Diritto commerciale, Galgano - Appunti

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• che ha la funzione di precostituire la prova della

la descrizione,

contraffazione;

• che ha la funzione di evitare la circolazione del prodotto

il sequestro,

contraffatto, affidandone la custodia ad un soggetto che non può disporne

senza ordine del giudice;

• che è l’ordine con cui il giudice proibisce al contraffattore la

l’inibitoria,

prosecuzione o la ripresa dell’attività di fabbricazione, di

commercializzazione e di uso dei prodotti coperti dal brevetto altrui.

Descrizione e sequestro perdono efficacia qualora non siano seguiti dall’instaura-

zione del giudizio di merito entro trenta giorni. Quanto all’inibitoria, può essere

concessa sia con domanda da proporre al giudice competente a

ante causam,

conoscere la causa nel merito, sia in corso di causa, con competenza del giudice

istruttore.

Con la sentenza che accerta la contraffazione, il giudice può disporre – a carico del

soccombente – le seguenti sanzioni:

• consiste nell’ordine al contraffattore di cessare e non riprendere

l’inibitoria,

l’attività illecita;

• dei prodotti

la rimozione, distruzione o assegnazione in proprietà

62

brevettati o dei mezzi usati per la contraffazione ;

• 63 ;

il risarcimento del danno

• la pubblicazione della sentenza;

• che consiste nella liquidazione di una somma che il

la condanna in futuro,

contraffattore dovrà versare nell’ipotesi di mancata cessazione o successiva

ripresa dell’attività illecita.

La trasferibilità e l’estinzione del brevetto

Come abbiamo già avuto modo di vedere, i diritti patrimoniali nascenti dalle

invenzioni industriali sono trasferibili. In particolare, per quanto concerne i diritti

di brevetto, gli atti traslativi sono riconducibili ai modelli della:

inter vivos

• quando il titolare del brevetto si spoglia della titolarità dell’attes-

cessione,

tato a favore di un altro soggetto mediante un qualsiasi contratto capace di

produrre effetti traslativi (vendita, permuta, donazione ecc.);

• che è il contratto con il quale il titolare del brevetto (licenziante), pur

licenza,

conservando tale titolarità, concede ad un terzo (licenziatario), dietro

corrispettivo, il diritto di utilizzare l’invenzione brevettata;

La licenza è – in assenza di prescrizioni legislative – un contratto atipico il cui

contenuto è quindi rimesso all’autonomia delle parti 64

. A carico del licenziatario, il

contratto prevede l’obbligo di pagare il corrispettivo che può essere fissato in una

somma a oppure in pagamenti periodici (royalties). La durata della licenza è

forfait

Anche tali sanzioni prescindono dall’esistenza del dolo o della colpa del contraffattore.

62 Per ottenere la condanna del soccombente al risarcimento del danno è necessaria la ricorrenza dei

63

presupposti di cui all’art. 2043 c.c.: la colpa dell’autore dell’illecito e il danno. Per quanto riguarda

la colpa, la giurisprudenza ritiene che la pubblicità legale del sistema brevettuale crei una

presunzione di colpa in capo al contraffattore. Per quanto riguarda il danno, in linea di principio il

danno risarcibile coincide con il mancato utile netto che il titolare del brevetto ha subito per la

contraffazione.

Una delle clausole più rilevanti in esso contenute, è la con la quale il

64 clausola di esclusiva

licenziante si priva del potere di attuare egli stesso l’invenzione e di concedere altre licenze a terzi.

30

fissata dalle parti e coincide solitamente con la durata del brevetto. Infine, poiché i

contratti di licenza possono costituire intese restrittive della libertà di concorrenza,

devono essere valutati alla luce della normativa antitrust .

65

La licenza obbligatoria e altri casi di circolazione coattiva

66

La legge contempla le ipotesi di licenza obbligatoria nei casi di:

• l’art. 54 L.brev.

mancanza o insufficiente attuazione dell’invenzione:

legittima il rilascio della licenza obbligatoria qualora, per cause dipendenti

dalla volontà del titolare del brevetto, l’attuazione dell’invenzione, per oltre

67

un triennio, manchi o risulti insufficiente ai bisogni del paese ;

• il diritto ad ottenere la licenza obbligatoria sussiste,

invenzioni dipendenti:

però, solo quando la seconda invenzione costituisce, rispetto alla

precedente, un importante progresso tecnico di rilevanza economica.

La legge prevede inoltre una generale possibilità di espropriazione del brevetto

nell’interesse della difesa militare del Paese o per altre ragioni di pubblica utilità.

L’estinzione del diritto di brevetto

I diritti patrimoniali nascenti dall’invenzione si estinguono:

• con la scadenza del termine stabilito dalla legge per le singole categorie di

invenzioni;

• con la dichiarazione di nullità del brevetto;

• con la rinuncia del titolare;

• con il verificarsi di determinate cause di decadenza:

la mancata o insufficiente attuazione dell’invenzione protratta per un

o biennio oltre la concessione della licenza obbligatoria;

il mancato pagamento della tassa annuale di brevetto;

o lo scavalcamento per priorità previsto dalla Convenzione di Unione

o 68

di Parigi .

L’invenzione non brevettata e la sua tutela

Nell’ordinamento italiano, l’invenzione non brevettata è protetta mediante le

regole di tutela del segreto industriale. Il segreto delinea una protezione di mero

fatto e di tipo obbligatorio. Precisamente, la protezione dell’invenzione non

Una nota a parte merita la c.d. L’art. 50 L.brev. concede infatti al

65 licenza di pieno diritto.

richiedente o al titolare del brevetto la possibilità di offrire al pubblico – con dichiarazione resa

nella stessa domanda oppure con comunicazione successiva all’ufficio dei brevetti – una licenza

per l’uso non esclusivo dell’invenzione. Tale offerta, che si perfeziona con la notifica al titolare

dell’accettazione di eventuali interessati, comporta la riduzione alla metà delle tasse annuali di

brevetto.

Con la licenza obbligatoria l’ordinamento impone al titolare del brevetto il rilascio della licenza a

66

terzi. La procedura amministrativa di rilascio si svolge quasi interamente presso l’Ufficio Italiano

Brevetti e si conclude con un decreto del Ministero dell’industria, il commercio e l’artigianato. La

licenza obbligatoria può essere concessa soltanto dietro corresponsione da parte del licenziatario, a

favore del titolare del brevetto, di equo compenso. Ha una durata massima pari alla durata del

brevetto e è sempre non esclusiva e a titolo oneroso.

E’ considerata attuazione dell’invenzione anche l’introduzione o la vendita di oggetti prodotti in

67

paesi membri della C.E. o della O.M.C.

Secondo tale regola, il brevetto perde i suoi effetti a seguito del deposito in Italia di una domanda

68

di brevetto, per la stessa invenzione, da parte di chi ha depositato, nell’anno precedente, una

domanda di brevetto (per la stessa invenzione) in un altro Stato aderente alla Convenzione di

Unione. 31

brevettata si sostanzia nella previsione di un obbligo legale di segretezza a carico

dei collaboratori dell’inventore , e nel riconoscimento della validità dei contratti

69

di know-how , accompagnati dall’obbligo di segretezza posto a carico

70

dell’acquirente.

Il diritto di preuso

L’art. 6 L.brev. crea – a favore di chi abbia utilizzato un’invenzione non brevettata

nel corso dell’anno anteriore al deposito di un’altrui domanda di brevetto – il

diritto di prosecuzione di tale utilizzazione (diritto Deve comunque

di preuso).

trattarsi di effettiva attuazione e tale diritto di preuso non è comunque opponibile

a terzi. Il preutente, infatti, non vanta un diritto di esclusiva nei confronti del

successivo registrante, né può agire con l’azione di contraffazione, ma è

semplicemente immune dall’azione di contraffazione del titolare del brevetto.

I brevetti per i modelli

Accanto ai brevetti per invenzione, il nostro ordinamento prevede i brevetti per

modelli industriali, espressione quest’ultima che comprende due diversi gruppi di

creazioni:

• che proteggono una innovazione tecnologica, e vengono

i modelli di utilità

perciò accostati ai brevetti per invenzione;

• che proteggono, invece, un’innovazione

i modelli e disegni ornamentali

puramente estetica, avvicinandosi, così, al diritto d’autore.

Il modello di utilità

Il modello di utilità è la forma nuova di un prodotto industriale, idonea a conferire al

Non è

prodotto stesso una particolare efficacia o comodità di applicazione o di impiego.

facile distinguere nettamente il modello di utilità dall’invenzione: dottrina e

giurisprudenza oscillano tra un che vede il modello come

criterio quantitativo,

una invenzione minore, e per il quale nel modello manca

un criterio qualitativo,

la soluzione nuova di un problema tecnico, agendo qui l’innovazione solo su

aspetti marginali ed esecutivi di ciò che è già noto 71

.

Complessi sono i rapporti tra modello di utilità, marchio di forma e divieto di

imitazione servile. Il problema che si pone è se le forme utili possano anche essere

registrate come marchio o protette ex. art. 2598, n. 1 c.c.: se ciò fosse possibile, le

forme utili riceverebbero una tutela potenzialmente perpetua ed il limite

temporale del brevetto per modello risulterebbe così vanificato. E’ quindi

preferibile ritenere che le forme utili non possano accedere al brevetto per marchio

o alla tutela ex art. 2598 n. 1 neanche se dotate di valore distintivo, qualora

esprimano un nuovo concetto innovativo e siano, perciò, brevettabili come

modello.

Tale obbligo deriva dal generale obbligo di fedeltà posto dall’art. 2105 c.c. a carico dei

69

collaboratori subordinati. La regola è comunque applicabile, per analogia, anche ai collaboratori

autonomi. La sanzione è di tipo risarcitorio.

Tale contratto, atipico, è definito dalla dottrina come il contratto con cui un imprenditore

70

(concedente), dietro compenso, mette in condizione un altro imprenditore (concessionario) di

conoscere ed utilizzare, nel processo produttivo o distributivo, le proprie tecniche o i propri

ritrovati non brevettati (o non brevettabili) ma coperti da segreto.

L’art. 4 della L.mod. consente, peraltro, il c.d. deposito di chi deposita una

71 domande alternative:

domanda di brevetto per invenzione può depositare anche una domanda di brevetto per modelli di

utilità che varrà solo nel caso che la prima non sia accolta o sia accolta solo in parte.

32

Il modello ornamentale

Il modello ornamentale è il trovato che conferisce ad un oggetto noto uno speciale

Il

ornamento, sia per la forma, sia per una particolare combinazione di linee e di colori.

brevetto per modello ornamentale ha efficacia per quindici anni.

Il modello ornamentale va distinto dall’opera d’arte applicata all’industria.

Rilevano, a tal proposito, il tra valore artistico e carattere

criterio della scindibilità

industriale e il

72 criterio della sufficienza del valore artistico della forma.

I MPRESA FAMILIARE E AZIENDA CONIUGALE

L’impresa è stata introdotta con la riforma del diritto di famiglia del

familiare

1975, con l’inserimento nel codice civile dell’art. 230 bis, il quale la definisce come

l’impresa cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il

L’impresa familiare non è istituzionalmente impresa collettiva e la

secondo.

titolarità di essa deve imputarsi secondo le regole generali, non competendo in

particolare ai familiari prestatori di lavoro, i quali non hanno, come tali, diritti o

poteri né responsabilità di coimprenditori o soci. L’art. 3 del D.L. 853/84 prevede

espressamente la possibilità di costituire l’impresa familiare in forma di società in

nome collettivo o in accomandita semplice.

Quanto ai diritti patrimoniali, il familiare che presta in modo continuativo la sua

attività di collaborazione:

• ha diritto al mantenimento, secondo la condizione patrimoniale della

famiglia;

• partecipa agli utili dell’impresa familiare, ai beni acquistati con essi, nonché

agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento.

Per quanto riguarda l’attività gestoria dell’impresa familiare, spettano al titolare le

decisioni concernenti l’ordinaria amministrazione; spettano invece alla

maggioranza le decisioni concernenti:

• l’impiego degli utili e degli incrementi;

• la gestione straordinaria;

• gli indirizzi produttivi;

• la cessazione dell’impresa.

Secondo parte della dottrina, solo nelle decisioni circa l’impiego degli utili e degli

incrementi la maggioranza si impone alla minoranza. Negli altri casi, tenuto conto

che l’unico responsabile dell’impresa è il titolare, non sembra accettabile che la

maggioranza possa superare la contrarietà di costui. Tuttavia, in quest’ultimo

caso, le decisioni della maggioranza, qualora il titolare rifiuti di adottarle, si

pongono come giusta causa di immediato recesso dall’impresa familiare.

Tra i beni oggetto della comunione legale, l’art. 177 comprende anche le c.d.

In particolare:

aziende coniugali.

• l’art. 177 lettera d) stabilisce che costituiscono oggetto della comunione le

aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio;

• l’art. 177 comma 2 dispone che qualora si tratti di aziende appartenenti ad

uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi, la

comunione concerne solo gli utili e gli incrementi.

Si ha scindibilità quando l’opera può essere apprezzata esteticamente indipendentemente

72

dall’utilità del prodotto. 33

Tali articoli hanno rotto l’argine divisorio, come afferma un illustre autore, tra

comunione e impresa collettiva, nel senso che mentre prima si riteneva che l’unico

modello per la regolazione dei rapporti patrimoniali non fosse quello della

comunione ma quello associativo, ora invece si riconosce che l’esercizio

dell’azienda comune da parte dei coniugi non trasforma la comunione in società,

come del resto dimostrano le disposizioni degli art. 181 e 182 che inquadrano

l’esercizio comune nell’ambito della comunione.

C ONCORRENZA E COOPERAZIONE TRA IMPRESE

L

A DISCIPLINA CONCORRENZIALE

Fino all’entrata in vigore del codice civile del 1942, l’unica norma in materia era

costituita dall’art. 10bis introdotto con una revisione del 1925 alla Convenzione

Internazionale per la tutela della produzione industriale stipulata a Parigi nel

1883. Con l’introduzione del codice del 42 sono invece gli artt. 2598 e ss. ad

occuparsi della materia.

La disciplina della concorrenza sleale si applica solo quando ricorrano i

presupposti soggettivi che riguardano il rapporto in cui devono trovarsi il

soggetto attivo e quello passivo e la qualità professionale di entrambi i soggetti.

Quanto al rapporto fra i due soggetti, questo deve essere di concorrenza (anche

73

potenziale); la qualità professionale è quella di imprenditore .

Inoltre, l’imprenditore è responsabile anche degli atti posti in essere dai suoi

collaboratori autonomi ed ausiliari, nonché, ovviamente, dai dipendenti

74

nell’esercizio delle loro mansioni .

Illecito e danno concorrenziale

Gli atti di concorrenza sleale previsti dall’art. 2598 si distinguono in tre categorie:

• di cui al n. 1 della norma;

atti di confusione,

• di cui al n. 2;

atti di appropriazione di pregi e di denigrazione,

• di cui al n. 3, caratterizzati

altri atti contrari alla correttezza professionale,

oltre che dalla ,

contrarietà ai principi della correttezza professionale dall’idone-

75

.

ità a danneggiare l’altrui azienda

76

Secondo un orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, per integrare gli

estremi dell’illecito concorrenziale, non è necessario che il danno si sia

effettivamente realizzato, ma è sufficiente che esso sia potenziale.

Sono ricompresi nella disciplina anche la P.A., le attività non professionali ma occasionali e gli

73

esercizi di impresa senza licenza.

Si ritiene tuttavia che – eccetto il caso del dipendente – il terzo sia responsabile in solido con

74

l’imprenditore.

Secondo la dottrina più recente, per giudizio di correttezza professionale dobbiamo intendere un

75

giudizio di natura morale ma non professionale, bensì di quale è espressa

morale pubblica corrente

dalla collettività dei consociati di cui il giudice è interprete.

L’idoneità dannosa deve essere qualificata, deve cioè essere maggiore a quella normale di un atto

76

dello stesso tipo non scorretto.

34

Le singole fattispecie di concorrenza sleale

Gli atti di confusione

Le fattispecie in esame sono disciplinate dal n. 1 dell’art. 2598 ed hanno in comune

ossia

l’idoneità a produrre confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente,

l’idoneità a convincere i consumatori che un prodotto o un’attività provengono da

un certo imprenditore mentre in realtà sono da ricondurre ad un imprenditore

diverso. Tale confondibilità è intesa come la riproduzione – più o meno puntuale – di

uno o più elementi atti ad individuare un prodotto o una attività.

77

Non esistendo, per i segni distintivi in esame, un sistema di registrazione e –

quindi – una presunzione di validità del segno, l’onere di provare la presenza in

esso dei requisiti di tutelabilità graverà, secondo i principi generali, su colui che ne

invoca la tutela. La sola dimostrazione della preesistenza di segni confondibili

graverà sulla parte che nega la tutelabilità. Infine la presenza della capacità

distintiva non è oggetto di prova ma piuttosto di una valutazione del giudice sulla

base del notorio, venendo qui in rilievo fatti appartenenti alla comune esperienza.

Analizzando più da vicino l’art. 2598, troviamo al n. 1 la fattispecie di chi “usa

nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi

Ci si chiede se tale norma riguardi – oltre ai segni

legittimamente usati da altri”.

atipici cui specificatamente si rivolge – anche quelli tipici, cioè già tutelati altrove

dalla legge come la ditta, l’insegna e il marchio registrato. È la stessa norma a

rispondere positivamente (“ferme (…)”) ma resta il problema della

le disposizioni

cumulabilità delle due tutele: la giurisprudenza opta per la soluzione negativa,

mentre la dottrina le ritiene applicabili entrambe 78

. Quanto ai segni atipici della

e del la norma dell’art. 2598 n. 1 ne costituisce la

ditta irregolare marchio di fatto,

forma esclusiva di tutela.

L’art. 2598 n. 1 contempla, come seconda delle tre fattispecie, la c.d. imitazione

Tale norma ha subito nel tempo progressive limitazioni applicative:

servile.

