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Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Giannelli, libro consigliato Manuale di Diritto Commerciale, Campobasso Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Commerciale, Campobasso (prima parte). Gli argomenti sono: definizione diimprenditore: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi;... Vedi di più

Esame di Diritto commerciale docente Prof. G. Giannelli

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ESTRATTO DOCUMENTO

Capitolo sedicesimo. L’assemblea

I modelli organizzativi

La s.p.a. è caratterizzata da tre distinti organi:

-l’assemblea dei soci, ha funzioni esclusivamente deliberative (decisioni di maggior rilievo della vita

sociale);

-organo amministrativo, che si occupa della gestione dell’impresa sociale (gli amministratori hanno la

rappresentanza legale della società e danno attuazione alle deliberazioni dell’assemblea);

-l’organo di controllo interno, con funzioni di controllo sull’amministrazione della società.

Per quanto riguarda l’amministrazione e il controllo sono previsti due organi di nomina assembleare:

l’organo amministrativo e il collegio sindacale. Con la riforma del 2003 il controllo contabile è stato affidato

ad un organo di controllo esterno alla società: revisore contabile o società di revisione. Questa riforma ha

introdotto altri due sistemi alternativi tra i quali la società può scegliere:

-il sistema dualistico: amministrazione e controllo sono esercitati da un consiglio di sorveglianza, di

nomina assembleare, e da un consiglio di gestione (nominato dal consiglio di sorveglianza);

-il sistema monistico: amministrazione e controllo esercitati rispettivamente dal c.d.a. (nominato

dall’assemblea) e da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno.

Nozioni e distinzioni

L’assemblea è l’organo composto dalle persone e dai soci. È un organo collegiale che decide secondo il

principio maggioritario. La volontà dei soci riuniti in assemblea, che rappresentano la maggioranza di

capitale, vale come volontà della società e vincola tutti i soci, anche se assenti o dissenzienti, purché siano

state rispettate le norme che regolano il procedimento assembleare.

Nelle assemblee che adottano il sistema tradizionale o monistico, l’assemblea ordinaria:

-approva il bilancio;

-nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e i presidenti del collegio sindacale;

-determina il compenso degli amministratori e dei sindaci (e delibera sulle loro responsabilità);

-delibera sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli

amministratori;

-approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari.

Più ristrette sono le competenze dell’assemblea ordinaria nelle società che optano per il sistema dualistico.

L’assemblea, in sede straordinaria, delibera:

-sulle modifiche dello statuto;

-sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori;

-su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza.

Diversi sono i quorum costitutivi e deliberativi richiesti per l’assemblea ordinaria e quella straordinaria. Per

evitare che l’assenteismo degli azionisti impedisca di deliberare, è poi prevista una seconda convocazione

con quorum inferiori, per l’assemblea sia ordinaria che straordinaria.

Nelle società che hanno emesso diverse categorie di azioni, all’assemblea generale si affiancano delle

assemblee speciali.

Il procedimento assembleare

La convocazione dell’assemblea è di regola decisa dall’organo amministrativo ogni qualvolta lo ritiene

opportuno.

Gli amministratori sono obbligati a convocare l’assemblea in una serie di casi:

-devono convocarla almeno una volta all’anno, entro il termine stabilito dallo statuto che comunque

non può essere superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio, per consentire

l’approvazione del bilancio;

-devono convocarla senza ritardo quando ne sia fatta richiesta da tanti soci che rappresentano almeno

il 10% del capitale sociale (nella domanda sono comunicati gli argomenti da trattare). Se gli

amministratori non provvedono, l’assemblea è convocata con decreto dal tribunale.

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~ ~

La convocazione dell’assemblea deve essere poi disposta dal collegio sindacale ogniqualvolta la

convocazione sia obbligatoria e gli amministratori non vi abbiano provveduto.

L’avviso di convocazione dell’assemblea deve contenere l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo

dell’adunanza, nonché l’elenco delle materie da trattare (ordine del giorno).

Anche in assenza di convocazione l’assemblea è regolarmente costituita quando è rappresentato l’intero

capitale sociale e partecipa all’assemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di

controllo (assemblea totalitaria).

L’assemblea è presieduta dalla persona indicata dallo statuto; il presidente assicura che l’assemblea si

svolga in modo ordinato e nel rispetto delle norme che ne regolano l’attività.

È possibile per i soci che raggiungono un terzo del capitale sociale rappresentato in assemblea, chiedere e

ottenere il rinvio dell’adunanza di non oltre cinque giorni (il rinvio può essere esercitato solo una volta per

lo stesso oggetto).

Le delibere assembleari devono constare da verbale (data dell’assemblea, identità dei partecipanti,

modalità e risultato delle votazioni), sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio.

Costituzione dell’assemblea. Validità delle deliberazioni

Si definisce quorum costitutivo la parte del capitale sociale che deve essere rappresentata in assemblea

perché questa sia regolarmente costituita e possa iniziare i lavori. Si definisce invece quorum deliberativo la

parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di una determinata deliberazione perché questa sia

approvata.

L’assemblea ordinaria in prima convocazione è costituita dai soci che rappresentano almeno la metà del

capitale sociale con diritto di voto; delibera col voto favorevole della metà più una delle azioni.

L’assemblea ordinaria di seconda convocazione può validamente deliberare qualunque sia la parte del

capitale rappresentata in assemblea e le delibere sono approvate con il voto favorevole della maggioranza

delle azioni che hanno preso parte alla votazione.

Per l’assemblea straordinaria in prima convocazione non è espressamente previsto un quorum costitutivo,

anche se lo stesso risulta indirettamente dal fatto che il quorum deliberativo è rappresentato da aliquote

dell’intero capitale sociale con diritto di voto e non del solo capitale intervenuto in assemblea (come per

l’assemblea ordinaria).

L’assemblea straordinaria di seconda convocazione è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre

un terzo del capitale sociale e delibera col voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato

in assemblea.

Per le società che fanno ricorso al capitale di rischio, e quindi anche per le società quotate, il quorum

costitutivo minimo è almeno la metà del capitale sociale in prima convocazione e più di un terzo in seconda

convocazione. I quorum deliberativi, sia in prima che in seconda convocazione, sono di almeno i due terzi

del capitale rappresentato in assemblea.

Lo statuto può modificare solo in aumento le maggioranze previste. È consentito infine che lo statuto

preveda convocazioni ulteriori.

Il diritto di intervento. Il diritto di voto

Possono intervenire in assemblea (insieme ad amministratori, sindaci, rappresentante comune degli

azionisti di risparmio e degli azionisti) gli azionisti con diritto di voto e i soggetti che pur non essendo soci

hanno il diritto di voto, come l’usufruttuario o il creditore pignoratizio. Il diritto di intervento compete

anche al socio che ha dato le proprie azioni in pegno o in usufrutto.

Lo statuto può consentire l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o mediante

l’espressione del voto per corrispondenza. Chi esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto

all’assemblea.

La rappresentanza in assemblea

Gli azionisti possono partecipare all’assemblea sia direttamente sia a mezzo di rappresentante.

L’istituto di rappresentanza in assemblea consente la partecipazione indiretta dei piccoli azionisti alla vita

della società e agevola il raggiungimento delle maggioranze assembleari nelle società con diffuso

assenteismo dei soci. È però, nel contempo, istituto che può prestarsi ad abusi.

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La delega deve essere conferita per iscritto e deve contenere il nome del rappresentante, che può farsi

sostituire solo da altra perdona indicata nella delega stessa. La rappresentanza non può essere conferita ai

membri degli organi amministrativi e di controllo e ai dipendenti della società.

La stessa persona non può rappresentare più di venti soci; se si tratta di società che fanno ricorso al

capitale di rischio, non più di cinquanta, cento o duecento soci a seconda del capitale sociale. Con la riforma

del 1998 sono stati introdotti gli istituti della sollecitazione e della raccolta delle deleghe.

La sollecitazione è la richiesta del conferimento di deleghe di voto rivolta a tutti gli azionisti da parte di uno

o più committenti, che richiedono l’adesione a specifiche proposte di voto.

La raccolta di deleghe è la richiesta di conferimento di deleghe effettuata da associazioni di azionisti

esclusivamente nei confronti dei propri associati che comunque non sono tenuti a conferire la delega.

La Consob deve assicurare trasparenza e correttezza nella raccolta delle deleghe tali da consentire

all’azionista una decisione consapevole.

Limiti all’esercizio del voto. Il conflitto di interessi

Con l’esercizio del diritto di voto il socio concorre alla formazione della volontà sociale in proporzione del

numero di azioni possedute.

L’esercizio del diritto di voto è rimesso all’apprezzamento discrezionale del socio, il quale deve esercitarlo

senza arrecare danno al patrimonio sociale. Se la maggioranza sia ispirata esclusivamente ad interessi extra

sociali, danneggiando la società, le deliberazioni sono annullabili.

Se un azionista, in una determinata delibera, ha un interesse personale contrastante con quello della

società, si ha conflitto di interessi. In questo caso la delibera approvata con il suo voto determinante è

impugnabile qualora possa recare danno alla società.

L’articolo 2373, riguardo i casi di conflitto di interesse, vieta ai soci amministratori di votare nelle

deliberazioni riguardanti la loro responsabilità; nel sistema dualistico, vieta ai soci componenti del consiglio

di gestione di votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di

sorveglianza.

La disciplina del conflitto di interessi consente di reprimere gli abusi della maggioranza a danno del

patrimonio sociale. Alcune deliberazioni possono essere adottate dalla maggioranza per danneggiare i soci

di minoranza (con conseguente annullabilità della delibera).

Sono rari i casi in cui si è pervenuti all’annullamento di delibere assembleari per abuso del diritto di voto (è

difficile per il socio di minoranza provare che la delibera sia stata presa al solo fine di ledere la sua

posizione).

I sindacati di voto

I sindacati di voto sono accordi (patti parasociali) con i quali alcuni soci si impegnano a concordare

preventivamente il modo in cui votare all’assemblea. Possono avere carattere occasionale o permanente (a

tempo determinato o indeterminato). Si può stabilire che il modo come votare sarà deciso all’unanimità o,

più frequentemente, a maggioranza dei soci sindacati.

I sindacati di voto danno un indirizzo unitario all’azione dei soci sindacati e se questi vengono a costituire il

gruppo di comando, il patto di sindacato consente di dare stabilita di indirizzo alla condotta della società.

L’accordo di sindacato consente una migliore difesa dei comuni interessi quando è stipulato fra i soci di

minoranza.

I sindacati di comando cristallizzano il gruppo di controllo, soprattutto se stipulati a lungo termine o a

tempo indeterminato. Con i sindacati di comando il procedimento assembleare finisce con l’essere

rispettato solo verbalmente, dato che in fatto le decisioni vengono prese prima e fuori dell’assemblea.

Il sindacato di voto è produttivo di effetti solo fra le parti e non nei confronti della società. Perciò il voto

dato in assemblea resta valido anche se espresso in violazione degli accordi di sindacato.

I patti parasociali sono soggetti ad un particolare regime di pubblicità, diverso fra società quotate e non

quotate che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. In queste ultime i patti parasociali devono

essere comunicati alle società e dichiarati in apertura di assemblea (l’omessa dichiarazione è sanzionata

con la sospensione del diritto di voto). Nelle società quotate devono invece essere comunicati alla Consob

(la violazione di tali obblighi di trasparenza comporta la nullità dei patti e la sospensione del diritto di voto

relativo alle azioni sindacate). 42

~ ~

Le deliberazioni assembleari invalide

L’invalidità delle delibere assembleari può essere determinata dalla violazione di norme che regolano il

procedimento assembleare o da vizi che riguardano il contenuto della delibera.

Il Codice del 1942 presentava la nullità come sanzione eccezionale prevista solo per le delibere aventi

oggetto impossibile o illecito. Per contro, i vizi di procedimento davano vita soltanto all’annullabilità della

delibera (decorso il termine di tre mesi concesso per l’impugnativa, la delibera non era più contestabile).

Le delibere inesistenti presentavano vizi di procedimento talmente gravi da precludere la possibilità stessa

di qualificare l’atto come delibera assembleare (mancanza di requisiti minimi essenziali che determinava

una nullità radicale).

La riforma del 2003 introduce una disciplina il cui obiettivo di fondo è quello di porre fine alla categoria

delle delibere inesistenti riconducendo nelle categorie della nullità o dell’annullabilità tutti i possibili vizi

delle delibere assembleari.

L’attuale disciplina stabilisce che sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformità

della legge o dello statuto.

Possono determinare l’annullabilità delle delibere:

-la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate (se tale partecipazione sia stata

determinante per la costituzione dell’assemblea);

-l’invalidità dei singoli voti o il loro errato conteggio (se determinanti per il raggiungimento della

maggioranza);

-l’incompletezza o inesattezza del verbale (quando impediscono l’accertamento del contenuto, degli

effetti e della validità della delibera).

L’impugnativa può essere proposta dai soci assenti, dissenzienti o astenuti, amministratori, consiglio di

sorveglianza e collegio sindacale (non sono legittimati all’impugnativa i soci che hanno votato a favore della

delibera).

I soci non legittimati all’impugnativa possono chiedere il risarcimento dei danni dovuti dalla non conformità

della delibera (entro 90 giorni).

L’azione di annullamento è proposta davanti al tribunale del luogo dove la società ha sede.

L’annullamento ha effetto per tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere i provvedimenti

conseguenti sotto la propria responsabilità. Restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base

ad atti compiuti in esecuzione della delibera.

Le deliberazioni nulle

I casi di nullità delle delibere sono stati accresciuti rispetto alla disciplina previgente. La delibera è nulla solo

nei tre casi indicati dall’art. 2379:

-illiceità o impossibilità dell’oggetto (oppure quando ha oggetto lecito ma contenuto illecito);

-mancata convocazione dell’assemblea (non si ha nullità della delibera nel caso di irregolarità

dell’avviso);

-mancanza del verbale: il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il

suo oggetto ed è sottoscritto; inoltre la nullità per mancanza del verbale può essere sanata

mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva.

La nullità delle delibere assembleari può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere

rilevata anche di ufficio dal giudice. L’azione di nullità decade dopo tre anni.

Anche la dichiarazione di nullità non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi e non può essere

esperita se la delibera è sostituita con un’altra conforme alla legge.

Capitolo diciassettesimo. Amministrazione. Controlli

I sistemi di amministrazione e controllo

La riforma del 2003 ha previsto tre sistemi di amministrazione e controllo:

-il sistema tradizionale, basato sulla presenza di due organi di nomina assembleare: l’organo

amministrativo e il collegio sindacale. Il controllo contabile è affidato al revisore contabile ;

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-il sistema dualistico, che prevede la presenza di un consiglio di sorveglianza di nomina assembleare, e

di un consiglio di gestione nominato dal consiglio di sorveglianza;

-il sistema monistico, nel quale l’amministrazione e il controllo sono esercitati rispettivamente dal CdA

(nominato dall’assemblea) e da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno.

Il sistema tradizionale trova tuttora applicazione in mancanza di diversa previsione statutaria. Il sistema

società o con una modifica successiva dello statuto.

A) Gli amministratori

Struttura e funzioni dell’organo amministrativo

Nel sistema tradizionale, la s.p.a. non quotata può avere sia un amministratore unico sia un CdA.

Alle società quotate è invece imposta l’amministrazione pluripersonale. Il CdA può essere articolato al suo

interno con la creazione di uno o più organi delegati (comitato esecutivo e amministratori delegati).

Agli amministratori è affidata in via esclusiva la gestione dell’impresa sociale. A questi sono riconosciute

numerose funzioni:

-deliberare su tutti gli argomenti attinenti alla gestione della società che non siano riservati dalla legge

all’assemblea (cd. Potere gestorio);

-hanno la rappresentanza generale della società (hanno il potere di manifestare all’esterno al volontà

sociale compiendo singoli atti giuridici);

-danno impulso all’attività dell’assemblea: la convocano e ne fissano l’ordine del giorno;

-devono curare la tenuta dei libri e delle scritture contabili della società e redigere annualmente il

bilancio da sottoporre all’approvazione dell’assemblea;

-devono prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società.

Queste funzioni vengono esercitate in posizione di formale autonomia rispetto all’assemblea.

Nomina. Cessazione della carica

I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete

all’assemblea ordinaria.

Nelle società quotate almeno un amministratore deve essere espresso dalla minoranza. Inoltre almeno un

componente del CdA deve essere un amministratore indipendente.

Il numero degli amministratori è fissato nello statuto, il quale può anche indicare il numero minimo e

massimo.

Gli amministratori possono essere soci o non soci, devono rispondere a specifici requisiti di onorabilità,

professionalità e indipendenza.

Non possono essere amministratori l’interdetto, l’inabilitato, il fallito o chi è stato condannato ad una pena

che comporta l’interdizione dai pubblici uffici o l’incapacità a esercitare uffici direttivi.

La nomina degli amministratori non può essere fatta per un periodo superiore a tre esercizi; essi sono però

rieleggibili.

Sono cause di cessazione dall’ufficio prima della scadenza del termine:

-la revoca da parte dell’assemblea;

-la rinuncia da parte degli amministratori;

-la decadenza dall’ufficio;

-la morte.

Gli amministratori scaduti rimangono in carica con pieni poteri fino all’accettazione della nomina da parte

dei nuovi amministratori.

Le dimissioni dell’amministratore hanno effetto immediato se rimane in carica la maggioranza degli

amministratori. In caso contrario, le dimissioni hanno effetto solo dal momento in cui la maggioranza del

consiglio si è ricostituita in seguito all’accettazione dei nuovi amministratori.

È dettata una particolare disciplina per la sostituzione degli amministratori mancanti:

-se rimane in carica più della metà degli amministratori nominati dall’assemblea, i superstiti

provvedono a sostituire provvisoriamente quelli venuti meno;

-se viene a mancare più della metà degli amministratori nominati dall’assemblea, i superstiti devono

convocare l’assemblea per sostituire i mancanti;

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-se vengono a cessare tutti gli amministratori, il collegio sindacale deve convocare l’assemblea per la

ricostituzione dell’organo amministrativo. Nel frattempo il collegio sindacale non può compiere gli

atti di ordinaria amministrazione.

La nomina e la cessazione della carica degli amministratori è soggetta ad iscrizione nel registro delle

imprese.

Compenso. Divieti

Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attività, che può consistere in una

partecipazione agli utili della società o nell’attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato

azioni di futura emissione (i c.d. stock options).

Modalità e misura del compenso sono determinati dall’atto costitutivo o dall’assemblea all’atto della

nomina.

Gli amministratori di s.p.a. non possono assumere la qualità di soci a responsabilità illimitata in società

concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per conto proprio o altrui, né essere amministratori o

direttori generali in società concorrenti (divieto di concorrenza).

L’inosservanza del divieto espone l’amministratore alla revoca all’ufficio per giusta causa e al risarcimento

degli eventuali danni arrecati alla società.

Il consiglio di amministrazione

Il c.d.a. è retto da un presidente scelto dallo stesso consiglio scelto fra i suoi membri. L’attività è esercitata

collegialmente.

Il c.d.a. è convocato dal presidente che fissa l’ordine del giorno, coordina i lavori e provvede affinché tutti

gli amministratori siano adeguatamente informati sugli argomenti.

Per la validità delle deliberazioni è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica.

Le deliberazioni sono approvate con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei presenti (voto per

teste).

Quando la delibera consiliare lede direttamente un diritto soggettivo del socio, questi avrà diritto di agire

giudizialmente per far annullare la delibera.

L’amministratore che in una determinata operazione ha un interesse non necessariamente in conflitto con

quello della società:

-deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale;

-se si tratta di amministratore delegato, deve astenersi dal compiere l’operazione;

-il c.d.a. deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione.

