Diritto commerciale

L'imprenditore

Art. 2082 c.c. – Imprenditore

“È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. L’imprenditore può essere una persona fisica o una persona giuridica.

Concetto di professionalità

Il concetto di professionalità va associato al concetto di continuità. Un’attività viene svolta in maniera professionale quando viene svolta in maniera continuativa. L’attività stagionale, purché ripetuta, ha carattere di professionalità. L’imprenditore balneare o sciistico hanno carattere di professionalità e continuità, a condizione che non svolgano tale attività per una sola stagione. È dunque attività professionale l’attività economica svolta da quei soggetti, anche stagionalmente, purché in maniera continuativa, cioè per diverse stagioni.

Esempio: chi ha costruito una sola casa è imprenditore? Indipendentemente dal fatto che si faccia per sé o che si venda a terzi, è un’unica attività, quindi manca il carattere di continuità. Non è attività svolta in maniera professionale. Al contrario, la costruzione di un aeroporto è attività di natura professionale, in quanto richiede un’attività lunga, continuativa, richiede tanti appalti; è un’attività di dimensioni tali che non può non avere carattere di continuità.

Attività economica

Attività economica vuol dire attività tendente all’utile, tendente al profitto. Quindi, un’attività impostata per essere in perdita non è attività economica. Un'attività può dunque essere in perdita, ma non può essere programmata per essere in perdita; per essere definita economica, deve tendere all’utile.

Organizzazione

Organizzazione vuol dire attività che utilizzi del capitale fisico, umano, monetario (denaro, mezzi, beni, servizi). Per il requisito dell’organizzazione basta una minima organizzazione (anche un solo pc o telefono – si pensi all’attività svolta da fashion blogger o da un agente immobiliare).

Produzione o scambio di beni e servizi

Il guadagno, in tutto o in parte, deve essere reinvestito (il semplice affitto non dà la qualifica di imprenditore). Esempio: un soggetto che affitta la sua casa e ottiene un profitto non è imprenditore perché l’attività del primo soggetto si chiude con il fatto che lui incassa il canone, li mette in banca, e finisce. Un altro soggetto, invece, ha un residence; la seconda è attività di imprenditore, perché quello che viene guadagnato, rientra nel ciclo economico, nel ciclo produttivo. Se il primo soggetto inserisse dei servizi, per quella attività, si qualificherebbe come attività di natura imprenditoriale.

Gli imprenditori falliscono (o possono fallire). Tuttavia, si può fallire solo per lo svolgimento dell’attività in qualità di imprenditore. Ad esempio, un soggetto che è proprietario di un ospedale, e allo stesso tempo un chirurgo, può fallire solo relativamente come proprietario dell’ospedale e non come figura professionale di chirurgo.

N.B: Anche chi svolge un’attività illecita è un imprenditore, in quanto è presente una disciplina normativa. Tuttavia, agli imprenditori illeciti saranno applicate solo le norme a carico degli imprenditori, e non quelle a favore.

Professionista intellettuale

Una figura professionale diversa dall’imprenditore è il professionista intellettuale (avvocato, commercialista, medico, ecc.). Questi non è soggetto a fallimento, ma può esserlo per una società da lui costituita; infatti, questi soggetti possono creare delle società, ma non aventi ad oggetto l’attività intellettuale (eccetto gli avvocati, i quali hanno una legge speciale).

Art. 2135 c.c. – Imprenditore agricolo

“È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge”.

N.B.: per selvicoltura si intende la coltivazione dei boschi. Con allevamento di animali si considerano sia bestiame (animali da cui si possono ricavare prodotti) che altri animali, ad esempio cani.

Queste attività devono essere legate al concetto del ciclo biologico (nascita, crescita, morte); vige però il criterio della prevalenza (es. un soggetto che produce pomodori, è considerato imprenditore agricolo anche se ne acquista da terzi una parte, però non prevalente). Inoltre, è imprenditore agricolo anche chi svolge attività connesse, dirette a manipolazione (es. trasformazione uva in vino), conservazione (es. conserve di pomodori), trasformazione (es. salse), commercializzazione e valorizzazione (es. marchi DOP e DOC).

Infine, è considerato imprenditore agricolo anche chi svolge attività di ricezione ed ospitalità (es. agriturismo); anche in questo caso vige il criterio della prevalenza, ovvero quando i prodotti utilizzati provengono perlopiù dai propri territori. L’imprenditore agricolo, a differenza di quello commerciale, non è soggetto a fallimento; questo perché l’attività agricola è soggetta a un duplice rischio, economico ed ambientale.