• un primo limite riguarda le parti del prodotto la cui imitazione può

definirsi illecita: tale imitazione deve infatti riguardare le parti appariscenti,

esterne, del prodotto;

• un secondo limite deriva dall’esigenza di coordinare il divieto di imitazione

79

con la disciplina brevettuale : per risolvere la questione si è giunti ad una

interpretazione restrittiva dell’art. 2598 n. 1 sostenendo che le forme

suscettibili di costituire oggetto di brevettazione come modello ornamentale

o come modello di utilità sono liberamente imitabili ove non siano

brevettate o non lo siano più per la scadenza del relativo brevetto.

Segni denominativi, emblematici, figurativi. Inoltre il segno distintivo imitato deve essere dotato

77

di (originalità), di e deve essere concretamente nel mercato.

capacità distintiva novità utilizzato

In particolare, per quanto riguarda il marchio registrato, non si potrà agire in concorrenza sleale

78

quando il marchio non sia stato usato o quando il suo uso sia territorialmente limitato in modo da

non creare una sovrapposizione.

I brevetti che qui interessa considerare sono quelli per modello ornamentale e quelli per modello

79

di utilità in quanto riguardano essenzialmente la forma del prodotto e cioè proprio l’oggetto della

tutela contro l’imitazione servile. Naturalmente il divieto di imitazione decade allo scadere della

validità del brevetto (15 anni per il modello ornamentale e 10 anni per il modello di utilità). Questa

considerazione però crea un conflitto applicativo con la norma dell’art. 2598 n. 1 in quanto

quest’ultima prevede una tutela potenzialmente perpetua contro l’imitazione servile. 35

Quanto alle o si sostiene che queste – quando sarebbero potute

forme utili funzionali

essere brevettate come modelli di utilità ma non lo siano state – non siano

tutelabili contro l’imitazione servile e siano quindi liberamente imitabili. Per

quanto riguarda invece le si sostiene che soltanto le forme dotate

forme ornamentali,

di un ornamento speciale e cioè superiore ad un certo livello estetico siano

brevettabili come modello ornamentale, mentre le forme (distintive) che

presentino un ornamento non speciale non lo siano e possano, perciò, ricevere la

tutela contro l’imi-tazione servile.

Infine, la terza fattispecie dell’art. 2598 n. 1 – reprimendo gli altri mezzi con cui si

compiano atti confusori – rappresenta una norma di chiusura con la quale il

80

legislatore intende escludere la liceità di qualsiasi atto confusorio .

Denigrazione e appropriazione di pregi

Il n. 2 dell’art. 2598 disciplina due diverse ipotesi di concorrenza sleale:

• la che consiste nella diffusione di notizie ed apprezzamenti

denigrazione,

sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il

81

discredito e a procurare, così, un danno concorrenziale ;

• l’appropriazione dove per pregi si intendono non delle entità

di pregi,

materiali appartenenti all’impresa aggredita, ma delle qualità dell’impresa

stessa o dei suoi prodotti; più precisamente costituisce pregio qualsiasi

.

caratteristica dell’impresa o dei suoi prodotti considerata tale dal mercato

82

I casi più frequenti di denigrazione si legano al fenomeno della pubblicità

intesa come quella pubblicità basata sul raffronto fra il prodotto di

comparativa

un soggetto e quello di un suo concorrente. La L. 25/99 (legge comunitaria per il

1998) delega il Governo ad emanare – entro un anno dalla sua approvazione – un

decreto legislativo che regolamenti nel nostro paese la pubblicità comparativa.

Prima della riforma la comparazione pubblicitaria era inclusa, pur senza alcun

riferimento esplicito, nelle ipotesi di denigrazione del prodotto altrui. La direttiva

97/55, invertendo l’orientamento interno, include la pubblicità comparativa fra i

sistemi di comunicazione commerciale ammessi nell’ambito dell’Unione Europea

(naturalmente a precise condizioni).

Anche per la concorrenza sleale, configurata come aspetto dell’illecito aquiliano, si

parla di legittima difesa e cioè si sostiene che l’illiceità del comportamento vietato

può essere esclusa se esso sia stato posto in essere per reagire al comportamento

illecito del concorrente 83

.

Quanto alla legittimazione ad agire per concorrenza sleale, questa riguarda il solo

imprenditore che risulti obiettivamente identificabile come soggetto passivo della

Poiché però – per compiersi – gli atti confusori richiedono l’uso di segni distintivi confondibili,

80

l’applicazione della norma in esame risulta estremamente rara e concerne di solito ipotesi di

appropriazione di segni distintivi inusuali, quali ad esempio l’uso di furgoni dello stesso colori del

concorrente, l’uso di fotografie di prodotti altrui nel proprio materiale pubblicitario o la copiatura

di cataloghi.

Tale diffusione di notizie non deve essere necessariamente indirizzata ad una pluralità di

81

soggetti ma anche ad una cerchia ristretta o ad un singolo soggetto. Fa eccezione l’ipotesi in cui la

comunicazione sia fatta non su iniziativa del concorrente ma ad esempio su richiesta del cliente;

oppure che la comunicazione sia fatto al solo concorrente interessato.

Per esempio nel caso di chi si dichiari – falsamente – concessionario di una celebre marca.

82 L’agire in legittima difesa è subordinato a due condizioni: le notizie diffuse devono essere vere;

83

la difesa deve essere proporzionata all’esigenza di dare notizia dell’aggressione subita ai soggetti

interessati (in genere alla clientela). La difesa deve essere obiettiva, non tendenziosa e moderata.

36

denigrazione. Nel caso in cui quest’ultima riguardi un intero genere di prodotti

facenti capo a più imprenditori, la legittimazione sarà estesa a tutti gli

imprenditori della categoria, nonché alle associazioni di categoria, ai sensi dell’art.

2601.

Nell’ambito invece dell’appropriazione si parla di agganciamento alla

di pregi,

quando chi si propone al pubblico lo fa equiparandosi in modo

notorietà altrui,

esplicito ad un concorrente noto o ai suoi prodotti, approfittando, così, del frutto

dell’altrui lavoro o investimento.

Atti contrari alla correttezza professionale

Il n. 3 dell’art. 2598 – in considerazione della rarità di fattispecie inedite da

classificare – funge da “contenitore” di fattispecie tipizzate, già individuate prima

dell’entrata in vigore del codice, che vengono ricondotte alla norma in esame per

trovare una loro collocazione.

Fra le fattispecie di concorrenza sleale qui riconducibili, il mendacio

(messaggi ingannevoli) è senza dubbio una delle più importanti.

concorrenziale

Oltre all’ipotesi della pubblicità menzognera, l’illiceità si estende a qualsiasi

comunicazione rivolta ai potenziali consumatori o fruitori di determinati prodotti

o servizi, che non corrisponda a verità e che sia idonea ad ingannare i suoi

destinatari provocando, così, un danno concorrenziale.

Altra fattispecie rilevante è quella che riguarda le In generale

manovre sui prezzi.

non si potrebbe negare la liceità dei ribassi di prezzo senza negare il concetto

stesso di libera concorrenza. Tuttavia certe vendite sottocosto possono essere

considerate illecite quando vengano poste in essere con fini monopolistici e con

continuità temporale.

La attinenti al mondo dell’impresa

violazione di certe norme di diritto pubblico

possono integrare varie fattispecie di concorrenza sleale. Ad esempio la violazione

di norme che impongono limiti all’esercizio dell’attività, di norme che impongono

costi (se si collegano ad un atto di concorrenza), di norme che impongono oneri o

addirittura di quelle norme legate alla corruzione e reati analoghi.

Lo consistente nel sottrarre i dipendenti ad un concorrente

storno dei dipendenti,

istigandoli a dimettersi per poi assumerli, è considerato illecito se attuato con

l’intento di disgregare o disorganizzare l’azienda del concorrente, se attuato, cioè

con A questa ipotesi è anche spesso legata quella relativa alla

animus nocendi.

sottrazione di segreti aziendali.

Altre fattispecie riguardano infine la la

concorrenza dell’ex dipendente,

il e la

84

concorrenza parassitaria, l’induzione all’inadempimento, boicottaggio

concorrenza via internet.

Per boicottaggio si intende

84 il comportamento di chi, attraverso il rifiuto proprio o di altri soggetti di

stipulare ed intrattenere rapporti con un determinato terzo, impedisca a quest’ultimo di accedere o di

Si distingue fra:

permanere sul mercato.

• boicottaggio primario, quando uno o più soggetti decidono di non contrattare con il terzo:

con l’entrata in vigore della legge antitrust italiana, tale comportamento è illecito se lo è

sotto il profilo antitrust;

• boicottaggio secondario, quando uno o più soggetti (promotori), esercitando pressioni

economiche o di altro tipo, obbligano altri soggetti (esecutori) a non intrattenere rapporti

con un concorrente dei primi (boicottato). 37

Tutela cautelare e sanzioni

La lunga durata del giudizio di concorrenza sleale e la gravità dei danni, che nel

frattempo l’imprenditore può subire, legittimano il ricorso alle misure cautelari di

cui all’art. 700 c.p.c.. In forza di tale norma, il richiedente può ottenere:

• l’inibitoria provvisoria del comportamento scorretto altrui;

• il sequestro dei beni prodotti o commercializzati in modo illecito.

Per ottenere la tutela cautelare occorre fornire una prova sommaria della bontà

della pretesa e del pericolo che deriverebbe dalla non concessione della misura.

Con la sentenza che accerta il compimento di uno o più atti di concorrenza sleale,

il giudice può applicare, su richiesta di parte, le sanzioni previste dagli artt. 2599 e

2600 che sono:

• che consiste nel divieto di continuare l’attività o di ripetere l’atto

l’inibitoria,

dichiarato illecito;

• l’emanazione di opportuni provvedimenti per la rimozione degli effetti dell’illecito,

come, ad esempio, l’ordine di ritiro dal commercio dei beni realizzati con

l’attività illecita;

• la pubblicazione della sentenza;

• sempre che ricorrano il dolo o la colpa del

il risarcimento del danno,

convenuto e la prova del danno effettivamente sofferto.

L

A LEGISLAZIONE ANTITRUST

Il diritto antitrust ha il preciso obiettivo di correggere eventuali squilibri del

mercato che tende sempre ad allontanarsi dal modello ideale di concorrenza

perfetta. Per fare ciò occorre sorvegliare costantemente sia il mercato – in modo da

poter intervenire prontamente sulle evoluzioni delle strutture e dei

comportamenti – sia l’andamento della normativa antitrust degli altri paesi.

Le norme antitrust sono solitamente divise in due categorie:

• per le quali l’illiceità di un comportamento è determinato dalla

per se rules:

sua conformità o meno a quello astratto determinato dalla norma;

• per le quali è l’organo di controllo che stabilisce se un

rules of reason:

comportamento – pur conforme alla fattispecie astratta – è o meno contrario

agli interessi che la normativa vuole tutelare.

La normativa antitrust trova un grave limite nella difficoltà dell’imporre una

sanzione realmente efficace ad un comportamento ritenuto illecito. E’ quindi

preferibile tentare di prevenire i comportamenti illeciti piuttosto che reprimerli.

L’antitrust nella Comunità Europea

L'articolo 3 lettera g) del trattato istitutivo della comunità europea indica tra i fini

della comunità la creazione di un regime inteso a garantire che la concorrenza non

sia falsata nel mercato comune. Nasce così l'esigenza di eliminare qualsiasi

impedimento e ostacolo alla concorrenza. I principi fondamentali della disciplina

della concorrenza, posti dal trattato di Roma, possono così sintetizzarsi:

• divieto di intese pregiudiziali al commercio tra gli stati membri e restrittive

della concorrenza all'interno del mercato comune;

• divieto, alle imprese che hanno una posizione dominante nel mercato

comune, di farne un esercizio abusivo;

38 • disciplina delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese

pubbliche, nonché delle imprese alle quali gli Stati affidano la gestione di

servizi nell'interesse generale;

• regolamentazione degli interventi degli Stati membri nell'economia, per

impedire che gli aiuti economici alle imprese generino limitazioni e

modifiche al libero esplicarsi della concorrenza.

L'articolo 81, in particolare, dichiara che: "sono incompatibili con il mercato comune e

vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le

pratiche concordate che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano

per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza

La stessa norma, con elencazione non tassativa,

all'interno del mercato comune".

specifica che sono vietate le intese consistenti nel:

• fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita

ovvero altre condizioni di transazioni;

• limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli

investimenti;

• ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

• applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni

dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi

uno svantaggio nella concorrenza;

• subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri

contraenti di prestazioni supplementari che, per la loro natura secondo gli

usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

Il sistema previsto obbliga le imprese a dichiarare preventivamente gli accordi che

possono rientrare nel campo delle regole di concorrenza per ottenere il degli

placet

organi comunitari. In questo settore è la Commissione che prende le decisioni

sulla base del regolamento n. 17 emanato dal Consiglio nel 1962.

Essa in particolare può:

• vietare l'intesa, che in questo caso è nulla;

• concedere un esenzione dal divieto a favore delle intese che contribuiscono

a migliorare la produzione o la distribuzione ovvero a promuovere il

progresso tecnico o economico;

• constatare che non vi sia motivo di intervenire.

Le intese non dichiarate possono essere oggetto di inchiesta da parte della

commissione che, allorché constati una violazione delle regole di concorrenza, può

con apposita decisione infliggere ammenda e penalità di mora.

L'articolo 82 del trattato CE dispone che: “è incompatibile con il mercato comune e

vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra gli stati membri,

lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul

Tale norma non vieta la

mercato comune o su una parte sostanziale di questo”. 85

posizione dominante in sé, ma l'abuso di essa da parte di una o più imprese .

Il 2° comma dell’art. 82 individua quattro fattispecie tipiche di abuso di posizione dominante, che

85

consistono:

• nell’imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni

di transazione non eque;

• nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;

• nell’ applicare ai rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per

prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio; 39

A differenza di quanto previsto per le intese dall’art. 81 (ex 85), in caso di abuso di

posizione dominante non sussiste alcuna possibilità di esenzione dal rispetto della

disposizione dell’art. 82. Quanto alle norme di applicazione vale, anche per l’art.

82 il regolamento n. 17, con la precisazione che, trattandosi in tale ipotesi di vietare

dei comportamenti e non degli accordi formali, non è prevista la sanzione

giuridica della nullità. Sono invece applicabili, da parte della Commissione, le

sanzioni pecuniarie per le violazioni e le penalità di mora per i ritardi. Con il

passare degli anni sono stati emanati numerosi regolamenti che hanno introdotto

discipline dettagliate di varie ipotesi di intese. In genere essi distinguono due liste

di clausole contrattuali:

• la c.d. elenca clausole considerate non restrittive della

lista bianca

concorrenza e la cui presenza non ostacola l’esenzione dal divieto;

• la c.d. elenca le clausole restrittive considerate non esentabili e

lista nera

che quindi fanno qualificare un’intesa come illecita.

Nel trattato CE mancano, invece, esplicite previsioni normative volte a

disciplinare le concentrazioni fra imprese, ma la Corte di Giustizia ha riconosciuto

che le concentrazioni cui partecipano imprese aventi una posizione dominante

possono, in taluni casi, essere considerate sfruttamento abusivo di una posizione

86

dominante e quindi essere vietate . Si ha dunque concentrazione quando due o più

imprese si fondono o quando una o più persone, già controllanti almeno un’impresa,

acquisiscono direttamente o indirettamente il controllo dell’insieme o di parti di imprese,

Tutte le

sia acquistando partecipazioni nel capitale sociale sia con qualsiasi altro mezzo.

operazioni di concentrazione devono essere notificate alla Commissione, la quale

dovrà dichiarare (con una decisione) l’accertata compatibilità delle stesse con il

mercato comune, ovvero ordinare — in ipotesi di incompatibilità — la separazione

delle imprese o degli elementi patrimoniali acquistati o incorporati, la cessazione

del controllo comune, nonché ogni altra misura idonea a ripristinare condizioni di

concorrenza effettiva. L’incompatibilità, in particolare, riguarda quelle operazioni

che creano o rafforzano una posizione dominante, si da ostacolare in modo

significativo il mantenimento o lo sviluppo della concorrenza effettiva nel mercato

comune o in una parte sostanziale di questo 87

. A norma dell’art. 86 (ex 90) CE, le

regole di concorrenza comunitarie devono trovare applicazione anche nei

• nel subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di

prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano

alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.

Questa interpretazione giurisprudenziale ha improntato la formazione del Regolamento sul

86

controllo della concentrazione, entrato in vigore il 10 ottobre 1990 dopo una discussione durata 17

anni. Il Regolamento si è reso necessario perché la soppressione delle frontiere interne porterà a

numerose ristrutturazioni, soprattutto per concentrazioni, delle imprese nella Comunità. Questo

processo non deve però pregiudicare la concorrenza e la CE ha deciso di dotarsi di una disciplina

più precisa e più moderna di quella prevista dal Trattato.

La procedura prevista dal suddetto regolamento è stata innovata dall’accordo raggiunto il 24

87

aprile 1997 dal Consiglio dei ministri dell’Industria dell’Unione Europea. La nuova soluzione ha

ampliato la competenza della Commissione, finora limitata ai casi più rilevanti, abbassando la

soglia del fatturato necessario per l’esame delle operazioni di fusione e concentrazione da parte del

Commissario europeo. Sono inoltre stati aboliti la notifica ed il relativo esame da parte di ogni

singola autorità nazionale previsti dal vecchio regime: in questo modo la procedura risulterà

semplificata e saranno ridotti quelle impasse burocratiche che impedivano spesso l’esame di

importanti operazioni di rilevanza comunitaria.

40

confronti delle imprese pubbliche e delle imprese alle quali gli Stati membri

«riconoscono diritti speciali o esclusivi».

L’esistenza di una posizione dominante può essere accertata solo dopo aver

individuato i confini geografici ed economici del mercato su cui tale impresa

domina.

