenti diverse modalità:

 Nel caso di s.n.c. e s.a.s regolari, tale effetto potrà essere conseguito attraverso l’iscrizione di

una limitazione, del potere di rappresentanza nel registro delle imprese;

 Nel caso di società irregolare qualunque limitazione o difetto del potere di rappresentanza

del socio che agisce per la società non sarà opponibile ai terzi; 17

 Per la s.s. infine, le modificazioni dei poteri di rappresentanza continuano ad essere regolate

per rinvio alla disciplina generale in materia di rappresentanza contenuta nell’art. 1396: di

conseguenza, le limitazioni originarie del contratto sociale sono sempre opponibili ai terzi,

mentre le limitazioni successive sono opponibili solo se portate a conoscenza dei terzi con

mezzi idonei.

22. I SOCI ACCOMANDANTI

Tra le società personali, la s.a.s costituisce l’unico tipo che, pur beneficiando della più agevole e

flessibile disciplina propria della categoria, nondimeno ammette una limitazione (legale) della re-

sponsabilità di alcuni soci. L’esigenza di evitare utilizzazioni strumentali e abusive di questo tipo

societario è alla base delle peculiarità della sua disciplina, che è la medesima delle s.n.c. con alcune

deviazioni che regolano la compresenza delle due categorie di soci, gli accomandatari e gli acco-

mandanti.

I primi hanno un trattamento identico a quello dei soci di una s.n.c. sono titolari del potere di ammi-

nistrazione e sono solidalmente e illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali.

Gli accomandanti sono invece obbligati solo al conferimento e rispondono nei confronti dei terzi li-

mitatamente alla quota conferita. Al beneficio della limitazione della responsabilità patrimoniale fa

tuttavia, da pendant una ferrea esclusione degli accomandanti dall’amministrazione della società.

Tale esclusione è sancita da un vero e proprio divieto di immistione. Più precisamente l’art. 2320,

stabilisce per la s.a.s. regolare che gli accomandanti “non possono compiere atti di amministrazione,

ne trattare o concludere affari in nome della società”.

Il divieto di immistione per la s.a.s. regolare non arriva però al punto di escludere radicalmente i

soci accomandanti dalla possibilità di contribuire in qualsivoglia misura allo svolgimento dall'atti-

vità sociale. La legge riconosce loro taluni diritti amministrativi, i soci accomandanti concorrono

alla nomina e alla revoca degli amministratori. Può essere consentito agli accomandanti:

 Di trattare e concludere affari sotto le direttive degli amministratori;

 Di prestare la propria opera sempre sotto la direzione degli amministratori;

 Di dare, nei casi previsti dall’atto costitutivo, autorizzazioni o pareri per determinate opera-

zioni;

 Di compiere atti di ispezione e di sorveglianza.

Il divieto di immistione assume un carattere assoluto per gli accomandanti di una s.a.s. , irregolare,

nel senso che sarà loro preclusa qualsiasi forma di partecipazione ad atti di amministrazione esterna

o interna; lo si deduce in via interpretativa dalla formulazione dell’art. 2317, e dalla mancata previ-

sione di diritti che consentono una partecipazione dell’accomandante all’attività sociale.

Quanto al controllo sull’attività svolta dagli accomandatari gli accomandanti possono disporre di ta-

luni poteri di verifica, come “il diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei

profitti e delle perdite e di controllarne l’esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della so-

cietà”. Al riguardo occorre però rilevare la minor incisività di questi poteri di controllo rispetto a

quelli spettanti al socio non amministratore nella s.n.c. : infatti, il socio accomandante non solo non

potrà chiedere notizie sullo svolgimento degli affari sociali durante la gestione, ma non potrà neppu-

re esercitare il suo diritto di consultazione documentale fintanto che non si sarà chiuso l’esercizio

sociale e l’accomandante avrà ricevuto il bilancio del quale controllare l’esattezza.

L’ingerenza nell’amministrazione, determina la perdita del beneficio della responsabilità limitata e

lo rende responsabile verso i terzi, solidalmente con gli accomandatari per tutte le obbligazioni so-

ciali. Lo stesso effetto si verifica nel caso in cui l’accomandante consente che il suo nome sia com-

preso nella ragione sociale. In entrambi i casi la perdita del beneficio della responsabilità limitata è

tuttavia previsto solo nell’interesse dei terzi e non incide nei rapporti interni con i soci, rapporti nei

quali egli mantiene i diritti e gli obblighi di socio accomandante. Ne consegue che, per le somme

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eventualmente pagate ai terzi in eccesso alla quota conferita, il socio accomandante avrà un diritto

di rivalsa, oltreché nei confronti dell’obbligato principale, anche nei confronti degli accomandatari.

23. LA COSTITUZIONE

La costituzione delle società di persone avviene mediante la conclusione di un contratto, col quale

due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica.

Per la validità del contratto di società non è prescritta in linea di principio l’adozione di particolari

forme.

Ai fini della applicazione della disciplina societaria la giurisprudenza ritiene sufficiente la mera de-

stinazione, da parte di due o più persone, di beni o servizi all’esercizio in comune di un’attività eco-

nomica. Si è in presenza di un’ipotesi a ben vedere diversa da quella di società costituita per fatti

concludenti, sebbene entrambi i fenomeni siano solitamente qualificati in termini di società di fatto.

Nell’uno e nell’altro caso si applica la disciplina della s.n.c. (irregolare) o della s.s. , a seconda che

l’attività abbia o meno natura commerciale. Il principio della libertà di forma del contratto di società

subisce un’eccezione alla luce della “natura dei beni conferiti”, nei casi in cui il conferimento abbia

ad oggetto beni per il cui trasferimento la legge preveda determinate forme ai fini della validità o a

fini probatori. Inoltre, per le sole società commerciali la legge pone il requisito della forma pubblica

o autentica ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese, in mancanza del quale la società, non

può essere iscritta e si qualifica dunque come irregolare. Sempre ai fini dell’iscrizione, la legge ri-

chiede che il contratto di società contenga talune indicazioni. In particolare l’art. 2295 dispone che

dall’atto costitutivo della s.n.c. devono risultare:

 Le generalità dei soci;

 La ragione sociale, contenente il nome di almeno un socio e l’indicazione del rapporto socia-

le;

 I soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società;

 La sede della società e le eventuali sedi secondarie;

 L’oggetto sociale;

 I conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito ed il modo di valutazione;

 La prestazione a cui sono obbligati i soci d’opera;

 Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli

utili e nelle perdite;

 La durata della società.

L’atto costitutivo di s.a.s. deve altresì indicare i soci accomandatari e i soci accomandanti con la

precisazione che nella ragione sociale deve figurare il nome di almeno un accomandatario. Il conte-

nuto del contratto può essere altresì integrato da ulteriori fonti, tra le quali si annoverano le decisio-

ni rimesse al giudice secondo equità o devolute a terzi arbitratori.

24. L’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE, LE SOCIETA’ IRREGOLARI

La legge prevede l’iscrizione nel registro delle imprese di tutte le società di persone, dettando tutta-

via una disciplina diversa sotto vari profili, a seconda che si tratti di società commerciali o di società

semplici. Per quanto riguarda la s.n.c. e la s.a.s, il contratto di società, deve essere iscritto nella se-

zione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è ubicata la sede sociale su richie-

sta degli amministratori o del notaio, nel termine di trenta giorni dalla conclusione del contratto. In

caso d’inerzia, i singoli soci possono procedere al deposito dell’atto a spese della società, o chiedere

la condanna degli amministratori a provvedervi. Le società semplici sono invece tenute a iscriversi

nella sezione speciale del registro delle imprese. Legittimati a richiedere l’iscrizione sono gli ammi-

nistratori, mediante il deposito di una domanda contenente le medesime indicazioni prescritte dall'-

art. 2295 per l’atto costitutivo di s.n.c. 19

Ai sensi dell’art. 2250 negli atti e nella corrispondenza delle società soggette all’obbligo d'iscrizio-

ne nel registro delle imprese devono essere indicati la sede della società, l’ufficio del registro delle

imprese presso il quale questa è iscritta e il numero d’iscrizione. L’iscrizione di s.n.c. e di s.a.s ha

valore di pubblicità legale con efficacia dichiarativa. Gli atti e fatti per i quali sia prevista ed attuata

divengono opponibili ai terzi dal momento dell’iscrizione, e non è ammessa la prova dell’ignoranza

incolpevole: si crea cioè una presunzione assoluta di conoscenza da parte dei terzi. Gli effetti dell'i-

scrizione delle società semplici nel registro delle imprese sono diversi a seconda dell’attività eserci-

tata. In linea di principio, l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese assume valore

di mera pubblicità notizia. Laddove invece la società semplice abbia ad oggetto un’attività agricola,

l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese produce eccezionalmente gli effetti pro-

pri dell’iscrizione nella sezione ordinaria, ossia l’efficacia dichiarativa della pubblicità legale disci-

plinata dall’art. 2193. regole particolari valgono per le società tra avvocati; l’iscrizione avviene in

una sezione speciale appositamente istituita e produce effetti di semplice pubblicità notizia e certifi-

cazione anagrafica. La mancata iscrizione nel registro delle imprese della s.n.c. e della s.a.s. com-

porta l’assoggettamento ad una particolare disciplina: si parla in tal caso di società irregolari. Ad

esse:

 si applicano le norme dettate per la società semplice relativamente alla posizione dei credi-

tori sociali e dei creditori particolari dei soci (artt. 2267, 2268 2270 ), e non quelle proprie

delle s.n.c. e delle s.a.s. verificandosi così un indebolimento dell’autonomia patrimoniale;

 diviene più incisiva la tutela dei terzi che entrano in contatto con la società;

 trova applicazione l’ordinario termine di prescrizione decennale, anziché quello quinquen-

nale dei diritti derivanti dai rapporti sociali;

 non può essere evitata la dichiarazione di fallimento qualora ricorra lo stato d’insolvenza.

Resta fermo il regime di responsabilità proprio del tipo societario: e perciò permane la responsabili-

tà solidale e illimitata di tutti i soci nella s.n.c. ; dei soli accomandatari nella s.a.s.

25. L’INVALIDITA’ DEL CONTRATTO SOCIALE

L’invalidità del contratto sociale non è disciplinata da norme speciali: ciò crea delicati problemi,

poiché il ricorso alle norme comuni in materia di contratti non sempre offre soluzioni idonee a tute-

lare adeguatamente i diversi interessi coinvolti. Basti pensare che dall’invalidità del contratto socia-

le dovrebbero derivare la liberazione dei soci dall’obbligo di conferimenti ed il diritto alla restitu-

zione di quanto già corrisposto alla società, nonché la caducazione degli atti compiuti. Ad evitare

tali conseguenze, non va esclusa a priori la possibilità di far capo alla disciplina delle invalidità det-

tata per i tipi societari più evoluti, relativamente alle norme che appaiono suscettibili di applicazione

analogica o che rappresentano l’espressione di principi ordinatori dell’intero diritto societario, rela-

tive in particolare agli effetti dell’invalidità, mentre rispetto alle cause di invalidità si rende inevita-

bile l’applicazione delle regole comuni in materia di nullità e di annullabilità del contratto. In ordine

agli effetti l’esigenza di non travolgere l’affidamento creato da una società induce a distinguere a se-

conda che l’attività sociale non sia ancora iniziata oppure abbia già avuto inizio. Se l’attività non è

iniziata si applica integralmente il diritto comune dei contratti, e pertanto i soci sono liberati dall'-

obbligo di conferimento ed hanno diritto alla restituzione degli apporti già effettuati. Nell’altro caso,

secondo l’orientamento prevalente ai rapporti con i terzi l’accertamento dell’invalidità vale per il fu-

turo e produce gli effetti propri di una causa di scioglimento.

Deve ritenersi pacifica la possibilità di convalidare un contratto sociale annullabile in applicazione

dell’art. 1444. Problema delicato è se sia possibile la convalida del negozio nullo in assenza di un ri-

chiamo espresso all’art. 2332.

L’invalidità, oltre che colpire l’intero contratto, può riguardare soltanto la partecipazione di un de-

terminato socio o singole clausole del contratto.

I riflessi sull’intero contratto sociale delle cause d’invalidità relative alla singola partecipazione

sono disciplinati dalle regole in tema di contratti plurilaterali, in base alle quali la nullità o l'annulla-

20

bilità della singola partecipazione comporta l’invalidità dell’intero contratto solo se essa è da repu-

tarsi essenziale. In ipotesi di vizio attinente alla posizione di un singolo socio, la sua partecipazione

all’attività sociale non è senza conseguenze: gli si riconosce unicamente il diritto alla liquidazione

della quota e non alla restituzione del conferimento. Se l’invalidità deriva da vizio del consenso, si

ritiene che egli perda la stessa legittimazione a far valere l’annullabilità della partecipazione, in

applicazione dell’art. 1444.

La nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto solo quando i soci non avrebbe-

ro concluso il contratto in assenza della clausola invalida.

26. SOCIETA’ OCCULTA , SOCIETA’ APPARENTE

Si è soliti ravvisare una società occulta nell’ipotesi in cui l’esistenza del rapporto sociale non venga

tuttavia manifestato all’esterno. Nei rapporti con i terzi quindi opera un soggetto che agisce in nome

proprio e per conto della società, anziché in nome e per conto della società. Si parla invece di socio

occulto di società palese allorché resti segreta soltanto la partecipazione di un singolo socio e non

l’esistenza della società.

La nozione di società occulta è stata elaborata al fine di estendere la procedura del fallimento anche

a soggetti diversi da colui in nome del quale viene esercitata l’impresa, argomentando dall’art. 147

l. fall. , che estende il fallimento della società illimitatamente responsabili.

La giurisprudenza riconosce alla società occulta pienezza di effetti, sia nei rapporti tra soci che nei

rapporti con i terzi, e le imputa la qualità di imprenditore e la responsabilità per le obbligazioni as-

sunte nel suo interesse. Se l’attività esercitata ha natura commerciale e si verifica lo stato d'insol-

venza, la conseguenza è la dichiarazione del fallimento della società occulta e dei suoi soci illimita-

tamente responsabili.

Il medesimo atteggiamento di favore nei confronti dei creditori dell’impresa ispira la figura della

società apparente.

Il fenomeno è perfettamente speculare a quello della società occulta: vi è la spendita del nome so-

ciale ma non il contratto. Ne consegue la responsabilità verso i terzi di una società, in effetti mai esi-

stita e di coloro che apparentemente ne fanno parte: nel caso in cui l’attività della società apparente

abbia natura commerciale, il risultato è la dichiarazione del fallimento della “società” e dei suoi

“soci” illimitatamente responsabili in via di estensione.

27. LE MODIFICAZIONI DEL CONTRATTO SOCIALE

Costituiscono modificazioni del contratto sociale:

 modificazioni soggettive, ossia i mutamenti nella composizione della compagine sociale;

 modificazioni oggettive ossia i mutamenti relativi al contenuto del contratto.

Fra le modifiche soggettive rientrano anche quelle consistenti nello scioglimento del singolo rappor-

to sociale.

In via di principio, per modificare il contratto sociale la legge richiede il consenso unanime dei soci

art. 2252. Per talune modificazioni è tuttavia la stessa legge a ritenere sufficiente il consenso della

maggioranza dei soci.

In particolare la legge prevede il principio maggioritario per l’esclusione del socio art. 2286;per il

trasferimento della quota del socio accomandante di s.a.s. art. 2322; per la revoca degli amministra-

tori di s.a.s. nominati nel contratto sociale e per le decisioni di trasformazione, fusione e scissione.

Le modificazioni del contratto vengono assunte secondo le medesime modalità previste per tutte le

altre decisioni dei soci, anche per ciò che concerne la mancata applicabilità del metodo collegiale.

Per quanto riguarda la forma, si applica anche ad esse il principio della libertà di forma di cui si è

detto a proposito della conclusione del contratto art. 2251, il che consente di ammettere modifica-

zioni tacite o per comportamenti concludenti. 21

In ordine alla pubblicità, le modificazioni del contratto sociale della s.n.c. e della s.a.s devono essere

iscritte nel registro delle imprese entro trenta giorni, a cura degli amministratori (art. 2300).

In alcuni casi la pubblicità assume una rilevanza ulteriore e diversa:

 la riduzione del capitale sociale di s.n.c. e s.a.s., mediante il rimborso dei conferimenti ai

soci o mediante la loro liberazione dall’obbligo di eseguirli, può essere eseguita solo dopo

tre mesi dall’iscrizione, sempre che entro tale termine nessun creditore sociale anteriore si

sia opposto;

 in caso di proroga espressa della durata di s.n.c. e di s.a.s., il termine per l’opposizione dei

creditori particolari dei soci decorre dall’iscrizione;

 nei casi di trasformazione, fusione e scissione di tutte le società personali, gli effetti delle de-

cisioni dei soci sono regolati dalle norme comuni a tutte le società.

28. LE VICENDE DELLA PARTECIPAZIONE ED I TRASFERIMENTI INTER VIVOS

Un mutamento della compagine sociale può verificarsi:

 in caso di ingresso di altri soci in virtù di un aumento del capitale sociale;

 per il trasferimento della partecipazione per atto tra vivi o per causa di morte;

 in ipotesi di estinzione della singola partecipazione a causa della morte, del recesso o dell'e-

sclusione di un socio.

Le società di persone sono di regola costituite fra soggetti legati da vincoli di fiducia la quale a sua

volta sta alla base della regola della intrasferibilità della partecipazione per atto tra vivi, se non con

il consenso unanime dei soci. Tale principio come per le modificazioni oggettive del contratto so-

ciale è frutto di norme dispositive e non imperative. È tuttavia preclusa la possibilità di incorporare

le partecipazioni in titoli di credito.

Il fenomeno della circolazione della partecipazione involge due distinti profili: il negozio di trasferi-

mento e la modificazione del contratto sociale che da esso scaturisce. Tale consenso può formarsi

con modalità diverse e può anche essere dato in via preventiva mediante apposita clausola del con-

tratto sociale che sancisca la libera trasferibilità. Le modalità attraverso le quali tale modifica viene

attuata evocano la vicenda della cessione della posizione contrattuale la cui efficacia è subordinata

al consenso del contraente ceduto.

29. SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE DELLA SINGOLA PARTECIPAZIONE

Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un singolo socio può aver luogo per effetto di

morte, recesso o esclusione, e determina la liquidazione della partecipazione a favore del socio rece-

duto o escluso, ovvero degli eredi.