Art. 2195 c.c. – Imprenditore commerciale

“Sono soggetti dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

• Un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
• Un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
• Un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
• Un'attività bancaria o assicurativa;
• Altre attività ausiliarie delle precedenti.”

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano”.

L’imprenditore commerciale è colui che svolge una delle attività citate sopra. Si vedranno ora alcuni esempi:

• Per attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi si intende la produzione di un bene come l’automobile o una catena di taxi;
• Per attività intermediaria nella circolazione dei beni si intende un supermercato;
• Attività di trasporto sono corrieri o spedizionieri;
• Un’attività ausiliaria alle precedenti può essere la vendita di accessori.

Gli imprenditori commerciali sono tenuti all’iscrizione nel registro delle imprese; inoltre, non tutti i soggetti che svolgono queste attività, pur essendo imprenditori commerciali, sono soggetti a fallimento; la legge identifica i soggetti non soggetti a fallimento.

Art. 1 legge fallimentare – Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo

“Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciali, esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

• Aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a € 300.000;
• Aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a € 200.000;
• Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a € 500.000.”

Chi possiede tutti questi requisiti, non è soggetto a fallimento e prende il nome di piccolo imprenditore. Si ha fallimento quando la società è in uno stato di decozione. Lo stato di decozione è quando una società non riesce più a far fronte, in maniera continuativa, ai propri debiti.

In sintesi, se un piccolo imprenditore o un imprenditore agricolo non riesce a far fronte ai propri debiti, egli chiude, ma non fallisce; quindi non avrà sanzioni di carattere economico e penale e potrà aprire un’altra società.

Art. 230 bis c.c. – Impresa familiare

“Salvo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell'impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato. Le decisioni concernenti l'impiego degli utili e degli incrementi nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell'impresa sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all'impresa stessa. I familiari partecipanti all'impresa che non hanno la piena capacità di agire sono rappresentati nel voto da chi esercita la potestà su di essi. Il lavoro della donna è considerato equivalente a quello dell'uomo.

Ai fini della disposizione di cui al primo comma si intende come familiare il coniuge, i parenti entro il terzo grado; gli affini entro il secondo; per impresa familiare quella cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo.

Il diritto di partecipazione di cui al primo comma è intrasferibile, salvo che il trasferimento avvenga a favore di familiari indicati nel comma precedente col consenso di tutti i partecipi. Esso può essere liquidato in danaro alla cessazione, per qualsiasi causa, della prestazione del lavoro, ed altresì in caso di alienazione dell'azienda. Il pagamento può avvenire in più annualità, determinate, in difetto di accordo, dal giudice.

In caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell'azienda i partecipi di cui al primo comma hanno diritto di prelazione sull'azienda. Si applica, nei limiti in cui è compatibile, la disposizione dell'articolo 732. Le comunioni tacite familiari nell'esercizio dell'agricoltura sono regolate dagli usi che non contrastino con le precedenti norme”.

Tale articolo è una norma di chiusura, in quanto definisce i rapporti residuali, in quanto va a disciplinare i rapporti che non riguardano i “diversi rapporti”; in altre parole l’articolo si applica a quelle fattispecie che non sono già regolate (es. lavoro subordinato, rapporto di società e contratti di consulenza).

Inoltre, si considerano quali partecipanti all’impresa familiare il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini (parenti del coniuge) entro il secondo.

N.B.: il grado di parentela si calcola partendo dalla persona di cui si deve calcolare il grado; dopodiché bisogna salire fino al parente in comune e muoversi lungo la “linea delle relazioni”. Infine, si contano i soggetti e si toglie il capostipite.

Secondo l’articolo, si deve garantire ai famigliari il diritto al mantenimento (vivere al tenore di vita che aveva precedentemente), secondo il tenore di vita, e in relazione alla qualità e quantità del lavoro prestato. Inoltre, si prevede una partecipazione agli utili ed ai beni acquistati con essi.

Inoltre, le decisioni relative agli utili, agli incrementi, alla cessazione dell’impresa familiare e le decisioni di natura straordinaria devono essere prese a maggioranza (maggioranza per teste) da tutti i partecipanti all’impresa familiare. Per attività straordinaria si intende un’attività che incide sul capitale (es. ristrutturazione, acquisto di immobili), mentre l’attività ordinaria incide sul reddito (es. pagamento bollette, acquisto materie prime). Per quanto riguarda la cessazione, se tutti i familiari, ad eccezione dell’imprenditore, sono a favore della cessazione, allora l’impresa familiare cessa e si trasforma in impresa individuale; perde quindi la natura di impresa familiare, per acquistare quella di impresa individuale.