In primo luogo il mercato deve essere delimitato in esso non è

senso geografico:

altro che la zona, piccola o grande che sia, interna al mercato comune, in cui opera,

insieme ad altri operatori, l’impresa dominante. È ovvio che un’impresa è

sicuramente in posizione dominante quando incide in tutto il mercato CE; quando

invece si parla di «parte sostanziale» del mercato non si guarda all’ ampiezza

territoriale dell’area in cui si svolge l’attività esaminata quanto piuttosto al volume

di tale attività. Così anche il territorio di un solo Stato membro della CE e anche

solo una sua parte possono essere «parti sostanziali del mercato comune».

Per quanto riguarda invece il mercato dei prodotti, il problema è molto più

complesso in quanto consiste nel dover stabilire quali prodotti fanno parte del

mercato: si può dire che l’estensione del mercato rilevante corrisponde a quella

mappa di commercializzazione dei prodotti che in base alle loro specifiche caratteristiche

(aspetto, prezzo, qualità, adattabilità ed utilizzazione), unitamente alle scelte ed ai gusti

dei consumatori, consentano un sufficiente livello di sostituibilità fra di loro in una

determinata area geografica.

La Commissione, cioè l’esecutivo del sistema CE, si occupa dell’applicazione delle

regole di concorrenza. Le decisioni della Commissione possono essere impugnate

davanti ai Tribunale di primo grado delle Comunità Europee (in passato le

decisioni della Commissione si impugnavano davanti alla Corte di Giustizia delle

Comunità Europee, che decideva in unico grado). Il procedimento davanti alla

Commissione può essere diviso in due parti: una ed una vera e

fase informale

propria Questa prevede una necessaria fase scritta ed un’eventuale

procedura.

fase orale. In caso di intese e comportamenti illeciti, a carico dei loro autori è

previsto un generale obbligo di rimozione degli effetti, nonché il pagamento di

ammende.

L’antitrust in Italia

Il nostro Paese si è dotato di una normativa antitrust con notevole ritardo rispetto

agli altri Stati della Comunità Europea. La legislazione nazionale si era infatti

limitata a fornire una minuziosa disciplina del contratto di consorzio, senza

affrontare il problema di sancire la liceità dei multiformi accordi che perseguono

in fine diretto o indiretto della restrizione della concorrenza. Con la L. 287/90 tale

situazione è mutata e – largamente ispirata alla normativa comunitaria – è stata

introdotta anche nel nostro paese un’ampia disciplina antitrust affiancata

dall’istituzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Ai sensi dell’art. 1 della L. 287/90, le disposizioni introdotte dalla stessa si

applicano soltanto alle intese, agli abusi di posizione dominante ed alle

concentrazioni di imprese “che non ricadano nell’ambito di applicazione degli

artt. 65 e 66 del trattato CECA e degli artt. 86 e 86 del Trattato CEE, nonché dei

regolamenti dei della CEE e di atti comunitari con efficacia normativa equiparata”.

L’applicabilità sussiste quindi allorché non ci sia pregiudizio per gli Stati

comunitari: in quest’ultimo caso troverà infatti applicazione il diritto comunitario.

Da un punto di vista soggettivo, la normativa antitrust si applica: 41

• alle imprese, intese qui in senso assai più ampio rispetto all’art. 2082 c.c.;

• alle imprese pubbliche e a partecipazione statale .

88

Sono invece escluse le imprese che, per disposizione di legge, esercitano la

gestione di servizi di interesse economico generale e le imprese che operano in

regime di monopolio sul mercato. Regimi speciali sono previsti infine per le

imprese operanti nei settori della radiodiffusione e dell’editoria, le aziende ed

istituti di credito e le imprese assicurative.

Il divieto delle intese

L’art. 2 della L. 287/90 vieta, a pena di nullità, gli accordi e le pratiche concordate

tra imprese nonché le deliberazioni di consorzi, associazioni di imprese ed altri

organismi simili che abbiano il fine di:

• in maniera consistente, la concorrenza all’interno del mercato

impedire,

nazionale o in una sua parte rilevante, nel senso di vietare del tutto

l’esercizio di una determinata attività o proibire la vendita di un

determinato prodotto;

• nel senso di sottoporre l’esercizio a determinate condizioni;

restringerla,

• ad esempio con atti di concorrenza sleale.

falsarla,

Oltre a tale clausola generale, vi sono cinque categorie di intese tipizzate che

ricalcano quelle previste dall’art. 81 del Trattato CE (v. pag. 32).

L’abuso di posizione dominante

Si ha posizione dominante quando una o più imprese possono influire in misura

sostanziale sulle decisioni di altri agenti economici mediante una strategia

indipendente, sottraendosi così ad una concorrenza effettiva.

La nostra legge antitrust vieta – in stretta analogia all’art. 82 del Trattato CE –

l’abuso di posizione dominante (v. nota n. 67).

La concentrazione di imprese

Secondo la nostra legge antitrust, l’operazione di concentrazione si realizza:

• quando due o più imprese procedono a fusione;

• quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno una impresa

ovvero una o più imprese acquisiscono, direttamente o indirettamente, il

controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese;

• quando due o più imprese procedono, attraverso la costituzione di una

nuova società, alla costituzione di un’impresa comune.

In ogni caso per aversi concentrazione deve prodursi una modificazione della

struttura interna delle imprese interessate. Le operazioni di concentrazione

appena specificate non sono vietate in assoluto, ma solo se comportino la

costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale,

in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza.

L’ ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

L’associazione in partecipazione è il contratto con cui una parte (associante)

attribuisce ad un’altra (associato) una partecipazione agli utili della sua impresa, o di uno

Deve considerarsi pubblica ogni impresa sottoposta direttamente o indirettamente all’influenza

88

preponderante dello Stato, di uno dei suoi organismi, o di un’altra entità di diritto pubblico, quale

che sia la forma giuridica di detta impresa.

42 . Elementi essenziali del

89

o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto

contratto – posti in un rapporto sinallagmatico – sono dunque:

• che può consistere in una somma di

l’apporto da parte dell’associato,

denaro ma anche nel conferimento di determinati beni o servizi;

• l’attribuzione di una partecipazione agli utili da parte dell’associante.

Salvo patto contrario, a norma dell’art. 2553, l’associato partecipa alle perdite nella

stessa misura in cui partecipa agli utili; sullo stesso, però, non possono gravare

perdite in misura superiore al suo apporto . L’associato non diviene socio dell’as-

90

sociante ma resta un suo creditore: il rapporto tra loro, infatti, rimane puramente

interno. Quanto alla natura giuridica, il contratto in partecipazione è:

• in quanto l’apporto dell’associato si sostanzia nell’obbligo di

consensuale,

conferimento e non nella materiale consegna del bene;

• poiché l’art. 2550 subordina al consenso dell’as-

necessariamente bilaterale,

sociato la facoltà dell’associante di attribuire ad altre persone partecipazioni

alla stessa impresa o allo stesso affare che rimangono tuttavia rapporti

distinti l’uno dall’altro;

• salvo che questa sia richiesta dalla natura dei beni oggetto del

non formale,

conferimento;

• oneroso;

• in quanto può anche

di durata non necessariamente limitata nel tempo,

essere perpetuo.

L’associazione in partecipazione è un contratto destinato esclusivamente a

regolare i rapporti tra associante ed associato e con esso non si costituisce un ente

. I punti fondamentali in cui possiamo

collettivo distinto dalle persone dei contraenti 91

riassumere la disciplina sono i seguenti:

• l’iniziativa economica è rimessa alla determinazione esclusiva dell’associate

purché questi non modifichi l’oggetto dell’impresa o l’affare;

• l’associante è il solo responsabile verso i terzi, salva la responsabilità in via

surrogatoria dell’associato qualora ne ricorrano i presupposti;

• la gestione dell’impresa o dell’affare spetta all’associante;

• l’associato dovrà prestare la sua opera sotto la direzione dell’associante;

• l’associato ha il diritto di rendiconto;

• la partecipazione dell’associato agli utili ed alle perdite è disciplinata dal

contratto;

• lo scioglimento del contratto attribuisce all’associato unicamente il diritto

alla liquidazione della sua quota sulla base della situazione patrimoniale

esistente in quel momento.

Anche le società, non solo le persone fisiche, possono assumere sia la figura di associante che

89

quella di associato.

La Corte di Cassazione considera la partecipazione alle perdite come un elemento meramente

90

eventuale ma non necessario del contratto di consorzio.

Infatti, a differenza di quanto avviene con le società, nell’associazione in partecipazione:

91 • non si ha formazione di un fondo comune;

• l’impresa resta impresa personale dell’associante;

• l’associato rimane un creditore dell’associante e, come tale, è soggetto al concorso degli

altri creditori di lui;

• allo scioglimento del contratto non consegue uno stadio di liquidazione. 43

I , ,

CONSORZI LE SOCIETÀ CONSORTILI LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE

Il consorzio di imprese è costituito da un gruppo di imprese munito di una

organizzazione comune idonea a soddisfare determinate esigenze di

coordinamento della produzione e dello scambio. Il fine del consorzio è quindi far

conseguire ad ogni impresa associata una struttura più solida e maggiori possibilità di

affermazione e di espansione, attraverso la creazione di una organizzazione comune

92 . Fonte dell’organizzazione consortile può essere un contratto, un atto

unitaria

della pubblica autorità (nel caso di consorzi obbligatori) o la stessa legge (c.d.

consorzi coattivi).

Fondamentale è la distinzione tra:

• destinati ad operare solo tra i

consorzi con attività meramente interna,

consorzianti;

• operanti anche nei confronti dei terzi ed aventi

consorzi con attività esterna,

un fondo comune dotato di autonomia patrimoniale.

Il consorzio volontario

Il consorzio volontario è quello che trova il suo fondamento nel contratto

consortile, in quel contratto, cioè, con cui più imprenditori istituiscono una

organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle

Pertanto:

rispettive imprese.

• i soggetti che possono stipulare il contratto di consorzio devono essere

imprenditori;

• gli imprenditori possono anche esercitare attività economiche diverse;

• il consorzio richiede una organizzazione comune per la disciplina o per lo

svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese;

• all’infuori di tali fasi determinate le singole imprese restano indipendenti e

autonome.

Il contratto consortile è un contratto formale - in quanto è richiesta la forma scritta

– associativo plurilaterale, aperto all’adesione di altre parti. Deve

ad substantiam

indicare:

• l’oggetto del consorzio;

• la durata;

• la sede;

• le attribuzioni ed i poteri degli organi consortili;

• i diritti, i doveri, le quote dei singoli soci e le condizioni per l’ammissibilità

di nuovi soci;

• le sanzioni per l’inadempimento degli obblighi dei consorziati.

Inoltre, per i consorzi con attività esterna, il codice detta una disciplina speciale,

che integra la disciplina generale fissata dagli artt. 2602-2611. In particolare:

• il contratto deve prevedere l’istituzione di un ufficio destinato a svolgere

attività con i terzi;

• un estratto del contratto medesimo deve essere depositato, per l’iscrizione,

presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo ove tale ufficio ha sede;

A differenza dei in cui le imprese assumono solo obblighi di con

92 patti di concorrenza, non facere,

il consorzio si crea una vera e propria organizzazione unitaria alla quale è rimesso il

coordinamento dell’azione dei singoli partecipanti.

44 • i contributi dei consorziati ed i beni con essi acquistati costituiscono il fondo

consortile, che rappresenta il patrimonio del consorzio: tale patrimonio è

autonomo;

• coloro cui è affidata la direzione del consorzio hanno l’obbligo di redigere

annualmente e depositare una situazione consortile patrimoniale;

• il consorzio può essere convenuto in giudizio nella persona di coloro ai

quali il contratto attribuisce la presidenza o la direzione.

Dal consorzio si esce per recesso o per esclusione: in tali casi la quota di

partecipazione del consorziato receduto od escluso si accresce proporzionalmente

a quella degli altri. Quanto all’organizzazione, il codice non prevede la necessaria

istituzione di una assemblea consortile né l’esistenza di un consiglio di

amministrazione o di un collegio sindacale; non può mancare, invece, un ufficio

sia esso di gestione o di controllo.

comune,

Occorre infine accennare:

• alle società definite dell’art. 2615ter come le società che hanno

consortili,

come oggetto sociale gli scopi indicati nell’art. 2602;

• alle che costituiscono forme di

associazioni temporanee d’imprese

cooperazione temporanea ed occasionale fra più imprese alle quali si ricorre

per realizzare congiuntamente opere di rilevanti dimensioni o affari

complessi;

• al istituito con regolamento

Gruppo Europeo di Interesse Economico,

comunitario n. 2137/85, quale organismo associativo comunitario

finalizzato a consentire agli imprenditori europei lo svolgimento di

iniziative economiche comuni, la realizzazione di proficui rapporti di

cooperazione interaziendale, nonché la partecipazione congiunta a gare di

appalto per la realizzazione di opere pubbliche o private. L’istituto non si

pone nell’area dei contratti di società, bensì nella categoria dei contratti di

collaborazione. LE SOCIETÀ

L E SOCIETÀ IN GENERALE

Secondo l'art. 2247 "con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o

servizi per l'esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli

Tale definizione della società come contratto, tuttavia, non è più idonea a

utili".

ricomprendere l’intero fenomeno societario, giacché non tiene conto delle

fattispecie delle società costituite ad opera di un singolo soggetto 93

.

Da una prima analisi del testo dell’art. 2247 si può individuare un nucleo

essenziale di elementi, e cioè i e i per la costituzione del fondo

soggetti conferimenti

sociale, l’oggetto e la e alcuni elementi peculiari a volte tra loro

sociale causa,

combinati, che servono ad identificare e a connotare i vari tipi di società che

rappresentano:

• specificazioni–variabili degli elementi costanti (diverso regime del fondo

comune che nelle società per azioni assume il nome di capitale sociale con

una sua peculiare disciplina);

Infatti, il D.Lgs. n. 88/93 ha espressamente previsto la costituzione di società a responsabilità

93

limitata con unico socio. 45

• o novità indotte dal tipo prescelto (la disciplina del bilancio nelle società per

azioni).

I soggetti

Come abbiamo già avuto modo di accennare, deve precisarsi che la pluralità di

soggetti non costituisce più la per la costituzione della società,

condicio sine qua non

dal momento che è possibile la costituzione per atto unilaterale sia pure per la sola

società a responsabilità limitata. Deve notarsi che quando la società si costituisce

per atto scritto, occorre sempre che i contraenti siano individuati col nome e

cognome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza. In linea

generale possono sottoscrivere il contratto di società sia le persone fisiche, sia le

persone giuridiche, sia gli enti non riconosciuti. Particolari norme sono stabilite

per le società personali commerciali in relazione alla continuazione della società

da parte degli incapaci. Mentre nessuna limitazione di rilievo sussiste con

riguardo alla partecipazione dei soggetti appena menzionati alle società di capitali

e alle società mutualistiche, dottrina e giurisprudenza sono schierate su due fronti

opposti nel rispondere al quesito se possano divenire soci di società di persone le

società di capitali, mentre la partecipazione di società personali non suscita

94

contrasti .

È meglio analizzare più approfonditamente le ipotesi prospettabili:

94

Al quesito se possano divenire soci di società di persone, segnatamente di società in nome

risponde positivamente la dottrina

collettivo e in accomandita semplice, altre società di capitali,

prevalente e una parte minoritaria della giurisprudenza di merito, mentre la soluzione negativa è

difesa dalla giurisprudenza della Cassazione e dalla maggioranza dei tribunali e delle corti di

appello. A chi fa leva essenzialmente sul fatto che la stipulazione del contratto di società personale

avviene sulla base del c.d. che sarebbe configurabile solo tra persone fisiche,

intuitus personae

essendo fondato sulla conoscenza personale e sulla fiducia nell’onestà e nella capacità dei soci tra

di loro, si è obiettato, da un lato, che l’intuitus non è mai stato considerato un elemento

personae

indefettibile delle società personali, riguardando in ogni caso l’interesse delle parti, e, dall’altro,

che, anche ammessa l’essenzialità di tale elemento, non si vede perché esso non possa sussistere

anche tra persone fisiche e persone giuridiche; a chi fa leva sul diverso regime della responsabilità

fra società di capitali e società di persone con la conseguente incompatibilità con la posizione di

socio a responsabilità illimitata della società di capitali, si è obiettato, da un lato, che anche le

società personificate per effetto della partecipazione rispondono senza limiti e in solido con tutto il

patrimonio al pari delle persone fisiche e, dall’altro, che si è trascurato di considerare che anche per

la società semplice con effetto interno ed esterno e per le società in nome collettivo con effetto solo

interno, la legge consente ai soci di limitare la propria responsabilità.

Meno rilevante del problema precedente è quello della partecipazione di una società in nome

Al quesito si dà una

collettivo ad un’altra società in nome collettivo o in accomandita semplice.

quasi unanime risposta positiva, argomentando dall’intuitus che in questo caso non

personae

mancherebbe e dividendo l’ipotesi principale in due sotto–ipotesi: quella della costituzione di una

società personale cui partecipino accanto a soci e persone fisiche una o più società personali, in

ordine alla quale è possibile parlare di società partecipante e di società madre ed è quindi possibile

porsi gli interrogativi relativi alla sostanziale mancanza dell’intuitus per la mutevolezza

personae

del corpo sociale della società partecipante; e quella della costituzione di una società personale tra

le società personali, in ordine alla quale i problemi appena esposti non sono neanche prospettabili,

perché i soci passano in secondo piano ed assumono un rilievo peculiare solo nel caso in cui, per

effetto del fallimento doppiamente riflesso delle società e delle società socie di questa, essi stessi

falliscono in estensione dell’art. 147 della legge fallimentare.