Il socio uscente, o i suoi eredi hanno il diritto ad ottener soltanto una somma di denaro che rappre-

senti il valore della partecipazione (art. 2289): costoro non possono pertanto pretendere la restitu-

zione dei beni in natura a suo tempo conferiti in proprietà o in godimento.

La determinazione della somma da versare richiede una complessa valutazione diretta a stabilire il

valore reale attuale della partecipazione sulla base di una situazione patrimoniale riferita al giorno in

cui si verifica lo scioglimento, dalla quale deve risultare il valore di tutte le utilità economicamente

valutabili anche non iscritte o non iscrivibili in bilancio.

Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente a una partecipazione non provoca di per sé lo

scioglimento del contratto sociale, a meno che tale partecipazione non sia da considerarsi essenziale

(art. 1459). Se tuttavia vi è un unico socio rimasto, è necessario ricostituire la pluralità della compa-

gine sociale entro sei mesi, pena lo scioglimento della società.

Nella s.a.s. analoga conseguenza si verifica anche allorché venga meno la totalità degli accomanda-

tari o degli accomandanti. Nella particolare ipotesi in cui a venir meno sia la categoria dei soci acco-

mandatari gli accomandanti devono procedere alla nomina di un amministratore provvisorio anche

22

non socio, con poteri limitati agli atti di ordinaria amministrazione e senz assunzione della veste di

accomandatario (art. 2323).

30. MORTE DEL SOCIO

La morte del socio determina lo scioglimento della partecipazione, che dovrà dunque essere liquida-

ta ai suoi successori, nel termine di sei mesi. I soci superstiti, possono tuttavia decidere all'unanimi-

tà:  lo scioglimento anticipato della società;

 continuazione dell’attività con gli eredi.

Problemi particolari sorgono in caso di pluralità di eredi, qualora soltanto alcuni fra questi siano di-

sposti a subentrare nel rapporto sociale. Soluzione preferibile è che la continuazione possa avvenire

limitatamente ad uno o più fra i coeredi, con il conseguente obbligo di liquidare parzialmente la par-

tecipazione ai non consenzienti. Nell’ipotesi di continuazione con più coeredi è inoltre controverso

se debba precedersi alla divisione della partecipazione fra questi ovvero se la partecipazione resti in-

divisa e si debba nominare un rappresentante comune. Diversi sono gli effetti della morte del socio

accomandante. I suoi successori divengono pertanto automaticamente soci in virtù della devoluzio-

ne successoria senza necessità di alcun apposito consenso.

Il regime legale sin qui illustrato può naturalmente essere derogato da espresse previsioni del con-

tratto sociale, le quali possono avere il contenuto più vario, tanto rendendo trasmissibile la parteci-

pazione in s.s. e s.n.c. , quanto disponendo l’intrasferibilità mortis causa di quella dell'accomandan-

te.

Altre clausole sono volte a modificare le facoltà di scelta dei soci superstiti e degli eredi del socio

defunto. Tra di esse rientrano le c.d. clausole di consolidazione e le c.d. clausole di continuazione.

Tali ultime clausole sono poi classificabili in :

 facoltative

 obbligatorie

 automatiche o di successione

le clausole di continuazione automatica sollevano dubbi vuoi in riferimento al divieto di parti suc-

cessori art. 458, vuoi con riguardo all’assunzione della posizione di socio illimitatamente responsa-

bile da parte dell’erede.

31. RECESSO ED ESCLUSIONE

Il diritto di recesso è il diritto potestativo di sciogliere unilateralmente la singola partecipazione so-

ciale, in forza della manifestazione di volontà dello stesso socio.

Le cause che legittimano l’esercizio di tale diritto sono diversamente disciplinate:

 se la società è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di un socio, il socio può re-

cedere senza necessità di motivazione alcuna (art. 2285);

 in ogni caso il socio può recedere in presenza di una giusta causa;

 inoltre, il socio non consenziente può recedere in caso di trasformazione, fusione o scissio-

ne.

Il diritto di recesso viene esercitato mediante una comunicazione agli altri soci, di natura recettizia,

per la quale la legge non prevede alcun requisito di forma.

La legge consente ai soci di decidere se determinati fatti possano compromettere il raggiungimento

dello scopo sociale. Si parla in tal caso di esclusione volontaria. Non sono invece applicabili i rime-

di tipici dei contratti a prestazioni corrispettive.

Le cause di esclusione volontaria sono classificabili in tre gruppi:

 gravi inadempienze degli obblighi derivati dalla legge o dal contratto sociale, ossia inadem-

pimenti idonei a pregiudicare il perseguimento del fine sociale; 23

 mutamenti dello stato personale, vale a dire l’interdizione, l’inabilitazione o la condanna che

comporti quale pena accessoria l’interdizione dai pubblici uffici anche solo temporanea;

 sopravvenuta impossibilità del conferimento, e così in ipotesi di sopravvenuta inidoneità del

socio d’opera ad eseguire la prestazione promessa.

Nel caso di società con più di due soci l’esclusione è decisa a maggioranza computata per teste. La

decisione deve essere motivata e comunicata al socio escluso, il quale può fare opposizione davanti

al tribunale nel termine di trenta giorni; decorso tale termine tale termine la decisione è efficace no-

nostante l’opposizione, a meno che l’opponente abbia ottenuto la sospensione. Se la società è for-

mata da due soli soci l’esclusione di uno di essi è pronunciata dal tribunale con sentenza, su richie-

sta dell’altro (art. 2287).

Quando insorgono dissidi interni, non è infrequente che al recesso esercitato da un socio segua in ra-

pida successione la deliberazione che lo esclude o viceversa: in tal caso prevale la manifestazione di

volontà che per prima sia divenuta efficace.

Accanto alle ipotesi di esclusione volontaria, la legge prevede due casi c.d. esclusione di diritto, in-

dipendenti dalla volontà degli altri soci, e precisamente:

 la dichiarazione di fallimento del socio

 l’avvenuta liquidazione della quota su richiesta del creditore particolare e del socio.

32. SCIOGLIMENTO, LIQUIDAZIONE ED ESTINZIONE DELLA SOCIETA’

Le cause di scioglimento comuni a tutte le società di persone sono:

 decorso del termine stabilito nel contratto sociale;

 conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;

 la volontà dei soci;

 la sopravvenuta mancanza della pluralità dei soci;

 le ulteriori cause previste dal contratto sociale (art. 2272).

Le società con oggetto commerciale si sciolgono anche per effetto della dichiarazione di fallimento

(art. 2308). Inoltre la s.a.s. si scioglie per il venir meno di una delle due categorie dei soci, sempre

che non sia ricostituita in sei mesi. Al verificarsi di una causa di scioglimento si apre la liquidazione

della società: permane la società, ma la sua attività non è più volta alla produzione di utili, bensì alla

conservazione del patrimonio.

La stessa disciplina dei rapporti con i soci ed i terzi subisce alcune modificazioni rilevanti:

 i creditori particolari non possono più esigere la liquidazione separata della quota del socio

loro debitore ;

 nei casi di scioglimento della singola partecipazione il socio o i suoi eredi non possono più

pretendere la liquidazione della quota;

 sorge il diritto dei soci alla quota di liquidazione fermi restando l’obbligo di conferimento e

la responsabilità personale illimitata fino al pagamento integrale dei debiti sociali.

In attesa che vengano prese le decisioni relative alla liquidazione, al verificarsi di una causa di scio-

glimento sorgono alcuni divieti e obblighi in capo agli amministratori. Costoro infatti:

 devono provvedere all’iscrizione nel registro delle imprese dell’intervenuta causa di sciogli-

mento e della nomina dei liquidatori;

 restano in carica finché non sono presi i provvedimenti per la liquidazione, ma possono

compiere soltanto gli atti urgenti;

 in caso di nomina dei liquidatori, devono consegnare loro i beni e i documenti sociali, pre-

sentare loro il rendiconto relativo al periodo successivo all’ultimo bilancio e collaborare alla

redazione dell’inventario (art. 2277).

Mentre la liquidazione di società di forma commerciale deve avvenire nel rispetto del procedimento

disciplinato dalla legge ed essere svolta dai liquidatori (art. 2309), al contrario la nomina di costoro

non è necessaria per la s.s. , potendo i soci stabilire un diverso modo di liquidare la società. 24

I liquidatori sono nominati dai soci all’unanimità, o in caso di disaccordo, dal presidente del tribu-

nale (art. 2275). In ogni caso, i liquidatori sono revocabili per volontà di tutti i soci e dal tribunale,

su domanda di uno o più soci.

I liquidatori devono preliminarmente accertare il complesso dei rapporti che fanno capo alla società

attraverso la redazione dell’inventario (art. 2277); quindi devono procedere a convertire in danaro il

suo attivo e utilizzare il ricavato per pagare i creditori. La legge attribuisce ai liquidatori tutti i poteri

a tal fine necessari, anche in giudizio; in particolare, possono vendere anche in blocco i beni sociali,

o addivenire a transazioni o compromessi, a meno che i soci non abbiano disposto diversamente.

Devono restituire altresì ai soci i beni conferiti in godimento, nello stato in cui si trovano, e sempre

che ciò sia possibile.

In caso di insufficiente disponibilità di cassa, i liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti resi-

dui ancora dovuti, e occorrendo le ulteriori somme necessarie nei limiti della rispettiva responsabili-

tà ed in proporzione alla partecipazione alle perdite. Se la liquidazione dura oltre un anno i liquida-

tori sono tenuti al rendiconto periodico della gestione.

Ai liquidatori è fatto espresso divieto di intraprendere nuove operazioni: essi possono tuttavia porta-

re a termine gli affari in corso.

Una volta pagati i debiti sociali, i liquidatori possono procedere al rimborso dei conferimenti di ca-

pitale ed alla distribuzione dell’eventuale eccedenza in proporzione alla partecipazione agli utili di

ciascun socio. I soci possono convenire che la ripartizione dei beni sia fatta in natura, in tal caso tro-

vando applicazione le disposizioni sulla divisione delle cose comuni (art. 2283).

La fase finale della liquidazione di società semplice non è disciplinata. Per le s.n.c. e s.a.s. si preve-

de la redazione del bilancio finale e del piano di riparto, da comunicare a mezzo raccomandata ai

soci, i quali possono impugnarli nel termine di due mesi dalla comunicazione; la mancata impugna-

zione vale approvazione e libera i liquidatori da responsabilità verso i soci.

Per le s.n.c. e s.a.s. regolari (art. 2312), a seguito dell’approvazione del bilancio finale, il liquidatore

deve presentare la richiesta di cancellazione della società dal registro delle imprese.

La cancellazione rappresenta un presupposto necessario per l’estinzione della società, purché con

esso concorra l’eliminazione di tutti i rapporti giuridici.

Il d. p. r. 247/2004 consente all’ufficio del registro di avviare la procedura di cancellazione ed estin-

zione delle società di persone in presenza di alcuni presupposti sintomatici di uno stato di inoperati-

vità della società, quali:

 l’irreperibilità presso la sede legale;

 il mancato compimento di atti di gestione per tre anni consecutivi;

 la mancanza del codice fiscale;

 la mancata ricostruzione della pluralità dei soci nel termine di sei mesi

33. IL PATRIMONIO SOCIALE E LE SUE FUNZIONI

Al patrimonio sociale si ricollegano essenzialmente due funzioni: la funzione di garanzia e quella

produttiva.

Nell’ambito della funzione di garanzia si intende alludere al complesso dell’entità che rappresenta-

no l’oggetto di posizioni soggettive attive destinate a garantire l’adempimento dei debiti, inteso in

tale accezione, il patrimonio comprende dunque esclusivamente le entità espropriabili.

Disponendo che “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni pre-

senti e futuri”, l’art. 2740 finisce per instaurare uno stretto collegamento tra i beni acquistati da un

soggetto e le obbligazioni assunte dal medesimo.

Questo principio generale si applica alle società, in quanto tutte costituiscono autonomi soggetti di

diritto, distinti dai loro soci: tutte le obbligazioni assunte dalla società sono dunque garantite dall'in-

tero patrimonio sociale e da esso soltanto.

Possiamo notare come in taluni casi le obbligazioni sociali risultano garantite oltre che dal patrimo-

nio sociale, anche da quello di determinati soci: i quali sono detti soci illimitatamente responsabili.

25

Tale eventualità si riscontra con maggior frequenza nelle società di persone, ma talora ricorre altresì

nelle società di capitali.

Per queste ultime, i soci di regola non rispondono delle obbligazioni sociali: la responsabilità illimi-

tata del socio di società di capitali è prevista in ipotesi eccezionali: da un lato nei confronti del socio

unico e dall’altro nei confronti dei soci accomandatari di s.a.p.a..

Se nelle ipotesi appena esaminate l’intero patrimonio sociale continua a svolgere una funzione di

garanzia in ordine a tutte le obbligazioni sociali, in altri casi, invece, la legge consente di destinare

una parte del patrimonio alla garanzia, in via esclusiva, di determinare obbligazioni sociali, riser-

vando la restante parte del patrimonio alla garanzia, in via parimenti esclusiva, di tutte le altre obbli-

gazioni.

Si può assistere ad una completa separazione, che opera sia sul versante del patrimonio, sia su quel-

lo delle obbligazioni dalla quale discende il venir meno dell’unitarietà che in via generale la caratte-

rizza: e, con essa della stessa unitarietà delle attività della società. È vero infatti che l'individuazio-

ne di diverse masse patrimoniali comporta una riduzione quantitativa dei beni che garantiscono le

singole classi di obbligazioni ma con una parte di esso soltanto: è altrettanto vero che a tale riduzio-

ne corrisponde una maggiore intensità della garanzia apprestata da ciascuna massa patrimoniale.

Si allude alla possibilità di isolare un determinato complesso di beni, quello cioè destinato ad un

singolo affare e che la legge indica come patrimonio destinato (art. 2447 bis), il quale, a determinate

condizioni, svolge la funzione di garanzia rispetto non già a tutte le obbligazioni sociali, ma esclusi-

vamente alle obbligazioni contrattuali assunte in relazione all’affare in questione.

Analoga forma di separazione è prevista poi, sempre riguardo a tale tipo di società, limitatamente ai

proventi ricavati da uno specifico affare, i quali garantiscono, in via esclusiva, i debiti aventi ad og-

getto il rimborso del finanziamento ad esso destinato ( art. 2447 bis): tali proventi sono in realtà de-

stinati in via esclusiva al pagamento del rimborso. In questo caso, la separazione opera dunque già

in relazione al momento, fisiologico, dell’adempimento.

Oltre alla funzione di garanzia, il patrimonio sociale svolge altresì una funzione produttiva: esso

rappresenta, infatti, l’oggetto di una gestione tendente ad aumentarne il valore.

Ai soci è destinato il valore netto complessivo del patrimonio sociale, vale a dire l’intero patrimonio

netto, e sempre che, si tratti di un valore positivo: in caso contrario non vi sarà alcunché da destinare

ai soci.

34. I RISULTATI DELLA GESTIONE SOCIALE: L’ESERCIZIO SOCIALE

Il patrimonio netto risulta essenziale per individuare il risultato della gestione: tale risultato è rap-

presentato dalla differenza tra l’ammontare iniziale e finale del patrimonio netto.

Al riguardo, si possono dare tre possibilità: se il primo, vale a dire il valore “finale”, risulterà mag-

giore di quello “iniziale”, si sarà ottenuto un risultato positivo. In caso contrario, si sarà in presenza

di un risultato negativo. Qualora il patrimonio presenti un valore netto pari a quello apportato dai

soci, si avrà una situazione di pareggio.

Dal risultato finale devono poi distinguersi i risultati dei singoli esercizi. L’eventuale risultato posi-

tivo di esercizio, proprio in quanto logicamente provvisorio, non dovrebbe poter essere definitiva-

mente diviso tra i soci: i quali allora sarebbero tenuti ad attendere il termine della gestione sociale.

Al contrario la legge non solo permette ai soci di addivenire alla distribuzione degli eventuali gua-

dagni parziali, che, ancorché logicamente ed economicamente provvisori sono considerati da un

punto di vista giuridico, come definitivamente spettanti ai soci. Ma giunge ad imporre la suddivisio-

ne della gestione sociale in una pluralità di esercizi sociali, la cui durata è normalmente annuale e

che i soci possano in via di principio al più ridurre, non anche aumentare.

I risultati dei diversi esercizi possono ovviamente risultare di segno tra loro diverso. A fronte di tale

situazione si prevede che al termine di ciascun esercizio, l’utile possa essere diviso tra i soci solo

per quella parte che eccede l’ammontare delle eventuali perdite sofferte negli esercizi precedenti:

parte che viene solitamente denominata utile netto. 26

Per individuare gli utili che i soci possono dividersi al termine di ciascun esercizio si deve aver ri-

guardo al risultato complessivo dell’intera gestione svolta fino a quel momento, ossia al risultato di

bilancio, il quale rappresenta appunto l’esito della somma algebrica tra il risultato dell’ultimo eser-

cizio e quello portato a nuovo dagli esercizi precedenti, e si indica in termini di utile e, rispettiva-

mente, di perdita di bilancio.

35. LA DISCIPLINA DEL PATRIMONIO NETTO: CARATTERI GENERALI

Si è detto che ai soci spetta l’intero patrimonio netto: costoro rappresentano i destinatari finali del

corrispondente valore. Tale circostanza assume rilevanza sia:

 all’esito della gestione;

 nel corso del suo svolgimento.

Al termine della gestione ai soci deve essere corrisposto l’intero valore del patrimonio netto: la leg-

ge infatti prevede che l’attivo che residua dopo l’estinzione dei debiti sociali deve essere destinato

integralmente ai soci.

Tale valore si presta poi ad essere idealmente scomposto in due parti:

 quella corrispondente alla ricchezza apportata dai soci stessi in società che dovrà essere loro

innanzitutto rimborsata;

 quella corrispondente all’aumento di tale ricchezza.

Fino a quando dura la gestione i soci non possono appropriarsi indiscriminatamente del relativo va-

lore.

La disciplina del patrimonio netto si riferisce a una determinata quantità di valori e in particolare a

quello corrispondente all’entità che il patrimonio netto presenta al termine di ciascun esercizio, così

come risultante dal relativo bilancio.

Le diverse regole che costituiscono la disciplina del patrimonio netto risultano tra loro collegate in

ordine gerarchico.

36. IL CAPITALE SOCIALE

La prima regola che viene in considerazione nell’ambito della disciplina del patrimonio netto di tut-

te le società è quella del capitale (nominale). Ad essa è sottoposto il patrimonio netto fino a concor-

renza del valore complessivo assegnato dai soci agli apporti che costoro effettuano o promettono di

effettuare a titolo di conferimento.