Infine, se vi è un imprenditore, allora l’impresa è individuale e quindi l’impresa familiare è impresa individuale. Altro tema trattato dall’art. 230 bis è il diritto di partecipare all’azienda, che è intrasferibile, a meno che venga ceduto a quei soggetti che rivestono le qualità sopra indicate. Inoltre, questi soggetto godono di un diritto di prelazione (diritto in ad essere preferito, rispetto ad un altro a parità di condizioni, nella costituzione di un negozio giuridico); tale diritto di prelazione è pari per tutti i gradi di parentela; se più soggetti vogliono esercitare il diritto di prelazione, verrà divisa la quota tra questi soggetti. La violazione del diritto può comportare il diritto di riscatto.

Esempio: si considerino tre fratelli, due appartenenti all’impresa familiare, uno no. Un fratello appartenente, vuole vendere la propria quota, ma il soggetto all’interno dell’impresa familiare, può acquistare la quota, a parità di condizione, prima dell’altro. Qualora si vendesse all’altro, senza dirlo a colui che ha il diritto di prelazione, il soggetto già appartenente può avvalersi del diritto, andando dal terzo soggetto e pagando quanto ha pagato inizialmente questo terzo, che dovrà restituire la quota. Tale diritto di prelazione è pari per tutti i gradi di parentela; se più soggetti vogliono esercitare il diritto di prelazione, verrà divisa la quota tra questi soggetti.

Imprenditore occulto

Si parta dal seguente esempio: un soggetto (L) lavora all’interno di una pasticceria. Invece, chi tiene amministrazione, gestione, contabilità e fa i dolci, all’insaputa di tutti, è un altro soggetto (C); questo secondo soggetto è definito imprenditore occulto, in quanto nessuno è a conoscenza della sua esistenza. Ad un certo punto, la pasticceria inizia ad avere problemi e fallisce. Tutti i fornitori conoscono solo un soggetto, ovvero (L), e ritengono che il responsabile sia solo lui; però (L) non ha nulla intestato e perciò i creditori non hanno a chi rivolgersi. Una volta che la società è fallita, si scopre la figura di (C) e quindi i fornitori lasciano in pace (L) e decidono di aggredire il patrimonio di (C).

Si sono sviluppate due teorie a riguardo: c’è chi sostiene che debbano fallire entrambi, chi invece sostiene che debba fallire soltanto l’imprenditore apparente.

1° Teoria: falliscono sia l’imprenditore apparente che quello occulto

Questa teoria si basa sull’art. 147 della legge fallimentare, secondo cui, “se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi.” Quindi, dato che nelle società, laddove vi sia un socio occulto, questo fallisce, allora anche nell’impresa individuale, se esiste un socio occulto, questo è soggetto a fallimento.

2° Teoria: fallisce solo l’imprenditore apparente

Questa teoria ritiene che debba fallire solo l’imprenditore apparente, in quanto, al momento del contratto, i creditori facevano riferimento soltanto al patrimonio dell’imprenditore apparente e mai al patrimonio dell’imprenditore occulto. Inoltre, si ipotizzi che l’imprenditore occulto abbia un’altra attività di cui è imprenditore di nome e di fatto; tale attività ha diversi creditori, che fanno affidamento sul patrimonio dell’imprenditore occulto. Quindi, se si consentisse ai creditori dell’imprenditore apparente della prima impresa di aggredire il patrimonio dell’imprenditore occulto, sarebbero svantaggiati i creditori della seconda attività.

Inizio e fine dell’impresa

L’inizio di un’impresa coincide con il momento in cui si inizia ad esercitare l’attività economica e non quando avviene l’iscrizione al registro delle imprese (es. un soggetto potrebbe essere iscritto ma non aver intrapreso nulla). Invece, la cessazione dell’attività avviene dopo un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese; ciò avviene a tutela dei creditori, i quali avranno tempo per rivolgersi all’imprenditore. Infine, se l’imprenditore muore sarà comunque obbligato a pagare i propri debiti, i quali passeranno agli eredi.

Incapacità legale

Gli interdetti e i minorenni non possono costituire una società o partecipare alla costituzione di una società ex novo; al contrario, i minorenni emancipati, cioè quei soggetti con un'età maggiore ai 16 anni che non sono più sotto la potestà genitoriale, possono partecipare. Tuttavia, devono ottenere l’autorizzazione del giudice tutelare.