Nessun problema si è mai posto per la partecipazione di società di persone ad una società di

che è stata sempre considerata ammissibile.

capitali,

Al quesito se sia ammissibile la partecipazione di società cooperative a società di capitali e a

ha risposto la legge n. 72 del 1983 (legge Visentini bis) la quale dispone che le

società di persone

46

I conferimenti

La norma di cui all’art. 2247, oltre a presupporre i soggetti ha la funzione di

illustrare le peculiarità del contratto sociale. E la più importante va individuata nel

conferimento di beni e servizi, dal momento che non esiste società senza

conferimenti, né può darsi socio senza obbligo di conferimento. Con la stipulazione

del contratto di società ciascun contraente si obbliga a contribuire alla formazione di un

fondo sociale mediante una prestazione di dare o di fare, nel che appunto consiste il

Esso costituisce, dal punto di vista più tecnico, l’unico obbligo

conferimento.

gravante su chi intenda divenire socio di una società, di qualunque tipo essa sia.

Importante è il discorso sulle specie dei conferimenti, in relazione alle quali tre

sembrano essere le distinzioni più importanti:

• con riguardo all’oggetto della prestazione, in conferimenti aventi ad

oggetto una prestazione di dare e conferimenti aventi ad oggetto una

prestazione di fare, possibili soltanto nelle società personali;

• con riguardo alla fonte, potremo distinguere i tipi di conferimenti

espressamente previsti dalla legge (denaro, beni in natura, di crediti, e di

prestazioni d’opera), e quelli consistenti in entità che dottrina e

giurisprudenza ritengono passibili di essere conferite in società

(partecipazioni ad altre società, in aziende, nel consenso all’ammissione del

proprio nome nella ragione e nella denominazione sociale, nell’emissione di

cambiali all’ordine della società);

• la terza distinzione è quella tra conferimenti di capitale e conferimenti di

non capitale. I primi hanno ad oggetto entità iscrivibili in bilancio, sono

costituiti da beni idonei a garantire i creditori sociali, e quindi suscettibili di

esecuzione forzata. I conferimenti non di capitale, o di patrimonio che dir si

voglia, non hanno, invece, alcuna delle caratteristiche indicate, pur essendo

idonei al raggiungimento dello scopo sociale.

I conferimenti, oltre che strumento tecnico per l’acquisto della qualità di socio,

servono anche alla formazione del fondo sociale. E se diversa, a seconda dei tipi di

società, può essere la situazione giuridica di questo, la sua esistenza è in ogni caso

il presupposto necessario della disciplina legislativa dei vari tipi; e unica è,

comunque, la funzione che il fondo assolve: che è quella di permettere la

formazione di un patrimonio della società indispensabile per lo svolgimento

dell’attività comune. Appare ora opportuno compiere una esegesi dell’art. 2248 e

spiegare le differenze tra comunione e società, che si concretano soprattutto nella

diversità della condizione giuridica del fondo sociale e del patrimonio sociale

società cooperative e i loro consorzi possono costituire ed essere soci di società per azioni e a

responsabilità limitata.

Al problema della si è risposto che se

partecipazione di società di capitali a società cooperative

alcune norme dettate in tema di cooperative prevedono la possibilità che soci siano anche le

persone giuridiche, è anche vero che consentire la partecipazione di società di capitali a società

cooperative significa esporre queste ultime a pericoli di tralignamenti dallo scopo mutualistico.

Prevalentemente dottrinaria è l’ipotesi della partecipazione della comunione legale dei beni ad

La soluzione positiva, per quanto prevalente, è comunque

una società in nome collettivo.

condizionata alla preventiva sottrazione delle quote dal patrimonio coniugale attraverso una

modifica pattizia secondo la facoltà concessa dall’art. dal comma primo dell’art. 210 c.c.: l’adozione

di un tipo di società come quella collettiva comporta infatti l’applicazione di una normazione in

materia di amministrazione e di responsabilità verso terzi, incompatibile con quella inderogabile

prevista dal comma terzo dell’art. 210 c.c. per i beni facenti parte del patrimonio coniugale. 47

costituito con i conferimenti dei soci. L’art. 2248 stabilisce che “la comunione

costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme

È da ribadire che c’è comunione, e quindi

del titolo Settimo del libro terzo”.

comproprietà di beni, quando i soggetti costituiscono il rapporto e lo mantengono

solo per godere dei beni stessi e dei frutti che essi producono e i comunisti

possono ciascuno in modo autonomo dall’altro, esercitare tutte le facoltà spettanti

al proprietario; mentre si ha società quando i beni sociali vengono impiegati,

essendo loro impresso, per effetto della volontà dei soci, uno specifico vincolo di

destinazione che ne consente l’utilizzazione solo per l’esercizio in comune tra i

soci medesimi dell’attività d’impresa, essendone esclusa ogni diversa

destinazione. Il che trova solida base nella disciplina legislativa in tema di società

dalla quale derivano importanti conseguenze:

• nel divieto del socio di servirsi, senza il consenso degli altri soci, delle cose

appartenenti al patrimonio sociale;

• nelle norme contenute negli art. 2272, 2448 e 2539, che, fissando

tassativamente le cause di scioglimento e sottraendo in tal modo l’iniziativa

al singolo socio, rendono evidente la contrapposizione con il regime della

comunione, dove ciascun proprietario può, in qualsiasi momento, chiedere

lo scioglimento della comunione medesima e impediscono che i beni sociali

possano essere ripartiti tra i soci se non quando si siano verificati questi

eventi che la legge stessa predetermina;

• nelle norme contenute negli art. 2289 e 2437, che, disciplinano le modalità di

liquidazione della quota del socio il cui rapporto con la società che si

scioglie;

• nella destinazione esclusiva del patrimonio sociale alla soddisfazione dei

creditori sociali.

Nella comunione di godimento tutto questo manca. In ogni caso, quella del

patrimonio sociale è un’autonomia funzionale rispetto alla realizzazione degli

interessi che sono in definitiva quelli dei soci: si è, infatti, pur sempre in presenza

di una forma di utilizzazione, da parte di più persone, della propria ricchezza. La

lettura complessiva degli art. 2247 e 2248 esclude l’ammissibilità di una società di

solo godimento. E non possono considerarsi, di conseguenza, contratti di società

quei contratti che, dietro la declinazione di un oggetto formalmente concretante

l’esercizio di un’attività economica e quindi rispettoso del dettato normativo

dell’art. 2247, danno luogo alla nascita di soggetti, società di comodo, che in realtà

non esercitano alcuna attività economica.

Si è innanzi accennato al fatto che i conferimenti confluiscono nel fondo sociale,

che in alcune società assume la denominazione di capitale sociale, definibile come

il valore in danaro dei conferimenti dei soci, quale risulta dalle valutazioni

compiute nel contratto sociale. Ciò significa che i conferimenti diversi dal denaro

devono essere valutati all’atto del conferimento e convertiti in una espressione

numerica. Dal fondo sociale o dal capitale sociale, va tenuto distinto il patrimonio

sociale, il quale rappresenta il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi

facenti capo alla società ovvero, se si preferisce una definizione più tecnica, il

complesso dei beni effettivamente esistenti, calcolati al netto o al lordo, a seconda

che siano state o no dedotte le passività. Si può accennare fin da ora al problema

dell’autonomia patrimoniale delle società. Si parla di autonomia patrimoniale con

48

riferimento ai soggetti diversi dalle persone fisiche, per indicare le condizioni dei

rapporti giuridici facenti capo a tali soggetti. Si ha autonomia patrimoniale

perfetta solo nelle persone giuridiche e con riferimento alle società solo quelle di

capitali. Nelle società di persone, invece, si parla di autonomia patrimoniale

imperfetta, ciò desumendosi dalle disposizioni dettate nelle varie sedi: si passa da

un embrione di autonomia patrimoniale nella società semplice, dove i creditori

particolari dei soci possono addirittura chiedere la liquidazione della quota sociale

di pertinenza del socio debitore, a quella più accentuata della società in nome

collettivo, dove cioè non può avvenire e dove i creditori sociali non possono

aggredire il patrimonio dei singoli soci se non dopo avere infruttuosamente

esperito le azioni giudiziarie contro il patrimonio della società.

L’esercizio comune dell’attività economica

L’esercizio comune dell’attività economica rappresenta lo scopo – mezzo

attraverso il quale le parti si propongono di raggiungere la finalità ultima della

realizzazione dell’utilità. L’attività economica si concretizza di volta in volta nella

scelta di un particolare ramo merceologico di attività che costituisce l’oggetto

elemento la cui espressa indicazione nel contratto sociale il legislatore

sociale:

impone per tutti i tipi di società e che, oltre a dover consistere necessariamente in

un’attività economica, deve possedere i requisiti richiesti dall’art. 1346 per ogni

tipo di contratto, e cioè Ed è con

la liceità, possibilità, determinatezza o determinabilità.

riferimento a questo requisito che va ribadita la mancata rispondenza alle

prescrizioni normative di quei contratti di società che enunciano l’oggetto sociale

in modo tale da non consentire una effettiva individuazione, oggetto generico, o

contengono l’indicazione di più attività merceologicamente distinte e neanche

complementari tra di loro, oggetto plurimo. La concreta individuazione

dell’oggetto sociale è comunque importante da più punti di vista:

• consistendo in una attività economica, consente di distinguere la società

dalla comunione di godimento;

• consistendo in un’attività economica professionalmente esercitata consente

di affermare che quella della società, se effettivamente esercitata, è sempre

una attività di impresa;

• infine, permette, soprattutto a terzi, di individuare i limiti ai poteri degli

amministratori.

Appare poi importante sottolineare che in alcuni casi la legge esige in modo

espresso e tassativo l’esclusività dell’oggetto sociale: nel senso che predetermina

normativamente l’oggetto stesso e vieta che la società possa svolgere altre attività

(si pensi alle società di intermediazione mobiliare, attività di intermediazione

finanziaria). Ed è forse il caso di includere in questa categoria anche quelle società

per le quali, pur non essendo prescritta espressamente l’esclusività dell’oggetto

sociale, questa si desume dalla circostanza che la normazione speciale che le

disciplina individua con puntualità e precisione l’oggetto stesso (società esercenti

l’attività bancaria o assicurativa, le società fiduciarie).

Il conseguimento dello scopo istituzionale

Il quarto elemento rilevante per l’analisi dell’art. 2247 è quello causale. Il

conseguimento di un utile per distribuirlo ai soci, ovvero la

scopo lucrativo,

pratica della gestione di servizio e l’offerta ai soci di beni od occasioni di lavoro a 49

condizioni più vantaggiose di quelle che i soci incontrerebbero sul mercato, scopo

ovvero la istituzione di un’organizzazione comune per lo

mutualistico,

svolgimento o per la disciplina di fasi delle imprese dei soci, scopo consortile,

possono caratterizzare, ovviamente in via alternativa, il contratto di società del

quale costituiscono la causa e quindi elemento marcante ed essenziale.

Il contratto di società è inoltre: oneroso, consensuale, sinallagmatico, plurilaterale e con

in cui l’avvenimento che soddisfa l’interesse di tutti i contraenti

comunione di scopo

è unico e le prestazioni dei contraenti possono essere del più diverso valore e di

contenuto più vario possibile.

S

OCIETÀ DI PERSONE E SOCIETÀ DI CAPITALI

La prima importante distinzione all’interno della generale categoria delle società,

riguarda le – cui vanno ricondotte le le

società di persone società semplici, società in

e le – e le società di capitali

accomandita semplice società in nome collettivo

comprendenti le le e le

società per azioni, società in accomandita per azioni società a

È bene cominciare col sottolineare che le società di persone

responsabilità limitata.

sono organizzate in funzione dell’uomo–socio, il quale viene preso in

considerazione per le sue qualità personali o professionali, o ancora per la sua

situazione patrimoniale; le società di capitali sono invece organizzate in funzione

dei capitali conferiti dal socio, nel senso che in esse il socio non viene in

considerazione solo in quanto persona, ma anche in ragione della quota di capitale

sottoscritta, anche se la realtà del mondo societario insegna quanto sia importante

oggi, anche in questi tipi di società, conoscere non solo l’entità del conferimento,

ma anche chi conferisce. Sulla base di questa differenza possono indicarsi quali

principali caratteri distintivi:

• il diverso regime di responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali

(responsabilità illimitata e limitata);

• la diversa misura del potere del socio di incidere con la propria opera sulla

95

gestione della società ;

• mentre nelle società di capitali esiste una organizzazione interna, nella

società di persone non esiste una vera e propria organizzazione interna, perché

i poteri di gestione e deliberazione risiedono entrambi nei soci –

amministratori;

• 96

il diverso regime di circolazione delle partecipazioni sociali .

Infatti, mentre nelle società di persone il socio è naturale amministratore della società e ciò

95

avviene perché egli rischia nell’impresa anche il patrimonio personale, nelle società di capitali il

potere di amministrazione è svincolato dalla qualità di socio ed è esercitabile dal socio solo

indirettamente, nel senso che egli potrà contribuire, attraverso l’esercizio del diritto di voto, alla

scelta degli amministratori.

Mentre nelle società di capitali le regole che presiedono sia alla circolazione inter vivos dei beni

96

sia al trasferimento mortis causa non subiscono deroga alcuna, nel senso che i titoli documentali

della partecipazione sono liberamente trasferibili e si trasmettono agli eredi secondo le regole del

diritto successorio, nella società di persone, costituendo il trasferimento della quota una

modificazione dell’atto costitutivo, la regola generale dei contratti riprende vigore e viene

addirittura inserita una deroga al diritto successorio: ed infatti, il trasferimento della

partecipazione per atto tra vivi può avvenire solo con il consenso di tutti i soci, mentre per il

trasferimento a causa di morte, la regola è che, salvo patto contrario, la partecipazione non si

trasmette agli eredi, che hanno solo il diritto alla liquidazione della quota ( leggere art. 2284 ).

50 L E SOCIETÀ DI PERSONE

S OCIETÀ SEMPLICE

Secondo la comune opinione è nel sistema del codice,

semplice, la società che non

presenta elementi di identificazione ulteriori rispetto a quelli contenuti nella norma che

e cioè l’art. 2247. La caratteristica fondamentale

definisce la società come contratto,

della società semplice è data dal fatto che essa può avere per oggetto

esclusivamente l’esercizio di attività economiche lucrative non commerciali. La

sfera di applicazione delle società semplici si estende pertanto alle:

• l’ambito di applicazione di tale tipo di società per l’esercizio di

attività agricole:

attività agricola risulta marcatamente ridotto, ove si tenga conto, da un lato,

che, già prima della loro scomparsa, le due forme più importanti di contratti a

struttura associativa per l’esercizio dell’attività agricola erano, per espressa

previsione di legge, sottratti alla disciplina della società semplice e sottoposti o

agli usi o ad una apposita regolamentazione; e dall’altro che, non potendo la

società come tale avere ad oggetto il mero godimento di beni, ne risultano

escluse le fattispecie in pratica più ricorrenti, come quella dei condomini di un

fondo rustico che concedono in affitto i beni di cui sono proprietari. L’ipotesi

che più di frequente si verifica nella pratica è quella dei coeredi i quali

97

continuano l’esercizio dell’impresa agricola del loro dante causa ;

• sono regolate, in maniera abbastanza sommaria, dalla legge

società di revisione:

n. 1966 del 1939, la quale non detta una disciplina differenziata a seconda che

la società eserciti una vera e propria attività di revisione ovvero un’attività

fiduciaria. Solo nel 1975 il legislatore è tornato sull’argomento demandando

alle società di revisione il compito di sottoporre a controllo contabile e alla

certificazione del bilancio le società con azioni quotate in borsa, nonché le

società aventi particolari oggetti sociali. Ai sensi dell’art. 8 del decreto 136 del

1975, nell’Albo speciale delle società di revisione “possono essere iscritte le

società autorizzate ai sensi della legge 1966 del 1939 che rispondano a seguenti

requisiti: ( … ) per le società semplici devono osservarsi le modalità di

pubblicità previste nell’art. 2296 del codice civile”;

• oggi sono ammissibili grazie alla

attività professionali in forma associata:

recentissima legge Bersani che ha abolito la legge 1815 del 1939;

Per quanto riguarda le è stato rilevato che il

attività che venivano considerate civili,

genere delle imprese agrarie non si identifica integralmente con quello delle

imprese non commerciali: vi sono delle imprese che non sono agrarie, né

commerciali che una parte della dottrina ha voluto classificare civili e che possono

formare oggetto di società semplice (attività Deve

di vigilanza notturna).

aggiungersi che uno dei punti più controversi è quello che concerne le società di

mero godimento che nel linguaggio comune vengono definite società per

l’acquisto e l’amminis-trazione di immobili. Non mancano ulteriori ipotesi

discusse come possibili attività delle società semplici, sia pure non omogenee

Più sinteticamente, le limitazioni all’esercizio di una attività agricola riguardano:

97 • l’impossibilità di avere ad oggetto il mero godimento di beni;

• le comunioni tacite familiari sono regolate dagli usi e non da contratto di società;

• i contratti a struttura associativa per l’esercizio delle imprese agricole (mezzadria, colonia)

sono regolati da norme particolari. 51

rispetto alle precedenti: così il sostenere che oggetto della società semplice può

essere una piccola impresa sempre che non sia costituita secondo uno dei tipi

consentiti per l’esercizio in comune di una impresa commerciale ovvero includere

tra le possibili attività oggetto della società semplice quella artigianale significa

confondere i piani, dimenticando che piccola impresa non è l’equivalente di

attività non commerciale e che anche il piccolo imprenditore può svolgere

un’attività commerciale. Ne deriva che una simile attività – attività commerciale –

non può essere esercitata dalla società semplice, che è il tipo sociale proprio delle

attività non commerciali.