La delibera del c.d.a., qualora possa recare danno alla società (danno potenziale), è impugnabile sia quando

l’amministratore interessato ha votato e il suo voto è determinante, sia quando sono stati violati gli

obblighi di trasparenza, astensione e motivazione. L’impugnazione può essere proposta dal collegio

sindacale e dagli amministratori assenti e dissenzienti (entro novanta giorni dalla delibera).

La società può agire contro l’amministratore per il risarcimento dei danni derivanti dalla sua azione o

omissione.

Comitato esecutivo. Amministratori delegati

Se l’atto costitutivo o l’assemblea lo consentono, il c.d.a. può delegare le proprie attribuzioni ad un

comitato esecutivo ad uno o più amministratori delegati.

Il comitato esecutivo è un organo collegiale. Le sue decisioni sono adottate in riunioni alle quali devono

assistere i sindaci e le deliberazioni devono risultare da un apposito libro delle adunanze.

Gli amministratori delegati (uno o più) sono invece organi unipersonali cui di regola è affidata la

rappresentanza della società.

I membri del comitato esecutivo e gli a.d. sono designati dallo stesso c.d.a., che determina inoltre l’ambito

della delega.

Con la concessione della delega larga parte della gestione corrente della società è svolta dagli organi

delegati, nei quali in fatto si concentra il potere decisionale.

La rappresentanza della società 45

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In presenza di un CdA, gli amministratori investiti di un potere di rappresentanza devono essere indicati

nello statuto. Deve essere specificato se essi hanno il potere di agire disgiuntamente o congiuntamente. Di

regola la rappresentanza della società è attribuita al presidente del CdA e/o a uno o più a.d. Il potere di

rappresentanza degli amministratori è generale e hanno inoltre la rappresentanza processuale della

società.

Due sono i principi cardine secondo l’attuale disciplina:

- è in opponibile ai terzi in buona fede la mancanza di potere rappresentativo dovuta all’invalidità

dell’atto di nomina;

- la società inoltre resta vincolata ai terzi anche se gli amministratori hanno violato eventuali

limitazioni volontarie poste ai loro poteri di rappresentanza.

Le limitazioni al potere di rappresentanza che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi

competenti, non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicati, salvo che si provi che questi abbiano agito

intenzionalmente a danno della società.

Restano invece opponibili ai terzi i limiti legali del potere di rappresentanza degli amministratori (es.

amministratore che stipula un contratto in conflitto di interessi con la società). Il contratto sarà annullabile

su richiesta della società, se il conflitto di interessi era conosciuto o riconoscibile dal terzo.

La responsabilità degli amministratori verso al società

Gli amministratori sono responsabili civilmente del loro operato verso la società, verso i creditori sociali e

verso i singoli soci o terzi.

Gli amministratori incorrono in responsabilità verso la società e sono tenuti al risarcimento dei danni dalla

stessa subiti quando non adempiono i doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza

richiesta dall’incarico. Gli amministratori non sono responsabili per i risultati negativi della gestione che non

siano imputabili a difetto di normale diligenza nella condotta degli affari sociali o nell’adempimento degli

obblighi posti a loro carico.

Se gli amministratori sono più, sono responsabili solidalmente se essendo a conoscenza di atti

pregiudizievoli non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o attenuare le conseguenze

dannose. Se la colpa è imputabile solo ad alcuni amministratori, risponderanno in solido anche gli altri se

non abbiano prevenuto l’attività dannosa dei primi.

L’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori deve essere deliberato dall’assemblea

ordinaria oppure dal collegio sindacale a maggioranza di due terzi dei suoi componenti.

L’azione sociale di responsabilità è nelle mani del gruppo di comando che ha nominato gli amministratori e

perciò deciderà di agire in giudizio contro gli stessi solo quando venga a mancare il rapporto fiduciario. Con

la riforma del 1998, l’azione sociale di responsabilità può essere promossa anche dagli azionisti di

minoranza che rappresentino almeno il 20% del capitale sociale.

La responsabilità verso i creditori sociali

Gli amministratori sono responsabili anche verso i creditori sociali. Infatti:

- rispondono per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del

patrimonio sociale;

- l’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al

soddisfacimento dei loro crediti.

Il risarcimento danni da parte degli amministratori verrà corrisposto direttamente ai creditori fino alla

concorrenza del loro credito.

Il danno subito dai creditori è un effetto riflesso del danno che gli amministratori hanno arrecato al

patrimonio sociale rendendolo insufficiente a soddisfare i primi. Ne consegue che se l’azione risarcitoria è

già stata esperita dalla società e il relativo patrimonio è stato reintegrato, i creditori non potranno più

esercitare l’azione di loro spettanza.

La responsabilità verso i singoli soci o terzi

Anche il singolo socio o il terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli

amministratori, posso esperire l’azione di responsabilità verso questi.

Per poter richiedere il risarcimento dei danni devono ricorrere due presupposti:

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- il compimento da parte degli amministratori di un atto illecito nell’esercizio del loro ufficio;

- la produzione di un danno diretto (e non riflesso) al patrimonio del singolo socio o del singolo terzo.

Direttori generali

I direttori generali sono dirigenti che svolgono attività di alta gestione dell’impresa sociale. Sono al vertice

della gerarchia dei lavoratori subordinati dell’impresa ed operano in rapporto diretto con gli

amministratori, dando attuazione alle direttive generali dagli stessi impartite. Essi sono perciò investiti di

ampi poteri decisionali, e di conseguenza sono parificati agli amministratori sotto il profilo delle

responsabilità penali.

B) Il collegio sindacale

Premessa

Il collegio sindacale è l’organi di controllo interno della s.p.a., con funzioni di vigilanza sull’amministrazione

della società.

La riforma del 1974 ha introdotto per le società quotate anche un controllo contabile esterno da parte di

una società di revisione, dando però vita ad una sovrapposizione di funzioni col collegio sindacale che si è

rivelata scarsamente funzionale.

Con la riforma del 2003 il controllo contabile è stato sottratto al collegio sindacale ed è stato attribuito ad

un revisore contabile o ad una società di revisione.

Composizione. Nomina. Cessazione

Il collegio sindacale delle s.p.a. non quotate si compone di tre o cinque membri effettivi (struttura

semirigida, ostacolo soprattutto nelle grandi società), soci o non soci; devono inoltre essere nominati due

membri supplenti. Dal 1998 l’ostacolo è stato rimosso per le società quotate: l’atto costitutivo può oggi

determinare liberamente il numero dei sindaci, adeguandolo alla complessità dell’impresa sociale.

I primi sindaci sono nominati nell’atto costitutivo; successivamente dall’assemblea ordinaria. Quindi i

sindaci sono di regola nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori: questo è un ulteriore

motivo di scarsa funzionalità del collegio sindacale, dato che controllanti e controllati sono espressione

dello stesso gruppo di comando. La situazione per le sole società quotate è mutata dal 1998: l’atto

costitutivo di tali società deve prevedere che almeno un membro effettivo sia eletto dalla minoranza.

Esistono dal 2003 requisiti di professionalità: almeno un sindaco deve essere scelto fra gli iscritti nel

registro dei revisori contabili (possono iscriversi persone fisiche in possesso di specifici requisiti di

professionalità ed onorabilità, che abbiano superato un apposito esame di ammissione).

In base all’attuale disciplina non possono essere nominati sindaci: il coniuge, i parenti e gli affini degli

amministratori; coloro che sono legati alla società da un rapporto di lavoro o di consulenza che ne

compromettano l’indipendenza.

La retribuzione annuale dei sindaci (compenso) deve essere determinata dall’assemblea all’atto della

nomina ed è invariabile per l’intero periodo di durata del loro ufficio.

I sindaci restano in carica per tre esercizi e sono rieleggibili. L’assemblea può revocarli solo se esiste una

giusta causa; la delibera di revoca deve essere approvata dal tribunale al fine di verificare se ricorre giusta

causa.

In caso di morte, di rinuncia o di decadenza di un sindaco, subentrano automaticamente i supplenti in

ordine di età, che restano in carica fino alla successiva assemblea che provvede alla relativa nomina.

Il controllo sull’amministrazione

Il collegio sindacale vigila sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato

dalla società e sul suo concreto funzionamento.

La vigilanza del collegio sindacale può estendersi in ogni direzione: è il potere-dovere dei sindaci di

intervenire alle riunioni dell’assemblea, del CdA e del comitato esecutivo, nonché di impugnare le relative

delibere. 47

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Gli amministratori hanno numerosi obblighi di comunicazione nei confronti del collegio sindacale: devono

riferire tempestivamente sull’attività svolta, sulle operazioni compiute di maggior rilievo economico, su

quelle a rischio di conflitto di interessi.

I sindaci hanno il potere-dovere di procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione-controllo, nonché di

chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Il

collegio sindacale può convocare l’assemblea qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia

urgente necessita di provvedere.

Il funzionamento del collegio sindacale

Nelle società non quotate il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea. In quelle quotate

l’atto costitutivo fissa i criteri di nomina dello stesso.

Il collegio sindacale si riunisce ogni 90 giorni, è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza

dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta. Deve essere redatto un verbale delle riunioni.

I sindaci possono avvalersi di dipendenti e di ausiliari per lo svolgimento di operazioni di ispezione e di

controllo.

Ogni socio può denunciare al collegio sindacale fatti che ritiene censurabili. Quando una denuncia proviene

da tanti soci che rappresentano il 5% del capitale sociale, il collegio sindacale deve indagare senza ritardo e

presentare le sue conclusioni all’assemblea.

La responsabilità dei sindaci

Come gli amministratori, ai sindaci è richiesta professionalità e diligenza per lo svolgimento dell’incarico.

Essi sono responsabili delle verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e

documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro incarico.

Qualora il danno sia imputabile solamente al loro comportamento, grava su di essi l’obbligo di risarcimento.

Se l’evento dannoso è conseguenza anche di un comportamento degli amministratori, che i sindaci

avrebbero potuto impedire, questi ultimi sono responsabili in solido con gli amministratori.

C) Il controllo contabile

Il sistema

La riforma del 2003 ha completato il processo di separazione del controllo sull’amministrazione dal

controllo contabile. La legge del 1974 ha previsto l’affidamento del controllo contabile ad un revisore

esterno per tutte le società quotate. A questa disciplina si è affiancata la riforma del 2003 applicabile a

tutte le altre s.p.a.

In queste società (non quotate) il controllo contabile è esercitato:

- per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, da un revisore di conti o da

una società di revisione;

- per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, da una società di revisione.

La revisione contabile è esercitata su tutte le società di un gruppo di cui faccia parte una società quotata (è

esercitata da una società di revisione iscritta nell’albo speciale della Consob).

Il controllo contabile

Nelle società non quotate, il soggetto responsabile del controllo contabile è nominato per la prima volta

nell’atto costitutivo. Successivamente l’incarico è conferito dall’assemblea, che determina il corrispettivo

spettante al revisore o alla società di revisione.

Non possono esercitare il controllo contabile i sindaci della società revisionata.

L’incarico ha una durata di tre esercizi ed è rinnovabile senza limiti.

L’incarico può essere revocato dall’assemblea solo per giusta causa, sentendo il parere del collegio

sindacale.

La revisione contabile obbligatoria

Nelle società soggette a revisione contabile obbligatoria, l’incarico è conferito con deliberazione

dell’assemblea ordinaria in occasione dell’approvazione del bilancio, su proposta motivata dell’organo di

48

~ ~

controllo. È fatto divieto alle società di revisione di prestare alla società revisionata servizi ulteriori rispetto

all’organizzazione e revisione contabile.

Non può essere responsabile della revisione chi ha ricoperto da meno di tre anni cariche sociali o funzioni

dirigenziali nella società revisionata.

La legge fissa regole di durata dell’incarico che impongono la sostituzione periodica sia delle società di

revisione, sia del responsabile della revisione.

L’incarico di revisione ha la durata di nove esercizi e non può essere rinnovato se non siano decorsi almeno

tre anni dalla data di cessazione del precedente.

L’assemblea ordinaria può revocare l’incarico prima della scadenza del mandato solo se ricorre una giusta

causa e su proposta dell’organo di controllo, provvedendo a conferire l’incarico ad altra società di revisione.

La Consob può revocare d’ufficio l’incarico quando rilevi l’esistenza di una causa di incompatibilità.

Le delibere di conferimento e di revoca dell’incarico sono depositate presso il registro delle imprese.

Funzioni e responsabilità del revisore dei conti

Funzione principale del revisore è quella di controllare la regolare tenuta della contabilità e di esprimere un

giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato (del gruppo).

La sua attività deve esprimere un giudizio sul bilancio. Il giudizio può essere:

- senza rilievi (il bilancio è conforme alla legge);

- giudizio con rilievi;

- giudizio negativo;

- dichiarazione di impossibilità di esprimere il giudizio.

Il rilascio di un giudizio positivo modifica sensibilmente la normale disciplina dell’impugnativa della delibera

di approvazione del bilancio.

Il soggetto incaricato del controllo contabile ha diritto di ottenere documenti e notizie utili per la revisione

e può procedere autonomamente ad accertamenti e controlli. La società di revisione deve informare la

Consob dei fatti che ritiene censurabili.

Il revisore contabile documenta l’attività svolta in un apposito libro tenuto presso la sede della società.

Il soggetto incaricato del controllo contabile deve adempiere ai propri doveri con diligenza e

professionalità.

D) I sistemi alternativi

Il sistema dualistico

Il sistema dualistico, di ispirazione tedesca, prevede la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio

di sorveglianza. Il controllo contabile è affidato ad un revisore contabile o ad una società di revisione.

Il consiglio di gestione svolge le funzioni proprie del CdA nel sistema tradizionale.

Per quanto riguarda il consiglio di sorveglianza invece, gli sono attribuite sia le funzioni di controllo proprie

del collegio sindacale, sia le funzioni di indirizzo della gestione propria dell’assemblea dei soci (nomina e

revoca dei componenti del consiglio di gestione e approvazione del bilancio; in più, approvazione delle

operazioni strategiche e dei piani industriali finanziari).

La presenza del consiglio di sorveglianza riduce le competenze dell’assemblea ordinaria: nomina e revoca i

componenti del consiglio di sorveglianza; nomina il revisore; decide sulla distribuzione degli utili.

I componenti del consiglio di sorveglianza possono essere soci o non soci (non meno di tre). I primi

componenti sono nominati nell’atto costitutivo, successivamente dall’assemblea ordinaria. Vi sono requisiti

di eleggibilità e non possono essere eletti i componenti del consiglio di gestione né coloro che sono legati

dalla società da un rapporto che ne comprometta l’indipendenza.

I componenti del consiglio di sorveglianza restano in carica per tre esercizi e sono rieleggibili (revocabili

dall’assemblea anche senza giusta causa).

Le competenze del consiglio di sorveglianza sono le stesse del collegio sindacale nel sistema tradizionale, in

particolare: riferisce per iscritto almeno una volta all’anno all’assemblea sull’attività di vigilanza svolta, sulle

omissioni e sui fatti censurabili rilevanti ed è destinatario delle denunce dei soci. Ha inoltre poteri e diritti di

informazione nei confronti del consiglio di gestione e del soggetto che esercita la revisione dei conti.

Spettano inoltre al consiglio di sorveglianza parte delle funzioni dell’assemblea ordinaria: nomina e revoca i

49

~ ~

componenti del consiglio di gestione e ne determina il compenso; approva il bilancio d’esercizio; delibera in

ordine alle operazioni strategiche a ai piani finanziari e industriali della società.

Il presidente del consiglio di sorveglianza è eletto all’assemblea. I componenti del consiglio di sorveglianza

devono operare con diligenza e sono solidalmente responsabili con i componenti del consiglio di gestione

per i fatti e le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in

conformità dei doveri della loro carica.

Le funzioni del consiglio di gestione coincidono con quelle del CdA del sistema tradizionale. È costituito da

almeno due componenti (i primi nominati nell’atto costitutivo, successivamente dal consiglio di

sorveglianza).

Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di gestione, il consiglio di

sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione.

Il sistema monistico

Il sistema ministico, di ispirazione anglosassone, si caratterizza per la soppressione del collegio sindacale.

L’amministrazione e il controllo sono esercitati dal CdA e da un comitato per il controllo sulla gestione

(costituito da membri del CdA in possesso di requisiti di indipendenza che non siano membri del comitato

esecutivo e che non svolgano funzioni gestorie). Il comitato svolge le funzioni del collegio sindacale (vigila

sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema

amministrativo e contabile). Il controllo contabile è affidato ad un revisore contabile o ad una società di

revisione.

Al CdA si applicano le disposizioni dettate per gli amministratori nel sistema tradizionale; si richiede però

che almeno un terzo dei componenti sia in possesso dei requisiti di indipendenza.

Il comitato per il controllo sulla gestione è destinatario delle denunce dei soci di fatti censurabili e può a sua

volta presentare denuncia al tribunale ove riscontri gravi irregolarità di gestione potenzialmente dannose.

Il comitato elegge al suo interno il presidente; deve riunirsi almeno entro novanta giorni, è regolarmente

costituito con la presenza della maggioranza dei componenti e delibera a maggioranza assoluta dei

presenti.

È evidente che il punto debole di questo sistema consiste nel fatto che i controllori sono direttamente

nominati dai controllati, siedono insieme a questi ultimi e votano nel CdA.

E) I controlli esterni

Il sistema

Accanto al controllo interno e al controllo contabile, l’ordinamento prevede un articolato sistema di

controlli esterni sulle s.p.a.

Comune a tutte le s.p.a. è solo il controllo esterno sulla gestione esercitato dall’autorità giudiziaria in

presenza di situazioni patologiche che ne alterano il corretto funzionamento.

A partire dal 1974 le società con azioni quotate in borsa e quelle che operano sul mercato mobiliare sono

assoggettate al controllo della Consob (organo pubblico con poteri regolamentari e di controllo finalizzati

alla tutela degli investitori, nonché alla trasparenza del mercato mobiliare e delle società che vi operano).

Il controllo giudiziario sulla gestione

Il controllo giudiziario sulla gestione delle s.p.a. è una forma di intervento dell’autorità giudiziaria nella vita

delle società volta a ripristinare la legalità dell’amministrazione delle stesse. Il procedimento può essere

attuato se vi è fondato sospetto che gli amministratori in violazione dei loro doveri abbiano compiuti gravi

irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società (irregolare tenuta della contabilità,

redazione di un bilancio falso). Le gravi irregolarità possono essere denunciate: dai soci che rappresentano

almeno un decimo del capitale sociale; dal collegio sindacale; nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio dal pubblico ministero o dalla Consob.

Il gruppo di comando può evitare l’ispezione ordinata dal tribunale ed ottenere dal tribunale stesso la

sospensione del procedimento per un periodo determinato se l’assemblea sostituisce amministratori e

sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni

sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.

50

~ ~

Poteri e durata in carica dell’amministratore giudiziario sono determinati dal tribunale. L’amministratore

giudiziario ha il potere di proporre l’azione di responsabilità contro amministratori e sindaci, e ha la

rappresentanza anche processuale della società.

La Consob

La Consob (commissione nazionale per le società e la borsa) è un organo pubblico di vigilanza sul mercato di

capitali. È una persona giuridica di diritto pubblico e ha sede a Roma.

Svolge un ruolo centrale per assicurare un’adeguata e veritiera informazione del mercato mobiliare sugli

eventi di rilievo che riguardano la vita della società che fanno appello al pubblico risparmio, in modo da

consentire agli investitori scelte più consapevoli.

Tutte le società con azioni e obbligazioni diffuse tra il pubblico devono tempestivamente informare il

pubblico secondo le modalità stabilite dalla Consob, di qualsiasi fatto la cui conoscenza può influire sul

prezzo degli strumenti finanziari. La Consob può inoltre chiedere che siano resi pubblici notizie e documenti

necessari per l’informazione del pubblico.

Capitolo diciottesimo. Il bilancio

Il bilancio di esercizio

La società per azioni deve redigere annualmente il bilancio di esercizio. A partire dal 2005 alcune società

(società con azioni o strumenti finanziari quotati o diffusi fra il pubblico in maniera rilevante) sono

obbligate a redigere i propri bilanci in base ai principi contabili internazionali.