La determinazione dell’entità originaria del capitale nominale è rimessa dunque alla decisione dei

soci, che devono anzi indicare il relativo ammontare nell’atto costitutivo della società: l’entità del

capitale rappresenta infatti un elemento dell’atto costitutivo.

Tale entità corrisponde all’ammontare del valore complessivo assegnato ai conferimenti che i soci

promettono di effettuare. La legge, dopo aver disposto che i conferimenti devono presentare un va-

lore effettivo almeno pari a quello assegnato loro dai soci, vale a dire al capitale nominale, si limita,

a fissare, un limite minimo a tale valore, il c.d. capitale minimo, pari 120.000 € per quanto riguarda

le s.p.a. art. 2327 mentre pari a 10.000 € per le s.r.l. art. 2463. La disciplina del capitale è diretta a

regolare stabilmente il valore che il patrimonio netto di volta in volta presenta al termine dei diversi

esercizi, e dunque non solo il suo valore attuale, ma anche quello che esso presenterà in futuro.

Il contenuto della regola del capitale si risolve nel divieto per gli amministratori di distribuire tra i

soci la parte del patrimonio netto che attualmente corrisponde al capitale nominale. I soci possono

tuttavia modificare l’entità del capitale nominale medesimo: la regola del capitale sociale pur essen-

do rigidamente inderogabile, quanto al contenuto, risulta invece disponibile da parte dei soci, nei li-

miti che si avrà modo di mettere in luce, quanto all’ambito di applicazione.

37. LE MODIFICAZIONI DEL CAPITALE 27

I soci possono variare, attraverso una modificazione dell’atto costitutivo, l’entità originaria del capi-

tale nominale.

L’aumento del capitale consegue all’aumento dei conferimenti.

Questa operazione, che si suole indicare in termini di aumento di capitale mediante nuovi conferi-

menti (artt. 2438, 2481 e 2481 bis), ovvero di aumento a pagamento comporta l’aumento del valore

delle attività, e dunque dell’ammontare complessivo del patrimonio netto.

La legge prevede poi, agli artt. 2442 e 2481-ter, una diversa modalità di aumento del capitale, detta

aumento di capitale mediante imputazione di riserve, ovvero anche aumento gratuito attraverso la

quale ci si limita ad assoggettare alla disciplina del capitale una parte del valore attuale del patrimo-

nio netto che, prima dell’aumento, risultava sottoposta ad una disciplina diversa ed in particolare a

quelle delle c.d. riserve disponibili.

Il capitale nominale può del resto essere ridotto dai soci.

Nel caso in cui l’entità del patrimonio netto risulti inferiore a quella del capitale nominale, la ridu-

zione del capitale nominale per una misura pari alla perdita complessiva si risolve in un mero alli-

neamento del valore del capitale nominale a quello del patrimonio netto attuale esistente.

Tale operazione, denominata riduzione del capitale per perdite, non incide sull’ammontare comples-

sivo del patrimonio netto ma comporta una sorta di consolidamento del risultato negativo.

Da ciò a sua volta consegue per un verso che ai soci non dovranno più essere restituiti i valori corri-

spondenti alla parte di capitale ridotta, per altro verso che, al termine di ciascun esercizio successi-

vo, ogni eventuale incremento del patrimonio netto non dovrà più essere destinato, in primo luogo,

a reintegrare la redita pregressa ma finirà per emergere in forma di utile.

Il consolidamento dell’attuale risultato negativo favorisce la futura emersione di utili, vale a dire il

consolidamento del futuro risultato positivo.

Fino a quando la misura della riduzione del capitale nominale non superi quella della perdita, essa

non comporta dunque alcuna diminuzione del patrimonio netto. Nell’ipotesi in cui il capitale nomi-

nale venga ridotto in assenza di perdite o comunque in misura superiore a quella della perdita, a tale

riduzione consegue necessariamente lo svincolo dalla disciplina del capitale di una parte del patri-

monio netto.

L’operazione assume i connotati diversi a seconda che la parte di patrimonio netto sottratta alla di-

sciplina del capitale sia:

 distribuita tra i soci, a titolo di restituzione dei conferimenti;

 sottoposta alla disciplina della riserva.

Nella prima ipotesi la riduzione del capitale comporta la diminuzione attuale dell’entità complessiva

del patrimonio netto, e si configura in termini logicamente inversi rispetto all’aumento del capitale

mediante nuovi conferimenti.

Nella seconda ipotesi l’entità complessiva del patrimonio netto resterà attualmente invariata, e l'o-

perazione assumerà un significato logicamente inverso all’altra forma di aumento di capitale, quella

mediante imputazione di riserve a capitale: in tal caso l’operazione conduce tuttavia alla sua dimi-

nuzione potenziale, dal momento che, una volta sottoposti tali valori a riserva, i soci potranno in

ogni momento deciderne la distribuzione.

In altre ipotesi la riduzione del capitale nominale consegue all’annullamento della partecipazione di

uno o più singoli soci: e ciò che accade, relativamente alla disciplina delle società di capitali, nel

caso:

 di mora;

 di recesso del socio;

 si acquisto di azioni proprie;

 di sopravvalutazione dei conferimenti in natura.

38. RISERVA LEGALE, STATUTARIA, FACOLTATIVA 28

Nelle società di persone l’unica parte del valore del patrimonio netto che non può essere distribuita

tra i soci e quella corrispondente all’entità del capitale nominale: il patrimonio netto di tali società è

dunque sottoposto a due sole discipline, quella del capitale e quella degli utili. Nelle società di capi-

tali non tutta la parte del patrimonio netto che eccede la misura del capitale può essere distribuita tra

i soci in forma di utile. Sono infatti previste diverse discipline denominate riserve.

La prima a venire in considerazione è la riserva legale: attraverso tale disciplina, la legge, esclude la

distribuibilità di una quota degli utili netti. Si prevede che sia accantonata almeno la ventesima parte

degli utili netti di ciascun esercizio, fino a quando l’ammontare complessivo del valore accantonato

non risulti pari ad un quinto del capitale sociale.

I soci possono prevedere nello statuto ulteriori riserva precisandone l’ambito di applicazione. Si

tratta delle riserve statutarie, le quali, comportano anche esse l’indistribuibilità di una parte degli

utili netti.

L’ambito di applicazione della disciplina delle riserve statutarie risulta disponibile da parte dei soci:

costoro, infatti, attraverso una modificazione dello statuto, possono ridurre o ampliare tale ambito di

applicazione.

Per indicare gli utili che non sono stati distribuiti ma sono stati accantonati si parla poi di riserva fa-

coltativa: espressione che in realtà indica soltanto i valori distribuibili tra i soci in forma di utili e

dunque sottoposti alla relativa disciplina ma relativi non già all’esercizio in corso, ma a quelli pre-

cedenti.

39 RISERVA DA SOPRAPREZZO, DA RIVALUTAZIONE E PER AZIONI PROPRIE IN

PORTAFOGLIO

Ulteriori vincoli alla distribuzione del patrimonio netto sono poi previsti alla luce di vicende parti-

colari, quali il versamento di un sopraprezzo, la rivalutazioni di alcuni elementi patrimoniali, l'ac-

quisto di azioni proprie: sotto questo profilo si distinguono la riserva da soprapprezzo, da rivaluta-

zione, e per azioni proprie in portafoglio.

La previsione della disciplina della riserva da soprapprezzo è diretta ad impedire la libera distribu-

zione tra i soci della parte corrispondente del patrimonio netto: la quale non rappresenta un guada-

gno ottenuto nel corso della gestione produttiva, ma deriva da apporti dei soci analoghi ai conferi-

menti, seppure effettuati a diverso titolo.

Parimenti indistribuibile in forma di utile risulta un’ulteriore parte del patrimonio netto. In taluni

casi, l’incremento dell’ammontare complessivo delle attività non discende da un aumento effettivo

del valore delle entità corrispondenti, ma deriva dalla loro rivalutazione monetaria.

Quando ciò accada la legge, attraverso la disciplina della riserva da rivalutazione, impedisce la di-

stribuzione tra i soci della parte di patrimonio netto emersa a seguito della rivalutazione.

La disciplina della riserva per azioni proprie in portafoglio previste per le sole s.p.a. e s.a.p.a. è volta

ad impedire la distribuzione della parte corrispondente di patrimonio netto. La necessità di una re-

gola siffatta si ricava direttamente dalla disciplina dettata dall’art. 2357, comma se infatti, come

appunto dispone tale norma, le azioni proprie non possono essere acquistate per un importo superio-

re all’ammontare degli utili e delle riserve disponibili, è chiaro che, una volta che si sia proceduto al

loro acquisto la corrispondente parte di patrimonio netto non possa essere distribuita tra i soci, ma

debba risultare soggetta ad un vincolo, quello appunto denominato come riserva per azioni proprie

in portafoglio.

40. UTILI E DIVIDENDI

Gli utili rappresentano la parte di patrimonio netto che non risulta soggetta alla disciplina del capita-

le né a quella delle riserve: la disciplina di tale porzione del patrimonio netto si differenzia profon-

damente dalle altre appena esaminate. Per un verso il suo campo di applicazione risulta potenzial-

mente illimitato: l’ammontare complessivo dei valori ad esso sottoposti dipende infatti unicamente

29

dai risultati della gestione. Per altro verso, a differenza di tutte le altre consente la ripartizione tra i

soci di tali valori in forma appunto di utile: utile che viene indicato come distribuibile.

La legge precisa che può essere diviso tra i soci soltanto l’utile:

 risultante dal bilancio d’esercizio approvato dai soci;

 sia stato conseguito realmente.

Per indicare gli utili dei quali i soci hanno disposto la distribuzione si parla di dividendi.

Nelle società di persone il diritto del singolo socio ad ottenere la sua parte di utile distribuibile sorge

fin dal momento dell’approvazione del relativo bilancio di esercizio (art. 2262), ciò che allora impe-

disce l’accantonamento di utili, e dunque la formazione delle c.d. riserve facoltative. In tali società

nemmeno esistono discipline di vincolo alla distribuzione dell’utile diverse da quella del capitale:

con l’esito che l’utile di bilancio finisce per coincidere con l’utile netto d’esercizio.

Per altro verso, l’esigenza che gli utili risultanti dal bilancio possano essere distribuiti a condizione

che siano realmente conseguiti dovrebbe comportare che gli utili che, pur risultando dal bilancio,

non sono strati realmente conseguiti, non solo non possono essere divisi tra i soci ma devono essere

restituiti alla società. Tali conseguenze subiscono invece una rilevante eccezione in materia di socie-

tà di capitali, ove, fermo restando il divieto per gli amministratori di dividere tra i soci utili non real-

mente conseguiti si esclude tuttavia che la società possa ripetere dai soci gli utili netti, da costoro ri-

scossi in buona fede.

Le società per azioni il cui bilancio è assoggettato per legge al controllo da parte di società di revi-

sione iscritte all’albo speciale, e dunque le società con azioni quotate in mercati regolamentari, pos-

sono poi prevedere nello statuto la possibilità di distribuire, nel corso dell’esercizio, acconti sui di-

videndi; tale distribuzione è ammessa a condizione che:

 dal bilancio dell’esercizio precedente non emergano perdite di esercizio;

 tale bilancio sia stato approvato;

 su di esso la società di revisione abbia rilasciato un giudizio positivo.

La distribuzione è decisa dagli amministratori sulla base di un prospetto contabile e di una relazione

dalla quale risulti che la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società consente la

distribuzione.

41. LE SCRITTURE CONTABILI

Qualsiasi gestione produttiva implica l’esigenza di rilevare e di documentare i suoi risultati. Si tratta

di un’esigenza che risponde ad un interesse essenzialmente informativo, funzionale cioè:

 alla conoscenza dell’esito della gestione;

 alla conservazione e alla trasmissione di tale conoscenza.

Esigenze di questo tipo ricorrono innanzitutto quando l’attività è svolta nell’interesse altrui.

Analoghe esigenze si pongono nel caso in cui l’attività di gestione produttiva finisca in quanto tale

per coinvolgere, anche se solo indirettamente, gli interessi, di una serie indeterminata di soggetti:

l’ordinamento ravvisa una situazione siffatta qualora l’attività produttiva si caratterizzi in termini di

impresa commerciale.

L’imprenditore commerciale è infatti tenuto a redigere e a conservare per 10 anni una serie di docu-

menti, denominati scritture contabili, tra i quali si segnalano i libro giornali(art. 2216) ed il libro de-

gli inventari (art. 2217).

Ciascun inventario:

 deve contenere l’indicazione e la valutazione, effettuata in base ai criteri stabiliti per il bilan-

cio delle s.p.a. ;

 si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite.

42. LA DOCUMENTAZIONE DELLA GESTIONE SOCIALE 30

Tutte le società di forma commerciale, sono tenute agli obblighi di redazione e di conservazione

delle scritture contabili imposti all’imprenditore commerciale. Quanto in particolare alle società di

capitali, la legge detta poi un’articolata disciplina volta:

 ad arricchire la documentazione della gestione, disponendo che il bilancio d’esercizio di

queste società risulta costituito, oltre che dallo stato patrimoniale e dal conto economico, al-

tresì dalla nota integrativa, e dalla relazione sulla gestione;

 a regolare in dettaglio la formazione ed il contenuto dei documenti che compongono il bilan-

cio;

 a prevedere un ulteriore adempimento diretto a realizzare più compiutamente le istanze in-

formative dei terzi, vale a dire la pubblicazione del bilancio.

La legge prevede inoltre la tenuta da parte delle società di capitali di determinati libri sociali. Si

tratta per le società per azioni, dei libri delle adunanze e delle deliberazioni, per le società a respon-

sabilità limitata, dei libri delle decisioni dei soci.

Altri invece contengono l’indicazione delle generalità di determinati soggetti che partecipano al fun-

zionamento collettivo della società, e dell’entità della loro partecipazione: si prevede così il libro dei

soci nonché limitatamente alle società per azioni il libro delle obbligazioni e quello degli strumenti

finanziari di partecipazione all’affare cui è stato destinato un patrimonio costituito ai sensi dell’art.

2447- bis.

Le utilità comprese nel patrimonio sociale risultano talora impiegate in una pluralità di gestioni pro-

duttive.

Si allude per un verso ai casi, previsti per le s.p.a. :

 emissione di azioni correlate ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore;

 destinazione esclusiva di parte del patrimonio sociale di un o più specifici affari;

 finanziamento destinato ad uno specifico affare.

Per altro verso, ci si riferisce alle ipotesi di società di capitali che controllino un’impresa esercitata

da un soggetto diverso ovvero che siano controllate da enti pubblici economici, società cooperative

e mutue assicuratrici. In presenza di tali situazioni, la legge, a fini esclusivamente informativi è se-

gnatamente al fine di permettere una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimo-

niale e finanziaria e del risultato economico non solo delle singole entità, ma dell’intero complesso

costituito dalla controllante e dalle controllate, prescrive la redazione da parte dell’ente che esercita

il controllo del bilancio consolidato di gruppo.

La redazione di un bilancio consolidato di gruppo risulta obbligatorio a condizione che:

 si tratti di un gruppo di dimensioni consistenti;

 al di là del rapporto che intercorre tra le diverse entità, si sia in presenza di una gestione ef-

fettivamente unitaria.

Al di là della disciplina del bilancio consolidato di gruppo ciascuna società di capitali è tenuta da un

lato ad indicare nella nota integrativa l’elenco delle partecipazioni possedute in imprese collegate e

controllate; e nella relazione sulla gestione i rapporti con imprese controllate, collegate, controllanti

e con le imprese controllate da queste ultime.

43. LE FUNZIONI DEL BILANCIO DI ESERCIZIO

Se il bilancio di esercizio delle società, svolge innanzitutto una funzione informativa, le sue compo-

nenti principali, sono diretti non solo alla rilevazione ed alla documentazione del risultato di eserci-

zio ma anche alla loro disciplina. Le regole relative al risultato del singolo esercizio, si riferiscono ai

valori che risultano nel relativo bilancio, e più in particolare, dal conto economico e dallo stato pa-

trimoniale: questi ultimi svolgono dunque una funzione che può dirsi normativa o meglio organiz-

zativa. 31

La necessità dell’approvazione del bilancio assume rilevanza nei confronti di coloro, che risultano

competenti in ordine alla sua destinazione, si comprende proprio, e solo, alla luce della funzione or-

ganizzativa.

Per un verso l’esigenza di un’approvazione nemmeno si pone per quei documenti che svolgono una

funzione meramente informativa mentre per altro verso, l’approvazione del bilancio di esercizio

rappresenta il presupposto al quale la legge ricollega il potere dei soci di adottare le diverse determi-

nazioni di loro competenza in ordine al valore del patrimonio netto.

Quanto alle società di capitali, la legge prevede che il bilancio deve restare depositato in copia nella

sede della società durante i quindici giorni precedenti a quello fissato per l’approvazione da parte

dei soci. L’approvazione del bilancio rappresenta il termine ultimo nel quale risulta possibile pro-

porre impugnazione nei confronti della decisione con la quale i soci hanno approvato il bilancio del

esercizio precedente.

Limitatamente alla s.p.a. nel caso in cui sia stato adottato un sistema di amministrazione e di con-

trollo dualistico nel quale cioè tali funzioni sono esercitate da un consiglio di gestione e da un consi-

glio di sorveglianza l’approvazione del bilancio è tendenzialmente di competenza di quest’ultimo e

non dei soci.

44. I PRINCIPI DI REDAZIONE DEL BILANCIO

La duplicità di funzioni che il bilancio d’esercizio è chiamato a svolgere si rispecchia nella com-

plessità della sua disciplina.

Chiaramente riferibile alla funzione informativa appare il principio generale dettato dall’art. 2423,

secondo il quale il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero

e corretto non solo il risultato economico dell’esercizio, ma più in generale la situazione complessi-

va della società.

L’esigenza di chiarezza deve essere intesa in senso redazionale ed espositivo. Il bilancio non solo

deve contenere tutte le informazioni e i dati richiesti dalla legge, ma le voci relative devono essere

esposte separatamente e secondo un ordine determinato.

Proprio a questo fine, la legge prevede che il conto economico e lo stato patrimoniale siano redatti

in conformità degli schemi, per altro non esaustivi, contenuti negli art. 2424 e 2425.

Scemi meno complessi di conto economico e di stato patrimoniale, oltre che una nota integrativa

semplificata, i c.d. bilanci in forma abbreviata, sono previsti per le s.p.a. e per le s.r.l. di minore di-

mensione.

