Diritto commerciale - il diritto delle società

G.F. Campobasso - Diritto commerciale 2

Diritto delle società - 4° edizione

I. Le società

1. Il sistema legislativo

I tipi di società tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto:

• Società semplice
• Società in accomandita per azioni
• Società in nome collettivo
• Società a responsabilità limitata
• Società in accomandita semplice
• Società cooperativa
• Società per azioni
• Mutue assicuratrici

A. La nozione di società

2. Il contratto di società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica con lo scopo di dividerne gli utili. (art. 2247)

Oggi le SRL e le SPA possono essere costituite anche con atto unilaterale.

In generale, comunque, le società si caratterizzano per:

• Conferimenti dei soci
• Esercizio in comunità di una attività economica (scopo – mezzo)
• Divisione degli utili

3. I conferimenti

Il capitale di rischio è costituito dai contributi dei soci alla formazione del capitale iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa. È essenziale che tutti i soci facciano o si obblighino a fare un conferimento che si esporrà al rischio d’impresa.

Secondo l’art. 2247, l'oggetto del conferimento può essere denaro, beni in natura, o prestazioni di attività lavorativa (sebbene non possibile in tutte le società). Questa disciplina si applica alle società di persone e, dopo la riforma del 2003, alle società a responsabilità limitata. Invece, per le società per azioni è stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizio.

4. Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi della società (attività e passività). Esso costituisce la garanzia principale o esclusiva (con responsabilità limitata) dei creditori della società.

Il capitale sociale è il valore in denaro dei conferimenti all’atto costitutivo. È un valore storico e non cambia nel corso della vita della società. Ha una funzione vincolistica, essendo una voce che vincola i valori dell’attivo, costituendo una garanzia patrimoniale supplementare. Esso sarà stabilmente destinato all’attività sociale e non sarà distribuibile.

Inoltre, funge da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive di carattere amministrativo (diritto di voto) o patrimoniale (partecipazione agli utili) in quanto i diritti spettano in modo proporzionale alle quote conferite.

5. L’esercizio in comune di attività economica

Lo scopo-mezzo, ovvero l'oggetto sociale, è l’attività con la quale la società creerà gli utili da distribuire. L’attività deve essere iscritta nell’atto costitutivo e può essere modificata in base alle norme sulle modificazioni di tale atto. Deve essere produttiva, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi. Le società di mero godimento sono vietate, mentre il godimento più attività produttiva è consentito.

Le società immobiliari di comodo, come la locazione a terzi di immobili, sono vietate, ma le società immobiliari che gestiscono residence sono consentite.

6. Società e impresa. Le società occasionali.

7. Società tra professionisti

Come già visto, i professionisti intellettuali, pur svolgendo attività economica, non svolgono ai fini di legge attività d’impresa. Ma possono costituirsi in società? No, vi sono alcune norme rigorose:

• 2229 C.c.: carattere personale dell’attività intellettuale, non ente impersonale come la società.
• Lgg 1815/1939: se più professionisti si uniscono, allora si formano "studio legale, tecnico, commerciale, contabile amministrativo o tributario" con i nomi dei consociati nella denominazione dell’ufficio.

Comunque, oggi le società tra professionisti assumono sempre più carattere imprenditoriale e si necessita di una nuova legge sulle società tra professionisti.

La società tra avvocati

In deroga a tale principio, vi è la disciplina delle società tra avvocati. Le società tra avvocati hanno per oggetto l’esercizio in comune dell’attività professionale di rappresentanza, difesa e assistenza svolta dai propri soci e si applicano le norme sulla SNC se non diversamente disposto.

• Sono soci solo avvocati e non possono essere soci di più società contemporaneamente.
• La ragione sociale deve contenere l’indicazione “Società tra professionisti” e i nomi e le professioni dei soci.
• È iscritta nell’albo degli avvocati, con applicazione delle norme deontologiche degli avvocati.
• Non è soggetta a fallimento.

Per valorizzare il carattere personale della professione:

• L’amministrazione non può essere affidata ai terzi.
• Il cliente può chiedere l’assistenza da un particolare socio.
• Il socio e i soci incaricati dal cliente (e non tutti) sono personalmente e illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico, oltre al patrimonio della società.

Esistono forme di società tra professionisti che sono ammesse (cioè lecite e valide) perché non hanno come oggetto sociale l’esercizio della professione:

• Società di mezzi = acquisto e gestione in comune di beni strumentali per l’esercizio individuale delle professioni.
• Società di servizi imprenditoriali = professione più servizi di carattere imprenditoriale (es. società di ingegneria = progettazione più realizzazione e vendita impianti industriali).