L’adozione dei principi contabili internazionali non è consentita a quelle società che possono ricorrere al

bilancio in forma abbreviata (società di medio piccole dimensioni).

Per tutte le altre s.p.a. l’adozione dei principi contabili internazionali è facoltativa.

Il bilancio d’esercizio è il documento che rappresenta la situazione patrimoniale e finanziaria della società. È

costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla note integrativa. La sua funzione è quella di

accertare periodicamente la situazione patrimoniale e la redditività della società. Il bilancio rappresenta per

i soci il solo strumento legale di informazione contabile sull’andamento della società e permette ai

creditori sociali di comprendere la consistenza del patrimonio.

I principi cardine della redazione del bilancio sono la chiarezza e la rappresentazione veritiera e corretta.

La valutazione delle voci di bilancio deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva di

continuazione dell’attività. Inoltre si deve tener conto delle entrate e delle uscite di competenza

dell’esercizio indipendentemente dalla data dell’incasso o del pagamento. Per il principio di continuità, i

criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all’altro.

La struttura del bilancio

Il bilancio di esercizio si articola in tre parti: lo stato patrimoniale, il conto economico e la nota integrativa.

Le singole voci devono essere inserite secondo l’ordine fissato dalla legge. Le voci sono organizzate in

grandi categorie omogenee (lettere maiuscole), a loro volta articolate in sottocategorie (numeri romani), in

voci (numeri arabi) ed in alcuni casi anche in sottovoci (lettere minuscole). Si viene così a creare un sistema

di voci chiaro, ordinato e facilmente comprensibile. Per ogni voce dello stato patrimoniale e del conto

economico deve essere indicato l’importo dell’esercizio precedente. È vietato compensare costi e ricavi che

per legge devono essere iscritti distintamente.

Le società che non superano determinate dimensioni possono ricorrere alla redazione del bilancio in forma

abbreviata.

Lo stato patrimoniale rappresenta la composizione quantitativa e qualitativa del patrimonio della società e

la situazione finanziaria nel giorno della chiusura dell’esercizio. Deve essere redatto nella forma a colonne,

iscrivendo prima le attività, poi il patrimonio netto e le passività.

Le voci dell’attivo sono aggregate in quattro categorie:

A) Crediti verso soci per versamenti ancora dovuti;

B) Immobilizzazioni: 51

~ ~

I) immobilizzazioni immateriali (costi di impianto e di ampliamento, diritti di brevetto industriale,

avviamento)

II) immobilizzazioni materiali (terreni e fabbricati, attrezzature industriali)

III) immobilizzazioni finanziarie (partecipazioni azionarie, crediti, azioni proprie)

C) Attivo circolante:

I) rimanenze (materie prime, prodotti in corso di lavorazione, prodotti finiti e merci)

II) crediti che non costituiscono immobilizzazioni (crediti tributari)

III) attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni, es. partecipazioni, azioni proprie e altri

titoli di cui si prevede l’alienazione in tempi brevi

IV) disponibilità liquide (cassa e banca)

D) Ratei e risconti (attivi)

Il passivo dello stato patrimoniale si articola in cinque categorie:

A) Patrimonio netto (capitale sociale nominale, riserve)

B) Fondi per rischi e oneri

C) Trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato

D) Debiti

E) Ratei e risconti passivi

In calce allo stato patrimoniale devono infine essere iscritti i conti d’ordine (la loro funzione è quella di

informare sull’esistenza di rischi futuri che non incidono attualmente sul patrimonio sociale, es. garanzie

prestate dalla società).

Il conto economico espone il risultato dell’esercizio attraverso la rappresentazione dei costi e degli oneri

sostenuti, nonché dei ricavi e degli altri proventi conseguiti nell’esercizio. Deve essere redatto in forma

scalare (prima i componenti positivi e poi quelli negativi).

È articolato in cinque sezioni scalari:

A) Valore della produzione (ricavi di competenza sommati alle variazioni delle rimanenze di magazzino)

B) Costi della produzione (ammortamenti, svalutazioni e accantonamenti)

Sottraendo B) da A) si ottiene il risultato lordo della gestione ordinaria della società

C) Proventi e oneri finanziari (proventi derivanti da partecipazioni in altre società, gli interessi attivi e

passivi, gli utili e le perdite sui cambi. Segue il relativo totale)

D) Rettifiche di valore di attività finanziarie (rivalutazioni e svalutazioni delle stesse. Segue il totale)

E) Proventi ed oneri straordinari

La somma algebrica dei diversi totali costituisce il risultato globale di esercizio, che va indicato prima al

lordo e poi al netto delle imposte sul reddito. Si ottiene così l’utile o la perdita d’esercizio che va riportato

nello stato patrimoniale. Oltre lo stato patrimoniale e il conto economico, gli amministratori devono

redigere la nota integrativa (che illustra e specifica le voci dello stato patrimoniale e del conto economico) e

la relazione sulla gestione (allegato esterno al bilancio che deve analizzare la situazione della società e

l’andamento della gestione con particolare riguardo ai costi, ai ricavi e agli investimenti).

I criteri di valutazione

La redazione del bilancio d’esercizio comporta per molti cespiti patrimoniali (es. immobili e rimanenze di

magazzino) la necessità di essere sottoposti a una stima da parte degli amministratori, così da

determinarne il valore da iscrivere in bilancio. Sopravvalutazioni delle attività o sottovalutazioni delle

passività gonfiamo artificiosamente l’utile o riducono le perdite. Il processo contrario genera un utile

ridotto, dando luogo al fenomeno delle riserve occulte.

I principi da osservare nella valutazione sono quelli della prudenza e della continuità dei criteri.

Le immobilizzazioni di ogni tipo sono iscritte in bilancio al costo storico (devono essere computati anche i

costi accessori). Il valore è quasi sempre inferiore a quello attuale.

Il valore delle immobilizzazioni materiali e immateriali deve essere sistematicamente ammortizzato in ogni

esercizio in relazione alla residua possibilità di utilizzare il bene.

52

~ ~

Se il valore di un’immobilizzazione risulta durevolmente minore del costo storico regolarmente

ammortizzato, dovrà essere iscritta in bilancio per tale minore valore (svalutazione).

I costi di impianto e di ampliamento, di ricerca, di sviluppo e di pubblicità possono essere iscritti nell’attivo

solo se hanno un’utilità pluriennale. Devono essere ammortizzati entro cinque anni.

L’avviamento può essere iscritto nell’attivo solo se acquistato a titolo oneroso e va ammortizzato entro

cinque anni.

I crediti devono essere sempre valutati secondo il valore di prudente realizzo.

I cespiti dell’attivo (rimanenze, titoli e partecipazioni) devono essere iscritti al costo di acquisto o di

produzione o, se minore, al valore di realizzo desumibile dal valore di mercato.

In presenza di casi eccezionali (es. in un terreno si scopre un giacimento di metano) gli amministratori

devono attribuire ai beni un valore superiore. Fra i casi eccezionali non rientra il semplice incremento di

valore per effetto della svalutazione monetaria.

Il procedimento di formazione del bilancio

Il bilancio di esercizio è un atto della società alla cui redazione cooperano nel sistema tradizionale di

amministrazione e controllo (e in quello monistico) tutti e tre gli organi sociali: amministratori, collegio

sindacale ed assemblea, nonché il soggetto incaricato del controllo contabile. Nel sistema dualistico il

bilancio è predisposto dal consiglio di gestione ed è approvato dal consiglio di sorveglianza.

L’assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta all’anno per l’approvazione del bilancio.

Nelle società quotate gli amministratori si avvalgono della cooperazione di un dirigente proposto alla

redazione dei documenti contabili societari, il quale deve predisporre adeguate procedure amministrative e

contabili per la formazione del bilancio.

Il progetto di bilancio deve essere comunicato al collegio sindacale almeno trenta giorni prima della

convocazione dell’assemblea. Inoltre deve restare depositato in copia nella sede della società durante i

quindici giorni che precedono l’assemblea.

L’assemblea può approvarlo, respingerlo o modificarlo.

Entro trenta giorni dall’approvazione, deve essere depositata dagli amministratori una copia del bilancio

presso l’ufficio del registro delle imprese. Le azioni di annullabilità e/o di nullità non possono essere più

esercitate dopo che è stato approvato il bilancio dell’esercizio successivo.

Se il soggetto incaricato della revisione non ha formulato rilievi, la delibera di approvazione del bilancio può

essere impugnata da tanti soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale.

Utili. Riserve. Dividendi

L’assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili ai soci. Non tutti gli utili però sono

distribuibili fra i soci sotto forma di dividendi.

Se negli esercizi precedenti si è verificata una perdita del capitale sociale, non si possono ripartire gli utili

fino a che il capitale sociale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

Dagli utili netti annuali deve essere dedotta una somma del 5% degli stessi per costituire la riserva legale

(fin quando la stessa non abbia raggiunto il 20% del capitale sociale). La riserva legale, se viene diminuita,

deve essere reintegrata. La riserva legale costituisce un accantonamento contante di utili imposto per legge

alla salvaguardia dell’integrità del capitale sociale.

Funzione simile assolve la riserva statutaria; a differenza di quella legale, la riserva statutaria è imposta

dallo statuto (che stabilisce la quota degli utili da destinare alla stessa). Gli utili accantonati a riserva

statutaria non sono distribuibili ai soci.

Le riserve facoltative sono quelle discrezionalmente disposte dall’assemblea ordinaria che approva il

bilancio.

Gli utili di cui l’assemblea che approva il bilancio può disporre a favore dei soci sono costituiti perciò dagli

utili distribuibili di esercizio e dagli utili accertati e non distribuiti dagli esercizi precedenti.

Il potere dispositivo dell’assemblea in tema di distribuzione degli utili può essere limitato da clausole

statutarie che riconoscono a determinate categorie di azionisti il diritto alla percezione annuale di un

dividendo minimo.

La società non può comunque pagare dividendi sulle azioni, se non per utili realmente conseguiti e

risultanti dal bilancio regolarmente approvato. Né può procedere alla distribuzione di dividendi se negli

53

~ ~

esercizi precedenti si è verificata una perdita. Se gli azionisti erano in buona fede al momento della

riscossione e i dividendi sono stati distribuiti in base ad un bilancio regolarmente approvato, questi possono

trattenere i dividendi riscossi.

Il bilancio consolidato di gruppo

Il bilancio consolidato è un bilancio redatto dalla capogruppo in aggiunta al proprio bilancio d’esercizio. In

esso è rappresentata la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato nella sua

unità.

Il bilancio consolidato deve essere redatto dalle società di capitali che controllano altre imprese ed dalle

società cooperative che controllano società di capitali. Sono esonerati dall’obbligo di redigere il bilancio

consolidato i gruppi di minore dimensione purché nessuna delle imprese del gruppo sia una società con

azioni quotate.

Il bilancio consolidato ha la stessa struttura del bilancio di esercizio; non è una semplice aggregazione dei

bilanci delle singole imprese, ma deve rappresentare la situazione patrimoniale, finanziaria ed il risultato

economico del complesso delle imprese costituenti il gruppo, come se si trattasse di un’unica impresa.

Il bilancio consolidato non è assoggettato ad approvazione da parte dell’assemblea.

Capitolo diciannovesimo. Le modificazioni dello statuto

Nozione. Procedimento

Ogni mutamento del contenuto oggettivo del contratto sociale costituisce modificazione (inserimento di

nuove clausole, modificazione o soppressione di clausole esistenti) dello statuto si una società per azioni.

Le modificazioni dello statuto sono di competenza dell’assemblea dei soci in sede straordinaria.

Il notaio che ha verbalizzato la delibera dell’assemblea, verifica l’adempimento delle condizioni stabilite

dalla legge e, entro trenta giorni, ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese.

Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge ne dà comunicazione agli

amministratori, i quali possono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti o ricorrere al

tribunale affinché approvi lo stesso.

Il diritto di recesso

L’applicazione del principio maggioritario fa si che nella s.p.a. la minoranza non può impedire modifiche

dell’assetto societario.

È necessario però che la maggioranza rispetti i limiti posti da norme inderogabili e che non siano violati i

principi cardine di correttezza, buona fede e parità di trattamento fra gli azionisti.

In presenza di delibere modificative di particolare entità, la minoranza è tutelata dalla previsione di

maggioranze più elevate e dal riconoscimento del diritto di recesso alla società.

La riforma del 2003 distingue cause di recesso inderogabili, derogabili dallo statuto e cause statutarie.

Nella cause inderogabili, il recesso può essere esercitato dai soci che non hanno concorso alla modifica

dell’oggetto sociale, alla trasformazione della società, e ad altre modificazioni. In tutti questi casi il diritto di

recesso non può essere soppresso dallo statuto.

Nelle cause derogabili, il diritto di recesso spetta ai soci che non hanno concorso all’approvazione delle

delibere riguardanti la proroga del termine di durata della società, l’introduzione o la rimozione di vincoli

alla circolazione delle azioni.

Nelle società che non fanno appello al mercato del capitale di rischio, lo statuto può prevedere ulteriori

cause di recesso.

Il diritto di recesso deve essere esercitato mediante una lettera raccomandata alla società entro quindici

giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima. Le azioni per le quali è

esercitato il diritto di recesso devono essere depositate presso la sede della società.

Nelle società non quotate il valore delle azioni da rimborsare è determinato dagli amministratori tenendo

conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali.

Nelle società con azioni quotate il valore di liquidazione viene determinato facendo la media aritmetica dei

prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la convocazione dell’assemblea.

54

~ ~

In caso di mancato collocamento delle azioni presso i soci o presso terzi, le azioni vengono rimborsate

mediante acquisto da parte della società (in assenza di utili e riserve disponibili, il capitale sociale deve

essere ridotto del relativo ammontare).

Le modificazioni del capitale sociale

L’aumento del capitale sociale può essere reale (a pagamento: aumento del capitale sociale nominale e del

patrimonio della società per effetto di nuovi conferimenti) oppure semplicemente nominale (gratuito: si

incrementa solo il capitale nominale mentre il patrimonio resta invariato).

L’aumento reale del capitale sociale

Con l’aumento reale del capitale sociale, la società intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di

capitale di rischio: nuovi conferimenti. L’aumento reale da perciò luogo all’emissione di nuove azioni a

pagamento, che vengono sottoscritte dai soci attuali (che vantano un diritto di opzione) o da terzi che così

diventano soci.

Competente a deliberare l’aumento di capitale è l’assemblea straordinaria dei soci o anche gli

amministratori se previsto dallo statuto (deve essere predeterminato l’ammontare massimo e la delega

può essere concessa per un periodo massimo di cinque anno).

Il versamento del 25% dei conferimenti in denaro deve essere effettuato, all’atto della sottoscrizione,

direttamente alla società e non presso una banca (come invece era previsto al momento della costituzione

della società).

Il diritto di opzione

Il diritto di opzione è il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento del

capitale sociale a pagamento. Consente di mantenere inalterata la proporzione in cui ciascun socio

partecipa al capitale e al patrimonio sociale, e quindi alla formazione della volontà sociale attraverso il voto

(funzione amministrativa); serve inoltre a mantenere inalterato il valore reale della partecipazione azionaria

in presenza di riserve accumulate (funzione patrimoniale).

Il diritto di opzione ha un proprio valore economico, spesso notevole, che l’azionista può monetizzare

cedendolo a terzi.

Attualmente il diritto di opzione ha per oggetto le azioni di nuove emissione di qualsiasi categoria e le

obbligazioni convertibili in azioni emesse dalla società. Il diritto di opzione è attribuito a ciascun azionista il

proporzione del numero di azioni già possedute. Esistono casi di esclusione del diritto di opzione in

presenza di situazioni oggettive rispondenti a un concreto interesse della società: quando le azioni devono

essere liberate mediante conferimenti in natura; quando l’interesse della società lo esige; quando le azioni

devono essere offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società.

L’aumento nominale del capitale sociale

L’aumento nominale (o gratuito) del capitale sociale è posto in essere dall’assemblea straordinaria

imputando a capitale le riserve o gli altri fondi iscritti al bilancio in quanto disponibili (non determina perciò

alcun incremento del capitale sociale).

Il passaggio a capitale di riserve e fondi disponibili comporta che la società non può più disporre a favore

dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto.

Può essere attuato o aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione o mediante l’emissione di

nuove azioni (devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle già possedute).

La riduzione del capitale sociale. La riduzione reale

Anche la riduzione del capitale sociale può essere reale o nominale, a seconda che la riduzione dia luogo o

meno ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei conferimenti.

La riduzione reale è un’operazione potenzialmente pericolosa per i creditori sociali e per i soci di

minoranza: riduce la consistenza del patrimonio sociale e può pregiudicare lo svolgimento dell’attività

d’impresa. Il capitale sociale non può essere ridotto al di sotto del minimo legale di centoventimila euro;

l’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione. Nei novanta

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~ ~

giorni che seguono l’iscrizione della delibera i creditori sociali possono farvi opposizione, dato che

l’esecuzione della stessa può pregiudicare la loro posizione.

La riduzione reale può aver luogo mediante liberazione dei soci dall’obbligo di versamenti ancora dovuti, o

mediante rimborso agli stessi del capitale. Le modalità di riduzione prescelte devono inoltre assicurare la

parità di trattamento degli azionisti.

La riduzione del capitale sociale per perdite

Il patrimonio netto della società può scendere, per effetto delle perdite, al di sotto del capitale sociale

nominale. Si tratta in questo caso di una riduzione puramente nominale, dato che non comporta riduzione

del patrimonio sociale; quest’ultima si è infatti già verificata per effetto delle perdite subite dalla società.

La società non è obbligata a ridurre il capitale sociale fino a quando la perdita dello stesso non sia superiore

ad un terzo (es. se il capitale sociale nominale è 300, finché il patrimonio netto non scende sotto 200 per

effetto delle perdite, la riduzione è facoltativa). La società può ugualmente ridurre il capitale per perdite

per poter distribuire gli utili successivamente conseguiti; distribuzione altrimenti vietata fin quando le

perdite non siano state colmate.

La riduzione del capitale sociale diventa obbligatoria quando il capitale è diminuito di oltre un terzo per

effetto delle perdite. Gli amministratori devono convocare senza indugio l’assemblea straordinaria per

prendere gli opportuni provvedimenti. L’assemblea non è tenuta di decidere l’immediata riduzione del

capitale sociale, ma può anche limitarsi a rinviare le perdite (se entro l’esercizio successivo la perdita non

risulta diminuita a meno di un terzo, l’assemblea ordinaria deve ridurre il capitale in proporzione alle

perdite accertate).

Nel caso in cui il capitale sociale scenda al di sotto del minimo legale, la disciplina non consente di

attendere i risultati dell’esercizio successivo per prendere provvedimenti.

Capitolo ventesimo. Le obbligazioni

Nozione e tipologia

La s.p.a. può emettere obbligazioni (strumento per la raccolta di capitale di prestito fra il pubblico).

Le obbligazioni sono titoli di credito che rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con uguali

diritti di un’unitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo (sono titoli di massa). I titoli

obbligazionari documentano quindi un credito verso la società.

Mentre l’azione attribuisce la qualità di socio e quindi di compartecipe ai risultati dell’attività d’impresa,

l’obbligazione attribuisce invece la qualità di creditore della società e il diritto ad una remunerazione

periodica fissa (interessi), svincolata dai risultati economici della società finanziata.

L’obbligazionista ha diritto al rimborso del valore nominale del capitale prestato alla scadenza pattuita;

l’azionista ha diritto al rimborso del suo apporto in sede di liquidazione, sempre che residui un attivo netto

dopo che sono stati soddisfatti tutti i creditori, compresi gli obbligazionisti.