La legge del resto non si limita a chiedere che il bilancio rappresenti la reale situazione della socie-

tà, ma esige che la rappresenti in modo corretto: la violazione di questo precetto è sanzionata anche

penalmente, attraverso la previsione del reato di false comunicazioni sociali.

La rilevanza della funzione organizzativa si coglie essenzialmente nella disciplina delle valutazioni

di bilancio, che si risolve nella indicazione dei criteri ai quali ci si deve a tal fine attenere.

La legge dispone da un lato che la valutazione degli elementi patrimoniali deve essere condotta nel-

la prospettiva della continuazione della attività, e tenendo conto della funzione economica del sin-

golo elemento considerato.

D’altro canto, ragioni riferibili tanto alla funzione informativa quanto a quella organizzativa richie-

dono la continuità dei bilanci: esigenza, questa, che si risolve nel divieto di modificare i criteri di

valutazione da un esercizio ad un altro.

45. IL CONTO ECONOMICO

Accanto a questi principi generali la legge detta poi una dettagliata regolamentazione di ciascuno di

essi.

Il conto economico è diretto ad indicare il risultato dell’esercizio, illustrandone le cause economiche

ed in particolare i ricavi ed i costi; dalla somma algebrica di ricavi e costi emerge appunto il risulta-

to della gestione svolta nel relativo periodo di tempo. 32

Esigenze di chiarezza espositiva richiedono che i diversi fatti siano rappresentati nel conto economi-

co non già singolarmente, ma raggruppati in classi di operazioni, distinte innanzitutto a seconda dell'-

ambito economico al quale esse si riferiscono, a seconda cioè che si tratti della produzione, del com-

parto finanziario o di operazioni straordinarie.

L’art. 2425 prescrive in particolare che il conto economico sia redatto secondo un dettagliato sche-

ma c.d. scalare, nell’ambito del quale si dovranno indicare innanzitutto i ricavi della produzione,

successivamente i costi della produzione, nonché la differenza tra gli uni e gli altri; di seguito, si do-

vranno rappresentare i proventi finanziari ed inoltre il totale delle attività finanziarie. Infine, si do-

vranno rappresentare i proventi straordinari e, rispettivamente gli oneri straordinari, indicando il to-

tale delle partite straordinarie.

Sommando algebricamente i risultati dei singoli comparti e sottraendo da tale risultato le imposte

sul reddito, si avrà appunto il risultato complessivo dell’esercizio.

46. LO STATO PATRIMONIALE

Nello stato patrimoniale è rappresentato il valore complessivo del patrimonio sociale. Da esso si

evince il risultato complessivo della gestione.

Lo stato patrimoniale deve essere redatto secondo uno schema dettagliato che si presenta suddiviso

in due parti: l’attivo e il passivo.

Nell’attivo gli elementi patrimoniali devono essere rappresentati separatamente a seconda della fun-

zione che essi svolgono nell’ambito dell’attività produttiva. Si dovrà cosi distinguere, essenzialmen-

te tra le immobilizzazioni, a loro volta distinte in materiali, immateriali e finanziarie, e l’attivo cir-

colante, a sua volta distinto in disponibilità liquide, rimanenze e crediti e partecipazioni che non co-

stituiscono immobilizzazioni.

Tale distinzione finisce per assumere un preciso significato normativo: gli elementi rappresentati

nell’attivo devono essere valutati secondo criteri diversi a seconda della voce nella quale sono inse-

riti. Il principio generale per le immobilizzazioni è quello che ne impone la valutazione al prezzo di

costo o, se del caso, di produzione, il quale, nell’ipotesi di immobilizzazioni materiali ed immateria-

li, la cui utilizzazione è limitata nel tempo, deve del resto essere sistematicamente ammortizzato, in

ragione della loro residua possibilità di utilizzazione. Tuttavia, per le immobilizzazioni finanziarie è

possibile riferirsi, oltre che al valore del costo, a quello c.d. patrimonio netto.

In ordine all’attivo circolante, una pluralità di criteri di valutazione (media ponderata, lifo, fifo). I

crediti della società devono essere iscritti secondo il valore presumibile di realizzazione, mentre il

valore dell’avviamento può essere compreso nell’attivo solo se acquistato a titolo oneroso e, una

volta iscritto, deve essere ammortizzato entro cinque anni.

Nel passivo sono indicati essenzialmente i debiti della società e le voci del patrimonio netto.

I debiti che costituiscono il cosiddetto passivo reale, devono essere distinti in base all’operazione

dalla quale sono scaturiti, e secondo il loro valore nominale.

Le diverse voci del patrimonio netto che costituiscono il c.d. passivo ideale corrispondono alle di-

verse regole cui è sottoposto il patrimonio netto: vale a dire innanzitutto l’ammontare del capitale

nominale, e poi quello delle diverse riserve, i risultati, e dunque gli utili e le perdite.

47. LA NOTA INTEGRATIVA, LA RELAZIONE SULLA GESTIONE

La nota integrativa è diretta a “decodificare” i dati risultanti dal conto economico e dallo stato patri-

moniale, e dunque essenzialmente a specificare la composizione di talune voci del bilancio; essa

contiene informazioni relative non già alla gestione, quanto piuttosto alla sua rappresentazione con-

tabile. Proprio per sottolineare la necessità di uno strumento siffatto al fine di rappresentare in modo

veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società la legge considera espressa-

mente la nota integrativa al pari di tali documenti, parte integrante del bilancio di esercizio. 33

La relazione sulla gestione è invece diretta a fornire informazioni ulteriori rispetto a quelle che si

evincono dal bilancio: tale documento, pur dovendo corredare il bilancio risulta, a differenza della

nota integrativa estraneo al suo contenuto.

48. L’INFORMAZIONE AL MERCATO

La funzione informativa che caratterizza la relazione sulla gestione consente di comprendere la pre-

visione dell’obbligo, imposto alle società con azioni quotate in mercati regolamentati di redigere

una relazione semestrale sull’andamento della gestione, che deve essere pubblicata nei modi e nei

termini stabiliti dalla Consob. Quest’ultima ha provveduto con la deliberazione 11971/1999, preve-

dendo altresì la redazione e la pubblicazione di una relazione trimestrale.

Anche la cadenza trimestrale, risulta insufficiente a soddisfare pienamente le istanze informative del

mercato: il funzionamento istantaneo del mercato esige, un flusso permanente di informazioni. Per

tale motivo la legge impone alle società quotate, di informare “il pubblico dei fatti che accadono

nella loro sfera di attività e in quella delle società controllate” i quali, oltre a non essere di pubblico

dominio, risultino “ idonei, se resi pubblici, a influenzare sensibilmente il prezzo degli strumenti fi-

nanziari” secondo le modalità stabilite dalla Consob.

Volta alla tutela del mercato si inserisce la disciplina diretta a reprimere l’abuso di informazioni pri-

vilegiate, più spesso indicato in termini di insider trading: sono infatti previste sanzioni penali a ca-

rico di chi, essendo in possesso di informazioni privilegiate se ne avvalga per compiere operazioni

sugli strumenti ai quali esse si riferiscono. 34

35

49- CARATTERI GENERALI

Nell’ambito delle società di capitali, l’ordinamento giuridico attribuisce particolare rilievo a due

modelli principali: le società per azioni e le società a responsabilità limitata.

I caratteri salienti che contraddistingue la s.p.a dalla s.r.l sono:

a) autonomia patrimoniale perfetta:

la società risponde dei propri debiti con tutto il suo patrimonio sociale essendo assoggettata al prin-

cipio generale sancito dall’art.2740 che dispone: il debitore rsiponde all’adempimento delle obbli-

gazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Mentre nella società di persone sono tenuti al pagamento dei debiti sociali, in via sussidiaria, anche

i soci o alcuni di essi( responsabilità illimitata), nelle società di capitale le obbligazioni sociale gra-

vano esclusivamente sulla società, in quanto nessuno dei soci può essere chiamato al pagamento di

debiti sociali ( responsabilità limitata).

b) le azioni e il ricorso al mercato

la società per azioni si contraddistingue per la natura delle partecipazioni sociali attribuite a ciascun

socio a fronte di conferimento. Esse sono denominate azioni e hanno un duplice significato:

- quote del capitale sociale

- titoli di credito

la s.p.a. può ricorrere ai mercati di capitali di finanziamento, attraverso l’emissione di obbligazioni.

Questa caratteristica è preclusa nelle s.r.l.

c) organizzazione corporativa:

l’organizzazione della società per azione è necessariamente di tipo corporativo, ovvero basata sulla

presenza di diversi organi con funzioni attribuite dalla legge. Come:

- Assemblea

- Organo amministrativo

- Collegio sindacale

Il successo di tale forma di società quindi, che è caratteristica nelle imprese di medio- grande di-

mensione, risiede nella possibilità di poter preventivamente stabilire qual è il rischio d’impresa.

Queste caratteristiche danno vita ad un modello efficiente per l’esercizio e il finanziamento della

grande impresa, al fine di ottenere la quotazione delle azioni, delle obbligazioni e degli altri stru-

menti finanziaria essa emessa presso la borsa e i mercati regolamentati.

La disciplina della s.p.a. è finalizzata anche a fornire uno strumento giuridico a disposizione delle

imprese medio-grande che non sono quotate, ma che vogliono mettere in atto una serie di rapporti

economici.

Nell’ambito dell’impianto delle norme dettate per la s.p.a., si può ricavare una sezione speciale de-

dicata alle sole società rivolte al mercato.

Parleremo di società aperte, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (2325-

bis)tale nozione comprende altre due forme di società 36

- Diffuse: società emittenti azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante

Vengono disciplinate come le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

- Quotate: società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati.

Vengono disciplinate oltre alle norme che ricorrono società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio anche le disposizioni degli emittenti quotati

Alle società per azioni che non rientrano in queste due categorie ci sono le società chiuse

50 AUTONOMIA PATRIMONIALE E RESPONSABILITA’ LIMITATA AI SOCI

Caratteristica della s.p.a. è l’autonomia patrimoniale perfetta, in base alla quale , da un lato il patri-

monio di tutti i soci è insensibile a ai debiti della società, e dall’altro, il patrimonio della società è

insensibile ai debiti dei singoli soci.

Tale disciplina vale sia per la società costituita per contratto plurilaterale che sia per una s.p.a. costi-

tuita attraverso un atto unipersonale.

L’eccezione a tale regola è prevista unicamente nei casi di violazione degli obblighi gravanti sul

soggetto che sia diventato unico azionista.

L’art 2325 c.2 dispone infatti che “ in caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali

sorte nel periodo in le azioni sono appartenute ad un asola persona, questa risponde illimitatamente

quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall’art. 2342 o fin quando

non siano sia stata attuata la pubblicità prescritta dall’art. 2362.

Quando le azioni risultano appartenere ad una sola persona o quando muta la persona dell’unico so-

cio, gli amministratori devono depositare per iscrizione del registro dell’imprese una dichiarazione

contenente i dati identicativi dell’unico socio. Analoga dichiarazione deve essere depositata nel re-

gistro delle imprese anche quando la società è costituita da una pluralità dei soci.

La legge sanziona la violazione di tali obblighi con la perdita del beneficio della responsabilità dell'-

unico azionista.

L’ultimo comma dell’art.2362 dispone che i contratti della società con l’unico socio o le operazioni

a favore dell’unico socio sono opponibili ai creditori solo se il contratto con cui ha alienato tali

beni o crediti è stato trascritto nel libro del consiglio di amministrazione o da un atto in cui risulta

la data sicura anteriore al pignoramento effettuato dai creditori della società .

Altrimenti i creditori potranno sottoporre ad esecuzione forzata dei beni e crediti per soddisfarsi del-

la vendita.

51 IL RAPPOTO TRA CONFERIMENTI, PATRIMONIO, CAPITALE E AZIONI.

Il conferimento è la prestazione patrimoniale promessa o eseguita dal socio al momento della sua

adesione al contratto sociale o in una sua successiva modifica. 37

Sulle entità che vengono trasferite alla società il socio non vanta nessun diritto di restituzione ne

durante la vita della società, ne allo scioglimento. Esse andranno a costituire il patrimonio sociale

della società.

Il diritto di rimborso al termine della liquidazione ha come oggetto una somma di denaro pari al va-

lore del bene conferito o meglio al valore nominale delle azioni emesse a fronte dei conferimenti.

La causa tipica del conferimento è quindi l’attribuzione del capitale di rischio, quindi il patrimonio

effettivo della società.

-DAI CONFERIMENTI ALLE AZIONI-

il capitale sociale è suddiviso in azioni che sono tante parti uguali del rapporto sociale.

Le azioni in cui si suddivide il capitale sociale vengono attribuite ai soci che partecipano al contratto

sociale ed effettuano i conferimenti . l’assegnazione delle azioni ai soci può essere esaminata da due

punti di vista: a) quello della società: come il riflesso della formazione del

capitale sociale

b) quello del socio: come il riflesso della formazione dei

conferimenti

per il primo punto l’art 2346 c.5 dispone che in nessun caso il valore dei conferimenti può essere

complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.

I soci invece sono liberi di non tutto il valore dei beni viene imputata a capitale, ma solo una parte.

L’assegnazione delle azioni avviene in linea di principio in proporzione dei conferimenti.

52 LTRE TIPOLOGIE DI “APPORTI” E DI STRUMENTI FINANZIARI.

Tradizionalmente la disciplina della s.p.a. prevede due figure : le azioni e le obbligazioni.

Le azioni vengono emesse a fronte del conferimento di capitale di rischio, mentre kle obbligazioni

a fronte dell’apporto di capitale di credito. La riforma del 2003 ha introdotto nuove tipologie sia di

azioni che di obbligazioni.

Ha anche introdotto nuove strumenti finanziari partecipativi (2346 c.6) che possono essere forniti di

particolari diritti con la sola eccezione del diritto di coto nell’assemblea generale degli azionisti.

Gli apporti per gli strumenti finanziari sono oltre ai conferimenti in denaro e in natura, anche le

prestazioni d’opera o di servizi.

Le cause dell’apporto possono essere:

1)operazione di finanziamento con obbligo di rimborso a favore del sottoscrittore. Si avrà uno stru-

mento ibrido poiché a frinte di un finanziamento vengono attribuiti diritti partecipativi sia patrimo-

niali, sia amministrativi 38

2) associazione in partecipazione (2549), a fronte del quale all’associato vengono attribuiti diritti

amministrativi di controllo, oltre alla partecipazione degli utili.

3) non si può escludere che quanto apportato venga acquistato dalla società come capitale di rischio.

Tale conferimento non garantisce sicuramente il diritto in assemblea è conferisce diritto ammini-

strativi inferiori a quelle delle azioni

53 CONFERIMENTI

I conferimenti sono atti traslativi onerosi con il quale il socio adempie alla promessa fatta in sede di

costituzione della società.

Nella s.p.a. non tutte le entità patrimoniali possono formare oggetto di conferimento.

Il c.c. contempla espressamente con l’art 2342 le tre tipologie di conferimenti:

1) denaro

: l’art 2342 c. 1 predispone che “ se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamen-

te il conferimento deve essere fatto in denaro.

2) Beni in natura e crediti: art 2342 c. 2 rinvia la disciplina prevista per la società, in ordine

di regime di garanzie. Oltre al denaro quindi può essere conferita la proprietà o altri diritti

reali di godimento, di beni mobili e immobili.

Vi sono due limiti chiaramente derivanti dal testo normativo.

Il primo è espressamente previsto dall’art 2312 c. 3 ai sensi del quale “ non possono formare ogget-

to di conferimento le prestazioni di opera e di servizi”. Non può quindi sussistere nella s.p.a. la fi-

gura del socio d’opera, ammissibile invece nella società di persone e sia nella s.r.l.

Il secondo limiti si ricava dalla norma secondo la quale le azioni emesse a fronte di conferimenti in

natura o di credito “ devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione”, quindi

non sono conferibili quei beni che non sono immediatamente trasferibili ( es: beni futuri)

L’ordinamento disciplina anche tempi e modalità dei conferimenti

Quanto al profilo temporale la situazione cambia a seconda del numero dei soci.

Se la società è costituita da più soci il versamento corrisponde al 25% al momento della stipulazione

dell’atto. Il restante 75% alla richiesta degli amministratori.

Se la società è costituita da un unico socio il conferimento deve avvenire per l’intero all’atto costitu-

tivo .

Inoltre se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti e eventualmente ancora dovuti devono esse-

re effettuati entro 90 giorni..

Il versamento del 25% deve essere effettuato presso una banca , dove rimane vincolato fino all'av-

venuta iscrizione nel registro delle imprese.

Per i conferimenti diversi dal denaro, l’atto deve avvenire contestualmente alla sottoscrizione con

modalità tali da far conseguire immediatamente la titolarità e la disponibilità del bene o del credito

conferito.

Per essi bisogna rispettare il principio che si evince dall’ art 2346 c. 5 cioè che il conferimento non

deve essere mai inferiore all’ammontare globale del capitale sociale. 39

Nulla vieta che venga imputata a capitale sociale una parte del conferimento, ma è necessario che

l’ammontare imputato a capitale non sia al valore effettivo del bene conferito

Il fatto che l’art 2342 abbia limitato l’area dei beni conferibili escludendovi le prestazioni d’opera e

di servizi, non impedisce che la società per azioni non possa ottenerle ad un titolo diverso dal con-

ferimento in senso stretto ad esempio con le “ azioni con prestazioni accessorie”( 2345)

54 PRINCIPI GENERALI DELLE AZIONI COME PARTECIPAZIONE SOCIALE

Il termine azione e può essere utilizzato per indicare il profilo sostanziale del rapporto sociale e può

indicare il titolo di credito incorporano la partecipazione sociale.

Dal punto di vista sostanziale ci sono delle differenze con le altre partecipazione sociali.

La prima differenza consiste nella AUTONOMIA delle singole partecipazioni sociali che consisto-

no nella spersonalizzazione della partecipazione rispetto al suo titolare e nella sua standardizzazione

rispetto a tutte le altre partecipazioni azionarie.

Le azioni infatti rappresentano uguali porzioni del contratto sociale e conferiscono i medesimi dirit-

ti anche dal punto di vista quantitativo, a prescindere da chi sia il soggetto che le detiene e dell'am-

montare dei conferimenti dal medesimo effettuati.

Il capitale sociale quindi viene diviso in tante frazioni identiche che rappresentano le azioni.

Il numero di azioni assegnate a ciascun socio è in linea di principio commisurato all’entità del pro-

prio conferimento, salvo diversa pattuizione tra le parti( 2346 c.4)

La differenze con le quote della s.r.l. consistono che il socio della s.p.a. non detiene un’unica par-

tecipazione sociale , bensi un determinato numero di azioni , mentre il socio della s.r.l. detiene un'u-

nica quota che rappresenta una frazione del contratto sociale.