8. Lo scopo – fine delle società

Lo scopo fine della società può essere diverso:

• Lucrativo: conseguire utili (lucro oggettivo) e dividerli tra i soci (lucro soggettivo). Scopo tipico affidato dal legislatore a società di persone e società di capitali.
• Mutualistico: scopo perseguito dalle società cooperative, fornire ai soci un vantaggio patrimoniale diretto che può consistere in un risparmio di spesa o in una maggior remunerazione del lavoro dei soci nella cooperativa.
• Consortile: tutti i tipi di società tranne la società semplice possono realizzare lo scopo consortile. Metodo economico per la realizzazione di uno scopo economico degli imprenditori quali minori costi o maggiori ricavi.

Queste sono le tre categorie fondamentali degli scopi della società che sempre perseguono un risultato economico a favore esclusivo dei soci.

9. Società e associazioni. L’impresa sociale.

Vi sono norme eccezionali che prevedono società senza scopo di lucro. Previste per legge (legislazione speciale quindi), hanno scopi esclusivamente pubblici o incompatibili con la causa economica (es. società di gestione dei mercati regolamentati di strumenti finanziari); non sono ONLUS. Oggi si stanno riducendo.

10. Società e comunione

11. Società e “comunione d’impresa”

12. L’impresa coniugale

B. Tipi di società

1. Nozione. Classificazioni.

I tipi di società tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto:

• Società semplice
• Società in accomandita per azioni
• Società in nome collettivo
• Società a responsabilità limitata
• Società in accomandita semplice
• Società cooperativa
• Società per azioni
• Mutue assicuratrici

Si possono classificare in vari modi:

• In base allo scopo:
  • Lucrative
  • Mutualistiche e cooperative
• Tra le lucrative, in base alla natura dell’attività:
  • Società semplice = solo attività non commerciale (con la riforma del 2001 obbligo di iscrizione nel registro delle imprese con funzione di pubblicità legale).
  • Tutte le altre = attività commerciale e non con iscrizione nel registro delle imprese
• In base alla personalità giuridica:
  • Società di capitali e società cooperative = con personalità giuridica
  • Società di persone = senza personalità giuridica

Nelle società di capitali:

• Vi è una pluralità di organi
• Principio di maggioranza nel funzionamento degli organi
• Il singolo socio non ha diretto potere di amministrazione e controllo

Nelle società di persone:

• Non vi è una pluralità di organi
• Si riconosce al socio il potere di amministrare la società (e di esserne illimitatamente responsabile) più il consenso dei soci per modificare l’atto costitutivo
• Il singolo socio ha potere di amministrazione e rappresentanza nella società.

Ulteriore distinzione sul regime di responsabilità delle obbligazioni sociali:

• Società in cui rispondono patrimonio più soci personalmente e illimitatamente
• Società in cui rispondono patrimonio più alcuni soci personalmente e illimitatamente
• Società in cui risponde solo il patrimonio

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale delle società

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale sono due tecniche giuridiche per ottenere lo stesso obiettivo economico che consiste in:

• Rendere il patrimonio della società aggredibile solo dai creditori sociali
• Separare il patrimonio sociale e quello personale

Le società di capitali hanno personalità giuridica:

• Società sono soggetti di diritto formalmente distinti dai soci (patrimonio società autonomo)
• Autonomia patrimoniale perfetta (patrimonio soci autonomo)

Le società di persone non hanno personalità giuridica ma:

• Autonomia patrimoniale imperfetta: I creditori personali non possono aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi. I creditori personali possono (con limitazioni) al massimo far liquidare la quota societaria.
• Beneficio di preventiva escussione sul patrimonio sociale = responsabilità sussidiaria dei soci.

È comunque diffuso che le società di persone formino soggetti di diritto a se stanti, seppur senza personalità giuridica. Da cui deriva che:

• I beni sociali non sono in comproprietà speciale ma della società
• Le obbligazioni sociali non sono personali ma della società
• Imprenditore è la società e non il gruppo dei soci

NB. Se non si sceglie un tipo di società tra quelli indicati dal codice:

• Società semplice se attività non commerciale
• SNC se attività commerciale
• Volendo, si possono con apposite clausole (cd clausole atipiche), non incompatibili con il modello scelto, disegnare un assetto organizzativo diverso da quello impostato dal legislatore.
• Non è possibile creare società di tipo diverso da quelle indicate dal codice = No società atipiche