Costituzione della società semplice

La costituzione della società semplice è caratterizzata dalla massima semplicità

formale e sostanziale, essendosi il legislatore limitato a stabilire nell’art. 2251 che

“il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni

La forma scritta è indispensabile solo quando vengano conferiti dai soci

conferiti”.

in proprietà o in godimento ultranovennale beni immobili o altri diritti reali

immobiliari, discutendosi, peraltro, se a rivestire la forma scritta debba essere

l’intero contratto di società (il quale, mancando questa sarebbe totalmente

invalido), ovvero solo il negozio di conferimento, di maniera che la sanzione per

l’inosservanza della prescrizione formale colpirebbe il solo vincolo del

conferente 98 . La semplicità sostanziale e l’assenza di prescrizioni analitiche in

ordine al contenuto dell’atto costitutivo inducono ad affermare la sufficienza dei

requisiti generalmente stabiliti per ogni tipo di contratto (soggetti, oggetto e causa)

con le seguenti specificazioni:

• devono essere almeno due ed i problemi a questo proposito sono

i soggetti

essenzialmente:

se sia applicabile anche alla società semplice la norma dell’art. 2294

o che disciplina la partecipazione degli incapaci alle società in nome

99

collettivo ;

se possano divenire socie di società semplici, e in genere di società

o personali, altre società di capitali e di persone;

• deve presentare i requisiti richiesti dall’art. 1346 (possibilità,

l’oggetto

liceità, determinatezza e determinabilità);

• non presenta nessun problema particolare.

la causa

Completa l’elenco degli elementi essenziali il che è lo strumento di

fondo sociale,

attivazione dell’oggetto sociale. Proprio in sede di disciplina della società semplice

si trova la norma dell’art. 2253, il cui secondo comma stabilisce che “se i

conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in

parti eguali tra di loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale”.

Sempre che la partecipazione di quest’ultimo alla società non debba considerarsi essenziale,

98

comunicandosi in questo caso l’invalidità all’intero contratto.

Il dibattito si è svolto tra chi, ravvisando la ratio dell’art. 2294 nella esigenza di sottrarre

99

l’incapace ai rischi della responsabilità illimitata ritiene la norma applicabile anche all’incapace che

voglia diventare socio di una società semplice e chi, al contrario, esclude l’applicabilità di esse

all’imprenditore collettivo non commerciale che è la società semplice e quindi a chi voglia in questa

entrare come socio.

52

La pubblicità

All’art. 8 della legge n. 580 del 1993 si stabilisce che “sono iscritti in sezioni speciali

ed aggiunge, al quinto comma, che “l’isc-

del registro delle imprese le società semplici”

rizione nelle sezioni speciali ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia,

e tale disposizione è confermata nell’art. 7

oltre agli effetti previsti dalle leggi speciali”;

del d.p.r. del 1995 n. 581. Orbene, se è vero che nelle società personali la pubblicità

non incide sulla validità del contratto né sull’esistenza del soggetto e se è vero che

per la società semplice, atteso il tenore delle disposizioni ora richiamate, la

mancata iscrizione nel registro delle imprese non determina quella situazione di

irregolarità che invece provoca sia nelle società in nome collettivo che nelle società

in accomandita semplice, è anche vero che neanche si può continuare a ritenere

che le nuove disposizioni abbiano lasciato invariata la situazione precedente:

anche se la pubblicità notizia, pur costituendo un obbligo, ha una funzione

puramente informativa a differenza della pubblicità dichiarativa (rende

opponibile a terzi determinate situazioni), questo non significa che la pubblicità

che si attua mediante l’iscrizione nell’albo speciale del registro delle imprese non

possa costituire un mezzo di trasmissione di notizie, soprattutto quando è la legge

a disporre che queste debbano essere portate a conoscenza dei terzi. Ed infatti uno

dei problemi maggiori della società semplice è stato sempre quello di trovare gli

opportuni e più efficaci canali per consentire la veicolazione di tali informazioni. E

non c’è dubbio che tra i “mezzi idonei” richiamati dagli articoli 2266 e 2267, può

essere utilmente inclusa anche l’iscrizione nel registro delle imprese di tutte quelle

notizie che devono essere portate a conoscenza dei terzi: tanto più che, ex art. 19

del d.p.r. del 1995 n. 581, “gli amministratori della società semplice devono richiedere

l’iscrizione della modificazione del contratto sociale entro trenta giorni dalle

modificazioni”.

L’organizzazione interna e la gestione

La disciplina positiva contiene a tal riguardo due sole norme: gli articoli 2257 e

2258, che regolano i sistemi di amministrazione adottabili nelle società personali.

Non esistono organi sociali in senso proprio, ai quali, come accade nelle società di

capitali, sia istituzionalmente attribuita dalla legge una sfera di competenze, ma

esistono solo i soci ai quali la legge stessa attribuisce naturalmente il potere di

100

decidere amministrando . I modi di amministrare le società personali, previsti

dall’ordinamento sono due: l’amministrazione disgiuntiva e l’amministrazione

congiuntiva.

Questa conclusione viene contestata da una parte minoritaria della dottrina: e cioè sia da chi

100

postula una vera e propria scissione tra potere deliberativo e potere amministrativo e quindi

l’esistenza di una vera e propria assemblea di soci, sia da quegli autori, i quali, non sentendosela di

arrivare a questa conclusione, postulano la possibilità di una collegialità pattizia, nel senso che il

contratto potrebbe prevedere l’esistenza di un’assemblea e di un consiglio di amministrazione con

conseguente adozione del metodo maggioritario e dell’osservanza delle regole relative alla

convocazione dell’assemblea e all’ordine del giorno. Senza volere approfondire il discorso, basterà

osservare che, da un lato, non si rinvengono norme che suffraghino l’esistenza di

un’organizzazione interna articolata sulla falsariga di quella della società per azione e che, per

quanto più in particolare riguarda la collegialità pattizia, la tesi relativa è postulabile solo con

riguardo alle società costituite per atto scritto. In realtà, il legislatore ha fatto dei soci i naturali

amministratori della società anche per bilanciare la loro responsabilità illimitata nei confronti dei

terzi e ha dettato un’embrionale disciplina del funzionamento del sistema delineato. 53

Amministrazione disgiuntiva

È regolata dall’art. 2257, il quale consta di tre commi e dispone che “salvo diversa

pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascun socio disgiuntamente

dall’altro. – Se l’amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio

amministratore ha diritto ad opporsi all’operazione che una altro voglia compiere, prima

che sia compiuta. – La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a

Il concreto esercizio del potere di

ciascun socio negli utili, decide sull’opposizione”.

direzione spetta a ciascun socio, il quale è legittimato ad intraprendere da solo in

nome della società tutte le operazioni che ritenga utili all’interesse della società

senza necessità di informare preventivamente gli altri soci e di portarle a termine,

a meno che il compimento dell’operazione non sia paralizzato dall’esercizio del

diritto di Il terzo comma demanda alla maggioranza dei soci,

opposizione.

computata per quote di interessi, il potere di decidere sull’opposizione avanzata

dal socio, sempre che permanga l’attualità del conflitto, nel senso che una

eventuale rinuncia all’opposizione impedisce alla maggioranza di pronunciarsi e

consente la ripresa dell’operazione interrotta.

Amministrazione congiuntiva

È regolata dall’art. 2258, il quale consta anch’esso di tre commi e dispone che “se

l’amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di

tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. – Se è

convenuto che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il

consenso della maggioranza, questa si determina a norma di quest’ultimo comma

dell’art. precedente. – Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli

amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza

di evitare un danno alla società”. L’introduzione di tale sistema deve essere

espressamente convenuta all’atto della stipulazione del contratto con il consenso

di tutti i soci. Anche nell’amministrazione congiuntiva è possibile prevedere che le

decisioni vengano adottate non secondo la regola dell’unanimità, ma secondo la

regola pattizia della maggioranza, la quale viene anche in questo caso calcolata per

quote di interessi.

Gli schemi adottabili per l’amministrazione

Qualunque dei due modi di amministrare si scelga, due sono gli schemi che

all’interno di ciascuno di essi possono darsi:

• Quello in cui tutti i soci, disgiuntamente o congiuntamente, siano amministratori.

Per avere questo tipo di amministrazione o non dovrà stabilirsi alcunché nel

contratto sociale – nel caso dell’amministrazione disgiuntiva affidata a tutti i

soci – o si dovrà compiere nel contratto un’opzione secca a favore del sistema

di amministrazione congiuntiva;

• Quello in cui, invece, l’amministrazione sia affidata solo ad alcuni soci, avendovi

In questo caso, occorrerà indicare nel caso di

gli altri espressamente rinunciato.

amministrazione disgiuntiva, solo i nomi dei soci incaricati

dell’amministrazione e, in ipotesi di amministrazione congiuntiva, sia il

sistema di amministrazione scelto e sia i soci amministratori.

In alternativa a questi schemi, una parte della dottrina ritiene possibile, data

l’assenza di norme che espressamente lo vietino, l’affidamento dell’amminis-

trazione a non soci (amministratori In realtà, la soluzione positiva o

estranei).

negativa del problema è chiaramente influenzata dall’opinione che si ha in tema di

54

fonte del rapporto di amministrazione: per chi ritiene che la qualità di

amministratore non sia un connotato naturale della qualità di socio di società

personale e che la fonte del rapporto di amministrazione sia diversa da quella del

rapporto di società, essendo l’amministratore un mandatario, appare conseguente

sposare la soluzione dell’ammissibilità di amministratori estranei; così come è

naturale abbracciare la soluzione negativa per chi ritiene che il socio possa sì

rinunciare al suo diritto di amministrare, ma solo a favore di altri soci. Qualunque

soluzione si accetti devono essere mantenuti fermi alcuni punti: l’affidamento

dell’amministrazione ad estranei non fa venire meno la responsabilità illimitata

dei soci; una volta ammessi gli amministratori estranei, questi sono investiti del

potere di compiere, entro i limiti stabiliti dall’art. 2266, ogni operazione per la

società e i soci non potrebbero interferire né opporsi alle loro operazioni, se non

nella forma estrema della revoca.

Fonte del rapporto di amministrazione

Il rapporto di amministrazione non viene disciplinato allo stesso modo per tutti i

tipi di società, anche se, in primo luogo, identica è per l’investito la funzione

amministrativa e, in secondo luogo, chiara è la distinzione dell’amministrazione

dalla rappresentanza, attenendo l’amministrazione alla direzione degli affari

sociali nell’ambito della competenza risultante dalla legge o dal contratto e la

rappresentanza alla legittimazione sostanziale e processuale ad impegnare il nome

della società nei confronti dei terzi. Le fonti del rapporto di amministrazione

possono essere la e, quando a questa si deroghi, il ovvero

legge contratto sociale

ancora un In questi ultimi due casi è necessario il consenso unanime

atto separato.

di tutti i soci. In assenza di norma esplicita che contempli il caso, viene risolto

negativamente il problema dell’ammissibilità o meno della nomina di un

che prenda il posto dell’amministratore revocato dalla

amministratore giudiziario

stessa autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 2259 ovvero nelle ipotesi di discordia

tra i soci. La legge stabilisce all’art. 2260 che “i diritti e gli obblighi degli

amministratori sono regolati dalle norme sul mandato”.

I diritti

Fatto salvo il diritto di amministrare sancito all’art. 2257, l’unica questione resta

quella del diritto al compenso: ad una sostanziale concordia di opinioni esistenti

nella giurisprudenza, la quale ritiene che, in mancanza di regole contrattuali sulla

ripartizione degli utili, al socio amministratore spetta un compenso, in forza della

presunzione di onerosità del mandato contenuta nell’art. 1709, fa riscontro una

variegazione di orientamenti della dottrina divisa tra:

• chi nega il diritto dell’amministratore al compenso in mancanza di espressa

pattuizione in tal senso;

• chi fa dipendere la soluzione della questione da quella data al problema

della natura del rapporto di amministrazione 101

;

nel senso che, ove si ritenga che l’amministratore presti la sua opera in forza dello stesso

101

rapporto sociale, la negazione del suo diritto al compenso appare la più naturale, mentre soluzione

opposta dovrebbe adottarsi nel caso in cui rapporto di società e rapporto di amministrazione siano

considerati distinti, trovando il secondo fonte in un mandato presunto oneroso. 55

Gli obblighi

L’articolo 2260 comma due stabilisce che “gli amministratori sono solidalmente

responsabili verso la società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e

Altri obblighi sono:

dal contratto sociale”.

• fornire il rendiconto ai soci non amministratori in forza dell’art. 2261;

• fornire ai soci non amministratori notizia dello svolgimento degli affari

sociali e di consentire la consultazione dei documenti relativi all’amminis-

trazione, sempre ai soci non amministratori;

• ottemperare agli obblighi di iscrizione della società nell’Albo speciale del

registro delle imprese;

• tenere le scritture contabili imposte dalle dichiarazione di legge.

I poteri

L’art. 2266 comma primo, dispone che “la società acquista diritti e assume obbligazioni

per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei

L’art. 2266 sta a significare che nei rapporti esterni, pur non avendo la

medesimi”.

personalità giuridica, la società semplice, e in generale tutte le società di persone,

si presentano come un gruppo unitario, portatore di una propria volontà e titolare

di un proprio patrimonio, capace come tale di acquistare diritti, di assumere

obblighi e di stare in giudizio. Da questa norma si ricavano i punti di riferimento

sulla base dei quali i terzi possono determinare il loro orientamento e la loro

condotta verso la società:

• la distinzione tra rappresentanza sostanziale e processuale;

• la possibilità di indicare quali tra i soggetti amministratori abbiano la

rappresentanza;

• l’individuazione dell’oggetto sociale come limite ai poteri degli

amministratori;

• la possibilità di determinare il contenuto dei poteri rappresentativi come

risulta dall’espressione di esordio (“in mancanza di diversa disposizione

del contratto”) dell’art. 2266, comma secondo.

In relazione a questo ultimo punto, appare opportuno distinguere le ipotesi

possibili:

• (se il contratto nulla

con riguardo ai soggetti investiti del potere rappresentativo

dispone in ordine alla rappresentanza, questa spetta a ciascun socio

amministratore; se il contratto contiene disposizioni esplicite in ordine alla

rappresentanza, l’unico problema aperto riguarda la possibilità di attribuire

la rappresentanza ad estranei);

• (in mancanza di diversa

con riguardo ai contenuti della rappresentanza

pattuizione il rappresentante può compiere tutti gli atti che rientrano

nell’oggetto sociale; se il contratto detta delle limitazioni queste non sono

opponibili se non sono state portate a conoscenza di terzi con mezzi idonei).

Per vincolare quindi la società, l’amministratore – rappresentante deve spendere

necessariamente il nome della società e deve aver compiuto un atto, lecito o illecito

che sia, che rientri nell’oggetto sociale. In linea di massima i principi esposti per la

rappresentanza negoziale, valgono anche per la rappresentanza e

processuale;

prima di tutto il principio per cui se nel contratto sociale esistono specifiche

disposizioni in ordine alla rappresentanza negoziale, queste, e non la disposizione

dell’art. 2266, si estendono alla rappresentanza processuale.

56

La responsabilità degli amministratori e controllo degli altri soci

L’art. 2260 dispone che “gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la

società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale.

Tuttavia, la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa”.

I principi che da questa norma si ricavano sono tre:

• la responsabilità degli amministratori si atteggia nei confronti della società e

non dei singoli soci;

• la solidarietà fra gli amministratori opera oltre che in regime di

amministrazione congiuntiva, come sarebbe naturale, anche in regime di

amministrazione disgiuntiva;

• ciascun amministratore può esimersi da responsabilità dimostrando di essere

immune da colpa.

La responsabilità si estende anche agli amministratori di fatto: a quegli

amministratori che hanno in realtà svolto le relative funzioni. Problemi sorgono, in

conseguenza del silenzio dell’art. 2260, sul modo in cui far valere la responsabilità.

Si può dire che:

• la legittimazione ad esperire l’azione spetta alla società o al curatore

fallimentare e non ai singoli soci;

• l’azione tende ad ottenere la reintegrazione del patrimonio sociale

depauperato dal comportamento illegittimo degli amministratori attraverso

la condanna di questi ultimi al risarcimento del danno.

L’art. 2261 attribuisce ai soci che non partecipano all’amministrazione ed in

coerenza con la circostanza che anche i soci non amministratori continuano a

rispondere delle obbligazioni sociali, una serie di poteri di controllo sull’amminis-

trazione della società, e precisamente:

• il diritto di ottenere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari

sociali;

• il diritto di consultare i documenti relativi all’amministrazione;

• il diritto a ricevere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società

sono stati compiuti ovvero, se la durata della società è ultrannale, al termine di

ogni anno.

Estinzione del rapporto di amministrazione

Se si eccettua l’ipotesi della revoca (2259), l’estinzione del rapporto di

amministrazione non è regolata in modo organico, analogamente a quanto

avviene per la nomina. I casi di cessazione del rapporto di amministrazione sono:

• Questa è una soluzione

L’esclusione del socio amministratore dalla società.

obbligata e coerente solo per chi ritiene la qualità di socio presupposto

naturale e indispensabile per l’esercizio delle funzioni amministrative; per chi

considera il rapporto sociale distinto da quello amministrativo, l’esclusione del

socio amministratore, se motivata da ragioni che riguardano il solo rapporto

sociale, potrebbe consentire al socio escluso il mantenimento della carica di

amministratore: sempre, ovviamente, che si ammettano gli amministratori

estranei.

• È l’unica ipotesi di cessazione espressamente regolata dalla legge,

La revoca.

e precisamente dall’art. 2259, il quale stabilisce che “la revoca

dell’amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una

giusta causa. – L’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le 57

norme sul mandato. – La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta

.