Tutte le partecipazioni azionarie sono caratterizzate da tre principi:

1) Indivisibilità: l’art 2347 afferma che : “ le azioni sono indivisibili. Nel caso di comproprie-

tà di un’azione i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante co-

mune. La divisione dell’azione è denominata frazionamento delle azioni, rappresenta quindi

una modificazione dello statuto e deve essere effettuata in modo identico per tutte le azioni

in circolazione.

2) Inscindibilità

: tale principio non viene espressamente affermato dalla legge. Si definiscono

inscindibili nel senso che il loro contenuto non può essere attribuito a soggetti diversi.

3) Uguaglianza: Sotto l’aspetto quantitativo l’art 2348 c. 1 predispone che le azioni devono

essere di uguale valore , sotto l’aspetto qualitativo , sempre l’art 2348, predispone che le

azioni conferiscono ai loro possessori diritti uguali

55 VALORE NOMINALE DELLE AZIONI

L’atto costitutivo determina un rapporto tra l’ammontare del capitale conferito e il numero delle

azioni.

Il risultato della divisione del capitale sociale per il numero delle azioni è il valore nominale delle

azioni. Il valore nominale deve essere necessariamente uguale per ogni azione. 40

Il valore nominale rappresenta l’espressione monetaria del rapporto numerico tra capitale nominale

e il numero delle azioni.

La legge consente comunque di poter omettere il valore nominale con l’art. 2346 c. 2 dando vita

alle azioni senza valore nominale.

Si tratta in realtà di azioni il cui valore nominale rimane inespresso. In qualsiasi momento è pertanto

possibile risalire al valore nominale “inespresso”, dividendo il capitale per il numero delle azioni.

La rilevanza applicativa del valore non viene meno , in quanto essa viene traslata o sul numero del-

le azioni o comunque riferita al valore nominale inespresso comunque ricavabile in qualunque mo-

mento della vita aziendale.

Nel primo caso l’art 2346 c.3 prevede che “ in mancanza di indicazioni del valore nominale delle

azioni le disposizioni che ad esso si riferiscono, si applicano con riguardo al loro numero in rappor-

to al totale delle azioni emesse.

Nel secondo senso vanno invece applicati gli statuti che non possono essere riferiti al numero delle

azioni. Ad esempi all’aumento di capitale, nel quale occorre il prezzo di emissione.

Nell’ambito del calcole delle azioni emergono anche il valore contabile e il valore reale.

Il valore contabile è pari alla somma del capitale e delle riserve diviso il numero delle azioni.

Il valore reale è dato dal valore effettivo del patrimonio sociale, svincolato quindi delle norme del

bilancio d’esercizio, diviso per il numero delle azioni.

56 CONTENUTO DELLE PARTECIPAZIONI AZIONARIE

L’art 2348 c. 2 del c.c. dispone che le singole azioni attribuiscono al loro titolare i diritti sociali, il

cui insieme può essere inteso come il contenuto delle azioni.

I diritti spettanti alle singole partecipazioni sociali possono essere esaminati sia dal punto di vista

della loro misurazione in capo agli azionisti, sia da quello del loro contenuto cioè dalla tipologia di

posizioni giuridiche in cui consistono.

I diritti vengono quantificati in base al numero delle azioni posseduto da ciascun socio ( es: ogni

azione posseduta è un voto in assemblea). Tale categoria mira a dare strumenti di tutela per le mino-

ranze coalizzate o comunque per i soci di minoranza che rivestono una posizione quantitativamente

rilevante.

Non tutti i diritti sono soggetti ad una misurazione quantitativa. Ad esempio ci sono dei diritti che

spettano ad uno o più soci al raggiungimento di un quorum come quello di chiedere la convocazione

dell’assemblea (2367)

C’è una seconda tipologia di diritti che spettano a ciascun socio a prescindere dal numero delle

azioni possedute. Ad esempio il diritto di intervento in assemblea (2370). Tale categoria costituisco-

no una tutela della posizione di ciascun socio in quanto tale.

I diritti spettanti ad un socio possono essere divisi in

- diritti amministrativi

- diritti patrimoniali

I diritti patrimoniali sono:

- il diritto all’utile che spetta proporzionalmente a tutte le azioni (art. 2433)

- il diritto alla ripartizione del residuo attivo in seguito allo scioglimento della

società (art. 2350)

I diritti amministrativi sono: 41

- diritto di partecipare all’assemblea ( 2370 c. 1)

- diritto di voto ( 2351 c. 1)

- diritto di convocazione dell’assemblea (art 2367)

- diritto di esaminare i libri sociali ( art 2422)

di difficile inquadramento sono il diritto di opzione di recesso perché hanno caratteri sia patrimonia-

le che amministrativi.

57 CATEGORIE SPECIALI DI AZIONI

Il concetto di categoria è un concetto relativo. Esso è funzionale al funzionamento delle assemblee

speciali ( art 2376) e concerne ogni ipotesi in cui un gruppo di azioni sia caratterizzato dalla medesi-

ma situazione giuridica.

Le azioni speciali sono azioni dotate di diritti diversi al modello delle azioni ordinarie , il cui conte-

nuto riflette le norme dispositive previste dal legislatore applicabili in mancanza di clausole statuta-

rie.

La società può emettere categorie speciali di azioni sia in fase di costituzione, sia in fase di modifi-

cazione dell’atto costitutivo.

Il principio generale sul quale si fonda l’atipicità delle categorie speciali di azioni risiede nell’art

2348 c. 2, che afferma che “ la società, nei limiti imposti dalla legge, può determinare il contenuto

delle azioni delle varie categorie.

Sotto il profilo dei riflessi “ organizzativi” l’art. 2376 dispone che se esistono diverse categorie di

azioni o altri strumenti finanziari, le deliberazioni assembleari che pregiudicano una di esse, devono

essere approvate anche dall’assemblea speciale.

58 DIVERSE TIPOLOGIE DI AZIONI SPECIALI

Sotto il profilo patrimoniale, l’autonomia statutaria incontra due limiti di carattere generale.

Il primo di essi deriva direttamente dalla definizione di società fornita dall’art 2447 ai sensi del qua-

le l’esercizio comune dell’attività economica è effettuato allo scopo di dividerne gli utili.

In secondo luogo trova applicazione il divieto di Patto Leonino, sancito in via generale dall’art

2265ai sensi del quale è nullo qualsiasi patto con il quale si escute un socio dalla divisione dell’utile

o delle perdite..

Relativamente al diritto degli utili si possono creare azioni privilegiate ad esempio con l’automatica

maturazione del diritto al dividendo, indipendentemente dalla deliberazione dell’assemblea ordina-

ria.

Con riferimento alle perdite l’art 2348 c. 2 riconosce le azioni Postergate che hanno il privilegio di

subire la riduzione del capitale per perdite dopo le altre categorie di azioni.

Azioni speciali sotto il profilo del diritto di voto

Il principio secondo il quale ad ogni azione spetta un voto è ampiamente derogabile dall’autonomia

statutaria, alla quale l’ordinamento giuridico trova essenzialmente 2 limiti.

1) divieto di voto plurimo ( 2351 c. 4)

2) l’obbligo che almeno la metà del capitale sociale sia caratterizzato da azioni a voto pieno.

42

Nell’osservazioni di tali limiti lo statuto può creare:

1) azioni senza diritto di voto

2) azioni con diritto di volto limitato

Azioni speciali sotto il profilo dei diritti amministrativi

Mancano disposizioni amministrative per la creazioni di azioni speciali in tal riguardo. Sembra però

difficile consentire una libera derogabilità in peius rispetto ai diritti amministrativi ordinariamente

attribuiti alle azioni.

Fattispecie tipiche di azioni speciali

Azioni di godimento

L’art. 2353 dispone che in caso di liquidazione concorrono alla ripartizione del patrimonio sociale

che residua dopo che i titolari delle altre azioni sia stata rimborsata una somma pari al loro valore

nominale

Quindi le azioni di godimento partecipano alla suddivisione del residuo attivo di liquidazione solo

dopo il rimborso del capitale delle altre azioni.

I titolari delle azioni di godimento hanno gia goduto del rimborso al momento dell’emissione delle

azioni di godimento, quidi le loro azioni ordinarie sono state annullate previo rimborso del valore

nominale.

Esse non danno diritto di voto nelle assemblee, poiché non rappresentano il capitale sociale.

Azioni correlate

Art 2350 c. 2 : Esse forniscono diritti correlati ai risultati dell’attività sociale di un determinato set-

tore.

Le azioni correlate percepiscono utili solo se il settore è in utile anche se altri settori non lo sono.

Azioni di risparmio

Gli articoli 145-147 della L.F. e il D. LGS 58/1998 dispone che le azioni di risparmio

1) possono solo essere emesse dalle società quotate

2) godono di particolari agevolazioni fiscali

3) non possono superare, insieme con le azioni a voto limitato, la metà del capitale sociale

4) sono prive di diritto di voto

5) la parte di capitale sociale rappresentata dalle azioni di risparmio non va calcolata nelle aliquo-

te per la convocazione dell’assemblea

6) consentono l’esercizio del diritto di opzione in caso di aumento del capitale sociale.

Azioni riscattabili

L’art 2437 disciplina che tali azioni sono caratterizzate dal fatto di essere assoggettate al potere di

riscatto, cioè di acquisto verso il pagamento di un prezzo, riservata alla società stessa o ai soci.

La legge impone che il corrispettivo dovuto ai titolari delle azioni riscattate venga determinato in

conformità alle stesse norme dettate in tema di recesso.

Azioni a favore dei dipendenti

L’art 2349 del c.c. dispone che esse 43

1) vengono assegnate gratuitamente ai dipendenti della società attraverso l’imputazione di una

parte di utili a capitale e l’emissione corrispondente di titoli azionari.

2) La loro emissione può consentire il diritto d’opzione, in occasione dell’aumento del capitale

sociale.

3) L’emissione avviene con norme particolari riguardanti la forma, le modalità di trasferimento

e i diritti spettanti agli azionisti.

59 LE AZIONI COME TITOLI TAPPRESENTATIVI DELLE PARTECIPAZIONI SOCIA

-

LI

Il termine azione viene utilizzato sia per indicare la partecipazione sociale in senso sostanziale sia

il titolo di cartaceo che la rappresenta.

I titoli azionari sono equiparati ai titoli di credito, la cui disciplina consente pertanto di regolare in

modo certo ed efficiente i problemi di legittimazione e di circolazione.

Non bisogna confondere i titoli azionari che incorporano la partecipazione sociale, con le azioni da

essi rappresentate, cioè le singole partecipazioni in cui è suddiviso il capitale sociale.

L’emissione dei titoli azionari viene annotata nel libro dei soci.

I titoli azionari possono essere nominativi o al portatore a scelta del socio se lo statuto o le leggi

speciali non stabiliscono diversamente. Allo stato attuale l’art 1 r.d. 239/1942 impone per tutte le

s.p.a. la nominatività dei titoli azionari salvo per azioni di risparmio e quelle emesse dalla SICAV.

I titoli azionari devono indicare:

1) denominazione e la sede della società

2) la data dell’atto costituito e della sua iscrizione

3) il loro valore nominale

4) l’ammontare dei versamenti

5) i diritti e gli obblighi ad essi inerenti.

Circolazione delle azioni

La circolazione delle azioni si attua secondo le norme prescritte per i diritti di credito.

Se sono emessi i titoli azionari per le azioni

1) al portatore l’art 2355 c.2 dispone che il trasferimento avviene mediante la consegna materiale

del titolo

2) nominative, si trasferiscono mediante doppia intestazione sul titolo e sul libro dei soci. Cio può

avvenire: - mediante girata : doppia intestazione differita (2355 c.3)

- mediante trasfer

: doppia intestazione contestuale (2355 c. 4) 44

il trasferimento è opponibile alla società dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci

60 ALTRE TECNICHE RAPPRESENTATIVE DELLE AZIONI

Ci sono altre due tecniche rappresentative delle azioni:

1) mancata emissione dei titoli

2) dematerializzazione delle azioni

la prima contemplata nell’art. 2346 concerne la mancata emissione dei titoli azionari, che può

essere decisa, per tutte le azioni di una società, dallo statuto.

Le partecipazioni sociali mantengono cioè tutte le caratteristiche tipiche delle azioni, ma non

vengono rappresentate da titoli di credito . l’art 2355 c. 1 si limita in tal caso a disporre che il

trasferimento ha effetto nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci

La seconda è la dematerializzazione delle azioni. La legge 289/1986 ha introdotto un meccani-

smo di circolazione dei titoli azionari svincolato dal trasferimento materiale del documento e ba-

sato su semplici circolazioni contabili, allo scopo di una maggiore semplificazione e certezza

del mercato azionario, onde evitare i rischi di smarrimento e di furto.

Una circolazione contabile del tipo descritto è resa possibile da un sistema di gestione accentrata

dei titoli azionari che originariamente era gestito esclusivamente dalla “ Monte Titoli s.p.a. ed

ora da apposite società di gestione accentrata che operano sotto la vigilanza della consob e della

Banca D’italia .

Tipi di circolazione:

FACOLTATIVA ( dematerializzazione nella circolazione: il sistema si fonda sulla custodia ac-

centrata dei titoli cartacei presso la società di gestione a cui le azioni nominative sono girate dal

titolare mediante un contratto di deposito regolare .

Il trasferimento dei titoli così immessi nel sistema avviene tramite mere scritture contabili effet-

tuate dalla società di gestione e che producono gli stessi effetti del trasferimento secondo la di-

sciplina dei titoli di credito.

OBBLIGATORIA ( dematerializzazione totale ): vincola le società con titoli quotati nei merca-

ti regolamentati le quali devono sopprimere materialmente i titoli azionari o non provvedere alla

loro emissione, prevedendo un trasferimento con modalità analoghe a quelle suddette, senza bi-

sogno di ricorrere al sistema di deposito dei titoli.

L’emissione avviene attraverso una mera comunicazione alla società di gestione dell’ammontare

globale di essa, del suo frazionamento e degli intermediari ai quali accreditare le azioni emesse

(D.Lgs 213/1998).

61 LIBERA TRASFERIBILTA’ DELLE AZIONI E LOMITI ALLA CIRCOLAZIONE

Le azioni sono in linea di principio liberamente trasferibili. Talvolta tale principio è derogato dalle

stessa legge che in casi particolari pone divieti e limiti alla circolazione delle azioni

Limiti normativi : non sono alienabili

1) le azioni corrispondenti ai conferimenti in natura, fino al controllo della stima ( 2343)

2) senza il consenso degli amministratori, le azioni connesse a prestazioni accessorie

3) senza il consenso degli amministratori, le azioni delle società fiduciarie e di revisione 45

limiti convenzionali

- limiti statutari

- limiti in patti parasociali

limiti in patti parasociali : l’efficace di tale limite è circoscritta a chi ha aderito a tale patto e non

può essere esteso ai terzi ( sindacati di blocco)

limiti statutari

la legge pone 3 limiti all’autonomia statutaria :

1) in caso di azioni nominative e in caso di mancata emissione dei titoli azionari il trasferimen-

to delle azioni può essere sottoposto a particolari condizioni o essere vietato per un perodo

max di 5 anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdot-

to

2) le clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi socia-

li o di altri soci sono inefficaci se non prevedono a carico della società o degli altri soci

l’obbligo di acquisto oppure il diritto dell’alienante di recedere dalla società

3) rendono inefficaci tutte le clausole che sottopongono a particolari condizioni il trasferimen-

to a causa di morte, che non prevedono il medesimo il medesimo obbligo di acquisto

4)

fatte salve tali disposizioni l’autonomia statutaria è libera di prevedere le diverse condizioni cui sot-

toporre il trasferimento delle azioni..

Tra le più frequenti :

1) clausola di prelazione: in base alla quale il socio che intende alienare le azioni deve preven-

tivamente offrirle, alle medesime condizioni, agli altri soci. In proporzione alle azioni da

essi possedute .

2) prelazione impropria : attribuisce agli altri soci il diritto di acquistare le azioni del socio alie-

nante al prezzo determinato sulla base di particolari criteri oggettivi.

3) Clausola di gradimento: in base alla quale l’efficace del trasferimento delle azioni è subordi-

nata al consenso di un organo sociale

Le clausole statutarie limitative della circolazione delle azioni possono essere previste sin dall'origi-

ne dall’atto costitutivo o possono essere inserite successivamente.

62 LE AZIONI PROPRIE

La spersonalizzazione delle partecipazioni sociali, rende logicamente concepibile che una società

acquisti azioni proprie e divenga pertanto socia di se stessa.

L’art.2357 del c.c. fa espresso divieto alle società di acquistare azioni proprie, se non nei limiti degli

utili distribuibili e delle risorse disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato.

Con questi limiti possono essere acquistate azioni interamente liberate.

La normativa al dettaglio dispone che : 46

1) l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ( 2357 c.2)

2) in nessun caso il valore nominale delle azioni proprie acquistate può eccedere la decima pa-

rete del capitale sociale , tenuto conto anche delle azioni possedute dalle società controllate (

2357 c. 3)

3) le azioni acquistate in violazione delle prescrizioni anzidette debbono essere alienate secon-

do modalità da determinarsi dall’assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza,

deve procedersi all’annullamento.

Tali limiti si applicano quando l’acquisto delle azioni proprie avviene ( 2357 bis )

1) in esecuzione di una deliberazione dell’assemblea di riduzione del capitale, da attuarsi me-

diante riscatto e annullamento delle azioni

2) a titolo gratuito

3) per effetto di successione universale, fusione o scissione

4) in occasione di esecuzione per il soddisfacimento di un credito della società

in questi casi se il valore nominale delle azioni proprie supera il limite della decima parte del capita-

le si applica per eccedenza la regola per cui le azioni devono essere alienate con le modalità stabilite

dall’assemblea ma il termine entro il quale deve avvenire l’alienazione deve essere è di 3 anni.

Disciplina delle azioni proprie

Qualora la società abbia proceduto all’acquisto di azioni proprie, gli amministratori possono dispor-

re di queste soltanto previa autorizzazione dell’assemblea, che deve stabilire le relative modalità.

Fino a quando tali azioni restano in proprietà della società, non sono cioè trasferite o annullate.