II. La società semplice. La società in nome collettivo.

A. Le società di persone

1. Le società di persone.

2. L’atto costitutivo. Forma e contenuto.

3. Società di fatto. Società occulta.

4. La società apparente.

5. La partecipazione degli incapaci.

6. Partecipazione di società in società di persone.

7. L’invalidità della società.

B. L’ordinamento patrimoniale

8. I conferimenti

9. La disciplina dei conferimenti

10. Il socio d’opera

11. Patrimonio sociale e capitale sociale.

12. La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite.

13. La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali.

14. Responsabilità della società e responsabilità dei soci.

15. I creditori personali del socio.

C. L’attività sociale

16. Modello legale e modelli statutari.

17. L’amministrazione della società.

18. Amministrazione e rappresentanza

19. I soci amministratori.

20. I soci non amministratori.

21. Il problema dell’amministratore estraneo.

22. Il divieto di concorrenza.

23. Le modifiche dell’atto costitutivo.

24. Metodo collegiale e principio maggioritario.

D. Scioglimento del singolo rapporto sociale

25. Scioglimento del singolo rapporto e scioglimento della società.

26. La morte del socio.

27. Il recesso.

28. L’esclusione.

29. La liquidazione della quota.

E. Scioglimento della società

30. Le cause di scioglimento.

31. La società in stato di liquidazione.

32. Il procedimento di liquidazione.

33. L’estinzione della società.

34. Il fallimento della società estinta.

III. La società in accomandita semplice

1. Nozione e caratteri distintivi

È disciplinata dagli art. 2313 – 2324. La SAS si basa su norme della SNC ma in pratica anticipa leggermente la disciplina delle società di capitali. Essa è l’unica che permette l’esercizio dell’impresa commerciale con la distinzione dei soci. Si caratterizza per la presenza di due categorie di soci:

• Soci accomandatari: Rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali
• Soci accomandanti: "Rispondono" solamente della quota conferita con obbligo di eseguire i conferimenti (= divieto di immistione)

2. La costituzione della società. La ragione sociale.

L’atto costitutivo deve essere iscritto nel registro delle imprese pena irregolarità della SAS. L’atto costitutivo deve indicare:

• Soci accomandanti e accomandatari
• La ragione sociale nella quale deve essere indicato il nome di almeno uno dei soci accomandatari e l’indicazione SAS.

NB: se viene iscritto il nome di un accomandante, questi sarà soggetto alla stessa disciplina degli accomandatari ma senza amministrazione, diventando solo illimitatamente e solidalmente responsabile per le obbligazioni sociali.

3. I soci accomandanti e l’amministrazione della società.

Secondo l'art. 2420, gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione né trattare o concludere affari in nome della società se non in forza di procure speciali per singoli affari. Altrimenti, rispondono di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente per tutte le obbligazioni sociali.

In caso di fallimento della società, falliscono anche essi al pari degli accomandatari e possono essere esclusi dalla società con decisione a maggioranza dei soci, a meno che non siano stati autorizzati o ratificati dagli amministratori.

Quindi, il socio accomandante:

• Non può prendere decisioni e non ha potere decisionale autonomo
• Non può agire come institore
• Può solo concludere affari con procure speciali concesse dagli amministratori
• Non ha responsabilità per l’operazione, quindi non viola il divieto

I soci accomandanti partecipano con gli accomandatari alla nomina e alla revoca degli amministratori, che deve avere il consenso unanime dei soci accomandatari più la maggioranza del capitale dei soci accomandanti.

I soci accomandanti possono partecipare all’attività d’impresa limitatamente a:

• Procure speciali per singoli affari
• Prestare opera all’interno della società sotto la direzione degli amministratori
• Dare autorizzazioni e pareri su determinate operazioni se l’atto costitutivo lo consente.

Comunque, i soci accomandanti hanno diritto a:

• Comunicazione annuale del bilancio
• Controllo dell’esattezza del bilancio consultando libri e documenti societari
• Approvare il bilancio se inteso come atto di controllo e non di gestione.

4. Il divieto di immistione

5. Il trasferimento della partecipazione sociale.

Il trasferimento della partecipazione è diverso a seconda del tipo di soci:

• Accomandatari: consenso unanime tra vivi, consenso anche degli eredi se mortis causa (SNC)
• Accomandanti: maggioranza del capitale sociale tra vivi, salvo diversa disposizione; liberamente trasferibile senza consenso dei soci se mortis causa.

6. Lo scioglimento della società

Oltre alle cause di scioglimento della SNC, la società si può sciogliere se viene meno una delle due categorie di soci.