Vi sono tipi speciali di obbligazioni che la pratica societaria ha creato e continua a creare, per incentivare la

propensione dei risparmiatori verso tali forme di investimento:

- le obbligazioni partecipanti, in cui la remunerazione periodica del capitale è commisurata agli utili

di bilancio della società emittente;

- le obbligazioni indicizzate, che mirano a neutralizzare gli effetti della svalutazione monetaria e ad

adeguare il rendimento dei titoli all’andamento del mercato finanziario;

- le obbligazioni convertibili in azioni, che attribuiscono all’obbligazionista la facoltà di trasformare il

proprio credito in una partecipazione azionaria;

- le obbligazioni con warrant, che attribuiscono all’obbligazionista il diritto di sottoscrivere o

acquistare azioni ferma restando la posizione di creditore per le obbligazioni possedute (ciò le

distingue da quelle convertibili);

- obbligazioni subordinate, nelle quali il diritto degli obbligazionisti al pagamento degli interessi e al

rimborso del capitale è subordinato all’integrale soddisfacimento degli altri creditori.

56

~ ~

I limiti all’emissione di obbligazioni

In base all’attuale disciplina, la s.p.a. può emettere obbligazioni per somma complessivamente non

eccedente il doppio del capitale sociale (sottoscritto), della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti

dall’ultimo bilancio approvato. Così, se il capitale sottoscritto è 100 (di cui 50 versato), la riserva legale 20 e

le altre riserve disponibili 30, la società potrà emettere obbligazioni per ammontare non superiore a 300 (in

passato sarebbe stato 50 in quanto non potevano essere emesse per somma eccedente il capitale versato

ed esistente risultante dall’ultimo bilancio approvato).

La società può tuttavia emettere azioni per ammontare superiore quando :

- le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate ad essere sottoscritte da investitori istituzionali,

soggetti a vigilanza prudenziale (banche, imprese di assicurazione,…), i quali a loro volta, se

trasferiscono le obbligazioni sottoscritte, rispondono della solvenza della società nei confronti degli

acquirenti;

- ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale e la società è autorizzata, con

provvedimento dell’autorità governativa, a superare il limite.

Il procedimento di emissione

L’emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori. La delibera di emissione deve risultare da

verbale redatto da un notaio, è soggetta a controllo di legalità da parte dello stesso e ad iscrizione nel

registro delle imprese. L’ammontare delle obbligazioni emesse deve risultare da un apposito libro delle

obbligazioni.

Le obbligazioni convertibili in azioni

Le obbligazioni convertibili in azioni attribuiscono il diritto di sottoscrivere azioni della stessa società, in

base ad un prefissato rapporto di cambio, utilizzando come conferimento le somme già versato al

momento dell’acquisto delle obbligazioni. Chi esercita il diritto di conversione cessa perciò di essere

obbligazionista e diventa azionista della società.

La delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non può essere adottata se il capitale sociale

precedentemente sottoscritto non è stato integralmente versato; le obbligazioni convertibili non possono

essere emesse per somma complessivamente inferiore al loro valore nominale.

Competente a deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili è l’assemblea straordinaria, che deve

determinare anche il rapporto di cambio, nonché il periodo e le modalità di conversione. Deve inoltre

contestualmente deliberare l’aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente al valore

nominale delle azioni da attribuire in conversione.

L’organizzazione degli obbligazionisti

È prevista un’organizzazione di gruppo degli obbligazionisti volta a tutelare l’interesse degli stessi verso la

società, ed articolata in due organi: l’assemblea e il rappresentante comune.

L’assemblea delibera:

- sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;

- sulle modificazioni delle condizioni del prestito;

- sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi.

L’assemblea è convocata dagli amministratori della società o dal rappresentante comune degli

obbligazionisti. Il rappresentante comune degli obbligazionisti è nominato dall’assemblea degli

obbligazionisti. Tutela gli interessi comuni degli obbligazionisti nei confronti della società e dei terzi, in

particolare: esegue le deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti e ha la rappresentanza processuale

degli obbligazionisti.

Capitolo ventunesimo. Lo scioglimento della s.p.a.

Le cause di scioglimento

La s.p.a. si scioglie ed entra in stato di liquidazione con il verificarsi di una delle seguenti cause:

-il decorso del termine di durata fissato nell’atto costitutivo (può essere tuttavia prorogato);

57

~ ~

-il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo (sempre che

quest’ultima abbia carattere assoluto o definitivo);

-l’impossibilità di funzionamento o la continua inattività dell’assemblea;

-la riduzione del capitale (per perdite) al di sotto del minimo legale;

-la delibera dell’assemblea straordinaria in seguito al recesso di uno o più soci, o all’impossibilità di

provvedere al rimborso delle relative azioni senza ridurre il capitale sociale;

-la deliberazione dell’assemblea straordinaria di scioglimento anticipato;

- le altre cause previste dall’atto costitutivo o dallo statuto (es. morte di un determinato socio).

Verificatasi una causa di scioglimento, gli amministratori devono procedere al suo accertamento e

all’iscrizione nel registro delle imprese della relativa dichiarazione o della deliberazione assembleare che

dispone lo scioglimento; gli effetti decorrono dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese.

La società in stato di liquidazione

Il verificarsi di una causa di scioglimento non determina un’immediata estinzione della società: si deve

prima provvedere, attraverso il procedimento di liquidazione, al pagamento dei creditori sociali e alla

ripartizione fra i soci dell’eventuale residuo attivo.

Gli amministratori restano in carica fino alla nomina dei liquidatori e sono responsabili della conservazione

dei beni sociali fino a che non li abbiano consegnati ai liquidatori.

Gli amministratori vedono limitati i loro poteri. Infatti conservano il potere di gestire la società ai soli fini

della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Per gli atti posti in essere violando tale

limitazione, gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla

società, ai soci, ai creditori sociali e ai terzi. Con gli amministratori risponderà nei confronti dei terzi anche

la società.

La società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione e tornare ad una fase di normale esercizio

con delibera dell’assemblea straordinaria. Ai soci che non hanno concorso alla deliberazione è riconosciuto

il diritto di recesso.

Il procedimento di liquidazione. L’estinzione della società

La liquidazione si apre con la nomina dei liquidatori da parte dell’assemblea straordinaria, che ha il potere

di revocarli.

Con l’iscrizione della nomina dei liquidatori nel registro delle imprese, gli amministratori cessano dalla

carica e devono consegnare i documenti della società ai liquidatori.

I liquidatori devono:

- adempiere i loro doveri con diligenza e professionalità;

- redigere l’inventario del patrimonio sociale.

I liquidatori devono provvedere al pagamento dei creditori sociali. Se necessario i liquidatori possono

chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti.

Completata la liquidazione del patrimonio, i liquidatori redigono il bilancio finale, che va approvato dai

singoli soci. Approvato il bilancio i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro

delle imprese.

Capitolo ventiduesimo. La società in accomandita per

azioni

Caratteri distintivi

Esistono due categorie di soci: i soci accomandatari (rispondono solidalmente e illimitatamente per le

obbligazioni sociali; sono di diritto gli amministratori della società) e i soci accomandanti (obbligati verso la

società nei limiti della quota di capitale sottoscritta). Le quote di partecipazione sono rappresentate da

azioni.

Sono applicabili le norme relative alla s.p.a. 58

~ ~

La disciplina

L’atto costitutivo deve indicare quali sono i soci accomandatari e la denominazione sociale deve essere

costituita dal nome di almeno uno di questi.

Nell’assemblea, gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei

sindaci e dei componenti del consiglio di sorveglianza; inoltre devono approvare all’unanimità le

modificazioni dell’atto costitutivo. Inoltre possono essere revocati anche senza giusta causa, salvo il diritto

al risarcimento dei danni.

La società si scioglie in caso di cessazione dalla carica di tutti gli amministratori, se entro 180 giorni non si è

provveduto a sostituirli. In questo periodo viene nominato un amministratore provvisorio il cui compito è

quello di gestire l’ordinaria amministrazione.

Capitolo ventitreesimo. La società a responsabilità

limitata

Caratteri distintivi

La s.r.l. è una società di capitali nella quale:

-per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio;

-le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni e non possono essere oggetto di

offerta al pubblico.

Le s.r.l. possono emettere titoli di debito (assimilabili alle obbligazioni) che non possono però essere

collocati direttamente presso il pubblico dei risparmiatori.

Il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione della società è di diecimila euro.

La struttura della s.r.l. consente di valorizzare le piccole medie imprese (è un modello societario

particolarmente elastico).

La costituzione della società. La s.r.l. unipersonale

La costituzione della s.r.l. prevede:

-un capitale sociale minimo di diecimila euro;

-la presenza dell’indicazione di s.r.l. nella denominazione sociale;

-la possibilità di costituirla a tempo indeterminato.

È possibile la costituzione da parte di un singolo socio, mantenendo la responsabilità limitata per le

obbligazioni sociali.

I conferimenti. Le altre forme di finanziamento

La riforma del 2003 stabilisce che possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di

valutazione economica. Il versamento presso una banca del 25% dei conferimenti in denaro può essere

sostituito da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria. È consentito il conferimento di

prestazioni d’opere o servizi e il conferimento in natura (la valutazione deve essere effettuata da un

esperto o da una società di revisione).

È facoltà della società vendere coattivamente le quote del socio costituito in mora. Se mancano offerte di

acquisto da parte dei soci si procede alla vendita all’incanto (se previsto dallo statuto); in mancanza di

compratori il capitale deve essere ridotto in misura corrispondente (la s.r.l. non può acquisire proprie

quote).

Il rimborso dei finanziamenti dei soci alla società è subordinato al soddisfacimento degli altri creditori.

Le quote sociali

Nella s.r.l. il capitale è diviso secondo un criterio personale (il numero iniziale delle quote corrisponde al

numero dei soci che partecipano alla costituzione della società e ciascun socio diventa titolare di una quota

di partecipazione). Le quote possono essere di diverso ammontare a seconda del capitale sottoscritto da

ciascun socio. 59

~ ~

I diritti sociali spettano ai soci in proporzione alla partecipazione posseduta. L’atto costitutivo può

prevedere l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione o la distribuzione

degli utili.

Le quote, a differenza delle azioni, non possono essere rappresentate da titoli di credito né possono

costituire oggetto di offerta al pubblico.

L’atto costitutivo può escludere del tutto il trasferimento delle quote. Inoltre stabilisce i modi in cui

esercitare il diritto di recesso. Quest’ultimo deve però essere riconosciuto:

-se la società è a tempo indeterminato, al socio che vuole recedere deve comunicarlo con un preavviso

di 180 giorni;

-se la società è a tempo determinato, ai soci che non hanno consentito a una rilevante modifica della

struttura societaria (es. fusione, cambiamento di sede,…)

La quota del socio che recede deve essere offerta in opzione agli altri soci o a un terzo concordato dai soci

stessi. In mancanza di acquirenti la quota viene rimborsata attingendo alle riserve societarie o procedendo

alla riduzione reale del capitale. Se la riduzione del capitale è impossibile (per opposizione dei creditori) la

società si scioglie.

L’atto costitutivo può prevedere cause di esclusione del socio per giusta causa.

Il trasferimento delle quote sociali

Il trasferimento della quota è valido ed efficace fra le parti per effetto del semplice consenso. È però

produttivo di effetti nei confronti della società solo dal momento in cui è iscritto nel libro dei soci.

I trasferimenti devono risultare da scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio, il quale

deve depositarla per l’iscrizione nel registro delle imprese. Infine il trasferimento deve essere annotato nel

libro dei soci.

Se la quota è alienata con successivi contratti a più persone, prevale chi per primo effettua l’iscrizione nel

registro delle imprese, purché sia in buona fede.

Gli organi sociali. Le decisioni dei soci

Il modello base di partenza resta sempre la tripartizione assemblea-organo amministrativo-collegio

sindacale propria della s.p.a. Sono rimesse inderogabilmente alla decisione dei soci:

- l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

- la nomina degli amministratori;

- la nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore;

- le modificazioni dell’atto costitutivo;

- la decisione di compiere azioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale

o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Le decisioni dei soci sono adottate col voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà

del capitale sociale.

L’assemblea è convocata dagli amministratori con lettera raccomandata spedita ai soci; il voto ei soci vale in

misura proporzionale alla partecipazione. L’assemblea (ordinaria) è regolarmente costituita con la presenza

di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta del

capitale intervenuto.

Le decisioni che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo possono essere impugnate

dai soci che non vi hanno acconsentito anche individualmente, nonché da ciascun amministratore o dal

collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro trascrizione.

Possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse nel termine di tre anni le decisioni aventi oggetto

impossibile o illecito e quelle prese in assenza assoluta di informazione.

Possono infine essere impugnate senza limite di tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale

prevedendo attività impossibili o illecite.

Amministrazione e controlli

L’amministrazione è affidata a uno o più soci, nominati con la decisione dei soci, che restano in carica a

tempo indeterminato. 60

~ ~

Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il CdA, anche se l’adozione del

metodo collegiale non è inderogabile. L’atto costitutivo può prevedere che gli amministratori operino non

già come CdA, bensì disgiuntamente o congiuntamente come nelle società di persone.

La disciplina del potere di rappresentanza degli amministratori coincide con quella dettata per le s.p.a.; i

contratti conclusi dagli amministratori con rappresentanza in conflitto di interessi possono essere annullati

su domanda della società. Possono essere impugnate le decisioni adottate dal CdA col voto determinante di

un amministratore in conflitto di interessi, qualora cagionino un danno patrimoniale alla società.

Gli amministratori sono responsabili verso la società e verso i singoli soci o i terzi direttamente danneggiati,

ma non verso i creditori sociali. Responsabili solidalmente con gli amministratori sono anche i soci che

hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.

L’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può essere promossa anche dal singolo socio.

L’atto costitutivo può prevedere la nomina di un collegio sindacale o di un revisore determinandone

competenze e poteri (è obbligatorio solo se il capitale sociale non è inferiore a centoventimila euro).

Ogni socio non amministratore ha diritto ad avere dagli amministratori notizie di svolgimento degli affari

sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione.

La redazione del bilancio d’esercizio e la distribuzione degli utili non presenta sostanziali differenze rispetto

alla disciplina delle s.p.a. Anche le modalità di aumento e riduzione (reale) del capitale sociale sono

disciplinate da norme sostanzialmente coincidenti con quelle delle s.p.a.

Capitolo ventiquattresimo. La società cooperative

Il sistema legislativo

Le società cooperative sono società a capitale variabile che perseguono uno scopo mutualistico.

Il nostro ordinamento attribuisce particolare rilievo sociale alle società che perseguono tale scopo,

favorendone lo sviluppo. Per fare ciò sono state emanate alcune leggi speciali che riconoscono particolari

agevolazioni creditizie e tributarie per le cooperative che perseguono specifici fini sociali.

Prima della riforma del 2003, l’ordinamento era caratterizzato da un disordine normativo che favoriva la

proliferazione di false cooperative, indotto dalle agevolazioni riservate a questo tipo di società.

Le società con scopo mutualistico

Le società cooperative si distinguono dagli altri tipi di società per lo scopo economico perseguito (le società

lucrative perseguono uno scopo di lucro, le società cooperative uno scopo mutualistico); mentre è identico

lo scopo mezzo (esercizio in comune di una determinata attività economica).

In particolare, lo scopo mutualistico consiste nel fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai

membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato. Questo è

possibile evitando l’intermediazione di altri imprenditori ed il relativo profitto.

Il vantaggio patrimoniale realizzato dalla cooperativa non consiste nella remunerazione del capitale

investito, ma nel soddisfare un comune bisogno economico.

Accanto ai soci cooperatori, troviamo la figura dei soci sovventori, il cui ruolo consiste nell’apportare il

capitale di rischio necessario per lo svolgimento dell’attività cooperativa (la legge impedisce che gli stessi

prendano il sopravvento nella gestione della società).

Scopo mutualistico e scopo lucrativo

Le società cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalente, ma non esclusivamente mutualistico.

Infatti, se previsto dall’atto costitutivo, possono svolgere anche attività con terzi (soggetti diversi dai soci).

Tale attività è di regola finalizzata alla produzione di utili. Può verificarsi che l’attività lucrativa con terzi

prevalga rispetto a quella mutualistica con i soci.

È incompatibile con lo scopo mutualistico l’integrale distribuzione ai soci degli utili prodotti (sono previsti

limiti massimi della percentuale di utili distribuibile ai soci).

Le cooperative a mutualità prevalente

Le cooperative a mutualità prevalente sono caratterizzate:

61

~ ~

- dalla presenza nello statuto di clausole che limitano la distribuzione di utili e riserve ai soci

cooperatori;

- dalla circostanza che la loro attività deve essere svolta prevalentemente a favore dei soci, oppure

deve utilizzare prevalentemente prestazioni lavorative dei soci o beni o servizi dagli stessi apportati.

Le società cooperative a mutualità prevalente sono tenute ad iscriversi in un apposito albo delle società

cooperative.

Caratteri strutturali

È previsto un numero minimo di soci per la costituzione e la sopravvivenza della società. Si richiede che i

soci cooperatori abbiano specifici requisiti soggettivi (per assicurare che la compagine sociale sia composta

da persone appartenenti a categorie sociali interessate a fruire dei servizi offerti dalla cooperativa).

Sono fissati i limiti massimi alla quota di partecipazione di ciascun socio e alla percentuale di utili agli stessi

distribuibile (favorendo l’allargamento della base societaria e disincentivando la partecipazione per fini

lucrativi).

Le variazioni del numero dei soci e le variazioni del capitale sociale non comportano modificazione dell’atto

costitutivo (facilitando l’ingresso di nuovi soci e il recesso di quelli non più interessati all’attività

mutualistica).

L’assemblea vota per numero di teste.

Le società cooperative sono sottoposte a vigilanza dell’autorità governativa al fine di assicurare che venga il

regolare funzionamento amministrativo e contabile.

La costituzione della società

Per costituire una società cooperativa è necessario che i soci siano almeno nove (se il numero dei soci

scende al di sotto del minimo e non è reintegrato entro un anno la società si scioglie).

Possono partecipare alla società cooperativa coloro che siano in possesso di requisiti volti ad assicurare che

i soci svolgano un’attività compatibile con quella che costituisce l’oggetto sociale della cooperativa. Non

possono essere soci quanti esercitano in proprio imprese concorrenti con quella cooperativa.

Tali requisiti non sono richiesti per i soci sovventori.

Le indicazioni dell’atto costitutivo coincidono in parte con quelle delle s.p.a.

Bisogna tuttavia inserire:

- l’indicazione specifica dell’oggetto sociale, con riferimento ai requisiti e agli interessi dei soci;

- i requisiti per l’ammissione di nuovi soci;

- le condizioni per il recesso e l’esclusione dei soci;

- le regole per la ripartizione degli utili.

La denominazione sociale può essere formata liberamente, ma deve contenere l’indicazione di società

cooperative.

L’atto costitutivo deve essere iscritto nel registro delle imprese.

Le cooperative che intendono godere dei benefici fiscali e delle altre agevolazioni sono tenute all’iscrizione

nel nuovo albo delle società cooperative.

I conferimenti. La responsabilità dei soci

La disciplina dei conferimenti è identica a quella delle s.p.a., salvo che lo statuto non abbia optato per la

disciplina delle s.r.l.

Nelle società cooperative, per le obbligazioni sociali, risponde solo la società col suo patrimonio.

Il socio che non esegue in tutto o in parte i conferimenti dovuti può essere escluso dalla società.

Il creditore particolare del socio cooperatore non può agire esecutivamente sulla quota o sulle azioni dello

stesso.

Le quote. Le azioni

Per stimolare l’allargamento della compagine azionaria, nessun socio persona fisica può avere una quota

superiore a centomila euro. 62

~ ~

Le quote e le azioni dei soci cooperatori non possono essere cedute senza l’autorizzazione degli

amministratori (il cui provvedimento deve essere comunicato al socio entra 60 giorni dalla richiesta). Il

silenzio vale assenso e il provvedimento che nega l’autorizzazione deve essere motivato.