- il diritto agli utili e il diritto d’opzione sono attribuiti proporzionalmente alle

altre azioni

- il diritto di voto è sospeso

- deve essere costituita e mantenuta una riserva indisponibile, pari all’importo

complessivo delle azioni proprie iscritto all’attivo del bilancio

63 PARTECIPAZIONI RECIPROCHE 47

SEZIONE 2

64 LE OBBLIGAZIONI

Le obbligazioni rappresentano un credito nei confronti della società a differenza delle azioni che

rappresentano una partecipazione del capitale sociale.

L’obbligazionista ha diritto al rimborso del valore nominale, nonché ad una remunerazione che può

essere svincolata o meno dai risultati dell’attività economica finanziaria.

Le obbligazioni sono identificate in funzione del diritto di rimborso del capitale come valore mini-

mo assicurato.

Dal punto di vista della società, le obbligazioni assolvono una funzione di finanziamento, e quindi

rappresentano un debito.

Il termine obbligazione assume una pluralità di significati perché indica:

1) i singoli rapporti obbligatori che si instaurano tra la società emittente e l’obbligazionista

2) le frazioni dell’operazione unitaria di finanziamento premisurate in unità omogenee

3) la posizione del potere dell’obbligazionista

4) i titoli di credito o gli strumenti finanziari dematerializzati che incorporano o rappresentano i

singoli rapporti obbligatori

il carattere unitario dell’operazione si riflette sui seguenti aspetti:

1) si tratta di un’unica operazione di finanziamento mediante un’emissione di strumenti stan-

dardizzati di massa e in serie tutti dello stesso importo

2) ciascun titolo deve contenere l’indicazione dell’ammontare complessivo delle obbligazioni

omesse, del valore nominale di ciascuna , la data di rimborso

3) le garanzie di cui è assistita

4) la data del rimborso del prestito

le obbligazioni sono strumenti finanziari, in quanto titoli di massa negoziabili sul mercato dei capi-

tali ( art 1 comma 2 T.U.F.).

Possono essere incorporate in titoli di credito nelle società non quotate, mentre sono assoggettate al

regime della dematerializzazione se destinate a quotazioni sui mercati regolamentati.

65 I LIMITI ALL’EMISSIONE DI OBBLIGAZIONI

L’emissione del prestito obbligazionario va incontro ad un duplice limite 48

1) soggettivo

: le obbligazioni possono essere emesse solo da società per azioni o in accomandi-

ta per azioni, mentre le società a responsabilità limitata possono emettere titoli di debito

2) oggettivo

: l’ammontare dl prestito obbligazionario non può superare il doppio il doppio della

somma del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultante dall'ulti-

mo bilancio approvato

Il rispetto del rapporto tra prestito obbligazionario e valori patrimoniali è assicurato anche dopo l'e-

missione, dal divieto di distribuzione delle riserve o della riduzione volontaria del capitale (2413 c.

1), fino a che la loro somma non sia pari o superiore alla metà dell’ammontare delle obbligazioni

ancora in circolazione .

Tale principio è ancora assicurato dal divieto di distribuzione degli utili in caso di riduzione obbli-

gatoria del capitale o di diminuzione delle riserve.

In caso di perdite che abbiano inciso sul capitale e sulle riserve, la legge impone di ragguagliare le

dotazioni patrimoniali della società al valore della metà delle obbligazioni ancora in circolazione,

restituendo così il rapporto tra mezzi propri e ricorso ad altri finanziamenti.

66 IL SUPERAMENTO DEI LIMITI ALL’EMISSIONE

La disciplina sui limiti all’emissione del prestito obbligazionario non si applica alle società quotate.

Una serie di eccezioni sono previste per le società non quotate. Una prima deroga è prevista dall’art

2412 c. 2, quando le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate ad essere sottoscritte da inve-

stitori professionali, poiché si ritiene che gli investitori professionali abbiano la capacità di valutare

la credibilità dell’emittente il prestito, il che poi giustifica che in caso di successiva circolazione ,

chi le ha sottoscritte risponda della solvenza della società.

Il limite può essere superato quando l’emissione di obbligazione è garantita da ipoteca di primo gra-

do iscritta su immobili di proprietà sociale fino a due terzi del valore degli immobili.

L’emissione del prestito, così garantita, non deve essere computata ai fini del calcolo del limite co-

stituito dal doppio del capitale e delle riserve, aumentata dei due terzi del valore degli immobili di

proprietà sociale.

Un altro caso è quando ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale, la società

può essere autorizzata per somma superiore al limite del doppio del capitale e delle riserve.

67 EMISSIONE DELLE OBBLIGAZIONI

L’emissione delle obbligazioni rientra nella competenza degli amministratori, ameno che la legge

speciale o lo statuto non prescrivano diversamente ( art 2410 c. 1)

Forma e d efficacia

La deliberazione di emissione deve essere redatta per atto pubblico e deve contenere la designazione

del notaio incaricato della costituzione delle garanzie reale e a favore dei sottoscrittori. ( 2414 bis).

Nell’ipotesi in cui al capitale della società emittente partecipi un soggetto pubblico, si prevede che

l’azionista pubblico possa garantire l’emissione del prestito obbligazionario, in tal caso la garanzia,

deve risultare dal titolo ( art. 2414 bis- c.2)

La deliberazione è assoggettata 49

1) al controllo di legittimità da parte del notaio verbalizzante (2436, c1)

2) va depositata presso il registro delle imprese

3) occorre allegare l’attestazione del collegio sindacale circa il rispetto del limite quantitativo di

emissione

Una volta divenuta efficace la deliberazione, seguono le sottoscrizioni ed il rilascio dei titolo

68 DIRITTI PATRIMONIALE DELL’OBBLIGAZIONISTA

L’obbligazionista ha il diritto al rimborso del capitale e alla corresponsione degli interessi.

La remunerazione del capitale può avvenire con attribuzione di interessi periodico, anche, consistere

nella differenza tra valore nominale e il prezzo di emissione.

I tempi e l’entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi

anche relativi all’andamento economico della società ( 2411 c.2) la norma si riferisce all’emissione

di obbligazioni con clausole parametrica o che presentano forme di indicizzazione relativa agli inte-

ressi.

Le modalità di rimborso del capitale sono stabilite nella deliberazione di emissione. Il rimborso del

capitale può avvenire alla scadenza o secondo il piano di ammortamento che consenta alla società di

non incorrere in difficoltà finanziarie.

69 L’ORGANIZZAZIONE DEGLI OBBLIGAZIONISTI

L’emissione di un prestito obbligazionario comporta il nascere di una organizzazione di gruppo.

Tale organizzazione è caratterizzata da due organi

- Assemblea degli azionisti

- Rappresentante comune degli azionisti

Competenze dell’assemblea degli obbligazionisti:

l’art 2415 del c.c. dispone che i compiti di tale assemblea sono

1) delibera sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune

2) delibera sulle modificazioni delle condizioni del prestito

3) delibera sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato preventivo fallimentare

4) delibera sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela degli interessi comu-

ni e sul relativo rendiconto 50

l’assemblea è convocata dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti quando lo

ritengono necessario o quando ne sia fatta richiesta da un gruppo che detiene un ventesimo delle

obbligazioni emesse e no estinte.

L’esistenza di un ‘organizzazione di gruppo non preclude ai singoli obbligazionisti di agire a tutela

dei propri interessi.

Competenze del rappresentante comune degli obbligazionisti:

L’art 2418 disponi che a tale organo spetta di

1) dare esecuzione alle deliberazioni dell’assemblea

2) rappresentare gli obbligazionisti in giudizio

3) rappresentare gli obbligazionisti nelle procedure concorsuali della società

4) assistere alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni e all’assemblea dei soci

5) tutelare gli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la società

70 LE OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI

L’emissione di un prestito obbligazionario convertibile attribuisce ai sottoscrittori il diritto di tra-

sformare un rapporto di finanziamento in un rapporto di partecipazione sociale.

La legge disciplina solo il procedimento diretto di conversione in azione della società stessa. Non si

occupa invece del procedimento indiretto, cioè la conversione in azioni di altre società.

Trattandosi di un’operazione che comporta un aumento di capitale l’emissione rientra nella compe-

tenza dell’assemblea dei soci ( 2420 bis c. 1), ma può essere delegata agli amministratori. La delega

deve contenere l’importo max dell’emissione ed è conferita per un periodo non superire a 5 anni.

Principi regolatori

L’art 2420 bis del c.c. dispone che

1) l’emissione di obbligazioni convertibili richiede due deliberazioni

- deliberazione di emissione, che deve determinare il rapporto di cambio con le azioni e le mo-

dalità della conversione 51

- deliberazione contestuale di aumento del capitale sociale , per un ammontare corrispondente al

valore nominale delle obbligazioni convertibili.

2) non si possono emettere obbligazioni convertibili se il capitale sociale non sia stato intera-

mente versato, ne per somma inferiore al loro valore nominale

3) le obbligazioni convertibili di nuova emissione devono essere offerte in opzione agli azioni-

sti già esistenti e ai possessori di obbligazioni convertibili precedentemente emesse

4) se durante il periodo della conversione, la società aumenta il capitale sociale con emissione

di nuove azioni, agli obbligazionisti spetta, il concorso con i soci , il diritto di opzione sulla

base del rapporto di cambio.

5) Fino a quando non siano scaduti i termini fissati per la conversione, la società non può deli-

berare la riduzione del capitale esuberante , la scissione o la fusione con altra società ne la

modificazione delle disposizioni dell’atto costitutivo concernenti la ripartizione degli utili,

salvo che ai possessori delle obbligazioni convertibili sia concessa la facoltà di conversione

nel termine di 30 giorni.

71 GLI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI

L’art. 2346 prevede che la società possa emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali e

amministrativi, escluso il voto nelle assemblee generali dei soci, a seguito dell’apporto di opere o

servizi.

L’apporto di opere o servizi non è l’unico a fronte del quale possono essere emessi strumenti parte-

cipativi, potendovi essere contemplati apporti di diversa natura, aventi come oggetto sia altre presta-

zioni non imputabili a capitale , sia aventi come oggetto entità astrattamente imputabile a capitale..

Essi possono consistere anche in valori non qualificabili sul piano patrimoniale ad esempio presta-

zioni professionali.

In ogni caso tali apporti non vengono imputati a capitale.

I titolari di tali conferimenti non sono considerati soci , in quanto non conferiscono valori imputati a

capitale.

Tali strumenti, per scelta statutaria conferiscono sia diritti patrimoniali che diritti amministrativi.

I diritti patrimoniali potranno avere come oggetto la remunerazione dell’investimento secondo tec-

niche differenziate, esempio remunerazione di un utile fisso.

I diritti amministrativi, sono determinati dallo statuto e possono avere per oggetto sia l’esercizio del

controllo sull’investimento sia la nomina di un componente indipendente del consiglio.

Ai portatori di tali diritti amministrativi si applica la disciplina delle assemblee speciali.

La legge pone il divieto di attribuzione del diritto di voto , perché altrimenti i portatori di strumenti

finanziari sarebbero parificati ai soci.

È preferibile quindi ritenere che lo statuto non possa comunque attribuire ai portatori di strumenti fi-

nanziari competenze attribuite per legge all’assemblea generale degli azionisti (art 2364 e 2346).

L’emissione

Le modalità e le condizioni di emissione di tali strumenti sono rimesse all’autonomia statutaria

Se gli strumenti sono negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentari si applica la

disciplina della dematerializzazione. 52

72 PATRIMONI DESTINATI AD UNO SPECIFICO AFFARE

Le società azionarie possono costituire uno o più patrimoni , destinati in via esclusiva ad uno speci-

fico affare ( 2447 bis , comma 1), per un valore complessivamente non superiore al 10 % del patri-

monio netto della società.

Tali patrimoni non possono comunque essere costituiti per l’esercizio di affari attinenti ad attività

riservate in base alle leggi speciali, però può destinare a favore dei finanziatori di uno specifico af-

fare una parte dei proventi del medesimo.

L’intento del legislatore è da ravvisare nella necessità di costituire patrimoni separati, con correlati-

va limitazione del rischi, attingendo anche a finanziamenti da parte di terzi e senza necessariamente

affrontare i tempi e i costi della costituzione della società.

L’obiettivo è quello di facilitare il finanziamento di specifici affari , identificando un gruppo di beni

o di proventi destinati al soddisfacimento di un gruppo di creditori del patrimonio, distinti a quelli

della società.

Il patrimonio destinato ad uno specifico affare è costituito come un patrimonio separato. Tale sepa-

razione è una deroga al principio generale della responsabilità patrimoniale ( 2740 e 2741). 53

73 I VINCOLI DI GESTIONE

La costituzione del patrimonio avviene in forza di una deliberazione del consiglio di amministrazio-

ne o di gestione, il cui verbale deve essere redatto in forma pubblica e deve essere depositata e

iscritta presso il registro delle imprese a norma dell’articolo 2436.

L’art 2447- ter lettera C, prevede che la deliberazione di costituzione del patrimonio debba indica-

re :

- il piano economico- finanziario

- le modalità

- regole

- il risultato che si intende perseguire

- le garanzie offerte ai terzi

SEZIONE 3

ASSEMBLEA DEI SOCI E PATTI PARASOCIALI

78 ASSEMBLEA : NOZIONE 54

il termine assemblea indica le riunioni nelle quali i soci prendono le decisioni ritenute opportune

nelle materie a loro riservati dalla legge. L’assemblea, che è convocata nel comune dove ha sede la

società, può essere ordinaria o straordinaria:

L’art. 2364 – assemblea ordinaria nelle società prive di consiglio di sorveglianza

 a. Approva il bilancio

b. Nomina e revoca gli amministratori/sindaci, nonché il presidente del collegio sinda-

cale e, ove previsto, il soggetto al quale è demandato il controllo contabile

c. Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci se non previsto dallo statu-

to

d. Delibera su altri oggetti che le sono attribuiti dalla legge, nonché sulle autorizzazioni

eventualmente richieste dello statuto per il compimento degli atti degli amministrato-

ri;,

e. Approva l’eventuale regolamento dei propri valori

Deve essere convocata almeno 1 volta l’anno entro il termine stabilito dallo statuto; lo statu-

to può prevedere un maggior termine cmq <120gg dalla chiusura dell’esercizio o <180gg se

si tratta di società tenute a redigere il bilancio consolidato o quando lo richiedono particolari

esigenze relative a struttura ed oggetto della società.

L’art. 2364, di cui la riforma ha abolito il punto 4, attribuisce il potere di decisione sugli altri

oggetti della gestione riservati alla sua competenza dell’atto costitutivo o sottoposti al suo

esame dagli amministratori. Questa modifica è dettata dal fatto che la gestione dell’impresa

è esclusivamente attribuibile agli amministratori, che di tali atti sono anche responsabili.

Nel caso si sia adottato il sistema dualistico (art. 2364 bis) l’assemblea ordinaria:

f. Nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza

g. Determina il compenso dei consiglieri se non stabilito nello statuto

h. Delibera sulla loro responsabilità

i. Delibera sulla distribuzione degli utili

j. Nomina i revisori contabili 55

In tale sistema il consiglio di sorveglianza si frappone tra assemblea e amministratori; ciò

spiega la ragione per cui l’assemblea nomina consiglio di sorveglianza ma non il consiglio di

gestione.

Art. 2365 – assemblea straordinaria –

 Le sue competenze investono:

a. Le modificazioni dello statuto

b. Nomina, sostituzione e poteri degli amministratori

c. Tutte le altre materie a lei delegati dalla legge

Lo statuto può attribuire al consiglio d’amministrazione (sist.tradizionale e monastico) ovve-

ro al consiglio di sorveglianza (sist.dualistico), il potere di deliberare su alcuni argomenti di

competenza dell’assemblea straordinaria (es. fusione, istituzione e soppressione sedi secon-

darie).

Le finalità guida seguite dalla riforma sono:

1.Preservare la competenza dell’assemblea straordinaria per quelle decisioni che modifi-

cano gli aspetti essenziali del contratto di società, qualunque sia il sistema di ammini-

strazione adottato

2.Semplificazione: i soci infatti possono affidare ad altri organi, il potere di deliberare su

specifiche materie.

80 CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA

il procedimento assembleare inizia di regola con la convocazione, il cui potere spetta in via generale

agli amministratori o al consiglio di gestione ( 2366).

Nelle società quotate, inoltre il potere generale di convocare l’assemblea spetta anche ai sindaci..

L’assemblea deve essere convocata:

a) una volta all’anno, in sede ordinaria per deliberare in merito all’approvazione del bilancio e

prendere ogni decisione conseguente nel termine stabilito nello statuto che non deve essere

superiore a 180 gg.

b) Senza ritardo( ENTRO 20 GG NELLE SOCIETà QUOTATE) quando ne sia fatta richiesta

da una minoranza qualificata di soci che raggiunga il 10 % del capitale sociale, percentuale

che lo statuto può diminuire . la suddetta minoranza non può imporre la convocazione per

argomenti sui quali l’assemblea per legge delibera su proposta degli amministratori.

c) La seconda convocazione deve essere gia prevista nell’avviso della prima purché con giorni

diversi. 56

Tutte le volte che l’assemblea è obbligatoria e gli amministratori o il consiglio di gestione non vi

provvedono, sono o0bbligati a provvedere il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza( 2406-

2409)

I sindaci devono inoltre procedere alla convocazione con urgenza quando cessano dalla carica tutti

gli amministratori (2386).

La convocazione avviene mediante avviso contenete l’indicazione:

a) del giorno

b) del luogo

c) elenco delle materie da trattare

da pubblicarsi nella G.U. ( entro 30 gg e 8 gg per la seconda convocazione) e nelle s.p.a. che non

fanno ricorso al mercato mobiliare lo statuto può prevedere che l’avviso sia comunicato ai soci con

qualsiasi mezzo che garantisca la prova del suo ricevimento( 2366)

quindi l’avviso deve contenere l’ordine del giorno in modo non vago o con formulazione troppo

ampie affinché i soci possono arrivare all’assemblea in maniera preparata.

Si ammette che ogni materia ll’ordine del giorno comprenda implicitamente anche quelle accesso-

rie.

I soci intervenuti che riuniscono 1/3 del capitale sociale rappresentato in azioni, se dichiarano di non

essere sufficientemente informati, possono richiedere il rinvio della riunione; termine di differimen-

to è 5gg. (3gg prima della riforma). Il diritto può essere esercitato una sola volta per lo stesso ogget-

to.

81 QUORUM ASSEMBLEARI

Gli articoli 2368 2369 definiscono i qorum costitutivi che devono riscontrarsi perché l’assemblea

possa dirsi regolarmente costituita e darsi inizio alla discussione e i qorum deliberativi che devono

sussistere perché le sue deliberazioni possano dirsi validamente adottate.