102

giudizialmente da ciascun socio”

La qualità di socio

Della qualità di socio, intorno alla cui natura sempre vivace è stato il dibattito

soprattutto dottrinale, si assumerà l’accezione più lata possibile, e cioè come la

posizione di membro della società, produttiva di una serie di interessi, variamente tutelati

L’acquisto della qualità di

dall’ordinamento giuridico nei confronti della società stessa.

socio può avvenire:

• per effetto dell’adesione originaria al contratto di società;

• 103

per effetto dell’acquisto di una quota di partecipazione ;

inter vivos

• per effetto della successione sempre che esista una clausola di

mortis causa,

continuazione della società con gli eredi del socio defunto ovvero l’ac-

coglimento da parte degli eredi medesimi della proposta di subentrare in

società in luogo del loro rivolta dai soci superstiti.

de cuius

La soluzione dei problemi relativi all’ammissibilità della costituzione di usufrutto

e pegno sulle quote sociali è strettamente legata alla soluzione del problema del

trasferimento: evolutosi il pensiero di autori e giudici verso l’ammissibilità del

trasferimento, analogo atteggiamento si è avuto in ordine ai diritti reali minori;

ovviamente, anche in tal caso, l’ammissibilità della loro costituzione è subordinata

al consenso di tutti gli altri soci. Resta in ogni caso aperto il problema relativo alla

spettanza dei diritti afferenti alla quota. E se è scontata la permanenza in capo al

socio della qualità di socio nonché la possibilità dell’usufruttuario e del creditore

L’interpretazione plausibile della norma, la quale può essere suddivisa idealmente in due parti –

102 (primi due commi) e –

revoca ad opera della collettività dei soci revoca da parte dell’autorità giudiziaria

consente queste deduzioni:

• per quanto attiene alla essa è possibile solo nei

revoca da parte della collettività dei soci,

confronti degli amministratori che siano stati nominati con il contratto sociale o con atto

separato, e non pure nei confronti di quegli amministratori che ripetono il loro potere

unicamente dalla legge; mentre deve registrarsi il permanente divario di opinioni sul

perché del diverso trattamento tra amministratore nominato con il contratto sociale,

revocabile solo se ricorra giusta causa, e amministratore nominato con atto separato,

revocabile secondo le norme sul mandato, deve aggiungersi che per il secondo il rinvio

ricorrente è all’art. 1726, onde la necessità del consenso unanime dei soci, così come questo

è indispensabile per la nomina;

• più impegnativi i problemi sollevati dalla si ripropone anche in questo

revoca giudiziaria:

caso il problema relativo all’ambito di applicazione di questo istituto all’amministratore

che non ripeta la propria nomina dal contratto sociale o da un atto separato ed eserciti la

sua funzione in forza dell’art. 2257 e, in secondo luogo, si dibatte sul concetto di giusta

causa. Questa consiste in ogni evento, anche non imputabile all’amministratore, che renda

impossibile il naturale svolgimento del rapporto di gestione. Da un punto di vista

procedimentale, occorre sottolineare che la revoca giudiziale per giusta causa può essere

domandata da ciascun socio solo ove l’azione sia stata deliberata dai soci; che i richiedenti

devono fornire la prova della sussistenza della giusta causa e che il giudizio instaura tra i

soggetti richiedenti e il destinatario della domanda di revoca, senza instaurazione di un

litisconsorzio necessario.

Anche se il principio ispiratore della materia è quello della non libera trasferibilità della quota, la

103

pratica insegna che la quota viene considerata cedibile, ma l’efficacia della cessione è subordinata

al consenso di tutti gli altri soci, e tale consenso può essere non solo tacito, ma prestato anche dopo

che sia intervenuto tra le parti il contratto di cessione. Così come sono ammissibili clausole

contrattuali in deroga con le quali si sancisca il principio della libera trasferibilità o la sufficienza

del consenso della maggioranza.

58

pignoratizio di opporre il loro diritto oltre che nei confronti del proprietario della

quota anche nei confronti della società, è possibile dividere le altre situazioni

soggettive in tre categorie:

• quelle il cui esercizio spetta sicuramente al socio, nelle quali va incluso il

diritto di recesso;

• quelle il cui esercizio spetta sicuramente all’usufruttuario o al creditore

pignoratizio, nelle quali vanno inclusi il diritto agli utili, il diritto di voto, il

diritto di amministrare;

• quelli che possono essere esercitati e dal socio e dall’usufruttuario, in cui si

fanno rientrare i diritti di controllo spettanti ai soci non amministratori e il

diritto alla quota di liquidazione.

Per quanto concerne gli obblighi, ed in particolare quelli del conferimento, si

adottano soluzioni differenti per il pegno e l’usufrutto: nel primo caso, esso grava

sul socio e nel secondo sull’usufruttuario. A quali misure cautelari la quota sia

assoggettabile è problema che trae origine dalla norma contenuta nell’art. 2270 a

tenore del quale “il creditore particolare del socio, finché dura la società può compiere

Vi rientrano: il

atti conservativi sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione”.

sequestro conservativo, l’espropriazione e il pignoramento nelle forme del

pignoramento presso terzi.

Gli obblighi del socio vanno distinti in due categorie:

• quelli sanciti con sicurezza da una norma e che pertanto non possono essere

posti in discussione (come l’obbligo del conferimento);

• quelli creati dalla dottrina e per ciò opinabili.

All’obbligo del passaggio dei beni nel patrimonio della società, è connessa

l’impossibilità per il socio stesso “di servirsi delle cose appartenenti al patrimonio

come stabilisce l’art. 2256. Per quanto

sociale per fini estranei a quelli della società”,

concerne gli obblighi non sanciti da norme di legge, un posto di riguardo merita

l’obbligo da ricollegarsi ai profili soggettivi dell’esercizio in

di collaborazione,

comune di una attività economica.

Accanto al diritto di amministrare il socio è titolare di altre situazioni giuridiche

attive che possono essere distinte in due grandi categorie:

• quelle amministrative o sociali o di amministrazione in senso lato, che

possono essere così individuate:

il diritto di esprimere il proprio parere e il diritto di opporsi,

o il diritto di chiedere giudizialmente la revoca del socio o dei soci

o amministratori quando ricorra una giusta causa,

il diritto di recesso,

o il diritto di opporsi alla propria esclusione,

o i diritti di controllo;

o

• quelle di carattere patrimoniale o economico che spettano indistintamente a

tutti i soci, amministratori o no, e sono:

il diritto agli utili,

o il diritto alla liquidazione della quota,

o il diritto alla quota di liquidazione (all’estinzione della società).

o 59

Gli utili

Appartenendo la società semplice al novero delle società lucrative, centrale

importanza assumono le regole relative al conseguimento e soprattutto alla

destinazione degli utili. Premesso che per utile deve intendersi quello derivante

dall’attività economica esercitata dalla società e che solo i guadagni effettivamente

così realizzati possono essere destinati alla ripartizione periodica ai soci, occorre

dire che alla materia in discorso sono dedicate quattro norme: gli art. 2262 – 2265.

Tra le quattro, preminente rilievo assume l’art. 2262, perché stabilisce il diritto del

socio di società personale alla divisione periodica degli utili. Se il socio ha diritto

alla ripartizione periodica integrale degli utili prodotti in esercizio è giocoforza

postulare la necessità che ogni “deviazione” da questo schema richieda il consenso

singolo del titolare del diritto e quindi di ogni socio. Si potrà dire che, a tal

proposito, non sono in alcun modo ammissibili perché nulli, sia patti che

stabiliscono devoluzioni dell’utile contrastanti con la causa del contratto sociale sia

patti, diretti o indiretti, con i quali uno o più soci vengono esclusi da ogni

partecipazione agli utili o alle perdite (c.d. art. 2265). Né

divieto del patto leonino,

potranno ritenersi ammissibili rinunce preliminari del socio a percepire utili,

quand’anche per destinarli ad altri scopi previamente individuati: il socio potrà

solo rinunciare ad esigere il dividendo spettantegli dopo che sia stato approvato il

rendiconto. Gli art. 2263 e 2264 riguardano più da vicino i criteri per determinare

la partecipazione dei soci ad utili e perdite e da esse si ricavano le regole e i

principi seguenti:

• come regola generale il principio per cui la disciplina legale ha carattere

suppletivo, in quanto l’applicazione di tale norma è condizionata all’assenza di

pattuizioni contrattuali in tema di ripartizione degli utili e delle perdite;

• come principio legale inderogabile, sancito all’art.

il divieto del patto leonino

2265;

• come principio suppletivo, quello per cui solo quando manchino

pattuizioni contrattuali, intervengono le presunzioni poste dall’art. 2263, e

cioè: se il valore dei conferimenti è determinato nel contratto, vige il

o principio della proporzionalità, nel senso che le parti spettanti ai soci

nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai

conferimenti;

se manca ogni determinazione contrattuale del valore dei

o conferimenti, scatta il principio di eguaglianza;

presunzione di eguaglianza tra partecipazione ai guadagni e

o partecipazione alle perdite, ove il contratto determini solo la parte di

ciascuno nei guadagni;

• come regola in deroga al principio espresso sotto il precedente punto, che la

determinazione della parte di ciascun socio nei guadagni e nelle perdite

può essere rimessa ad un terzo, la cui decisione può essere impugnata ai

sensi dell’art. 1349, salvo che dal socio il quale abbia volontariamente

eseguito la decisione stessa (art. 2264).

Regola a parte è quella contenuta nell’art. 2263 comma due, che, in mancanza di

determinazione contrattuale delle parti, affida alla decisione del giudice secondo

equità la determinazione della parte di utili spettante al socio che ha conferito la

60

propria opera. E ciò costituisce occasione propizia per trattare della discussa

figura del socio d’opera. La norma non risolve affatto il problema che la figura del

socio d’opera ha suscitato, sempre in bilico tra la posizione di lavoratore

subordinato che trova nella prestazione della sua opera la fonte del su

sostentamento e la posizione di prestatore autonomo di lavoro in quanto

cointeressato alle sorti dell’impresa. È questa incertezza che si riflette nelle

posizioni della dottrina che si è occupata dei criteri che il giudice deve seguire,

dividendosi tra chi ritiene che occorre estendere al socio d’opera i principi propri

del lavoro subordinato prestato nella società rappresenti l’unica fonte di

sostentamento, e chi pensa che il giudice non possa ispirarsi, neppure in via

indicativa, alle retribuzioni stabilite dai contratti collettivi ma debba ricorrere ai

compensi correnti per i lavoratori autonomi. E forse sembra più giusto

l’orientamento di chi tenta una mediazione tra le due posizioni, indicando

parametri di valutazione endogeni. In ogni caso, qualunque delle soluzioni si

accolga, appare opportuno avvertire che in tanto il giudice potrà applicare la

norma in esame, solo in quanto il valore del conferimento del socio d’opera non

sia determinato e lo siano invece quelli dei soci capitalisti.

I rapporti della società con i terzi

La problematica relativa ai rapporti della società con i terzi può essere analizzata

sotto i due punti di vista della rappresentanza e della responsabilità per le

obbligazioni sociali.

Problematica relativa alla rappresentanza

L’ipotesi in esame riguarda i soggetti che hanno il potere di spendere il nome della

società e quindi di impegnarla nei confronti di terzi. Si tratta solo di ricordare la

norma dell’art. 2266, la quale dispone che “la società acquista diritti e assume le

obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella

persona dei medesimi. – In mancanza di diversa disposizione del contratto, la

rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che

rientrano nell’oggetto sociale. – Le modificazioni e l’estinzione dei poteri di rappresentanza

Efficacemente si è scritto che questa disposizione pone

sono regolate dall’art. 1396”.

le condizioni in presenza delle quali un diritto acquistato da un socio o

un’obbligazione da questo assunta può essere qualificato come diritto o come

obbligazione sociale, e quindi come diritto destinato a far parte del patrimonio

sociale. La condizione posta è che il diritto sia stato acquistato e l’obbligazione sia

stata assunta da un socio che abbia la rappresentanza della società. Le situazioni

che sulla base della norma possono in concreto verificarsi con stretto riguardo alla

persona dell’investito sono le seguenti:

• questa spetterà

se il contratto sociale nulla dispone in ordine alla rappresentanza,

a ciascun socio amministratore;

• si

quando il contratto contiene disposizioni esplicite in ordine alla rappresentanza,

tratterà di valutarne l’ammissibilità soprattutto con riguardo alla persona

dell’investito.

Le situazioni che, sempre in relazione all’art. 2266, possono verificarsi in concreto

con riguardo al contenuto e all’estinzione dei poteri di rappresentanza:

• la rappresentanza si estende al compimento di tutti

se il contratto nulla dice,

gli atti che rientrano nell’oggetto sociale; 61

• se, invece, del contenuto si tratterà di

il contratto detta disposizioni limitatrici

stabilirne l’ammissibilità.

Circa l’opponibilità delle modificazioni o dell’estinzione dei poteri

rappresentativi, il problema si pone solo nel caso in cui il contratto detti norme in

ordine al potere rappresentativo: le limitazioni originarie, saranno sempre

opponibili ai terzi, anche se questi non le conoscessero, ed incomberà perciò sui

terzi medesimi l’onere di accertare il potere e il contenuto dei poteri di colui che

agisce in nome della società; per le modificazioni o l’estinzione vige un diverso

principio: incomberà sulla società l’onere di portare a conoscenza dei terzi questi

eventi con i mezzi idonei o di provare che i terzi le conoscessero, pena

l’inopponibilità degli eventi stessi.

Problematica relativa alle obbligazioni sociali

Questa ipotesi coinvolge indirettamente anche il discorso sui rapporti con i

creditori sociali e i creditori particolari del socio. L’art. 2267 costituisce la norma

centrale, disponendo che “i creditori della società possono far valere i loro diritti sul

patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e

illimitatamente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto

I creditori sociali possono far valere le loro pretese innanzi

contrario, gli altri soci”.

tutto sul patrimonio sociale, che è destinato principalmente se non esclusivamente

alla soddisfazione delle loro pretese, con esclusione di ogni pretesa dei creditori

particolari dei soci, i quali, oltre a poter far valere i loro diritti sugli utili spettanti

al socio e a poter compiere atti conservativi sulla quota che al socio medesimo

spetterà nella liquidazione, possono chiedere la liquidazione della quota dei loro

debitori, solo a condizione che gli altri beni di costoro siano insufficienti a

soddisfare le obbligazioni. Gli stessi creditori sociali possono rivolgersi per la

soddisfazione dei loro crediti anche nei confronti dei soci, i quali rispondono

illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali (art. 2267). Per la verità,

la legge opera una distinzione tra soci che hanno agito in nome e per conto della

società, soci e gli soci, disponendo per i primi la inderogabilità della

agenti, altri

responsabilità illimitata e solidale e per i secondi la derogabilità di tale

disposizione. La responsabilità del socio per le obbligazioni sociali è sussidiaria. Il

creditore sociale ben può aggredire il patrimonio del socio senza aver

preventivamente esperito alcuna azione contro il patrimonio sociale, ma il socio

può paralizzare tale azione, dimostrando che esistono beni sociali sui quali il

creditore può agevolmente soddisfarsi. Due cose sono indiscutibili:

• il patrimonio sociale costituisce la garanzia esclusiva per i creditori sociali e

non subisce, se non limitatissimamente, il concorso dei creditori particolari

dei soci;

• in nessun caso può restare esclusa la responsabilità personale di tutti i soci.

L’art. 2270 detta, a tutela dei creditori particolari, tre regole, concedendogli le

seguenti possibilità:

• questa regola è coerente

far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore:

con il principio secondo cui, data l’autonomia patrimoniale della società, il

socio non ha diritto alcuno sui beni della società, ma solo sugli utili

realizzati e sulla quota di liquidazione all’atto della cessazione del rapporto

e dello scioglimento della società. Far valere i suoi diritti sugli utili significa

compiere atti ed ma non equivale a dire che il creditore

conservativi esecutivi,

62 possa in qualche modo influire sulla distribuzione e più precisamente sulla

quantificazione degli utili da distribuire;

• compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione;

• ottenere la liquidazione della quota del suo debitore “se gli altri beni di questi sono

insufficienti a soddisfare i suoi crediti”.

A salvaguardia del patrimonio sociale, stanno, perciò, nella società semplice, due

importanti regole:

• nel richiedere la liquidazione della quota, ha l’onere di

il creditore particolare,

provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi

crediti ed essendo tale disposizione eccezionale, fin quando vi è capienza

nel patrimonio personale del socio, la liquidazione della quota non può

essere chiesta;

• non potrà agire direttamente sui beni della società, ma

il creditore personale

potrà ottenere una somma di denaro corrispondente al valore della quota.

Modificazioni soggettive del contratto di società

Per tali si intendono le modificazioni del contratto che riguardano le persone dei

soci. La manifestazione più significativa di tali modificazioni è, accanto al

trasferimento della quota sociale, lo scioglimento del rapporto sociale

limitatamente ad un socio. È opportuno ricordare che il socio può rimanere tale

fino all’estinzione della società, ma può cessare di essere tale anche prima di tale

momento, oltre che per la anche per cause dipendenti dalla sua volontà

morte,

(recesso) o dipendenti dalla volontà della società (esclusione) ovvero ancora

indipendenti e dall’una e dall’altra (esclusione di diritto).

Morte

La disciplina di questo evento contiene una deroga al regime ordinario delle

successioni gli eredi, infatti, non subentrano di diritto nel rapporto

mortis causa:

sociale, atteso che l’art. 2284 pone, come regola ordinaria, l’intrasmissibilità mortis

della posizione di socio, disponendo che in caso di morte di uno dei soci,

causa

salvo contraria disposizione del contratto sociale, gli eredi hanno solo diritto a

ricevere la liquidazione della quota del loro dante causa. Dalla morte del socio

possono derivare le seguenti conseguenze:

• se nulla prevede il contratto sociale le strade alternativamente percorribili

sono tre:

la liquidazione della quota agli eredi del defunto;

o scioglimento della società con deliberazione adottata da tutti i soci;

o invito degli eredi ad entrare nella società, subentrando nella stessa

o posizione del socio defunto;

• in relazione alla possibilità che il contratto preveda patti in deroga alla

disciplina legale, si sono ipotizzati vari tipi di clausole limitative del potere

di scelta. Le clausole che hanno interessato maggiormente la dottrina e la

giurisprudenza sono quelle che prevedono la continuazione della società

con gli eredi del socio defunto, che sogliono raggrupparsi in tre categorie

distinte: le che obbligano i soci a

clausole di continuazione facoltativa,

continuare la società con gli eredi, i quali hanno, a loro volta, il diritto ma

non l’obbligo di aderire al contratto sociale; le clausole di continuazione

con le quali si prevede l’obbligo degli eredi di entrare in società;

obbligatoria, 63

le in forza delle quali il chiamato

clausole di continuazione automatica,

all’eredità consegue, per il solo fatto dell’accettazione dell’eredità, la qualità

di socio.