L’atto costitutivo può autorizzare gli amministratori ad acquistare o rimborsare quote o azioni della società.

Le nuove forme di finanziamento

Per favorire la raccolta del capitale di rischio da parte delle società cooperative, sono stati elevati i limiti

massimi della partecipazione di ciascun socio ed i limiti massimi dei prestiti dei soci ammessi a godere delle

agevolazioni fiscali. Nel contempo sono state consentite nuove forme di raccolta del capitale di rischio con

la previsione della figura dei soci sovventori e delle azioni di partecipazione cooperativa.

La figura dei soci sovventori consente la raccolta del capitale di rischio anche fra coloro che non possiedono

i requisiti richiesti per partecipare all’attività mutualistica. I conferimenti dei sovventori sono rappresentati

da azioni nominative o quote nominative liberamente trasferibili.

È stabilito che il tasso di remunerazione dei soci sovventori non può essere maggiorato più del 2% rispetto a

quello previsto per gli altri soci. Inoltre i voti attribuiti ai soci sovventori non possono superare un terzo dei

voti spettanti a tutti i soci.

Le azioni di partecipazione cooperativa presentano affinità con le azioni di risparmio: sono prive del diritto

di voto e sono privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale. Sono liberamente

trasferibili e godono dell’anonimato. Inoltre sono privilegiate sotto il profilo patrimoniale, vantando una

partecipazione agli utili maggiore e un diritto di prelazione nel rimborso del capitale.

È prevista un’organizzazione di gruppo dei possessori di tali azioni, per la tutela degli interessi comuni.

Le società cooperative possono emettere obbligazioni per la raccolta del capitale di prestito e di strumenti

finanziari secondo la disciplina prevista per le s.p.a.

Gli organi sociali. L’assemblea

Ogni socio persona fisica ha diritto ad un solo voto qualunque sia il valore della quota o il numero delle

azioni possedute. Solo ai soci persone giuridiche possono essere attribuiti più voti (ma non oltre cinque).

Hanno diritto di voto solo coloro che risultano iscritti nel libro dei soci da almeno novanta giorni (si evita

così di manipolare le maggioranze ammettendo un numero massiccio di soci all’ultimo momento). Il socio

può farsi rappresentare in assemblea solo da altro socio e ciascun socio non può rappresentarne più di

dieci; il voto può essere dato anche per corrispondenza.

I quorum costitutivi e deliberativi sono determinato dall’atto costitutivo.

Vi è la possibilità di una formazione progressiva della volontà assembleare attraverso il meccanismo delle

assemblee separate (deliberano sulle stesse materie che formeranno oggetto dell’assemblea generale ed

eleggono dei soci-delegati che parteciperanno a quest’ultima).

Amministrazione. Controlli. Collegio dei probi viri

Nel sistema tradizionale i primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo e successivamente

nell’assemblea. Con l’attuale disciplina è caduta la regola che tutti gli amministratori debbano essere soci

cooperatori. Oggi è sufficiente che solo la maggioranza degli amministratori sia scelta fra i soci cooperatori.

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria quando la società ha un capitale non inferiore a quello

minimo della s.p.a., quando non ricorrono le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata e

quando la cooperativa ha emesso strumenti finanziari non partecipativi. Per la nomina del collegio

sindacale, lo statuto può attribuire il diritto di voto proporzionalmente alle quote o alle azioni possedute.

È prassi consolidata alla previsione negli statuti delle cooperative di un ulteriore organo sociale: il collegio

dei probi viri. A tale organo è affidata la risoluzione di eventuali controversie tra soci o fra soci e società,

riguardanti il rapporto sociale (ammissione di nuovi soci, esclusione, recesso) o la gestione mutualistica.

La vigilanza governativa. Il controllo giudiziario

Le società cooperative sono sottoposte al controllo dell’autorità governativa, finalizzata all’accertamento

dei requisiti mutualistici, nonché a assicurare il regolare funzionamento amministrativo e contabile delle

stesse. La vigilanza spetta al Ministero dello sviluppo economico ed è esercitata tramite revisioni ed

ispezioni straordinarie. 63

~ ~

In caso di irregolare funzionamento della società, l’autorità di vigilanza può revocare amministratori e

sindaci ed affidare la gestione della cooperativa ad un commissario governativo, determinandone la durata

in carica e i poteri.

Può inoltre disporre lo scioglimento della cooperativa se, a suo giudizio, non è in grado di raggiungere gli

scopi per cui è stata costituita.

Bilancio. Utili. Ristorni

La formazione del bilancio d’esercizio delle società cooperative è integralmente assoggettata alla disciplina

dettata per le s.p.a. Le cooperative di maggiore dimensione e quelle che emettono obbligazioni devono

sottoporre il bilancio a revisione obbligatoria.

La percentuale degli utili netti annuali da destinare a riserva legale è sei volte più elevata rispetto a quella

della s.p.a.: il trenta per cento.

Dal 1992 è stato introdotto l’obbligo di destinare il tre per cento degli utili netti annuali ad appositi fondi

mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Sono posti limiti alla distribuzione fra i soci degli utili residui, così comprimendosi il profilo lucrativo della

partecipazione sociale.

Vi è una netta distinzione fra società cooperative a mutualità prevalente e altre società cooperative. Per

queste ultime è sufficiente che l’atto costitutivo fissi la percentuale massima dei dividendi che possono

essere ripartiti fra i soci cooperatori. Disciplina più restrittiva è prevista per le società cooperative a

mutualità prevalente, in particolare: divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori; obbligo di

devolvere in caso di scioglimento della società l’intero patrimonio sociale, dedotto solamente il capitale

sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della

cooperazione.

La quota di utili che residua dopo tali destinazioni può essere dall’assemblea: assegnata ad altre riserve o

fondi, distribuita ai soci, o infine destinata a fini mutualistici.

I ristorni costituiscono rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni o servizi acquistati dalla

cooperativa (cooperativa di consumo) a prezzo di mercato, o integrazione della retribuzione corrisposta

dalla cooperativa per le prestazioni del socio (cooperative di produzione e di lavoro). Costituiscono quindi

uno degli strumenti tecnici per attribuire ai soci cooperatori il vantaggio mutualistico (risparmio di spesa o

maggiore remunerazione) derivante dai rapporti di scambio intrattenuti con la cooperativa.

Variazione dei soci e del capitale sociale

Le società cooperative sono società a capitale variabile. Il capitale sociale non è determinato in un

ammontare prestabilito. La variazione del numero delle persone dei soci non comporta modificazione

dell’atto costitutivo.

Estremamente semplificato è quindi il procedimento per l’ammissione di nuovo soci (cooperatori), non

dovendosi ogni volta procedere ad una modifica dell’atto costitutivo (c.d. porta aperta). L’ammissione è

deliberata dagli amministratori su domanda dell’interessato, che deve versare l’importo delle quote e delle

azioni sottoscritte (e l’eventuale sovrapprezzo).

Vi è una categoria speciale di soci cooperatori che devono seguire un periodo di formazione (massimo

cinque anni) prima di esser ammessi a godere dei diritti che spettano agli altri soci cooperatori.

Nelle società cooperative costituiscono cause di riduzione del numero dei soci e del capitale:

- il recesso, ammesso quando l’atto costitutivo vieta la cessione delle quote o delle azioni e nei casi

previsti per la s.p.a.;

- esclusione, in caso di mancato pagamento delle quote o delle azioni, nei casi previsti per le società

di persone, per gravi inadempienze del socio, per mancanza o perdita dei requisiti previsti per la

partecipazione alla società. La deliberazione di esclusione deve essere comunicata al socio, che può

proporre l’opposizione dinnanzi al tribunale;

- la morte del socio, il rapporto sociale si scioglie, salvo che l’atto costitutivo non disponga la

continuazione della società con gli eredi.

La liquidazione della quota avviene secondo i criteri stabiliti nell’atto costitutivo e il pagamento deve essere

effettuato entro centottanta giorni dall’approvazione del bilancio.

64

~ ~

Il gruppo cooperativo paritetico

Il gruppo cooperativo paritetico è un’organizzazione di gruppo delle società cooperative volto a dar vita ad

una strategia imprenditoriale comune ed unitaria. Trova fondamento in un accordo contrattuale, che deve

indicare: durata, cooperativa cui è affidata la direzione del gruppo e relativi poteri, nonché i criteri di

compensazione e l’equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivati dall’attività comune.

Ogni cooperativa può recedere senza oneri di alcun tipo.

Lo scioglimento della società

Valgono le cause di scioglimento previste per le società di capitali, con la sola differenza che solo la perdita

totale è causa di scioglimento.

Sono poi cause specifiche di scioglimento: la riduzione dei soci al di sotto del numero minimo di nove, se

questo non è reintegrato entro un anno, la liquidazione coatta amministrativa disposta dall’autorità

governativa.

Le mutue assicuratrici

Le mutue assicuratrici sono società cooperative caratterizzate dalla stretta interdipendenza che per legge

esiste tra la qualità di socio e la qualità di assicurato: non si può acquistare la qualità di socio, se non

assicurandosi presso la società e, viceversa, si perde la qualità di socio con l’estinguersi dell’assicurazione.

Questo principio differenzia il mutuo assicurativo rispetto alle comuni cooperative di assicurazione.

Per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio. I soci assicurati sono obbligati

verso la società al pagamento di contributi, che costituiscono nel contempo conferimento e premio di

assicurazione (pagati periodicamente). Quando il patrimonio sociale (formato dai contributi) è insufficiente

per l’esercizio dell’attività assicurativa, l’atto costitutivo può prevedere la costituzione di fondi di garanzia

per il pagamento delle indennità, mediante speciali conferimenti da parte di soci assicurati o di terzi,

attribuendo anche a quest’ultimi la qualità di socio. Di regola perciò coesistono due categorie di soci: soci

assicurati e soci sovventori (i quali si limitano a conferire il capitale necessario per l’attività della società

senza essere assicurati).

Capitolo venticinquesimo. Trasformazione. Fusione e

scissione

A) La trasformazione

Nozione e limiti

Occorre distinguere fra trasformazione omogenea (fra società) e trasformazione eterogenea (da società di

capitali in altri enti o viceversa).

La trasformazione omogenea è il cambiamento del tipo di società. È il passaggio da un tipo ad altro tipo di

società. Non si ha però estinzione della società preesistente: è la stessa società che conserva i diritti e gli

obblighi e prosegue tutti i rapporti dell’ente che ha effettuato la trasformazione.

La trasformazione è uno strumento che serve ad adattare l’assetto organizzativo della società alle nuove

esigenze sopravvenute durante la vita della stessa.

È espressamente vietata la trasformazione di una società cooperativa a mutualità prevalente in società

lucrativa.

La trasformazione omogenea: il procedimento di trasformazione

Per attuare la trasformazione da società di persone a società di capitali è sufficiente il consenso della

maggioranza dei soci determinata secondo la partecipazione attribuita a ciascuno negli utili.

Per le società di capitali è necessaria una delibera dell’assemblea straordinaria da adottare nelle s.p.a. non

quotate con le maggioranze rafforzate.

Per la trasformazione di società cooperative (diverse da quelle a mutualità prevalente) in società di persone

o di capitali è richiesto il voto favorevole di almeno la metà dei soci.

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~ ~

La delibera di trasformazione fissa le basi organizzative della nuova veste giuridica della società; deve

rispondere perciò ai requisiti previsti per l’atto costitutivo del tipo di società prescelto.

Nel caso di trasformazione di società di capitali, gli amministratori devono predisporre una relazione per

illustrare motivazione ed effetti della trasformazione.

Nel caso di trasformazione di società di persone in società di capitali la delibera deve risultare da atto

pubblico.

Alla delibera di trasformazione deve essere allegata una relazione giurata di stima del patrimonio sociale.

La responsabilità dei soci

È richiesto il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali in seguito

alla trasformazione.

Nell’ipotesi inversa (viene meno la responsabilità illimitata), i soci non sono liberati dalla responsabilità per

le obbligazioni sociali anteriori alla trasformazione.

È stabilito che:

-il consenso dei creditori alla trasformazione vale come consenso alla liberazione di tutti i soci a

responsabilità illimitata;

-il consenso alla trasformazione si presume se ai singoli creditori è stata comunicata per raccomandata

ed essi non hanno negato espressamente al loro adesione.

La trasformazione eterogenea

Una società di capitali può trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di

azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni. Per questo tipo di trasformazione è richiesto il voto

favorevole di almeno i due terzi degli aventi diritto.

La disciplina della trasformazione eterogenea in società di capitali è più articolata, dettando una specifica

disciplina per ogni singola trasformazione.

B) La fusione

Nozione. Distinzioni

La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola, e può essere realizzata in due diversi modi:

-con la costituzione di una nuova società, che prende il posto di tutte le società che si fondono (fusione

in senso stretto);

-mediante assorbimento in una società preesistente di una o più altre società (fusione per

incorporazione); è la forma di fusione più diffusa.

La fusione può aver luogo sia fra società dello stesso tipo (fusione omogenea), sia fra società di tipo diverso

(fusione eterogenea: comporta anche la trasformazione di una o più delle società che si fondono).

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società che si trovano in stato di liquidazione e abbiano

già cominciato la distribuzione dell’attivo.

La fusione è uno strumento di concentrazione delle imprese societarie che consente di ampliarne la

dimensione e la competitività sul mercato. Il passaggio da una pluralità di società ad una sola determina la

riduzione ad unità dei patrimoni delle singole società e la confluenza dei rispettivi soci in un’unica struttura

organizzativa che continua l’attività di tutte le società preesistenti, mentre queste ultime si estinguono. La

società incorporante o che risulta dalla fusione assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla

fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. I creditori delle

società estinte potranno quindi far valere i loro diritti sull’unitario patrimonio della società risultante dalla

fusione.

Il progetto di fusione

Il procedimento di fusione si articola in tre fasi essenziali: il progetto, la delibera e l’atto.

Gli amministratori delle diverse società partecipanti alla fusione devono redigere il progetto, che deve

contenere le seguenti indicazioni:

-il tipo e la denominazione delle società partecipanti;

-l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante;

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~ ~

-il rapporto di cambio delle azioni o quote (rapporto in base al quale saranno assegnate ai soci delle

società che si estinguono le azioni o quote della società incorporante o della nuova società).

È prevista la redazione preventiva di altri tre documenti:

-la situazione patrimoniale, redatta dagli amministratori di ciascuna delle società partecipanti;

-la relazione degli amministratori, unica per tutte le società, la quale illustri e giustifichi il progetto di

fusione e in particolare del rapporto di cambio;

-la relazione degli esperti: uno o più esperti per ciascuna società hanno il compito di redigere una

relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed esprimere un parere sull’adeguatezza del

metodo seguito dagli amministratori per l’adeguatezza dello stesso.

La delibera di fusione

La fusione viene decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante l’approvazione del relativo

progetto. In caso di fusione eterogenea, i soci che non hanno concorso alla deliberazione avranno diritto di

recesso.

Le delibere di fusione delle singole società devono essere iscritte nel registro delle imprese.

La tutela dei creditori sociali

La fusione può pregiudicare la posizione dei creditori delle società partecipanti dato che, attuata la fusione,

tutti concorreranno sull’unico patrimonio risultante dall’unificazione dei patrimoni delle singole società

(questo può danneggiare i creditori delle società più solide).

La fusione è attuata trascorsi sessanta giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese. Entro tale termine,

ciascun creditore anteriore alla pubblicazione del progetto di fusione può proporre opposizione alla

fusione. Il tribunale può disporre che la fusione abbia ugualmente luogo, previa prestazione da parte della

società di idonea garanzia a favore dei soli creditori opponenti.

L’atto di fusione

Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione dell’atto di fusione (redatto per atto pubblico) da

parte dei legali rappresentanti delle società interessate, che così danno attuazione alle relative delibere

assembleari.

Una volta eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione prescritte per legge, l’invalidità dell’atto di fusione non

può essere pronunciata; resta salvo solo il diritto al risarcimento dei danni eventualmente spettante ai soci

o ai terzi danneggiati dalla fusione.

C) La scissione

Nozione. Forme

Con la scissione il patrimonio di una società è scomposto e assegnato (trasferito) in tutto o in parte ad altre

società (esistenti o di nuova costituzione), con la contestuale assegnazione ai soci della prima di azioni o

quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale. Si ha quindi la suddivisione di un unico

patrimonio sociale e di un’unica compagine societaria in più società. Le azioni o quote delle società

beneficiarie del trasferimento patrimoniale sono acquisite direttamente dai soci della società che si scinde.

Nella scissione totale, l’intero patrimonio della società che si scinde viene trasferito a più società (la prima

società perciò si estingue senza che però si abbia la liquidazione della stessa).

Nella scissione parziale invece solo parte del patrimonio della società che si scinde viene trasferita ad una o

più altre società (la società scissa resta in vita con un patrimonio ridotto).

Le società beneficiarie possono essere:

-società di nuova costituzione, che nascono per gemmazione dalla società che si scinde (scissione in

senso stretto);

-una o più società preesistenti (scissione per incorporazione), che vedono nel contempo incrementati il

loro patrimonio e la compagine sociale per l’ingresso dei soci della società scissa.

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~ ~

Il procedimento

Gli amministratori delle società partecipanti alla scissione devono redigere un unitario progetto di scissione,

che deve contenere: l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a ciascuna delle società

beneficiarie e dell’eventuale conguaglio in denaro; i criteri di distribuzione ai soci delle azioni o quote delle

società beneficiarie.

A tutela dei creditori è stato stabilito che ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore

effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti

dalla società cui fanno carico (in sostanza, tutte le società coinvolte nella scissione sono garanti in via

sussidiaria di quella il cui debito è stato trasferito).

Capitolo ventiseiesimo. Le società europee

Dall’armonizzazione dei diritti societari al diritto societario sovranazionale

Dalla costituzione della Comunità europea gli Stati membri si sono impegnati a coordinare i propri

ordinamenti nazionali circa le garanzie richieste per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi.

L’obiettivo dell’azione legislativa dell’UE è volta a creare un diritto societario sovranazionale, introducendo

tipi societari direttamente disciplinati da regolamento comunitario. A tal fine, sono state predisposte la

società europea (SE, è una s.p.a.) e la società cooperativa europea (SCE, è una soc. coop. a scopo

mutualistico).

Per le materie non disciplinate dal regolamento si fa riferimento alle leggi interne che disciplinano le SE e le

SCE; se l’ordinamento ne è sprovvisto, ci si basa sulle disposizioni dettate per le s.p.a. e le soc. coop. a

scopo mutualistico.

Questo aspetto permette ai soci di poter insediare la società nello stato membro che offre la disciplina più

vantaggiosa.

A) La società europea

La costituzione

La SE è una s.p.a. (e quindi ogni socio risponde delle obbligazioni solo nei limiti del capitale sottoscritto). Il

capitale minimo è di 120mila euro.

La costituzione di una SE è consentita:

-quando si fondono s.p.a. soggette alla legge di stati membri differenti;

-quando due o più s.p.a. promuovono la costituzione di una società europea holding al fine di

sottoporsi ad una direzione unitaria;

-quando due o più enti presentano un collegamento stabile con ordinamenti comunitari diversi;

-quando viene stipulato un patto unilaterale di costituzione di società da parte di un’altra società

europea;

-in caso di trasformazione di una s.p.a. costituita secondo la legge di uno stato membro.

Gli oneri

La struttura interna della SE è caratterizzata dalla presenza dell’assemblea dei soci, da un’amministrazione

e controllo basati sul sistema dualistico (organo di direzione e organo di vigilanza) o su quello monistico

(organo di amministrazione).

Per quanto riguarda l’assemblea, le competenze, l’organizzazione e le procedure di voto sono regolate dalla

legge dello stato della sede.

Le deliberazioni vengono prese di regola a maggioranza semplice, ma per le modificazioni dello statuto è

necessaria una maggioranza di almeno i due terzi.