Quorum costitutivo

Se i soci partecipanti all’assemblea non rappresentano complessivamente la parte di capitale richie-

sto per la regolare costituzione dell’assemblea, questa, salvo che l’avviso fosse fissato anche il gior-

no per la seconda convocazione deve essere convocata entro 30 giorni dalla data della prima , con

da pubblicarsi 8 giorni prima di quello fissato per l’assemblea.

I quorum variano se si è in assemblea ordinaria o straordinaria

Assemblea Ordinaria :

1^ CONVOCAZIONE : almeno ½ del capitale sociale

2^ CONVOCAZIONE: non è previsto

Assemblea straordinaria

1^ CONVOCAZIONE

- Non è previsto un quorum costitutivo

- Nelle sole società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio : almeno ½ del capita-

le sociale 57

2^ COVOCAZIONE: oltre 1/3 del capitale sociale

Assemblee successive alla seconda:

- si applicano le regole previste nella seconda

- nelle sole società che fanno ricorso al mercato di rischio : almeno 1/5 del capitale sociale,

salvo che lo statuto prevedi percentuali più elevate.

Quorum deliberativo :

Assemblea ordinaria

1^ e 2^ COVOCAZIONE : maggioranza assoluta. Lo statuto può prevedere maggioranze più eleva-

te tranne in 2^ convocazione , per l’approvazione del bilancio e per la nomina e revoca delle cari-

che sociali

Assemblea straordinaria :

1^ CONCOCAZIONE:

- oltre 1/2 del capitale sociale, salvo che lo statuto preveda una maggioranza più elevata.

- Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: almeno i 2/3 del capitale

rappresentato in assemblea

2^CONVOCAZIONE :almeno i 2/3 del capitale rappresentato in assemblea, salvo che lo statuto

preveda maggioranze più elevate. Per le società che fanno ricorso al mercato di rischio è in ogni

caso richiesto, anche in 2^ convocazione, il voto di tanti soci che rappresentino più di 1/3 del capi-

tale sociale per le deliberazioni indicate dall’art 2369 c. 5

INTERVENTO IN ASSEMBLEA

Possono intervenire in assemblea gli azionisti con diritto di voto. La novità sta nel fatto che non è

più necessario il deposito delle azioni, se esso non è previsto dallo statuto, ove previsto deve avve-

nire entro 2gg.

Per i titolari di strumenti finanziari, il deposito è stato sostituito da una comunicazione all'interme-

diario finanziario che cura i relativi conti, in seguito alla quale avviene l’iscrizione del titolo nel li-

bro dei soci. Altra novità è rappresentata dalla possibilità di partecipare all’assemblea con l’impiego

di mezzi di telecomunicazioni, ovvero l’opportunità di esercitare il voto per corrispondenza, in-

fluendo sul quorum.

LA PRESIDENZA E LA RAPPRESENTANZA DELL’ASSEMBLEA

L’assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta dalla

maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario, la cui presenza non è necessaria

se il verbale è redatto da un notaio, e verifica la regolarità della costituzione, accerta identità dei pre-

senti e la loro legittimazione, regola lo svolgimento dei lavori ed accerta i risultati della votazione.

La disciplina della rappresentanza è influenzata dalle esigenze della società che fanno ricorso al ca-

pitale di rischio; può essere affidata ai membri degli organi amministrativi e di controllo. Il numero

dei soci rappresentanti deve essere < di 20, per le società che fanno ricorso al capitale di rischio, e <

50 per le società con capitale non superiore ai 5milioni di €. 58

IL CONFLITTO D’INTERESSI

La libertà di voto incontra il solo limite del conflitto d’interessi. La norma, all’art. 2373 – conflitto

d’interessi – non prescrive il comportamento del socio che si trova in conflitto d’interessi, mentre

l’ultimo comma computa le sue azioni per la determinazione del quorum di costituzione e delibera-

zione.

La delibera è impugnabile, sempre che possa arrecare danno alla società e se il voto di tale socio è

risultato decisivo per il raggiungimento della maggioranza.

Agli amministratori non è concesso votare nelle deliberazioni relative alla loro responsabilità; i

componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni per la nomina, revoca e

responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

RINVIO DELL’ASSEMBLEA

I soci intervenuti che riuniscono 1/3 del capitale sociale rappresentato in azioni, se dichiarano di non

essere sufficientemente informati, possono richiedere il rinvio della riunione; termine di differimen-

to è 5gg. (3gg prima della riforma). Il diritto può essere esercitato una sola volta per lo stesso ogget-

to.

VERBALE ASSEMBLEARE

La riforma impone: la puntuale identificazione dei partecipanti e della parte di capitale da loro rap-

presentata, la rigorosa verbalizzazione delle modalità e del risultato della votazione, con l'indivi-

duazione dei favorevoli, degli astenuti, e dei contrari. Tutto questo per il soddisfacimento delle esi-

genze di chiarezza con prioritario riflesso sulla legittimità delle deliberazioni. Le richieste dei soci,

vengono verbalizzate, se pertinenti con gli argomenti in discussione, questo per impedire gli abusi

di cui si rendono responsabili gli azionisti disturbatori.

ASSEMBLEE SPECIALI

Ogni categoria d’azioni deve giovarsi d’adeguata protezione, in funzione delle proprie esigenze; ciò

implica che per ognuna di esse è prevista un’assemblea speciale, di cui è speciale la competenza in

contrapposizione a quella generale dell’assemblea della società.

Se l’assemblea generale adotta decisioni in grado di pregiudicare i diritti della categoria speciale, gli

azionisti devono approvare la decisione; in mancanza del loro consenso, la deliberazione che li dan-

neggia non è efficace. A tali assemblee speciali, si applicano le norme riguardanti le assemblee

straordinarie.

L’INVALIDITÀ DELLE DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI E RIMEDI

Dopo la riforma permane la distinzione fra: cause d’invalidità che comportano annullamento delle

deliberazioni e cause d’invalidità che non inducono a nullità. Le deliberazioni con vizi che possono

causare annullabilità possono essere impugnate solo se i soci che le contestano, rappresentano l’uno

per mille del capitale sociale, per le società che fanno ricorso al capitale di rischio, e il 5% per le al-

tre. I soci che non arrivano a tali quote, possono comunque richiedere il risarcimento del danno per

la non conformità delle deliberazioni alla legge o allo statuto.

La deliberazione non può essere annullata:

Per la partecipazione di persone non legittimate, salvo che la partecipazione non sia stata de-

 terminante per regolare la costituzione dell’assemblea;

Per invalidità dei singoli voti o per errato conteggio, salvo che non siano stati determinanti

 per il raggiungimento della maggioranza;

Per incompletezza o inesattezza del verbale che impedisca l’accertamento del contenuto de-

 gli effetti e della validità della deliberazione.

L’annullabilità è determinata da vizi che inficiano il procedimento di formazione delle deliberazio-

ni. Non tutti tali vizi consentono l’impugnazione, essa è possibile solo per quelli che incidono effet-

tivamente sulla deliberazione, e solo ai soci che insieme sono titolari dei quorum fissati dalla legge

o dallo statuto.

Le modificazioni hanno l’obiettivo di impedire la strumentalizzazione ed assicurare la stabilità delle

deliberazioni; impugnativa e domanda di risarcimento, devono essere poste entro 90gg. dalla delibe-

razione o dalla data della sua iscrizione nel libro dei soci o dal deposito, se ad esso soggetta. 59

L’annullamento ha effetto per tutti i soci ed obbliga: amministratori, consiglio di sorveglianza e

consiglio di gestione, ad adottare i conseguenti provvedimenti, fatti salvi i diritti acquisiti da terzi in

buona fede. Per il procedimento d’impugnazione è richiesta la prova del possesso del prescritto n°

di titoli; la successione nel processo, se determinata da atti di trasferimento di titoli azionari tra vivi

che comportano la perdita del quorum, impedisce al giudice di pronunciare l’annullamento.

L’invalidità cui consegue la nullità delle deliberazioni, è stata disciplinata per le stesse ragioni dall'-

art. 2379 – nullità delle deliberazioni – e può essere proposta per:

a. Mancata convocazione assemblea a e b riguardano il procedimento

b. Mancanza del verbale con il quale si forma la validità

c. Impossibilità o illeicità dell’oggetto dell’assemblea

Il terzo comma del predetto articolo, stabilisce che la convocazione non si considera mancata nel

caso di irregolarità dell’avviso, se questo proviene da un componente dell’organo amministrativo o

di controllo ed è idoneo a consentire ai titolari del diritto d’intervento di essere tempestivamente av-

vertiti della convocazione e della data dell’assemblea.

In verbale non è mancante se si riporta la data ed il suo oggetto è sottoscritto dal presidente dell'as-

semblea o dal presidente del consiglio d’amministrazione o dal segretario o dal notaio. L'impugna-

zione è vietata a chi, avendo contestato la mancata convocazione abbia, anche successivamente, ac-

consentito allo svolgimento dell’assemblea; la nullità per mancanza del verbale può essere sanata

con la redazione dello stesso, prima delle assemblee successive.

L’impugnativa per nullità è proponibile entro 3 anni dall’iscrizione o deposito presso il R.I., ove

soggetta, della deliberazione o comunque entro 3 anni se non vi è soggetta, con decorrenza dalla sua

trascrizione nel registro delle adunanze. Questo è fatto per esigenze di certezza e stabilità; esse si ri-

scontrano anche nel fatto che l’impungativa delle deliberazioni d’aumento o riduzione del capitale,

devono essere proposte entro 180gg dall’iscrizione nel R.I..

Nell’ultimo comma dell’art. 2379 ter, si afferma che, per riduzioni o aumenti di capitale, se l'impu-

gnativa è stata indotta dalla mancata convocazione dell’assemblea, è proponibile entro 90gg, dall'-

approvazione del bilancio, nel corso del quale le operazioni sono state concluse; ciò implica che all'-

azionista non è più permesso di lamentare la mancata convocazione, quando l’informazione, sebbe-

ne successiva, è stata soddisfatta dall’approvazione del bilancio.

Nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio, l’invalidità delle deliberazioni di aumento di

capitale non può essere pronunciata dopo che sia stata iscritta nel R.I. l’attestazione che l’aumento è

stato eseguito, né può essere pronunciata se la deliberazione di riduzione di capitale e quella di

emissione di obbligazione è stata anche parzialmente eseguita. Ciò implica che il socio può impu-

gnarle, ma la loro esecuzione preclude la decisione della magistratura, sia essa d’annullamento, sia

essa di accertamento della nullità; rimane salvo il diritto al risarcimento del danno.

L’AMMINISTRAZIONE ED IL CONTROLLO

GESTIONE DELLA SOCIETA’

L’art 2380-bis prevede che la gestione dell’impresa spetti esclusivamente agli amministratori e che

essi in funzione di ciò, possano compiere tutte le operazioni per l’attuazione dell’oggetto sociale.

La norma contiene due precetti importanti:

1) attribuisce agli amministratori la competenza esclusiva dell’attività di gestione che attribui-

sce a chiarire definitivamente i rapporti che esistono tra le deliberazioni assembleari in ma-

teria di gestione e l’azione degli amministratori. Questi ultimi sono l’unico centro motore

dell’attività gestionale e le deliberazioni eventualmente assunte dall’assemblea su scelte ge-

stionali, nei casi previsti dallo statuto o dalla legge, hanno una mera funzione autorizzatoria,

inidonea a far venir meno la responsabilità degli amministratori

2) dall’altra parte individua quelle che sono le strategie per il raggiungimento dello scopo so-

ciale, ad esempio: 60

- piani strategici

- piani economici e finanziari

- e tutti gli obblighi nei confronti della legge

In questo campo sono molte le novità introdotte dalla riforma; in particolare vi è la possibilità

di scelta fra 3 sistemi diversi di amministrazione. Nella specifica materia, assume molta rile-

vanza lo statuto:

Se questo non dispone diversamente, amministrazione e controllo si identificano nel model-

 lo tradizionale (art. 2380)

Vi si può prevedere sistema dualistico

 Vi si può prevedere sistema monistico

Da notare, che si ha la possibilità di passare dall’uno all’altro senza modifica dello statuto, ma con

deliberazione dell’assemblea ordinaria. Il passaggio ha effetto dalla data dell’assemblea convocata

per l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo.

Sistema tradizionale

La gestione dell’impresa spetta ai soli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie alla

realizzazione dell’oggetto societario; l’organo amministrativo può avere struttura unipersonale (am-

ministratore unico) o pluripersonale (consiglio d’amministrazione).

La carica di amministratore può essere assunta da azionisti o esterni; lo statuto ne stabilisce il n°,

sono nominati per un periodo minore o uguale ai 3 anni e sono rieleggibili, salvo diversa disposizio-

ne dello statuto; sono anche revocabili in qualsiasi momento dall’assemblea, nel caso non sussista

giusta causa hanno diritto al risarcimento danni.

Nei 30gg successivi alla nomina, gli amministratori devono chiedere l’iscrizione al R.I. con l'indi-

cazione delle generalità indicando a chi è attribuita la rappresentanza della società. Non possono es-

sere nominati amministratori inabilitati, interdetti, falliti, o chi è stato condannato ad una pena che

comporta l’interdizione dai pubblici uffici o l’incapacità di esercitare l’ufficio direttivo.

Altre cause di cessazione del rapporto sono, oltre alla revoca: rinuncia, scadenza del termine, morte,

sopravvenienza di una causa di decadenza. Qualunque sia la ragione che determina l’esaurimento

del rapporto, la cessazione deve essere iscritta nel R.I. entro 30gg nel R.I. a cura del consiglio sinda-

cale.

La cessazione opera dalla data di convocazione dell’assemblea per l’approvazione del bilancio rela-

tivo all’ultimo esercizio dell’incarico. La rinuncia produce effetto immediato se rimane in carica la

maggioranza degli amministratori; diversamente opera della data della sua ricostituzione con l'ac-

cettazione dei nuovi. 61

Novità: se nel corso del rapporto vengono a mancare 1 o più amministratori, è possibile che i super-

stiti possano sostituirli, cooptandoli, alla condizione che la maggioranza, sia sempre costituita da

amministratori nominati dall’assemblea.

Se vengono a cessare amministratore unico o tutti gli amministratori, l’assemblea deve essere con-

vocata dal collegio sindacale, che nel frattempo può compiere atti d’ordinaria amministrazione.

Nuova è la disciplina che permette di includere la clausola simul stabunt simul cadent per la quale,

la cessazione d’alcuni amministratori comporta la cessazione dell’intero consiglio, ciò può essere

previsto anche dallo statuto; ciò comporta che i soci verrebbero convocati per rieleggere l’intero

consiglio.

Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati

La convocazione del consiglio spetta al suo presidente, il quale fissa l’ordine del giorno, ne coordina

i lavori e provvede affinché adeguate informazioni, sull’ordine del giorno, pervengano a tutti i con-

siglieri, per assicurare contributi approfonditi nelle scelte gestionali. Gli amministratori devono

adempiere ai propri compiti con la diligenza non più del mandatario, ma richiesta dalla natura dell'-

incarico e dalle loro specifiche competenze.

Il consiglio viene convocato dal presidente con l’invio agli amministratori dell’avviso di convoca-

zione; i lavori e le deliberazioni del consiglio, vengono verbalizzati e annotati nello specifico libro

sociale. Se lo statuto o l’assemblea consento, il consiglio può delegare le proprie attribuzioni ad un

comitato esecutivo, composto da alcuni suoi membri o anche da uno o più di essi; il delegante può

impartire direttive ai delegati e avocare a se operazioni ricomprese nella delega; alla stregua delle

informazioni che riceve dai delegati, l’organo di gestione valuta l’adeguatezza dell’assetto organiz-

zativo amministrativo e contabile della società. Tale novità è finalizzata ad assicurare la costante

idoneità delle strutture sociali al servizio dell’operatività e dell’efficienza.

Il consiglio ha anche il compito di esaminare i piani strategici, industriali, e finanziari della società;

valuta sulla base delle relazioni degli organi delegati, il generale andamento della gestione, con la

periodicità fissata dallo statuto, ma comunque almeno ogni 180gg.

Il consiglio d’amministrazione può delegare il potere di: emettere obbligazioni convertibili, redigere

il bilancio, aumento del capitale, nonché gli adempimenti a cui è tenuto in caso le perdite superino

1/3 del capitale, ovvero lo abbiano ridotto oltre il limite fissato dalla legge, nonché la predisposizio-

ne delle relazioni prescritte in caso di fusione o scissione.

Potere di rappresentanza

La ripartizione dei poteri è la fase nella quale operano le scelte gestionali e nella quale si avviano e

definiscono i rapporti con il mercato. Con le decisioni gestionali gli amministratori esercitano il po-

tere d’iniziativa che rileva all’interno della società.

Il potere di impegnare la società è esercitato all’esterno ed è il c.d. potere di rappresentanza: potere

attribuito agli amministratori dallo statuto; tale potere incontra il limite costituto dall’oggetto socia-

le, infatti, gli amministratori non possono intraprendere operazioni estranee ad esso, che è soggetto

a pubblicità legale e che costituisce un limite anche per i terzi. Con tale formulazione si proteggono:

sia la posizione degli amministratori sia quella dei terzi, tutelati dall’inopponibilità delle limitazioni

poste ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisine degli organi compe-

62

tenti, anche se pubblicate. Ancora ai terzi sono in opponibili le cause di nullità o annullabilità della

nomina degli amministratori ai quali è stata conferita la rappresentanza.

La validità delle deliberazioni del consiglio d’amministrazione

Per la validità delle deliberazioni consiliari, è necessaria la presenza della maggioranza degli ammi-

nistratori, per la deliberazione è necessaria l’approvazione unanime dei presenti, da notare che il

voto non può essere esercitato per rappresentanza.

La novità: consiste nel fatto che la possibilità d’impugnazione delle deliberazioni non conformi alla

legge o allo statuto è esercitatile entro 90gg dagli amministratori assenti o dissenzienti o dal collegio

sindacale. I soci possono impugnare anche quelle che ledono i loro diritti; esclusa è la contestazione

dei soci danneggiati.

Altre novità riguardano la contrapposizione tra amministratori e società; art. 2391 – interessi degli

amministratori – l’amministratore è obbligato ad informare gli altri e il collegio sindacale, di ogni

interesse di cui è portatore, per conto proprio o di terzi, in una determinata operazione; se è delegato

deve astenersi dal compierla, investendo della stessa il consiglio. Ciò significa che ogni interesse ri-

leva la sola circostanza di un personale coinvolgimento di cui è imposta la comunicazione, correda-

ta da assoluta completezza informativa, non più interesse antagonista come necessario prima della

riforma.