Recesso

Il recesso è una dichiarazione unilaterale di volontà, con la quale il socio dichiara di voler

Regolato dall’art. 2285, tre

sciogliere il rapporto contrattuale che lo lega alla società.

sono i casi in cui esso può essere esercitato:

• quando la società è stata contratta a tempo indeterminato ovvero è stata

commisurata alla vita di uno dei soci;

• quando sussiste una giusta causa;

• nei casi previsti dal contratto sociale.

Nei primi casi si parla di mentre nell’ultimo caso si parla di

recesso legale, recesso

Può considerarsi una ipotesi di anche il recesso per

convenzionale. recesso legale

giusta causa, in ordine al quale il punto di riferimento privilegiato deve

considerarsi la giurisprudenza, che ha individuato due criteri generali per poter

ritenere giustificato il recesso, e cioè quando esso costituisca la reazione ad un

illegittimo comportamento degli altri soci ovvero quando si ricolleghi all’altrui

violazione di obblighi contrattuali e di doveri di fedeltà. Occorre infine ricordare

che il recesso non è né limitabile né rinunciabile e deve essere esercitato

personalmente dal socio o dal suo legale rappresentante.

La dichiarazione di recesso non è assoggettata a particolari forme. Essa può essere

espressa ovvero tacita e, nel primo caso, può essere scritta o orale. In ordine

all’efficacia, l’art. 2285 stabilisce che “nei casi previsti nel primo comma, il recesso deve

Per poter opporre

essere comunicato agli altri soci con un preavviso di almeno tre mesi”.

la dichiarazione di recesso agli altri soci, occorre provare che il mezzo scelto per

“comunicare” abbia raggiunto lo scopo di far conoscere a costoro la dichiarazione

di recesso e per poterlo opporre a terzi, occorre portarlo a loro conoscenza con

mezzi idonei.

Esclusione

L’esclusione è vista come una sorta di risoluzione parziale del contratto di società

che produce i suoi effetti immediatamente nei confronti delle persone dei soci. In

linea di principio, i casi di esclusione trovano la loro fonte nella legge, laddove la

possibilità di prevedere, nel contratto, ipotesi aggiuntive rispetto a quelle legali è

circondata da riserve e da limiti. L’esclusione può essere o

facoltativa di diritto.

che avviene per deliberazione della maggioranza

L’esclusione detta facoltativa,

dei soci o nella società di due soci in seguito a pronuncia del tribunale, si chiama

così proprio perché l’adottare il provvedimento è una facoltà e non un obbligo.

Essa è regolata all’art. 2286 il quale prevede vari casi:

• il primo motivo è costituito dalle gravi inadempienze delle obbligazioni che

derivano al socio dalla legge o dal contratto sociale;

• il secondo motivo riguarda la persona del socio, nel senso che questo può

essere escluso ove sia colpito da provvedimento di interdizione, legale o

giudiziale, e di inabilitazione;

Una terza categoria di cause (art. 2286 commi due e tre) comprende cause che si

riconnettono alla impossibilità sopravvenuta della prestazione e precisamente:

• la sopravvenuta inidoneità del socio a svolgere l’opera conferita;

64 • il perimento della cosa conferita in godimento dovuto a cause non

imputabili agli amministratori;

• il perimento della cosa conferita in proprietà se questo è avvenuto prima

che la proprietà sia acquistata dalla società.

Un quesito particolare si pone per il socio amministratore: se cioè escluderlo dalla

società rilevi o no il tipo di violazione commessa e se la violazione debba

riguardare il socio in quanto tale o l’amministratore in quanto tale. L’orientamento

prevalente è nel senso che il tipo di violazione non rilevi.

Il riguarda la sola esclusione facoltativa e si snoda

procedimento di esclusione

attraverso le seguenti fasi:

• Occorre non computare nel numero

Deliberazione della maggioranza dei soci.

di questi il socio da escludere. È sufficiente il consenso della maggioranza

anche senza una deliberazione in senso tecnico.

• Comunicazione al socio escluso.

L’esclusione ha effetto decorsi trenta giorni dalla comunicazione e da tale

momento il socio perde tale qualità e decorrono altresì i sei mesi per la

liquidazione della quota da parte della società. A norma dell’art. 2287 entro trenta

giorni dalla data della comunicazione “il socio escluso può fare opposizione al

La legittimazione attiva spetta al

tribunale, il quale può sospendere l’esecuzione”.

socio escluso e quella passiva è radicata in capo alla società. La legge prevede che

il provvedimento possa essere sospeso con conseguente inefficacia di esso fino al

momento della pronuncia della sentenza esecutiva che rigetta l’opposizione. Dalla

comunicazione del provvedimento di esclusione decorre il termine per proporre

opposizione dinanzi al tribunale, che può sospendere l’esecuzione; così come da

tale momento decorre il termine di sei mesi per la liquidazione della quota da

parte della società. si caratterizza rispetto all’esclusione facoltativa perché

L’esclusione di diritto

consegue quasi automaticamente al verificarsi del fatto che la legge indica come

generatore, indipendentemente da ogni valutazione discrezionale degli altri soci.

A norma dell’art. 2288 è escluso di diritto il socio che si sia dichiarato fallito e il

socio nei cui confronti il creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della

quota.

La liquidazione della quota al socio cessato

Dall’art. 2289 che regola la materia vanno separatamente esaminati i due primi

commi che riguardano le questioni più importanti. Al primo comma si legge: “nei

casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi

hanno diritto soltanto ad una somma di denaro, che rappresenti il valore della quota”.

Dall’avverbio “soltanto”, si desume che il socio uscente non può pretendere la

restituzione dei beni che egli abbia eventualmente conferito in natura. Al secondo

comma si legge: “la liquidazione della quota è fatta in base alla situazione patrimoniale

nel senso che il socio sopporta

della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento”,

le conseguenze delle operazioni in corso al momento dello scioglimento del

vincolo. Il quarto comma stabilisce che la quota deve essere liquidata entro sei

mesi dal giorno in cui si è verificato lo scioglimento del rapporto, con la

conseguenza che la mancata liquidazione entro tale termine comporta

l’applicazione del principio della rivalutazione del debito della società nei

confronti del socio cessato. L’articolo in esame non precisa se l’obbligo della 65

liquidazione della quota gravi sulla società o sui soci, e se è vero che il problema

resta dibattuto è anche vero che la maturazione e la sempre migliore delineazione

del concetto di soggettività e la stessa esigenza di chiarezza e coerenza fra

premesse concettuali e decisioni concrete fanno chiaramente pendere la bilancia a

favore della tesi che considera la società obbligata a liquidare.

La responsabilità del socio cessato

L’art. 2290 stabilisce che “nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un

socio, questi o i suoi eredi sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al

giorno in cui si verifica lo scioglimento. – Lo scioglimento deve essere portato a conoscenza

dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, non è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa

ignorato”.

La durata della società e la proroga tacita

La fissazione di un termine di durata della società non è, nella società semplice,

indispensabile. Nell’ipotesi in cui il contratto sociale contenga tale elemento, nulla

esclude che prima della scadenza i soci possano fissare un altro termine di durata,

prorogando la società. la disciplina prevede anche una proroga

espressamente tacita,

la quale si ha “quando, decorso il tempo per cui fu contratta, i soci continuano a

compiere le operazioni sociali” ( art. 2273 ).

S

OCIETÀ IN NOME COLLETTIVO

La disciplina della società in nome collettivo è contenuta negli articoli da 2291 a

2312. La società in nome collettivo può essere definita come la società in cui tutti i

senza che il

soci rispondono illimitatamente e solidalmente delle obbligazioni sociali,

patto contrario abbia effetto nei confronti dei terzi. Caratteristiche peculiari di tale

tipo di società sono la possibilità di essere utilizzata per l’esercizio di ogni specie

di attività e la responsabilità illimitata e solidale dei soci. L’art. 2291 induce a un

triplice ordine di considerazioni:

• la norma assolve, innanzi tutto, ad una funzione di identificazione del tipo,

anche se la responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali è

elemento necessario ma non sufficiente. Ne consegue che una specifica ed

espressa dichiarazione di voler adottare il tipo della società in nome

collettivo occorrerà soltanto se l’oggetto sociale consista nell’esercizio di

un’attività non commerciale, data la possibile confusione con il tipo della

società semplice;

• l’ambito di applicazione di tale norma va al di là dell’attualità del vincolo

sociale, nel senso che in forza dell’art. 2269 “chi entra a far parte di una società

già costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori

, e in forza dell’art. 2290, i soci uscenti o i

all’acquisto della qualità di socio”

loro eredi rispondono verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno

in cui si verifica lo scioglimento;

• il secondo comma sancendo l’inefficacia assoluta nei confronti dei terzi dei

patti limitativi della responsabilità sanziona una prima, non trascurabile

differenza di disciplina rispetto al regolamento dell’omologa materia nella

società semplice.

Le principali differenze della società in nome collettivo con la società semplice

sono:

66 • la presenza, nella disciplina delle società in nome collettivo, di una norma

che indica il contenuto dell’atto costitutivo, e cioè l’art. 2295;

• l’inesistenza di limiti relativi all’oggetto sociale, che può, nella società in

nome collettivo, consistere nell’esercizio di qualunque tipo di attività lecita

(commerciale, agricola, professionale);

• l’inefficacia esterna dei patti limitativi della responsabilità dei singoli soci;

• un più accentuato livello di autonomia patrimoniale, e quindi una

regolamentazione parzialmente diversa dei rapporti della società con i terzi;

• l’esistenza di un regime di pubblicità abbastanza articolato;

• l’esistenza di una serie di norme in tema di capitale sociale, che mancano

nella società semplice.

L’atto costitutivo

A differenza di quanto avviene per la società semplice, la legge disciplina in modo

compiuto l’atto costitutivo e le indicazioni che devono esservi contenute. La libertà

della forma resta la regola anche per la costituzione della società in nome

collettivo e l’atto scritto è richiesto solo a fini dell’iscrizione nel registro delle

imprese e, perciò, solo ai fini della regolarità della società, tant’è che come esiste la

così esiste anche la In caso di

società semplice di fatto società in nome collettivo di fatto.

costituzione della società per atto scritto, non è indispensabile la contestuale

presenza di tutti i requisiti indicati nei numeri da 1 a 9 dell’art. 2295, dovendosi

distinguere dal contenuto del contratto sociale essenziale per l’esistenza della

società quel contenuto che serve solo ai fini dell’iscrizione nel registro delle

imprese.

I soggetti partecipanti

Il numero uno dell’art. 2295 prescrive che l’atto costitutivo deve indicare “il

cognome e il nome, il luogo di nascita, il domicilio e la cittadinanza dei soci”.

L’essenzialità dell’elemento è dal momento che non esisterebbe un

in re ipsa,

contratto che non contenesse l’indicazione delle parti contraenti. I problemi che la

norma suscita riguardano la partecipazione degli incapaci e la partecipazione di

soggetti diversi dalle persone fisiche. Con riferimento al primo di essi, la disciplina

contiene una norma, l’art. 2294, a tenore della quale “la partecipazione di un incapace

alle società in nome collettivo è subordinata in ogni caso all’osservanza delle disposizioni

Queste norme dispongono che il minore,

degli art. 320, 371, 397, 424 e 425”.

l’interdetto e l’inabilitato, per continuare l’esercizio di una impresa commerciale

devono ricevere l’autorizzazione del tribunale e che il minore emancipato può

esercitare un’impresa commerciale senza l’assistenza del curatore se è autorizzato

dal tribunale previo parere del giudice tutelare e sentito il curatore.

Per ciò che riguarda l’amministrazione basta tenere presente la trattazione

effettuata per le società di persone e quindi, ai sensi dell’art. 2295, nell’atto

costitutivo devono essere indicati i soci che hanno l’amministrazione e la

rappresentanza della società. Deve aggiungersi che per gli amministratori di

società in nome collettivo è prescritto l’obbligo di tenuta dei libri e delle scritture

contabili prescritti dall’art. 2214. 67

La ragione sociale

Il n. 2 dell’art. 2295 indica quale elemento da includere nell’atto costitutivo la

autonomamente disciplinata nell’art. 2292, proprio per rimarcare

ragione sociale,

che anche la società in nome collettivo deve esercitare la sua attività adottando un

nome. Definibile come la ditta sotto il quale agiscono le società in nome collettivo e

le società in accomandita semplice, la ragione sociale assolve, in primo luogo, ad

una funzione di identificazione del soggetto. L’art. 2292 fissa due regole: il primo

comma, quando prescrive che accanto al nome dei soci venga indicato il rapporto

sociale, sembra confermare il principio di verità, già vigente per la formazione

della ditta dell’imprenditore individuale; il secondo comma, disponendo che “la

società può conservare nella ragione sociale il nome del socio receduto o defunto, se il socio

(ragione sociale derivata). Occorre

receduto o gli eredi del socio defunto vi consentono”

ancora precisare tre punti: l’inosservanza della prescrizione contenuta nell’art.

2292 determina l’irregolarità della ragione sociale, che può dar luogo anche al

rifiuto di iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese; la ragione

sociale è liberamente trasferibile; alla ragione sociale si applica il principio di

novità, grazie al rinvio diretto all’art. 2564 disposto dall’art. 2567.

La sede della società e l’oggetto sociale

Per sede della società si intende sul piano formale, quella risultante dall’atto

costitutivo e dallo statuto e nella quale – almeno di norma – si trovano stabilmente

gli organi che hanno la rappresentanza dell’ente e la capacità di obbligarlo.

L’indicazione della sede è importante al fine di:

• stabilire il giudice territorialmente competente per le controversie

giudiziarie che interessano la società;

• l’individuazione del registro delle imprese in cui la società deve essere

iscritta;

• l’applicazione della disciplina fallimentare.

Può darsi il caso che la sede legale non coincida con la sede reale, che è quella

dove c’è il centro effettivo di direzione e di svolgimento dell’attività sociale, dove

risiedono gli amministratori e coloro che hanno il potere di rappresentare la

società, dove è convocata l’assemblea sociale. Quando non vi è corrispondenza tra

la sede legale e sede effettiva, giurisprudenza e dottrina, quasi unanimemente,

propendono per la prevalenza della seconda sulla prima, con la precisazione che

nel caso di società collettiva regolare, non potendosi vanificare del tutto gli effetti

della pubblicità, la società non potrà opporre ai terzi la mancata coincidenza della

sede dichiarata con quella effettiva. Alla sede è dedicata una norma

secondaria

(2299), la quale si limita a stabilire prescrizioni formali relative all’obbligo di

iscrizione di tale sede presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo in cui

essa è istituita. Per aversi sede secondaria occorrono:

• un rapporto di dipendenza economica ed organizzativa con la sede

principale;

• uno stabile apprestamento di mezzi destinati allo svolgimento dell’attività

sociale ed un rappresentante stabile della società;

• un autonomo ambito di affari, sulla base del quale viene determinata la

legittimazione sostanziale e processuale di colui che è ad essa preposto.

Per quanto riguarda questo punto basterà rivedere quanto scritto a proposito della

società semplice.

68

Conferimenti, capitale sociale e distribuzione degli utili

Il n. 6 dell’art. 2295 prescrive che l’atto costitutivo indichi i “conferimenti dei soci, il

Per la società in nome collettivo

valore ad essi attribuito e il modo di valutazione”.

appare più opportuno parlare di capitale sociale dal momento che la legge

esplicitamente vi allude in due norme, gli art. 2303 e 2306, pur non menzionandolo

espressamente tra gli elementi da includere nell’atto costitutivo. Ripetuto che il

capitale sociale rappresenta il valore in denaro dei conferimenti dei soci, quale

risulta dalle valutazioni compiute nel contratto sociale, si dovrà aggiungere che

questo è il concetto di capitale nominale fissato da una cifra contrattuale.

Questione aperta è se nel capitale sociale possano essere compresi anche i

conferimenti d’opera, che, come si è scritto, da una parte della dottrina vengono

considerati conferimenti non di capitale in quanto suscettibili di valutazione in

denaro. Il patrimonio sociale rappresenta, invece, il complesso dei rapporti

giuridici facenti capo all’impren-ditore. Le funzioni attribuite al capitale sociale

sono quattro:

• strumento di attivazione dell’oggetto sociale;

• strumento di rivelazione della situazione patrimoniale della società;

• strumento di misura della partecipazione del socio;

• strumento di garanzia per i creditori sociali.

Anche per la società in nome collettivo è importante porre in evidenza la necessità

di un confronto costante tra capitale sociale e patrimonio sociale per capire se la

situazione patrimoniale della società si evolva in senso positivo o in senso

negativo. Anche nella società in nome collettivo si deve sottolineare l’esigenza che

la determinazione convenzionale non si risolva in danno dei soci dei terzi. Ed alla

soddisfazione di tale esigenza che complessivamente può considerarsi nella

formula della integrità del capitale sociale come moderatore legale e contabile

della vita della società, sono preordinati gli art. 2303 e 2306, rispettivamente

dedicati alla perdita e alla riduzione del capitale. La prima di queste norme, dopo

aver sancito al primo comma che possono essere distribuiti solo gli utili realmente

conseguiti, dispone al secondo comma che “se si verifica una perdita di capitale

sociale non si può fare luogo a ripartizione degli utili fino a che il capitale non sia

A norma dell’art. 2306, la delibera di

reintegrato o ridotto in misura corrispondente”.

riduzione del capitale sociale può essere attuata:

• quando nessun creditore sociale abbia fatto opposizione;

• quando le opposizioni eventualmente proposte siano state successivamente

ritirate;

• quando il tribunale, su richiesta della società, abbia autorizzato l’esecuzione

della delibera, previa prestazione di garanzia idonea;

• quando i creditori sociali siano stati soddisfatti, dal momento che solo ad

essi è inopponibile l’esecuzione della delibera.