La gestione

Nel sistema dualistico, i componenti dell’organo di vigilanza sono nominati dall’assemblea generale.

L’organo di vigilanza esercita il controllo sulla gestione; per fare ciò è tenuto in costante aggiornamento

dall’organo di direzione sull’andamento generale degli affari sociali.

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~ ~

L’organo di direzione gestisce la società sotto la propria responsabilità. I componenti sono nominati e

revocati dall’organo di vigilanza.

Il sistema monistico prevede solo un organo di amministrazione a cui è attribuita la gestione della società. I

suoi componenti sono nominati e revocati dall’assemblea. Non possono essere nominati amministratori i

soggetti che la legge dello stato o della sede considera non eleggibili.

La disciplina locale della s.p.a. viene richiamata anche in tema di redazione, controllo e pubblicità del

bilancio d’esercizio e consolidato.

Il coinvolgimento dei lavoratori nella gestione

Il coinvolgimento dei lavoratori può consistere nell’obbligo di consultare e di informare periodicamente o in

circostanze speciali un organi di rappresentanza dei dipendenti, e nulla più. Può all’opposto arrivare fino al

riconoscimento del potere di nomina da parte dei lavoratori di alcuni componenti degli organi di gestione o

di controllo della società.

È prevista la costituzione di un organo di rappresentanza dei lavoratori i cui componenti sono eletti o

designati dai dipendenti della SE. L’organo di rappresentanza ha il diritto di essere informato e consultato

almeno una volta l’anno dai competenti organi della SE in merito all’evoluzione delle attività e delle

prospettive della società. Deve inoltre essere informato quando si verificano circostanze eccezionali che

incidono notevolmente sugli interessi dei lavoratori.

Vi è un più incisivo coinvolgimento dei lavoratori se è prevista una forma di partecipazione dei dipendenti

alla gestione nelle società che partecipano alla costituzione della SE.

Altri aspetti della disciplina

Come già detto in precedenza, la legislazione a livello europeo in materia di SE è lacunosa.

Si rimandano perciò agli ordinamenti interni delle s.p.a. le discipline in tema di scioglimento, liquidazione,

insolvenza e procedure concorsuali.

B) La società cooperativa europea

Costituzione

La SCE è una società cooperativa in cui i soci rispondono limitatamente o illimitatamente alle obbligazioni

sociali a seconda di quanto previsto dallo statuto.

La SCE è caratterizzata da scopo mutualistico (l’oggetto principale consiste nel soddisfacimento dei bisogni

e/o promozione delle attività economiche e sociali dei propri soci).

La costituzione della SCE deve essere eseguita da almeno cinque soci che presentino un legame con almeno

due ordinamenti nazionali diversi.

In alternativa la SCE può nascere:

-per fusione fra cooperative costituite secondo la legge di uno stato membro, che abbiano sede nella

Comunità e che siano soggette ad almeno due ordinamenti nazionali diversi;

-per trasformazione di una cooperativa che possegga da almeno due anni una succursale o una

controllata soggetta alla legge di un altro stato membro.

I fondatori redigono l’atto costitutivo e lo statuto della società cooperativa europea, nel quale va indicato il

capitale sottoscritto che non può essere inferiore a 30mila euro.

Per quanto riguarda i conferimenti, possono essere conferiti gli elementi dell’attivo suscettibili di

valutazione economica, ad eccezione delle prestazioni di opere o servizi.

Le partecipazioni sociali

Le partecipazioni dei soci nella SCE sono rappresentate da quote nominative. È ammessa la creazione di

categorie speciali di quote, dotate di diritti diversi. Questo consente la presenza di soci sovventori, ai quali è

possibile riservare privilegi nella partecipazione agli utili e una rappresentanza negli organi di gestione e di

vigilanza.

L’ingresso di nuovi soci avviene con il trasferimento delle quote esistenti, oppure sottoscrivendo quote di

nuova emissione. Il capitale della SCE è variabile. 69

~ ~

La qualità di socio si perde per morte, recesso o esclusione. Il recesso va dichiarato entro due mesi dalla

delibera contestata. L’esclusione colpisce di diritto il socio fallito e gli enti che si sciolgono, ma può essere

estesa anche al socio gravemente inadempiente ai propri obblighi o che compie atti in contrasto con

l’interesse della società.

In caso di scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso o esclusione, il socio ha diritto

esclusivamente al rimborso del valore nominale della quota al netto di eventuali perdite di capitale.

La società cooperativa può finanziarsi anche mediante l’emissione di obbligazioni e di altri titoli che non

attribuiscono la qualità di socio.

Gli organi

La SCE può essere organizzata secondo il sistema dualistico o monistico, e conserva la disciplina dettata per

la SE in materia di organi di amministrazione e controllo e coinvolgimento dei lavoratori.

Se ne discosta la disciplina dell’assemblea, nella quale vige la regola del voto per teste, in linea con i principi

tradizionale del diritto cooperativo.

L’assemblea deve riunirsi almeno una volta l’anno, entro sei mesi dalla chiusura dell’esercizio per

l’approvazione del bilancio e la destinazione degli utili. I quorum assembleari sono fissati dallo statuto.

Destinazione degli utili. Scioglimento

La SCE può attribuire ristorni ai propri soci in proporzione degli scambi mutualistici realizzati con ciascuno,

mentre viene limitata la remunerazione del capitale mediante la distribuzione degli utili.

Le SCE con sede in Italia devono rispettare i vincoli imposti dall’ordinamento interno (accantonamento del

30% degli utili a riserva legale, devoluzione del 3% ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della

cooperazione).

Per quanto riguarda il bilancio, la revisione contabile, lo scioglimento e le procedure di insolvenza, si fa

riferimento all’ordinamento dettato dallo stato della sede.

Il residuo attivo di liquidazione viene devoluto per finalità altruistiche, dedotto solo quanto necessario per il

rimborso del capitale ai soci.

Parte terza – I CONTRATTI

Capitolo ventisettesimo. La vendita

Nozione. Tipi

La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento di proprietà di una cosa o di un altro diritto

verso corrispettivo di un prezzo.

Attraverso la stipula di contratti di compravendita, industriali e commercianti si procurano larga parte dei

beni necessari per lo svolgimento della loro attività; attraverso altri contratti di compravendita collocano

sul mercato larga parte dei beni prodotti o acquistati.

Vendita reale e vendita obbligatoria

La vendita è un contratto consensuale, si perfeziona cioè col semplice accordo delle parti.

È inoltre un contratto con effetti reali: il consenso delle parti è sufficiente perché la proprietà della cosa si

trasferisca dal venditore al compratore, con conseguente passaggio a quest’ultimo del rischio di perimento

fortuito della cosa.

Si parla di vendita obbligatoria nel caso in cui gli effetti reali della vendita si producono in un momento

successivo alla stipulazione del contratto (al verificarsi di determinati eventi).

Nella vendita di cose determinate solo nel genere, la proprietà passa al compratore con l’individuazione,

che consente di isolare le cose oggetto della vendita.

Nella vendita di cose future il compratore ne acquista la proprietà non appena la cosa viene ad esistenza.

Nella vendita di cosa altrui, il venditore è obbligato a procurare l’acquisto della cosa al compratore e questi

ne diventa proprietario nel momento stesso in cui il venditore acquista dal terzo.

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~ ~

Le obbligazioni del venditore

Le obbligazioni principali del venditore sono: consegnare la cosa al compratore; fargliene acquistare la

proprietà; garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

La vendita su documenti riguarda merci già consegnate ad un vettore per il trasporto o depositate in

magazzini generali, per le quali il vettore o il magazzino abbiano rilasciato un titolo di credito

rappresentativo (il possesso dei documenti consente al compratore di ritirare la merce o rivenderla

ulteriormente).

La garanzia per evizione

Il venditore è tenuto a garantire il compratore contro l’evizione.

Si ha evizione quando il compratore perde in tutto o in parte la proprietà della cosa acquistata o subisce

una limitazione nel libero godimento della stessa, a seguito dell’azione giudiziaria di un terzo che vanta

diritti sulla cosa.

Se l’evizione è stata totale (il terzo rivendica vittoriosamente la proprietà della cosa acquistata dal

compratore), il venditore dovrà rimborsare al compratore il prezzo pagato e le spese sostenute, anche se

immune da colpa (è tenuto inoltre al risarcimento integrale del danno se il fatto è imputabile a un suo

comportamento doloso o colposo).

Se invece l’evizione è stata parziale (il terzo rivendica la proprietà di una parte di una cosa acquistata dal

compratore), il compratore ha diritto solo ad una riduzione del prezzo, oltre al risarcimento dei danni.

Vizi. Mancanza di qualità. Buon funzionamento

Il venditore deve garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendono inidonea all’uso cui è

destinata o ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore.

La garanzia copre di regola solo i vizi occulti (non conosciuti o non facilmente riconoscibili dal compratore al

momento dell’acquisto). Copre anche i vizi facilmente riconoscibili quando il venditore ha dichiarato che la

cosa era esente da vizi e i vizi apparenti quando si tratta di cose che il compratore non ha potuto esaminare

al momento della conclusione del contratto.

In presenza di vizi coperti dalla garanzia il compratore può chiedere o la risoluzione del contratto o la

semplice riduzione del prezzo.

L’esercizio delle azioni derivanti dalla garanzia per vizi è soggetto a brevi termini di decadenza e

prescrizione.

Nel caso particolare in cui la cosa venduta non ha le qualità promesse o quelle essenziali per l’uso cui è

destinata, il compratore ha diritto ad ottenere la risoluzione del contratto.

L’azione di risoluzione per inadempimento non è invece soggetta a termini di decadenza soggiace

all’ordinaria prescrizione decennale quando la cosa consegnata sia completamente diversa da quella

pattuita o difetti delle qualità necessarie ad assolvere la funzione che le parti hanno assunto come

essenziale (aliud pro alio).

Con la garanzia di buon funzionamento (cose mobili), durante il periodo coperto dalla garanzia, il

compratore ha diritto di ottenere la sostituzione o riparazione della cosa per difetti di funzionamento anche

se non sono dovuti a vizi o mancanza di qualità.

Garanzia di conformità

Quando la vendita ha per oggetto beni di consumo il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore

beni conformi al contratto di vendita ed è responsabile nei confronti dello stesso per qualsiasi difetto di

conformità esistente al momento della consegna del bene (il consumatore può richiedere: riparazione del

bene o sostituzione, riduzione del prezzo o anche la risoluzione del contratto). Il venditore è responsabile

se il difetto si manifesta entro due anni dalla consegna e può a sua volta agire contro gli altri soggetti della

catena distributiva (produttore, precedenti venditori).

Clausole sulla qualità della merce

Sono diffuse soprattutto nelle vendite commerciali, volte ad assicurare la presenza nella cosa venduta delle

specifiche qualità desiderate dal compratore. 71

~ ~

La vendita con riserva di gradimento è una vendita che si perfeziona solo dopo che il compratore ha

esaminato la merce ed ha comunicato al venditore che la stessa è di suo gradimento.

Nella vendita a prova il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva che la merce abbia le qualità

pattuite o sia idonea all’uso cui è destinata.

Nella vendita su campione, dalla merce oggetto della vendita (olio, vino,…) viene prelevato un campione

che deve servire come esclusivo paragone per la qualità della merce.

Le obbligazioni del compratore

Obbligazione principale è quella di pagare il prezzo convenuto. Se non è pattuito diversamente, sono a

carico del compratore anche le spese del contratto di vendita e quelle accessorie, comprese le spese di

trasporto.

La vendita con riserva di proprietà

La vendita con riserva di proprietà ricorre tipicamente nelle vendite a rate (pagamento del prezzo

frazionato nel tempo).

Offre un’efficace tutela al venditore contro l’inadempimento del compratore e nel contempo lo libera

immediatamente dai rischi inerenti al perimento del bene. Il compratore diventa il proprietario della cosa

acquistata solo col pagamento dell’ultima rata di prezzo (il venditore non ne può comunque disporre). I

rischi del perimento della cosa sono a carico del compratore fin dal momento della consegna, dato che egli

è così messo in grado di godere del bene (tenuto a pagare tutte le rate anche se la cosa perisce).

A tutela del compratore è stabilito che il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l’ottava parte

del prezzo, non dà luogo alla risoluzione del contratto (in caso contrario il venditore può ottenere la

risoluzione e ha diritto alla restituzione della cosa, anche se tenuto alla restituzione delle rate riscosse,

salvo il diritto a un equo compenso per l’uso della cosa oltre al risarcimento dei danni).

Capitolo ventottesimo. Il contratto estimatorio.

La somministrazione. I contratti di distribuzione

Il contratto estimatorio

Con il contratto estimatorio una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra parte (accipiens) e

questa si obbliga a pagare un prezzo entro il termine stabilito, salvo che restituisce le cose nello stesso

termine.

È utilizzato nei rapporti fra fornitori e rivenditori in luogo del contratto di vendita, quando il rivenditore

vuole evitare il rischio di dover pagare al fornitore la merce che gli rimane invenduta dopo un certo tempo.

Il contratto estimatorio è un contratto reale: si perfeziona con la consegna della merce all’accipiens.

Solo l’accipiens può disporre delle cose ricevute, benché queste restino di proprietà del tradens fin quando

il primo non le ha rivendute o non ne ha pagato il prezzo.

L’accipiens ha l’obbligo di pagare il prezzo di stima stabilito nel contratto al momento della consegna della

cosa.

All’accipiens è riconosciuta la facoltà di liberarsi di tale obbligo restituendo le cose nel termine pattuito.

La somministrazione

La somministrazione è il contratto con il quale una parte (somministrante) si obbliga, verso corrispettivo di

un prezzo, ad eseguire a favore dell’altra parte (somministrato) prestazioni periodiche o continuative di

cose.

È un contratto di durata. Consente di soddisfare un bisogno durevole del somministrato assicurando

regolarità delle forniture nel tempo e la stabilità dei prezzi.

Può avere per oggetto solo la prestazione di cose (in caso di prestazione di servizi si ha appalto). La

somministrazione ha per oggetto una pluralità di prestazioni.

È possibile ricorrere alla risoluzione del contratto se l’inadempimento ha notevole importanza ed è tale da

menomare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti. Se l’inadempimento del somministrato è di

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~ ~

lieve entità, il somministrante non può sospendere l’esecuzione del contratto senza darne congruo

preavviso.

È possibile inserire nel contratto di somministrazione il patto di preferenza ed il patto di esclusiva.

Con il patto di preferenza il somministrato si obbliga a preferire, a parità di condizioni, lo stesso

somministrante qualora intenda stipulare un successivo contratto di somministrazione per lo stesso

oggetto.

La clausola di esclusiva può essere a favore del somministrante (il somministrato non può ricevere da terzi

prestazioni dello stesso tipo), del somministrato (il somministrante non può compiere forniture della stessa

natura ad altri nella zona per cui l’esclusiva è concessa) o a favore di entrambi.

I contratti di distribuzione

Sono accordi che prevedono clausole che consentono al produttore una penetrante ingerenza nella sfera

decisionale dei propri rivenditori e un coordinamento unitario della rete distributiva. Nel contempo sono

offerte ai venditori possibilità più sicure di guadagno attraverso la concessione di una posizione di privilegio

(ad es. esclusiva di rivendita per una certa zona).

Clausole tipiche di questo contratto consistono:

- nell’impegno del distributore di acquistare periodicamente quantitativi minimi a condizioni

predeterminate nel contratto;

- nell’impegno del distributore di promuovere la rivendita dei prodotti acquistati secondo modalità

previste dal produttore.

Quest’ultimo aspetto può essere realizzato in due modalità: la concessione di vendita e il contratto di

affiliazione commerciale (franchising di distribuzione).

Concessione di vendita

Nella concessione di vendita sono previste clausole che impongono ai rivenditori: un’efficiente

organizzazione di vendita, l’acquisto di quantitativi minimi di merce a scadenze determinate, la pratica di

prezzi prestabiliti dal produttore, la fornitura di assistenza tecnica alla clientela, controlli periodici da parte

del concedente sull’efficienza dell’organizzazione di vendita.

L’affiliazione commerciale (franchising)

Con il contratto di affiliazione commerciale, l’affiliante:

- concede verso corrispettivo all’affiliato un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale

relativi a marchi, insegne, diritti di autore, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale;

- inserisce l’affiliato in un sistema di più affiliati distribuiti sul territorio.

Il contratto può riguardare la vendita di beni (franchising di distribuzione), la produzione di beni (franchising

di produzione) o la distribuzione di servizi (franchising di servizi). L’affiliato è tenuto ad utilizzare i segni

distintivi dell’affiliante e ad adeguarsi completamente ai modelli operativi prefissati secondo la formula

commerciale voluta dall’affiliante.

L’affiliato deve comunicare all’affiliante ogni informazione la cui conoscenza risulti necessaria ai fini della

stipulazione del contratto.

Il contratto di affiliazione deve precisare gli investimenti e le spesa richieste all’affiliato prima dell’inizio

dell’attività, le percentuali che deve versare all’affiliante, nonché l’incasso minimo che l’affiliato si impegna

a realizzare.

Il contratto può essere a tempo indeterminato o determinato, ma con una durata mai inferiore a tre anni.

Capitolo ventinovesimo. L’appalto

Nozione. Caratteri essenziali

L’appalto è il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume con organizzazione dei mezzi necessari

e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro.

Si deve trattare organizzata in forma di impresa e l’appalto deve avere per oggetto una prestazione di fare

(oppure la prestazione di fare prevalga su quella di dare).

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~ ~

La prevalenza deve essere valutata con riguardo allo scopo del negozio. Si ha appalto se il bene ordinato

presenta caratteristiche particolari che lo differenziano da quelli prodotti abitualmente dal fornitore.

Può essere committente dell’opera sia un soggetto privato, sia lo Stato o un ente pubblico.

Le obbligazioni dell’appaltatore

Obbligazione fondamentale dell’appaltatore è quella di compiere l’opera o il servizio commessogli.

L’appaltatore deve fornire la materia prima per il compimento dell’opera (se fornita dal committente, deve

denunciarne prontamente i difetti).

L’appaltatore non può apportare modifiche alle modalità di esecuzione pattuite, salvo autorizzazione del

committente.

Il committente deve verificare lo svolgimento dei lavori a proprie spese. Se dai controlli risulta che

l’appaltatore non ha rispettato le condizioni, viene stabilito un termine entro il quale deve conformarsi alle

condizioni del progetto. Decorso tale termine, il contratto è risolto. Prima di ricevere la consegna

dell’opera, il committente ha diritto di sottoporre la stessa a collaudo (se il risultato è negativo, il

committente deve comunicare all’appaltatore se intende rifiutare l’opera). Per l’accettazione non è

richiesta una dichiarazione espressa. Con l’accettazione i rischi del perimento passano al committente;

l’appaltatore è liberato dalla garanzia per difformità e vizi dell’opera e ha diritto al pagamento del prezzo.

Le obbligazioni del committente

Obbligazione fondamentale del committente è quella di pagare un corrispettivo in denaro. Il prezzo può

essere determinato globalmente per tutta l’opera, ma può essere stabilito anche per ogni unità di misura

della stessa.

È possibile rivedere il prezzo durante l’esecuzione dell’opera, ad esempio quando il costo dei materiali o

della manodopera subisce variazioni dovute a circostanze imprevedibili tali da determinare un aumento o

una diminuzione superiore al 10% del prezzo dell’appalto complessivamente pattuito.

All’appaltatore è riconosciuto il diritto ad un equo compenso in caso di difficoltà di esecuzione dell’opera

che rendono più onerosa la prestazione.

Estinzione del rapporto

L’appalto è contratto la cui esecuzione si protrae nel tempo e l’interesse del committente è di regola

soddisfatto solo se l’opera è compiutamente realizzata. La prestazione dell’appaltatore è perciò di regola

indivisibile.