La violazione di queste prescrizioni giustificano l’impugnativa, sempre che il voto del consigliere

interessato sia stato rilevante e le decisioni possano arrecare danno alla società; legittimati all'impu-

gnativa sono:amministratori e collegio sindacale entro 90gg dalla data di assunzione; mentre è pre-

clusa l’impugnativa per chi ha votato a favore.

Gli amministratori, rispondono di danni causati con l’utilizzo a proprio vantaggio o di terzi di: dati,

notizie e opportunità d’affari, appresi durante il mandato; non possono assumere la qualità di soci il-

limitatamente responsabili in società concorrenti, ed esercitare attività concorrenti per conto proprio

o di terzi, salvo autorizzazione espressa dell’assemblea.

Compensi degli amministratori

I compensi sono stabiliti all’atto della nomina o dall’assemblea; permane la competenza del consi-

glio per la determinazione della remunerazione per i consiglieri investiti di particolari cariche, senti-

to il parere del collegio sindacale.

Se lo statuto lo consente, l’assemblea può fissare un importo complessivo per tutti gli amministrato-

ri; la remunerazione può essere costituita anche da partecipazioni agli utili o da stock options (diritti

di sottoscrizione d’azioni future).

La responsabilità degli amministratori

Le regole che disciplinano, sono modellate in funzione della tutela dei soci creditori e di mercato.

L’inadempimento degli obblighi a cui sono tenuti gli amministratori non produce necessariamente

gli stessi effetti, la violazione potrebbe ledere gli interessi della società e non quelli dei creditori.

La responsabilità può essere indotta dal mancato rispetto degli obblighi specifici o dall'inadempi-

mento all’obbligo di esercitare l’attività con professionalità e diligenza. 63

Gli amministratori rendono prestazioni di mezzi e non garantiscono che dalla loro azione discenda il

successo della società. Sono tenuti ad avviare iniziative che, valutate con professionale discernimen-

to, possono indurre esiti positivi; se questa valutazione viene emessa gli amministratori ne rispondo-

no in prima persona.

Se esiste un consiglio d’amministrazione, gli amministratori rispondono solidalmente; l’azione di

responsabilità può essere promossa dal socio/i che rappresenti/tino almeno 1/5 del capitale, mentre

nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, tale rapporto è 1/20. Tale azione è

tesa al risarcimento del danno e deve essere avviata a seguito delle deliberazioni dell’assemblea or-

dinaria, tranne nel caso in cui gli azionisti sono convocati per l’esame, se la contestazione è relativa

a fatti di competenza dell’esercizio a cui si riferisce lo stesso bilancio.

La deliberazione dell’azione di responsabilità, non comporta la revoca salvo che non sia adottato

con il voto favorevole di 1/5 del capitale (1/20). Gli amministratori, rispondono in solido nei con-

fronti della società, con il limite della ripartizione dei poteri di cui si fosse avvalso l’organo ammini-

strativo: se il consiglio li ha delegati, dell’adempimento rispondono i delegati; la responsabilità è

anche esclusa in costanza dell’attribuzione di funzioni ad 1 o più amministratori, quindi non solo in

ragione delle deleghe, ma anche a fronte d‘investiture contingenti.

La deroga non è tuttavia assoluta, poiché gli amministratori rispondono se, venuti a conoscenza del

compimento d’atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirli o eliminarne/at-

tuarne le conseguenze dannose, ai sensi dell’art. 2392 – responsabilità verso la società –.

La responsabilità solidale, viene meno per l’amministratore che, senza ritardo, abbia fatto notare il

proprio dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio; sempre che sia immune

da colpa e abbia dato immediata notizia del dissenso al presidente del consiglio.

L’azione di responsabilità esercitata dai soci ha le stesse finalità di quella esercitata dalla società,

cioè di tutela nel caso in cui la maggioranza non deliberi l’azione in assemblea, ma gli amministra-

tori rispondono nei loro confronti solo per l’inosservanza degli obblighi inerenti al mantenimento

dell’integrità del capitale sociale. Ciò implica che il presupposto per l’azione è quindi l'insufficien-

za del patrimonio per il soddisfacimento del credito.

Se la società rinuncia ad esperire l’azione di responsabilità, non è impedito ai creditori di esperire la

propria e si discute se le due azioni possano essere collegate, negando l’indipendenza all’azione dei

creditori; questi si esporrebbero alle stesse eccezioni che gli amministratori potrebbero rivolgere alla

società; è preferibile la soluzione che accredita la natura surrogatrice dell’azione dei creditori, come

sancito dall’art. 2394 che rende conto che il loro interesse è già tutelato dall’azione della società

che, volta al risarcimento del danno, ha la finalità di reintegrare il capitale sociale, a tutela anche

dell’interesse dei creditore alla realizzazione del credito.

L’azione della società ha precedenza rispetto all’iniziativa dei creditori, oltretutto, mentre la società

può agire a fronte di qualsiasi violazione che induca pregiudizio; i creditori possono agire solo

quando sia attestato il recupero dei crediti.

Le azioni hanno uguale prescrizione (5 anni) ma diversa decorrenza. Quella delle società decorre dal

momento in cui si è prodotto il danno, quello dei creditori dal momento in cui il patrimonio è dive-

nuto insufficiente; la prescrizione non incide sulla natura surrogatoria dell’azione dei creditori. 64

Gli amministratori rispondono anche dei danni direttamente arrecati al patrimonio del singolo socio

o del singolo terzo. Se tali soggetti subiscono una lesione mediata, quindi riflessa, vengono meno le

premesse per l’esperimento dell’azione; ->> se il danno incorre sulla società, il socio beneficia di ri-

flesso dell’azione esperita dalla società. Il socio può esercitare individualmente l’azione di respon-

sabilità quando la condotta o l’omissione degli amministratori, dolosa o colposa, si proietti senza

diaframmi sul suo patrimonio.

Tale situazione in genere è quella nella quale gli amministratori abbiano rappresentato in modo infe-

dele lo stato della società nel bilancio, determinando la sottoscrizione da parte del socio di azioni di

nuova emissione per un prezzo ingiustificato; la condotta illecita colpisce il singolo socio e il singo-

lo terzo le cui azioni si affiancano a quella della società.

Prevale la tesi secondo la quale la responsabilità verso socio/terzo abbia natura extracontrattuale e

ciò implica che spetta al danneggiato dimostrare dolo o colpa. La lesione deve essere ascritta ad atti

od omissioni posti in essere dagli amministratori in violazione di obblighi prefissati e comunque

preesistenti all’illecito.

L’art. 2395 afferma il collegamento che esiste fra: risarcimento del danno al socio/terzo e risarci-

mento alla società o ai creditori, nel senso che il diritto del socio/terzo non è pregiudicato dal risar-

cimento alla società o al socio. Se la condotta degli amministratori ha determinato l’insufficienza

del patrimonio, il danno è subito da tutti i creditori, ciò implica che essi possono unitariamente o

singolarmente esercitare l’azione, fermo restando la natura surrogatoria. Se invece il comportamento

degli amministratori ha direttamente danneggiato il singolo terzo, il limite dell’insufficienza patri-

moniale non opera e il terzo può individualmente chiedere il risarcimento del danno agli ammini-

stratori.

L’organico sistema normativo che disciplina la responsabilità degli amministratori, suggerisce di

qualificare contrattualmente anche quella nei confronti del singolo socio o del singolo terzo, al pari

della responsabilità verso società e creditori sociali. Tale disciplina si applica anche ai direttori ge-

nerali, nominati dall’assemblea, in relazione ai compiti loro affidati.

Il collegio sindacale

Può essere composto di 3 o 5 membri effettivi, soci e non soci; oltre ad essi devono essere nominati

anche 2 sindaci supplenti. I primi sindaci sono nominati dall’atto costitutivo, mentre il presidente

dell’assemblea. Nelle società quotate alla minoranza, deve essere riservata l’elezione di almeno 1

sindaco effettivo, mentre se il collegio è composto di più di 3 membri di almeno 2 sindaci.

Almeno un sindaco ed un supplente, devono essere scelti tra gli iscritti agli albi professionali, per un

esigenza di professionalità. I sindaci restano in carica per 3 anni e non possono essere rieletti se non

per giusta causa; la deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto del tribunale, sentito

l’interessato -->> ai sindaci è assicurata la permanenza per almeno 3anni.

Sono in eleggibili: inabilitati, interdetti, falliti, o chi è stato condannato ad una pena che comporta

l’interdizione dai pubblici uffici o l’incapacità di esercitare l’ufficio direttivo. Inoltre non possono

essere nominati sindaci: i coniugi, i parenti e gli affini degli amministratori, entro il 4° grado non-

65

ché tutti coloro che sono legati alla società o alle controllate da un rapporto continuo di prestazione

d’opera retribuito.

In caso di morte, rinuncia o decadenza di 1 sindaco subentrano i supplenti in ordine d‘età, che resta-

no in carica fino all’assemblea successiva; se coni sindaci supplenti il collegio sindacale non è com-

pletato, deve essere convocata l’assemblea affinché provveda a nominarne di nuovi.

La loro retribuzione se non è stabilita dall’atto costitutivo, deve essere determinata dall’assemblea al

momento della nomina, ed è valida per l’intera durata del rapporto.

La riforma ha trasferito ai revisori l’accertamento della regolare tenuta della contabilità e quella del-

la corrispondenza del bilancio con le risultanze dei libri e delle scritture contabili; -->> che il colle-

gio sindacale non esercita più il controllo sull’amministrazione della società, ma vigila sull'osser-

vanza della legge e dello statuto, nel rispetto dei principi di corretta amministrazione; in particolare

sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul

suo corretto funzionamento.

Per le società che non fanno ricorso al capitale di rischio e comunque non sono tenute alla redazione

del bilancio consolidato, lo statuto può prevedere che il controllo contabile sia affidato al collegio

sindacale, che in tal caso deve essere formato da iscritti al registro dei revisori.

I sindaci sono obbligati ad assistere alle riunioni del: consiglio d’amministrazione, comitato esecuti-

vo e assemblee; la cui mancanza è sanzionata, con decadenza, se non giustificata. I sindaci possono

provvedere in qualsiasi momento ad atti d’ispezione e controlli, possono chiedere agli amministra-

tori notizie sull’andamento delle operazioni sociali, ovvero su determinati affari; possono scambiare

informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi d'amministra-

zione e controllo adottati e dall’andamento generale dell’attività; sono tenuti a controllare l'osser-

vanza delle legge e dell’atto costitutivo.

Nello svolgimento di specifiche operazioni d’ispezione e controllo i sindaci, sotto la propria respon-

sa-bilità ed a proprie spese, possono avvalersi di propri dipendenti e ausiliari, ma gli amministratori

possono rifiutare a questi collaboratori l’accesso alle informazioni riservate.

Il collegio opera secondo le regole della collegialità e decide a maggioranza, in riunioni che devono

tenersi almeno ogni 90gg, che possono svolgersi anche con mezzi di telecomunicazione (se previsti

dallo statuto). Esso deve provvedere a convocare l’assemblea e curare gli adempimenti pubblicitari

se gli amministratori omettono di provvedervi o qualora, nell’esperimento della propria carica, i sin-

daci ravvisino fatti censurabili di rilevante gravità.

La riforma ha riconosciuto al collegio sindacale il potere di denuncia all’autorità giudiziaria, se vi è

fondato sospetto di gravi irregolarità degli amministratori, suscettibili di arrecare danno alla società.

Garantisce legalità anche il ruolo svolto dal collegio a seguito della denuncia del socio, ovvero di

quegli azionisti che rappresentino 1/20 del capitale sociale (1/50 per le società che fanno ricorso al

mercato di capitali)

I sindaci devono svolgere il loro compito con diligenza professionale. Ciò implica che: in funzione

della natura e della specificità dell’incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e

devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza in ragione del loro

66

ufficio. Sono soggetti ad azione di responsabilità, rispondono solidalmente con gli amministratori

per i fatti e le omissioni di questi ultimi quanto il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigila-

to; ma sono anche solidamente responsabili tra loro stessi.

Denuncia al tribunale

I soci che rappresentino 1/10 del capitale sociale (1/20), se vi è fondato sospetto di gravi irregolarità

nell’adempimento dei doveri degli amministratori, possono denunziare i fatti al tribunale. Lo stesso

diritto spetta anche: al collegio sindacale, consiglio di sorveglianza e comitato di controllo sulla ge-

stione, nonché al PM ma solo nel caso delle società che ricorrono al mercato dei capitali, il tutto per

tutelare gli interessi pubblici.

Con la riforma si è offerto alla società di esperire i propri rimedi. Sentiti in camera di consiglio, am-

ministratori e sindaci, il tribunale può ordinare l’ispezione per verificare se le irregolarità denunciate

sussistano (le spese sono a carico dei richiedenti), con provvedimento che può essere subordinato al

rilascio di una cauzione, a carico dei denuncianti. La società può proibire l’ispezione, se l’assemblea

sostituisce amministratori e sindaci con soggetti d’adeguata professionalità, che si attivino senza in-

dugio per accertare se le violazioni sussistono. Il procedimento viene sospeso dal tribunale che così

si affida all’esito dei riscontri e delle iniziative dei rinnovati organi sociali.

Sia che vengano riscontrate o meno le irregolarità, o che l’attività dei nuovi organi sia insufficiente

ad eliminarle, il tribunale può adottare gli opportuni provvedimenti e convocare l’assemblea per le

conseguenti deliberazioni; se invece l’assemblea si uniforma le gravi irregolarità vengono eliminate.

Nei casi più gravi, il tribunale stesso può revocare amministratori e sindaci e nominare un ammini-

stratore giudiziario, il quale può proporre azione contro amministratori e sindaci, e prima della sca-

denza del suo incarico deve rendere conto al tribunale, nonché convocare l’assemblea perché nomi-

ni i nuovi amministratori e sindaci, ovvero proporre la messa in liquidazione o la sottoposizione a

procedure concorsuali.

Il controllo contabile

Esercitato da un revisore contabile o da una società di revisione iscritta nel registro istituito presso il

Ministero di Grazia e Giustizia. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, è

esercitato da una società di revisione, iscritta nel registro dei revisori contabili, soggetta alla disci-

plina dell’attività di revisione per le società emittenti azioni quotate in mercati regolamentari, ed

alla vigilanza della CONSOB.

Per le società che non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio, il controllo contabile, può es-

sere affidato al collegio sindacale.

Le competenze dei revisori sono:

Verifica della corrispondenza del bilancio alle risultanze delle scritture contabili e degli ac-

 certamenti eseguiti, nonché la loro conformità con le leggi che li disciplinano

Relazione del giudizio sul bilancio

 67

Verifica, almeno trimestrale, della regolare tenuta della contabilità e della corretta rilevazio-

 ne, nelle scritture contabili, dei fatti di gestione.

La riforma soddisfa le esigenze di trasparente consapevolezza, e ciò spiega lo scambio d'informa-

zioni fra collegio sindacale e gli incaricati del controllo contabile, nonché il rigore nella disciplina

delle cause della loro ineleggibilità e decadenza.

La responsabilità solidale del revisore con gli amministratori, la cui condotta o il cui comportamen-

to abbia arrecato danno alla società, per mancata vigilanza; il revisore deve eseguire i propri compiti

con professionale diligenza, in funzione della natura e della specificità dell’incarico.

Sistema dualistico

Questo modello si articola su consiglio di gestione + controllo di sorveglianza, il controllo contabile

è affidato a professionalità esterne.

Ai sensi dell’art. 2409 octies la possibilità di avvalersi di tale sistema, deve essere prevista nello sta-

tuto; la gestione spetta esclusivamente al consiglio di gestione, formato da un numero di componen-

ti >2, il quale compie le operazioni necessarie al raggiungimento dell’oggetto sociale, ha cioè le

stesse funzioni del consiglio d’amministrazione,; può delegare le sue competenze ad 1 o più dei suoi

componenti.

La nomina degli amministratori che compongono il consiglio di gestione, spetta al consiglio di sor-

veglianza, con l’esclusione sia dei primi indicati nello statuto, sia di quelli possessori di strumenti

finanziari, ovvero dallo stato o dagli enti pubblici se titolari di partecipazioni in società; il loro nu-

mero complessivo è determinato dallo statuto.

La durata dell’incarico non può eccedere i 3 anni con scadenza alla data della riunione del consiglio

di sorveglianza convocato per l’approvazione del bilancio degli ultimi 3 esercizi.

Applicazione delle regole relative al consiglio di amministrazione del sistema tradizionale:

validità delle riunioni

 nomina del presidente

 impugnativa delle deliberazioni

 esigenza di informazione

 adempimenti pubblicitari per nomina e cessazione

 cause di ineleggibilità cui si aggiungente quella di preclusione ad essere eletti consiglieri di

 sorveglianza 68

rinuncia e suoi effetti

 determinazione statutaria dei requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza

 divieto di esercizio di attività concorrenti

 utilizzo della diligenza professionale

 responsabilità verso i soci, i creditori del singolo socio/terzo (prescrizione in cinque anni)

 con azione esercitatile anche dal consiglio di sorveglianza purché approvata dalla maggio-

ranza assoluta dei suoi componenti e sempre che non si oppongano tanti soci che rappresen-

tino un 1/5 (1/20) del capitale sociale.

Consiglio di sorveglianza: è formato da almeno tre componenti, anche non soci; la nomina spetta

all’assemblea; la durata della carica è prescritta in tre esercizi con scadenza alla data della successi-

va assemblea convocata per l’approvazione del bilancio. Almeno uno dei consiglieri deve essere un

revisore contabile iscritto al relativo registro; essi sono rieleggibili e revocabili dall’assemblea; lo

statuto può fissare requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza; sostituzione da parte dell'-

assemblea se uno o più consiglieri vengono a mancare.

L’art. 2409 lettera b) preclude la nomina a consigliere di sorveglianza per i componenti del consi-

glio di gestione.

Il consiglio di sorveglianza:

nomina e revoca i consiglieri di gestione

 approva il bilancio

 vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di correttezza nella

 gestione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile nonché sul

suo corretto funzionamento

esercita azione di responsabilità verso il consiglio di gestione

 propone la denuncia all’autorità giudiziaria per gravi irregolarità di gestione

 riferisce, almeno una volta l’anno, per iscritto, all’assemblea sull’attività di vigilanza svolta

 e sui fatti censurabili o le omissioni

deve partecipare all’assemblea

 69


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127

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1.36 MB

AUTORE

late10

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+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale (BARI, BRINDISI, TARANTO)
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher late10 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Giannelli Gianvito.

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