Se l’esecuzione dell’opera diventa impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti, il contratto si

scioglie secondo i principi generali. Il committente è tenuto però a pagare la parte già compiuta (se

utilizzabile).

Solo al committente è consentito di recedere dal contratto in corso d’opera anche senza invocare una

giusta causa. Egli dovrà però indennizzare l’appaltatore delle spese effettuate e del mancato guadagno. La

morte dell’appaltatore non scioglie il contratto, ma il committente può recedere se dubiti della buona

esecuzione dell’opera da parte degli eredi.

Il subappalto

Il subappalto è un contratto di appalto stipulato fra l’appaltatore ed un terzo, avente ad oggetto

l’esecuzione della stessa opera assunti dal primo nei confronti del committente. Il subappalto è possibile

solo se autorizzato dal committente.

La subfornitura

È un contratto con il quale le grandi imprese affidano ad altre imprese (di norma medio piccole) alcune fasi

della lavorazione dei propri prodotti o la lavorazione di determinate componenti degli stessi o anche

l’intero prodotto.

Si caratterizza per il fatto che il subfornitore agisce secondo le direttive del committente, si avvale delle

tecnologie di quest’ultimo ed è assoggettato a controlli sulla qualità dei prodotti realizzati.

Si ha un contratto di subfornitura quando: 74

~ ~

- un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un’impresa committente lavorazioni su

prodotti semilavorati o su materie prime fornite dalla committente o si impegna a fornire

all’impresa prodotti o servizi;

- le prestazioni del subfornitore devono essere conformi a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e

tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente.

Il contratto deve essere stipulato in forma scritta a pena di nullità.

È nullo il patto che consenta ad una delle parti di modificare unilateralmente le clausole del contratto di

subfornitura. È inoltre nullo il patto che attribuisce a una delle parti di un contratto di subfornitura a

esecuzione continuata o periodica la facoltà di recesso senza congruo preavviso.

Il subfornitore è responsabile del funzionamento e della qualità della parte o dell’assemblaggio da lui

prodotti o del servizio reso. Non è invece responsabile per difetti di materiali o di attrezzi fornitigli dal

committente.

Capitolo trentesimo. Il contratto di trasporto

Nozione. Tipi

Con il contratto di trasporto, una parte (vettore) si obbliga, verso corrispettivo, a trasportare persone o

cose da un luogo a un altro. Oggetto del contratta di trasporto è quindi l’esecuzione di un servizio

qualificato: il trasferimento nello spazio di persone o cose. Il codice civile è integralmente applicabile solo il

trasporto terrestre su strada in quanto il trasporto marittimo e il trasporto aereo sono specificamente

regolati dal codice della navigazione e il trasporto ferroviario è disciplinato da apposite leggi speciali.

Pubblici servizi di linea

I servizi di linea sono gestiti da imprese (pubbliche e private) in regime di concessione amministrativa.

Il concessionario:

- è obbligato ad accettare le richieste di trasporto che siano compatibili con i mezzi ordinari

dell’impresa;

- deve rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti.

Specifica dei pubblici servizi di linea è la disposizione secondo cui, in caso di più richieste simultanee, deve

essere preferita quella di percorso maggiore.

Il trasporto di persone

La conclusione del contratto è di regola accompagnata dal rilascio di un biglietto di viaggio (è un

documento di legittimazione).

Il vettore si obbliga, oltre a trasportare l’avente diritto, anche a farlo arrivare indenne al luogo di arrivo e ad

evitare perdite o avaria alle cose che il viaggiatore porta con sé. Ne consegue che il vettore:

- è responsabile per il ritardo o la mancata esecuzione del trasporto;

- è responsabile dei sinistri che colpiscono il viaggiatore durante il trasporto e della perdita/avaria del

bagaglio se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno.

Sono nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono la persona del

viaggiatore.

Il trasporto di cose

Il trasporto di cose è contratto consensuale concluso fra il mittente e il vettore.

Il mittente è tenuto a fornire al vettore tutte le indicazioni necessarie per l’individuazione della cosa da

trasportare e per l’esecuzione del trasporto (c.d. lettera di vettura): il vettore è tenuto a rilasciarne un

duplicato allo scopo di provare il ricevimento della merce da trasportare.

Obbligo fondamentale del mittente è quello di pagare il corrispettivo del trasporto, salvo che con apposita

clausola questo non sia stato posto a carico del destinatario (porto assegnato).

Obbligazione fondamentale del vettore è quella di eseguire il trasporto secondo le modalità convenute e di

consegnare la merce al destinatario, dandogli prontamente avviso dell’arrivo.

75

~ ~

Il vettore risponde per la mancata esecuzione del trasporto o per il ritardo nell’esecuzione ed è inoltre

responsabile per la perdita e per l’avaria delle cose consegnategli, dal momento in cui le riceve al momento

in cui le consegna al destinatario (responsabilità ex recepto).

Trasporto con pluralità di vettori

Non sempre un singolo vettore è in grado di eseguire con la propria organizzazione l’intero trasporto dalla

partenza all’arrivo. È necessaria perciò la cooperazione di altri vettori. Questa cooperazione può avvenire

con il subtrasporto, il trasporto con rispedizione e trasporto cumulativo.

Nel trasporto con subtrasporto il primo vettore si impegna direttamente verso il mittente ad eseguire

l’intero trasporto. Per la parte di percorso cui non può provvedere direttamente si avvale però di altri

vettori, con i quali stipula altrettanti contratti di trasporto in nome e per conto proprio, assumendo così nei

loro confronti la veste giuridica del mittente.

Nel trasporto con rispedizione il vettore si obbliga verso il mittente a eseguire il trasporto per una parte del

percorso complessivo e a stipulare poi per i tratti successivi uno o più contratti di trasporto con altri vettori,

in nome proprio ma per conto del mittente (ogni vettore è responsabile del trasporto solo per il proprio

percorso).

Nel trasporto cumulativo, più vettori si obbligano con un unico contratto ad eseguire il trasporto fino al

luogo di destinazione, ciascuno per un tratto dell’intero percorso.

Nel trasporto cumulativo di persone è agevole accertare in quale percorso si è verificato un eventuale

sinistro; in quello di cose invece, per la difficoltà di provare in quale tratto di percorso si è verificato il

sinistro, i vettori sono responsabili in solido dell’intero percorso.

Capitolo trentunesimo. Deposito nei magazzini generali

Nozione. Disciplina

I magazzini generali sono imprese di custodia di merci e derrate soggette a specifica regolamentazione e a

controllo della pubblica amministrazione. Il magazzino assume l’obbligo di custodire le cose mobili ricevute

e di restituirle in natura.

Il magazzino generale è infatti responsabile a meno che non provi che la perdita, il calo o l’avaria della

merce siano derivati da caso fortuito, dalla natura delle merci o da vizi delle stesse o dell’imballaggio.

Perciò i danni derivanti da cause ignote sono a suo carico.

Fede di deposito e nota di pegno

A richiesta del depositante, i magazzini generali devono rilasciare una fede di deposito della merce cui è

unita la nota di pegno.

La fede di deposito è un titolo di credito all’ordine rappresentativo della merce depositata. Attribuisce al

possessore legittimo il diritto alla riconsegna della merce (può anche essere trasferito).

La nota di pegno attesta che sulla merce depositata non sussiste diritto di pegno. La nota di pegno può

essere utilizzata dal possessore del doppio titolo per ottenere un finanziamento garantito da pegno sulle

merci depositate (a tal fine stacca la nota di pegno dalla fede di deposito). La fede di deposito priva della

nota di pegno indica che sulla merce è stato costituito un diritto di pegno.

Capitolo trentaduesimo. Il mandato

Nozione. Tipi

Il mandato è il contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici

per conto dell’altra parte (mandante). Ad esempio: acquistare o vendere beni; assumere obbligazioni;

eseguire pagamenti o riscuotere crediti. Il tutto per conto del mandante, sul quale ricadono gli effetti

negativi e positivi dell’attività gestoria del mandatario.

Il mandato è quindi un contratto di cooperazione giuridica esterna, cui tipicamente si ricorre quando un

soggetto non può o non vuole provvedere di persona alla cura dei propri interessi.

76

~ ~

Il mandato può essere conferito a più mandatari. Ciascun mandatario agisce disgiuntamente dagli altri,

salvo che non sia indicato che devono agire congiuntamente.

Il mandato può essere anche collettivo; cioè conferito da più mandanti ad uno stesso mandatario con atto

unico e per un affare di interesse comune.

Il mandato è di regola conferito nell’interesse del mandante, ma può essere conferito anche nell’interesse

del mandatario.

Mandato con e senza rappresentanza

Il mandato è con rappresentanza quando il mandatario è legittimato ad agire in nome e per conto del

mandante. Tutti gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario si producono direttamente in testa a

quest’ultimo.

Per abilitare il mandatario ad agire in nome del mandante è necessaria la procura.

Il mandato è di per sé senza rappresentanza (il mandatario agisce per conto del mandante ma in nome

proprio).

Il mandatario senza rappresentanza acquista diritti e assume obblighi derivanti dagli atti compiuti con i

terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato (i terzi non hanno alcun rapporto col

mandante). Nel mandato senza rappresentanza, gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario sono

imputati direttamente al mandatario e non al mandante.

Per i crediti il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti

dall’esecuzione del mandato, senza pregiudicare i diritti che spettano al mandatario.

Quando il mandato ha per oggetto l’acquisto di beni mobili, il mandante può rivendicare le cose mobili

acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio.

In caso di acquisto del mandatario dal terzo si ha un doppio trasferimento automatico e contestuale (dal

terzo al mandatario e dal mandatario al mandante).

Obbligazioni del mandatario

Egli deve eseguire il mandato con diligenza, rispettando i limiti fissati nel mandato. Deve rispettare le

istruzioni ricevute dal mandante, operando in modo da realizzare al meglio l’interesse del mandante,

rendendo note a tal fine le circostanze sopravvenute che possono determinare la revoca o la modifica del

mandato.

Eseguito il mandato, deve darne comunicazione al mandante, anche per consentirgli di valutare se l’incarico

è stato eseguito correttamente.

Conclusa l’attività gestoria, il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operato.

Il mandatario non risponde verso il mandante delle obbligazioni assunte dai terzi con i quali ha contrattato.

Il mandatario può eseguire il mandato anche a mezzo di un’altra persona (sostituto). A tal fine è necessaria

l’autorizzazione del mandante.

Obbligazioni del mandante

Oltre a corrispondere al mandatario il compenso pattuito, il mandante:

- deve somministrare i mezzi necessari al mandatario per l’esecuzione del mandato;

- deve rimborsargli le somme dallo stesso anticipate con gli interessi legali;

- deve risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell’incarico.

Il mandatario ha diritto di privilegio sulle cose del mandante che detiene per l’esecuzione del mandato.

Estinzione del mandato

Il mandante può revocare in ogni momento l’incarico conferito al mandatario, dandogli un congruo

preavviso se il mandato è a tempo indeterminato.

Il mandato è revocabile anche se le parti hanno stabilito che è irrevocabile.

Il mandatario può rinunziare al mandato conferitogli, ma deve risarcire i danni al mandante se non ricorre

una giusta causa.

Il mandato si estingue in caso di morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario. Vi

sono però eccezioni a questa regola: 77

~ ~

- il mandato non si estingue quando ha per oggetto atti pertinenti all’esercizio dell’impresa e questa

è continuata;

- non si estingue per la morte o la sopravvenuta incapacità del mandante quando è stato conferito

anche nell’interesse del mandatario o di un terzo.

Il mandato si estingue anche in caso di fallimento del mandatario.

Commissione e spedizione

Sono sottotipi di mandato senza rappresentanza.

La commissione è un mandato che ha per oggetto esclusivo l’acquisto o la vendita di beni, per conto del

committente ed in nome del commissionario. Il commissionario deve concludere contratti di

compravendita in nome proprio e per conto del committente. Ha diritto ad un compenso (provvigione).

Se la commissione ha per oggetto titoli, divise o merci aventi un prezzo ufficiale di mercato, il

commissionario può rendersi contraente in proprio.

Il commissionario ha ugualmente diritto alla provvigione, come se avesse eseguito il mandato

regolarmente.

Con lo star del credere il commissionario si rende responsabile nei confronti del committente per

l’esecuzione dell’affare e per l’adempimento delle obbligazioni assunte dal terzo contraente nei suoi

confronti.

La spedizione è un contratto di mandato con il quale lo spedizioniere si obbliga a concludere in nome

proprio e per conto del mandante un contratto di trasporto.

È netta perciò la distinzione fra trasporto e spedizione. Il vettore esegue il trasporto; lo spedizioniere si

obbliga a stipulare con un vettore un contratto di trasporto, per conto del mandante.

La legge consente che lo spedizioniere provveda direttamente all’esecuzione parziale o totale del trasporto

(figura dello spedizioniere-vettore).

Capitolo trentatreesimo. Il contratto di agenzia.

La mediazione

Il contratto di agenzia

Nel contratto d’agenzia una parte (agente) assume stabilmente e verso retribuzione, l’incarico di

promuovere contratti in una zona determinata.

L’agente assume il nome di rappresentante di commercio quando, oltre a promuoverli, ha anche il potere

di concluderli direttamente in nome e per conto del preponente. La funzione tipica degli agenti è quella di

consentire la distribuzione capillare dei prodotti altrui prendendo contratti con la clientela di una

determinata zona e stimolandone gli ordini.

L’agente di commercio opera avvalendosi di una propria autonoma organizzazione e a proprio rischio (è un

lavoratore autonomo).

L’attività di agente e di rappresentante di commercio può essere esercitata solo dagli iscritti in appositi

ruoli tenuti dalle camere di commercio.

La disciplina

Il contratto di agenzia può essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti (deve essere provato

per iscritto).

Di regola comporta un diritto reciproco di esclusiva per la zona prefissata, e cioè: il preponente non può

avvalersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività; nel

contempo, all’agente è vietato di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo, gli affari di più imprese in

concorrenza fra loro.

Obbligo fondamentale dell’agente è quello di promuovere, nella zona assegnatali, la conclusione di

contratti per conto del preponente. Deve agire con lealtà e buona fede e deve informare il preponente sulla

situazione del mercato e sulla convenienza dei singoli affari preposti; non può concedere sconti e dilazioni

senza autorizzazione. 78

~ ~

Il preponente può conferire all’agente la rappresentanza per la conclusione dei contratti, che allora saranno

stipulati direttamente dall’agente.

Il fondamentale diritto dell’agente è quello al compenso (percentuale sull’importo degli affari).

Sull’agente grava integralmente il rischio della propria attività: di non trovare clienti, di non vedere

accettati dal preponente gli affari proposti, del buon fine degli affari conclusi.

L’agente ha diritto alla provvigione anche per gli affari conclusi dopo lo scioglimento del rapporto se la

conclusione è da ricondurre prevalentemente all’attività da lui svolta.

Vi sono obblighi di comportamento anche a carico del preponente, che è tenuto ad agire con lealtà e buona

fede nei rapporti con l’agente. Deve inoltre informarlo, entro un termine ragionevole, dell’accettazione o

del rifiuto di un affare procuratogli e della mancata esecuzione. Per il pagamento delle provvigioni, il

preponente deve consegnare all’agente il relativo estratto conto.

Per quanto riguarda lo scioglimento del rapporto in un contratto d’agenzia a tempo indeterminato,

ciascuna delle parti può recedere dal contratto dando preavviso all’altra parte (il preponente deve

corrispondere all’agente un’indennità di fine rapporto). Per conseguire l’indennità di fine rapporto è

necessario che, anche dopo lo scioglimento del rapporto, il preponente continui a ricevere sostanziali

vantaggi dalle relazioni di affari con la clientela procurategli dall’agente.

L’indennità non è dovuta quando il rapporto si scioglie per cause imputabili all’agente (gravi inadempienze

e recesso senza giusta causa).

Il patto con cui si limita la concorrenza da parte dell’agente dopo lo scioglimento del contratto (zona,

clientela e genere di beni) non può superare i due anni.

La mediazione

È mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato

ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.

Funzione tipica del mediatore è quella di mettere in contatto fra loro i potenziali contraenti e tale funzione

può essere svolta dal mediatore sia spontaneamente sia su incarico di una o di entrambe le parti. Queste

sono libere di concludere o meno l’affare e il mediatore ha diritto al compenso (provvigione) per il solo

fatto che l’affare si è concluso per effetto del suo intervento.

Chi esercita attività, anche occasionale o discontinua, di mediatore deve essere iscritto presso le camere di

commercio.

La disciplina

Il diritto del mediatore alla provvigione matura con la conclusione dell’affare (è necessario che sia stato

concluso per effetto del suo intervento).

L’ammontare della provvigione (dovuta al mediatore da ciascuna delle parti) è determinata, in mancanza di

accordo, dalle camere di commercio.

Il mediatore ha l’obbligo di formazione nei confronti delle parti riguardo a circostanze che possono influire

sulla conclusione dell’affare.

Il mediatore è responsabile per l’esecuzione del contratto quando tace ad un contraente il nome dell’altro

(es. quando vuole impedire che le parti si conoscano, per evitare che le stesse concludano successivi affari

senza servirsi della sua opera).

Capitolo trentaquattresimo. I contratti bancari

Impresa bancaria ed operazioni bancarie

Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attività tipica consiste nella raccolta del risparmio fra il

pubblico e nell’esercizio del credito. Le operazioni di raccolta del risparmio sono passive (indebitamento

verso i clienti); quelle di concessione di credito sono operazioni attive. Le altre operazioni si definiscono

accessorie o servizi bancari.

L’attività complessiva delle banche è sottoposta ad una disciplina pubblicistica che prevede:

- l’autorizzazione della banca d’Italia per accedere all’attività bancaria;

- una struttura giuridica della s.p.a. o della società cooperativa per azioni;

79

~ ~

- precise clausole da inserire nello statuto della società e delle imprese bancarie;

- precise modalità di organizzazione e di esercizio dell’attività bancaria.

Le operazioni bancarie nel codice civile

Il codice si limita a regolare solo alcune delle tipiche operazioni poste in essere dalle banche all’epoca della

codificazione.

La regolamentazione dei contratti bancari è rimasta affidata in larga parte alle norme bancarie uniformi

(condizioni generali di contratto predisposte dall’ABI, associazioni bancaria italiana).

La disciplina generale dei contratti bancari

La legge 154/1992 ha introdotto una serie di obblighi di comportamento volti ad assicurare adeguata

trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche e dagli altri intermediari finanziari.

Le banche devono rendere note al pubblico le condizioni economiche delle condizioni e dei servizi offerti,

mediante un avviso affisso nei locali e fogli informativi a disposizione dei clienti.

I contratti devono essere redatti per iscritto, a pena di nullità.

La legge fissa un contenuto minimo obbligatorio dei contratti in modo da offrire al cliente un quadro chiaro

delle condizioni economiche praticate dalla banca (sono nulle le clausole che prevedono condizioni

economiche più sfavorevoli per i clienti rispetto a quelle pubblicizzate).

Nei contratti di durata può essere pattuita la facoltà della banca di modificare unilateralmente le condizioni

contrattuali (in presenza di un giustificato motivo). Le variazioni contrattuali devono essere comunicate al

cliente, il quale può recedere senza spese entro 60 giorni dalla comunicazione (può esercitare questo diritto

sempre, non solo in queste circostanze).

È fatto obbligo alla banca (nei contratti di durata) di fornire per iscritto, almeno una volta all’anno, un

rendiconto e un documento di sintesi delle principali condizioni contrattuali.

I depositi bancari

Il deposito di denaro è la principale operazione passiva delle banche. La banca acquista la proprietà della

somma ricevuta in deposito e si obbliga a restituirla nella stessa specie monetaria alla scadenza del termine

convenuto (deposito vincolato) o a richiesta del depositante (deposito libero) con o senza preavviso.

Il tasso di interesse sulle somme depositate devono risultare dal contratto e non può essere inferiore a

quello predeterminato dalla banca per quella determinata categoria di depositi.

I depositi semplici non possono essere alimentati da successivi versamenti e non prevedono la possibilità di

prelevamenti parziali prima della scadenza, facoltà che sono in possesso del detentore di depositi a

risparmio. Il libretto di risparmio è un documento che attesta l’esistenza del deposito di risparmio e le

annotazioni in esso riportate dall’impiegato della banca fanno piena prova nei rapporti fra banca e

depositante.

Nei libretti nominativi i prelevamenti possono essere effettuati solo dall’intestatario del libretto o da un suo

rappresentante.

I libretti nominativi pagabili al portatore consentono il prelevamento anche a un soggetto diverso

dall’intestatario.

Nei libretti al portatore, il possesso del libretto abilita alla riscossione delle somme depositate.

L’apertura di credito

L’apertura di credito è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte

una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.

Il cliente può utilizzare la somma messagli a disposizione dalla banca in una o più volte; può inoltre

ripristinare la disponibilità con successivi versamenti.

L’apertura di credito può essere allo scoperto o assistita da garanzie reali o personali a favore della banca.

Le garanzie che assistono all’apertura di credito non si estinguono fino alla fine del rapporto.

Nell’apertura di credito a tempo determinato, la banca può recedere anticipatamente se sussiste una giusta

causa (la banca deve concedere un termine di 15 giorni per la restituzione delle somme utilizzate).

80

~ ~

Nell’apertura di credito a tempo indeterminato, la banca può recedere tranquillamente dando però un

preavviso di almeno 15 giorni (periodo in cui il cliente può continuare ad utilizzare il credito, restituendo

alla scadenza le somme prestate).

L’anticipazione bancaria

L’anticipazione bancaria è un’operazione di finanziamento garantita da pegno. La garanzia offerta alla

banca è costituita da titoli o merci di valore accettabile. L’ammontare del credito concesso dalla banca è

proporzionale al valore dei titoli o delle merci dati in pegno.

La banca può richiedere un supplemento di garanzia se il valore delle cose date in pegno diminuisce di un

decimo rispetto a quello iniziale.

Si ha anticipazione propria quando le merci o i titoli sono costituiti in pegno regolare. La banca non può

disporre delle cose ricevute in pegno e alla scadenza dovrà restituire i titoli e la merce.

L’anticipazione è impropria quando i titoli sono costituiti in pegno irregolare (i titoli non sono stati

individuati o è stata concessa alla banca la facoltà di disporne). Alla scadenza la banca restituirà solo i titoli

dello stesso genere per la parte eccedente l’ammontare della somma ancora dovuta dal cliente.

Lo sconto

Lo sconto è il contratto con il quale la banca (scontante) anticipa al cliente (scontatario) l’importo di un

credito verso terzi non ancora scaduto, decurtato dell’interesse. Il cliente a sua volta cede alla banca, salvo

buon fine, il credito stesso (es. sconto di cambiale).

La funzione dello sconto è quella di monetizzare prima della scadenza il credito concesso da un

imprenditore al suo cliente. La banca a sua volta lucra la differenza fra il valore nominale del credito e la

somma anticipata al cliente (della banca). L’interesse è calcolato a partire dalla data dello sconto fino a

quella della scadenza del credito.

La banca è tutelata contro il rischio di inadempimento del debitore ceduto. Per legge infatti il credito le è

ceduto salvo buon fine (pro solvendo).

Operazioni bancarie in conto corrente e conto corrente bancario

Il deposito bancario, l’apertura di credito le altre operazioni bancarie possono essere regolate in conto

corrente ed è stabilito che in tal caso il correntista può disporre qualsiasi momento delle somme risultante

a suo credito, salvo l’osservanza del termine di preavviso eventualmente previsto.

Il regolamento in conto corrente comporta due effetti essenziali:

- la banca apre un conto intestato al cliente nel quale vengono annotati tutti i versamenti e i

prelevamenti. La differenza determina l’ammontare del credito di cui il cliente può disporre in ogni

momento;

- il cliente può disporre delle somme (oltre che in contanti) anche mediante l’emissione di assegni

bancari e può alimentare il credito disponibile anche mediante il versamento di assegni da

riscuotere.

Il conto corrente bancario presenta due significative differenze rispetto alle singole operazioni regolate in

conto corrente. Il rapporto iniziale costitutivo della disponibilità può essere costituito indifferentemente da

un deposito bancario, da un’apertura di credito o da entrambi.

La banca è tenuta ad eseguire non solo gli ordini di pagamento a terzi ad essa impartiti mediante

l’emissione di assegni bancari, ma anche ogni altro ordine di pagamento (rimesse, bonifici, giroconti).

La banca è inoltre tenuta a ricevere per conto del correntista tutti i versamenti disposti da terzi a favore

dello stesso e ad eseguire gli specifici incarichi di riscossione di crediti verso terzi che le siano di9 volta in

volta conferiti.

È possibile inoltre trasferire dei fondi da un correntista (ordinante) ad un altro correntista (beneficiario)

senza movimento fisico di denaro, mediante giroconto bancario (cioè con semplici annotazioni contabili

effettuate dalla banca). 81

~ ~

La disciplina del conto corrente bancario

L’apertura del conto è accompagnata dal carnet di assegni che il cliente deve custodire con diligenza. Il

titolare del conto deve depositare la propria firma (e quella delle eventuali persone autorizzate a

rappresentarlo) per consentire alla banca di controllare l’autenticità.

Tutti i movimenti derivanti dalle operazioni fra banca e cliente sono regolati mediante scritturazioni

contabili: gli addebiti (prelevanti in contanti, pagamenti di assegni bancari,…) riducono il credito

disponibile; gli accrediti (versamenti in contanti, rimesse di terzi, anticipazioni bancarie,…) incrementano il

credito disponibile.

Si distingue fra saldo contabile determinato dalle annotazioni in conto fra le diverse operazioni; saldo

disponibile che indica l’ammontare giornaliero del credito di cui il cliente può disporre e saldo per valute

che rileva solo per il conteggio degli interessi.

In base alla disciplina generale dei contratti bancari, sia il tasso di interesse a favore del cliente sia quello

degli interessi a favore della banca (ovviamente più elevato), devono essere indicati nel contratto.

Con uno specifico intervento legislativo è stata posta fine anche al fenomeno dell’anatocismo a favore

esclusivo delle banche. Infatti, mentre gli interessi su saldo attivo dei conti per il cliente venivano

accreditati e capitalizzati annualmente, i conti che risultavano debitori venivano invece chiusi di regola

trimestralmente e sempre trimestralmente la banca addebitava gli interessi (ora è assicurata la tessa

periodicità nel conteggio degli interessi debitori e creditori).

Il conto corrente bancario è di regola contratto a tempo indeterminato. Il cliente ha diritto ad essere

informato con periodicità almeno annuale sullo svolgimento del rapporto, mediante l’invio da parte della

banca di un estratto conto.

Il conto corrente può essere intestato a più persone, con la facoltà di operare congiuntamente o

disgiuntamente in quest’ultimo caso gli intestatari sono considerati dalla banca creditori e creditori in

solido. La banca può perciò liberarsi pagando il saldo a uno qualsiasi dei contestatari e questi restano

obbligati in solido verso la banca per eventuali scoperti anche se solo imputabili ad uno qualsiasi dei

contestatari. Nel conto a intestazione congiunta, gli atti di disposizione devono provenire da tutti i

cointestatari; i versamenti possono essere fatti anche separatamente.

Un soggetto può avere con la stessa banca più rapporti e più conti: questi restano fra loro distinti e

autonomi; se un conto presenta un saldo attivo per il cliente ed altro un saldo passivo, i relativi saldi si

compensano reciprocamente.

Ciascuna delle parti può recedere dando un preavviso (un giorno). Il recesso della banca rende

immediatamente esigibile il saldo passivo. Il conto corrente bancario si scioglie anche per il fallimento del

correntista ed in tal caso non solo il conto è normalmente in rosso, ma sovente accade che lo stesso

presentava un saldo passivo già prima della dichiarazione di fallimento.

Le garanzie bancarie omnibus

L’esigenza della banca di assicurarsi il recupero del credito comunque concesso al cliente ha determinato il

diffondersi nella pratica di peculiari forme di garanzia (personali e reali) fra le quali spiccano per la loro

diffusione la fideiussione omnibus e il pegno omnibus.

La fideiussione omnibus è una garanzia personale che assicura alla banca l’adempimento di qualsiasi

obbligazione, anche futura, assunta dal cliente garantito.

La posizione del fideiussore è particolarmente gravosa in quanto si trova a dover garantire una serie di

obbligazioni non determinate al momento della concessione della fideiussione. Riguardo questo punto è

stato stabilito dal legislatore che nella fideiussione per le obbligazioni future deve essere stabilito l’importo

massimo garantito. Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta,

quanto dovutole.

Il pegno omnibus, ispirato dalla medesima finalità di rafforzare la tutela della banca, è previsto da apposita

clausola. I beni costituiti in pegno a garanzia di un determinato rapporto possono essere utilizzati dalla

banca a garanzia di tutti i crediti, presenti e futuri, vantati dalla stessa nei confronti del cliente.

Le garanzie bancarie autonome

Fenomeno largamente diffuso è anche l’intervento di una banca come garante.

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~ ~

La banca garante si obbliga a pagare a prima richiesta, cioè senza che il beneficiario sia tenuto a provare

l’inadempimento della controparte e senza poter opporre eccezioni relative all’esistenza e/o all’esigibilità

del credito. La banca si obbliga inoltre a pagare anche se le obbligazioni del debitore principale non è

venuta ad esistenza o è divenuta successivamente impossibile.

La banca non solo copre l’inadempimento del debitore, ma assicura in ogni caso la soddisfazione

dell’interesse economico del beneficiario della garanzia.

Si riconosce che, in caso di comportamento doloso del beneficiario (es. la garanzia è stata azionata

nonostante l’avvenuto pagamento), la banca escussa possa (e debba) ottenere, anche con provvedimento

d’urgenza, la sospensione giudiziale della garanzia.

I servizi di custodia. Il deposito titoli in amministrazione

Le banche offrono alla clientela il servizio di custodia di titoli (in amministrazione) e valori (cassette di

sicurezza).

Nel deposito titoli in amministrazione la banca, oltre a custodire i titoli ricevuti, assume l’incarico di

provvedere all’esercizio di tutti i diritti inerenti ai titoli stessi.

È nullo il patto con il quale si esonera la banca dall’osservare l’ordinaria diligenza nell’amministrazione dei

titoli.

Le cassette di sicurezza

Col servizio delle cassette di sicurezza la banca mette a disposizione uno scomparto metallico posto in locali

corazzati custoditi dalla banca. Nella cassetta il cliente può riporre oggetti, titoli o valori. È munita di doppia

chiave, una consegnata al cliente, l’altra custodita dalla banca. La banca non può assistere alle operazioni

d’immissione e prelievo (il contenuto resta perciò ignoto alla banca).

La banca risponde verso l’utente per l’idoneità e la custodia dei locali e per l’integrità della cassetta, salvo

caso fortuito.

Sull’utente incombe l’onere di provare il valore del contenuto della cassetta ai fini della determinazione del

danno risarcibile.

È imposto al cliente da parte della banca di dichiarare il valore massimo dei beni che intende custodire

onde consentire alla banca di dotarsi di adeguata copertura amministrativa.

Capitolo trentacinquesimo. L’intermediazione finanziaria

Premessa

L’intermediazione finanziaria riguarda quell’insieme di operazioni (leasing, factoring, carte di credito,…)

prevalentemente svolte da imprese bancarie o da società controllate dalle banche stesse.

L’esercizio nei confronti del pubblico di una o più delle attività indicate è riservato agli intermediari iscritti

in un apposito elenco generale tenuto dall’ufficio italiano cambi, il quale dà comunicazione dell’iscrizione

alla Banca d’Italia e alla Consob.

Il leasing

Il leasing soddisfa una specifica esigenza delle imprese: quella di disporre dei beni strumentali necessari per

l’attività produttiva senza esseri costretti ad immobilizzare ingenti capitali per l’acquisto.

È un contratto che intercorre fra un impresa finanziaria specializzata e chi ha bisogno di beni strumentali

per la propria impresa (risulta funzionale soprattutto per beni strumentali a rapida obsolescenza).

Si è sviluppato anche un leasing di beni di consumo durevoli (leasing di consumo) ed il leasing di beni

immobili (stabilimenti industriali o studi professionali).

Il leasing è articolato in tre tecniche operative: il leasing finanziario (il più diffuso), il leasing operativo e il

lease-back. 83

~ ~

Il leasing finanziario

Il leasing finanziario è concluso nell’ambito di un’operazione trilaterale alla quale partecipano la società di

leasing (concedente), l’impresa interessata all’utilizzo del bene (utilizzatore) ed un’impresa che produce o

distribuisce il bene stesso (fornitore).

L’impresa di leasing acquista dal fornitore il bene desiderato dall’utilizzatore e lo cede in godimento a

quest’ultimo stipulando un contratto che prevede:

- il godimento concesso per un periodo di tempo determinato che nel leasing di beni strumentali

tende a coincidere con la vita tecnica del bene;

- la corresponsione di un canone periodico come corrispettivo del godimento;

- la facoltà per l’utilizzatore di acquistare la proprietà del bene alla scadenza del contratto pagando

un prezzo predeterminato.

Alla fine del contratto l’utilizzatore può scegliere se acquistare il bene, restituirlo o rinnovare il contratto.

Tutti i rischi connessi al godimento del bene sono a carico dell’utilizzatore.

Le clausole che regolano la risoluzione del contratto per inadempimento dell’utilizzatore prevedono che

l’impresa di leasing:

- ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto anche in mancanza del pagamento di un solo

canone;

- ha diritto di trattenere integralmente i canoni riscossi.

Nel leasing di beni di consumo durevoli o nel leasing mobiliare, il bene conserva un valore finale non

trascurabile e risulta agevolmente vendibile a terzi.

Nel leasing di godimento l’impresa di leasing può trattenere i canoni riscossi ed esigere a titolo di

risarcimento danni i canoni ulteriori e il prezzo di opzione. Nel leasing traslativo l’utilizzatore dovrà

corrispondere un equo compenso per l’uso ed il risarcimento dei danni nella misura quantificata dal

giudice.

In caso di fallimento dell’utilizzatore, il contratto rimane sospeso finché il curatore non decide se

subentrarvi o risolverlo.

Se il curatore opta per lo scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene e

può trattenere i canoni già riscossi.

In caso di fallimento del concedente il contratto prosegue automaticamente e l’utilizzatore conserva la

facoltà di acquistare il bene alla scadenza pagando i canoni e il prezzo pattuito.

Il leasing operativo. Il leasing di ritorno (lease-back)

Nel leasing operativo i beni sono concessi in godimento direttamente dal produttore, che si obbliga anche a

fornire una serie di servizi collaterali. Il leasing operativo ha in genere per oggetto beni strumentali

standardizzati.

Nel leasing di ritorno (lease-back) un imprenditore vende propri beni ad una società di leasing che ne paga

il prezzo. Nel contempo, quest’ultima stipula con il venditore un contratto di leasing avente ad oggetto gli

stessi beni (che restano perciò nella disponibilità del venditore).

Il lease-back può costituire un utile strumento di finanziamento alternativo per un imprenditore che si trova

in temporanea difficoltà economica.

Il factoring

Sono imprese specializzate nella gestione dei crediti d’impresa e che offrono con un unico contratto di

durata servizi relativi alla tenuta della contabilità debitori, alla gestione dell’incasso dei crediti, all’eventuale

concessione di anticipazioni sull’importo dei crediti ed eventuale assunzione a proprio carico del rischio di

insolvenza.

Nella prassi operativa italiana, il factoring è stato strutturato utilizzando l’istituto della cessione del credito.

Si può stipulare un contratto di factoring se ricorrono le seguenti condizioni: il cedente è un imprenditore; i

crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal cedente nell’esercizio dell’attività d’impresa; il cessionario è

una banca o un intermediario finanziario il cui oggetto sociale prevede l’esercizio dell’attività di acquisto di

crediti d’impresa.

Ricevuti i crediti (presenti e futuri) dall’impresa cedente, il factor si obbliga a gestirli e riscuoterli, in quanto

si caratterizza per la prestazione di ulteriori servizi che non si esauriscono nella sola cessione del credito.

84

~ ~

Nell’accordo di factoring deve essere specificato il debitore ceduto.

L’accordo di cessione globale determina l’automatico trasferimento di crediti ceduti al factor man mano

che gli stessi vengono ad esistenza (il fornitore dovrà consegnare al factor i documenti probatori dei crediti

ceduti e notificare al debitore l’avvenuta cessione). La cessione avviene di regola pro solvendo (il cedente

garantisce la solvenza del debitore ceduto).

La cartolarizzazione dei crediti

L’operazione di cartolarizzazione dei crediti risponde allo scopo di facilitare lo smobilizzo di masse notevoli

di crediti mediante l’incorporazione di titoli di credito di massa destinati ad essere per lo più sottoscritti da

investitori professionali. L’emittente i titoli risponde del pagamento degli stessi non con tutto il suo

patrimonio, ma esclusivamente col flusso finanziario derivante dai crediti che sono a base dell’operazione

di cartolarizzazione.

Operazioni di questo tipo sono utilizzate dalle banche secondo due modalità:

- cessione dei crediti ad una società veicolo che li acquista finanziandosi con i titoli emessi sul

mercato e che vincola al pagamento degli stessi solo la massa dei creditori ceduti;

- cessione dei crediti ad un fondo comune di investimento chiuso avente ad oggetto crediti.

I titoli emessi dalla società di cartolarizzazione sono titoli di massa che incorporano un diritto di credito e

sono pertanto titoli obbligazionari.

I crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della

società e da quello relativo alle altre operazioni.

Le carte di credito

Le carte di credito sono documenti (tessere) che consentono al titolare di acquistare beni o servizi senza

pagamento immediato del prezzo.

Le carte di credito trilaterali sono emesse da imprese specializzate nella gestione di tale servizio che

consiste in un’attività di intermediazione nei pagamenti.

L’emittente la carta di credito paga infatti ai fornitori quanto loro dovuto dai titolari della carta per merci e

servizi acquistati; a scadenze periodiche si fa poi rimborsare da questi ultimi quanto pagato ai primi per loro

conto. Per il servizio reso percepisce un compenso sia dai fornitori (esercizi convenzionati), sia dagli

acquirenti (titolari della carta).

Con la convenzione di rilascio il titolare della carta è legittimato dietro il pagamento di un canone annuo

piuttosto modesto, ad utilizzare la stessa per effettuare acquisti presso gli esercizi convenzionati senza il

pagamento del prezzo.

Il titolare si obbliga a rimborsare mensilmente quanto pagato per suo conto (decurtato di una percentuale

a titolo di compenso per il servizio: il disaggio), dietro invio dell’estratto conto del periodo.

L’uso abusivo delle carte di credito è sanzionato penalmente.

La moneta elettronica

La moneta elettronica è un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente,

memorizzato su un dispositivo elettronico ed accettato come mezzo di pagamento da soggetti diversi

dall’emittente stesso.

La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dell’importo corrispondente, più una

commissione per remunerare il servizio. L’emittente “carica” quindi l’importo disponibile su una tessera di

plastica dotata di banda magnetica (borsellino elettronico), mediante la quale è possibile effettuare

pagamenti presso gli esercizi commerciali convenzionati.

Si tratta quindi di una carta prepagata che permette di ridurre i rischi di uso abusivo della stessa.

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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Commerciale, Campobasso (prima parte). Gli argomenti sono: definizione diimprenditore: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi; l'art.2082 fissa i requisiti minimi che devono ricorrere, perché un dato soggetto sia esposto all’applicazione delle norme del Codice civile dettate per l’impresa e per l’imprenditore; lo scopo di un'impresa.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale (BARI, BRINDISI, TARANTO)
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Giannelli Gianvito.

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