La prescrizione contenuta nell’art. 2295, n. 7 impone che nell’atto costitutivo siano

indicate le prestazioni dei soci d’opera. è colui che si sia impegnato

Socio d’opera

a conferire la propria attività e il risultato di questa. Scontata la negazione

dell’assimilazione della prestazione del socio d’opera a quella del lavoratore

subordinato. L’indicazione dei soci d’opera è importante: in primo luogo, non

essendo ontologicamente possibile valutare in termini monetari, a differenza di

quanto avviene per la maggior parte delle altre specie di conferimento, l’apporto 69

di chi conferisce il proprio lavoro, il legislatore si è preoccupato di richiedere

innanzi tutto che venga consacrato contrattualmente l’obbligo del conferimento

della propria opera e, in secondo luogo, che sia precisato nel contratto in che cosa

l’apporto medesimo si concreti.

Per la ciò che concerne la occorre analizzare l’art. 2295,

distribuzione degli utili

secondo cui nell’atto costitutivo devono essere indicate le norme secondo le quali

gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite.

Se è vero che, con riguardo agli utili, v’è assoluta identità di dettato fra le norme

disciplinanti questa materia, non altrettanto può dirsi con riguardo alle perdite: in

altri termini, identica la norma sugli utili, manca nella disciplina delle società di

capitali ogni disposizione relativa alle perdite di contenuto analogo a quello della

norma in commento.

La durata della società

Il n. 9 dell’art. 2295 impone che nell’atto costitutivo sia indicata la durata della

società, in tal modo avvicinando la disciplina della società in nome collettivo a

quella delle società di capitali e delle società cooperative. L’apparentamento con la

società di capitali è neutralizzato dalla presenza di una norma come l’art. 2307,

che, consentendo una proroga rende ammissibile una società in nome

tacita,

collettivo di durata indeterminata e quindi, da un punto di vista sostanziale,

avvicina la società in nome collettivo alla società semplice. Occorre un accenno alla

proroga della durata della società. la proroga può essere:

• qualora i soci, di comune accordo, decidano di fissare, prima della

espressa,

scadenza del termine originario, un nuovo termine di durata;

• allorché secondo il disposto dell’art. 2273, “decorso il tempo

tacita,

per cui fui contratta, i soci continuano a compiere le operazioni sociali”.

Il regime della pubblicità

La disciplina della pubblicità della società in nome collettivo è contenuta

principalmente in due norme:

• che fa obbligo agli amministratori (e al notaio se la stipulazione è

l’art. 2296,

avvenuta per atto pubblico) di depositare l’atto costitutivo, nel termine di

trenta giorni, per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese nella

cui circoscrizione è stabilita la sede sociale;

• che impone agli amministratori di richiedere, sempre entro

l’art. 2300,

trenta giorni, l’iscrizione delle modificazioni dell’atto costitutivo e degli

altri affari relativi alla società, dei quali è obbligatoria l’iscrizione.

Tre sono i punti da sottolineare:

• la società in nome collettivo è soggetta all’onere dell’iscrizione nel registro

delle imprese, indipendentemente dal fatto che l’attività sia o no esercitata ad

impresa e dal fatto che l’attività stessa sia o no di natura commerciale;

• l’iscrizione della società in nome collettivo nel registro delle imprese:

l’inosservanza di essa determina, da un lato, una situazione di irregolarità e,

dall’altro, una parziale modificazione della disciplina dettata per le società

collettive regolari;

• presupposto indefettibile per l’iscrizione è il deposito presso l’Ufficio del

registro della scrittura privata autenticata ovvero della copia autenticata

dell’atto pubblico.

70

La società in nome collettivo irregolare

È irregolare quella società in nome collettivo per la quale non siano state osservate

le prescrizioni relative agli adempimenti pubblicitari contenute nell’art. 2296: in

una parola, quella società in nome collettivo che non sia stata iscritta nel registro

delle imprese. Dal momento che la volontà di agire come soci può derivare da

accordi verbali o da manifestazioni tacite, si avrà in quest’ultimo caso la società

irregolare di fatto. Dalla norma di cui all’art. 2297 possono ricavarsi tre principi:

• la disciplina dei rapporti interni tra i soci è la medesima dettata per la

società collettiva regolare, della quale si applicheranno tutte le norme ad

eccezione di quelle che presuppongano o implichino adempimenti

pubblicitari;

• soluzione opposta il legislatore ha adottato per i rapporti tra società e terzi

creditori e contraenti, cui si attaglia la omologa disciplina della società

semplice, la quale prescinde da un sistema di pubblicità legale o meglio è

sottoposta ad un diverso regime di pubblicità;

• la regola in base alla quale ai rapporti società in nome collettivo irregolare –

terzi, si applicano le norme regolanti l’omologa materia nell’ambito della

società semplice subisce due importanti eccezioni:

resta ferma ai sensi del primo comma dell’art. 2297 la responsabilità

o illimitata e solidale dei soci nei confronti dei terzi per le obbligazioni

sociali;

si presume che la rappresentanza sociale spetti a tutti i soci che

o agiscono per la società, e non si applicherà quindi l’art. 2266 comma

due.

L’irregolarità può anche essere nel senso che una società

sopravvenuta,

originariamente regolare divenga poi irregolare per aver continuato l’attività dopo

la cancellazione dal registro delle imprese. Di converso, una società irregolare può

sanare la sua posizione attraverso la la quale si attua con

regolarizzazione,

l’iscrizione della società nel registro delle imprese a norma dell’art. 2296 e ha

effetto ex nunc provocando la sostituzione della disciplina della società irregolare

con quella collettiva regolare.

Rapporti della società e dei soci con i terzi

Il tema dei rapporti della società con i terzi coinvolge essenzialmente due

sottotemi:

• quello della rappresentanza della società e quello della responsabilità per le

obbligazioni sociali;

• in misura meno intensa i rapporti tra soci e loro creditori personali.

Rappresentanza della società

La norma dell’art. 2298 pur avendo una sua centralità, non ha una sua compiuta

autonomia, nel senso che, al fine di delineare integralmente il sistema della

rappresentanza nella società in nome collettivo, occorre necessariamente

richiamare i primi due commi dell’art. 2266, e cioè:

• nei rapporti esterni, pur non avendo la personalità giuridica, le società di

persone e quella in nome collettivo in particolare si presentano come un

gruppo unitario, portatore di una propria volontà e titolare di un proprio 71

patrimonio, capace come tale di assumere obbligazioni, acquistare diritti e

di stare in giudizio;

• il limite ai poteri degli amministratori è costituito dall’oggetto sociale, come

si ricava dall’espressione di esordio dell’art. 2298;

• è possibile determinare il contenuto dei poteri di rappresentanza (art. 2298);

• per essere opponibili ai terzi le limitazioni devono essere iscritte nel registro

delle imprese o, in mancanza, occorre provare che i terzi ne hanno avuto

conoscenza;

• gli amministratori–rappresentanti devono, entro quindici giorni dalla

nomina, depositare presso l’ufficio del registro delle imprese le loro firme

autografe.

La responsabilità per le obbligazioni sociali

L’art. 2304 difende il patrimonio personale dei soci, stabilendo che “i creditori

sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai

La norma non si applica

singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale”.

alle società in nome collettivo irregolari e a quelle di fatto, mentre ne è discussa

l’applicabilità nel caso di fallimento della società.

I creditori particolari del socio

La materia è regolata dall’art. 2305, il quale costituisce una prosecuzione dell’art.

2270, regolante la posizione del socio di società semplice nei confronti del proprio

creditore particolare. Mentre il creditore particolare del socio di società semplice

potrà chiedere sempre la liquidazione della quota del socio suo debitore (qualora

gli altri beni di quest’ultimo siano insufficienti a soddisfare i suoi crediti), tale

potere è negato al creditore particolare del socio di collettiva, tranne che nelle

ipotesi di accoglimento dell’opposizione giudiziale alla proroga espressa da lui

stesso esperita e di proroga tacita. La norma di cui all’art. 2305 è infine

complementare anche all’art. 2304, nel senso che, unitamente a quest’ultimo,

integra il fondamento normativo dell’autonomia patrimoniale della società in

nome collettivo.

S

OCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

La società in accomandita semplice è caratterizzata dalla esistenza di due categorie

di soci:

• i soci i quali sono responsabili illimitatamente e solidalmente

accomandatari,

per le obbligazioni sociali ed hanno correlativamente il potere di

amministrare la società;

• e i soci i quali sono responsabili nei limiti della quota

accomandanti,

conferita e sono correlativamente esclusi dall’amministrazione della società,

pur avendo poteri di controllo sulla gestione.

La disciplina consta di due gruppi di norme:

• norme dettate in sede materiale, le quali sono contenute negli art. 2313 –

2324;

• norme regolanti la società in nome collettivo, espressamente richiamate

dall’art. 2315, a condizione che siano compatibili con la disciplina materiale.

Occorre ricordare:

72 • che anche per la costituzione della società in accomandita semplice non è

imposta alcuna forma determinata, essendo la forma scritta funzionale

unicamente all’iscrizione nel registro delle imprese;

• che l’atto costitutivo deve contenere gli elementi indicati nell’art. 2295 con

due aggiunte: la ripartizione dei soci nelle due categorie di accomandanti e

accomandatari e la distinta indicazione dei conferimenti degli uni e degli

altri.

La società in accomandita semplice va distinta dall’associazione in partecipazione:

mentre nella società in accomandita semplice il conferimento del socio accomandante

confluisce in un fondo sociale comune ed autonomo rispetto ai patrimoni personali,

nell’associazione in partecipazione l’apporto dell’associato passa in proprietà

Tale figura si distingue inoltre

dell’associante che, per ciò, diventa debitore del primo.

dalla società in accomandita per azioni, nella quale le partecipazioni sono

rappresentate necessariamente da azioni.

La disciplina

L’art. 2318 testualmente dispone che “i soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi

L’art. 2314 è norma imposta dall’esistenza

dei soci della società in nome collettivo”.

delle due categorie di soci. Esso dispone, da un lato, che la ragione sociale deve

contenere, accanto all’indicazione del rapporto sociale, il nome di almeno uno dei

soci accomandatari e legittima, dall’altro, la ragione sociale derivata.

La nomina e la revoca degli amministratori

La materia è regolata essenzialmente da tre norme contenute negli art. 2318 – 2320:

il secondo comma dell’art. 2318 stabilisce che “l’amministrazione della società può

e, di converso, l’art. 2320 che esordisce

essere conferita soltanto ai soci accomandatari”

stabilendo che “i soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né

trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per i

Ne conseguono queste regole:

singoli affari”.

• se nulla dispone l’atto costitutivo, il potere di amministrazione spetta

disgiuntamente a ciascun socio accomandatario secondo le regole fissate nel

primo comma dell’art. 2257;

• se l’amministratore viene nominato con atto separato, la decisione, oltre a

dover ricevere il consenso di tutti i soci accomandatari, deve avere

l’approvazione della maggioranza dei soci accomandanti (analogamente

deve avvenire per la revoca dell’amministratore così nominato);

• i soci accomandanti non possono essere amministratori.

I divieti a carico degli accomandanti

Esistono due tipi di divieti che la legge pone in capo agli accomandanti:

• il primo è contenuto nell’art. 2314 comma due, il quale commina

all’accomandante che abbia consentito di far comparire il proprio nome

nella ragione sociale la perdita della responsabilità limitata nei confronti dei

terzi;

• agli accomandanti è, altresì, fatto divieto di amministrare.

Ed in questo caso all’accomandante che contravviene e compie anche un sol atto di

amministrazione non è solo comminata la perdita della responsabilità limitata: a 73

sottolineare la maggiore gravità della violazione, è prevista anche la possibilità

dell’esclusione della società a norma dell’art. 2286.

I problemi che il divieto di immistione fa sorgere sono essenzialmente due:

• il primo concerne l’opponibilità degli atti compiuti dall’accomandante ingeritosi

In ordine a questo problema va detto che la società e

nell’amministrazione.

per essa i soci accomandatari non saranno vincolati, salvo ratifica o

accettazione, dagli atti posti in essere dall’accomandante ingeritosi e non

risponderanno quindi delle obbligazioni sorte in conseguenza di tali atti. La

legge prevede una limitata facoltà di deroga, ove l’accomandante abbia

ricevuto procura speciale relativa al compimento di singoli affari.

• il secondo problema riguarda in questo caso

l’atteggiarsi della responsabilità:

si discute se l’accomandante ingeritosi divenga responsabile solo nei

confronti dei terzi ovvero se debba sopportare anche nei rapporti interni

una quota delle perdite subite dalla società.

I poteri dell’accomandante

Per ciò che concerne i poteri l’art. 2320 consente agli accomandanti di “prestare la

Nel caso che vengano a mancare

loro opera sotto la direzione degli amministratori”.

tutti gli accomandatari, l’art. 2323 concede agli accomandanti il potere di nominare

per il semestre di grazia un amministratore per il compimento degli atti

provvisorio

di ordinaria amministrazione. Gli accomandanti hanno altresì il diritto di “avere

comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite e di controllarne

Con riguardo ai poteri

l’esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della società”.

aventi la loro fonte nell’atto costitutivo, oltre ad un possibile allargamento

generale di essi, vanno segnalati quello di dare autorizzazione e pareri per

determinate operazioni e quello di compiere atti di ispezione e sorveglianza (art.

2320).

Trasferimento della quota

La quota dell’accomandante è trasferibile sia che nel primo

inter vivos mortis causa:

caso, è fatta salva la diversa disposizione dell’atto costitutivo ed in ogni caso

l’efficacia della cessione verso la società è subordinata all’approvazione da parte

della maggioranza dei soci della cessione stessa, mentre nel secondo caso la

deroga al regime normale dell’art. 2284 è prevista nel primo comma della norma

appena citata, statuente che “la quota di partecipazione del socio accomandante è

trasmissibile per causa di morte”.

Problematiche residue relative all’accomandante

Sono problemi riguardanti l’applicazione all’accomandante di alcune norme

dettate per il socio di società in nome collettivo, ed in particolare:

• dell’art. 2288 che prevede l’esclusione di diritto del socio fallito;

• dell’art. 2294, che subordina la partecipazione di incapaci legali, inabilitati e

emancipati alle disposizioni dettate in materia per l’imprenditore

individuale. La tesi della non applicabilità della norma viene giustificata

con la circostanza che, essendo la responsabilità dell’accomandante limitata

al conferimento, non ricorre l’esigenza di proteggere l’accomandante dalle

rovinose conseguenze cui la responsabilità illimitata può portare.

74 • l’art. 2301 non si ritiene applicabile all’accomandante. Tale articolo vieta al

socio di collettiva di esercitare un’attività concorrente con quella della

società e di partecipare come socio illimitatamente responsabile a quella di

altra società.

La società in accomandita semplice non registrata

Occorre ricordare che l’iscrizione della società in accomandita semplice ha

efficacia dichiarativa e la sua mancata iscrizione determina la irregolarità di essa.

La disciplina dell’accomandita semplice irregolare è contenuta nell’art. 2217, il

quale fissa due regole:

• rinvia per i rapporti tra società e terzi alle disposizioni contenute nell’art.

2297, che è la norma che disciplina la collettiva irregolare;

• esclude dalla responsabilità illimitata nei confronti dei terzi i soci

accomandanti, “salvo che abbiano partecipato alle operazioni sociali”.

Dalla combinazione delle due regole deriva che appare identica alla responsabilità

illimitata dei soci di collettiva irregolare la sola responsabilità dei soci

accomandatari, proprio perché resta ferma, ad onta della mancata registrazione, la

limitazione di responsabilità dei soci accomandanti per le obbligazioni sociali. Alle

società in accomandita semplice irregolare si applica la residua disciplina della

società in accomandita semplice regolare ad eccezione delle norme che

presuppongano adempimenti pubblicitari.

L E SOCIETÀ DI CAPITALI

L A SOCIETÀ PER AZIONI

La società per azioni rappresenta il principale tipo di società di capitali e, allo

stesso tempo, la forma più importante di società predisposta per le imprese di

grandi dimensioni, che richiedono l’apporto di ingenti capitali e importano

l’assunzione di notevoli rischi. Carattere fondamentale della società per azioni è il

vincolo tra società e socio che risulta e Sotto il profilo

impersonale anonimo.

giuridico la S.p.A. può essere definita come la persona giuridica che esercita attività

economica con il patrimonio conferito dai soci e con gli utili eventualmente accumulati e

nella quale le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

Caratteri della S.p.A.

Ai sensi dell’art. 2325, “nella società per azioni, per le obbligazioni sociali, risponde

soltanto la società con il suo patrimonio. – Le quote di partecipazione dei soci sono

In considerazione, anche, dell’art. 2327, le prerogative della

rappresentate da azioni”.

S.p.A. risultano essere:

• pertanto i creditori

la limitazione della responsabilità dei soci al conferimento,

sociali dovranno rivolgersi alla società, senza poter esperire azioni

individuali nei confronti dei singoli soci

104 ;

Un discorso a parte merita la c.d. Qualora, per qualsiasi motivo,

104 società con unico azionista.

tutte le azioni si concentrino nelle mani di una sola persona, l’art. 2362 – al fine di evitare che con la

costituzione di una S.p.A. una persona singola possa limitare la propria responsabilità

patrimoniale in danno dei creditori – ha sancito la responsabilità illimitata dell’unico azionista per le

(anche se

obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni risultino essere appartenute a lui soltanto

fittiziamente intestate ad altri). 75

• il fatto che le quote di partecipazione siano rappresentate da azioni, ovvero

frazioni di uguale misura in cui è diviso il capitale sociale;

• il fatto che il capitale sociale non possa essere inferiore a L. 200.000.000.

Le fonti normative della S.p.A.

La società per azioni è regolata dal codice civile e da numerosi provvedimenti

normativi emanati negli anni successivi. Questi ultimi si sono resi necessari per

sopperire alle notevoli limitazioni del nostro codice dovute al suo carattere

unitario e indifferenziato che mal si concilia alle realtà spesso diversissime delle

S.p.A.

Le nuove norme, in particolare per le società quotate, non solo hanno rafforzato i

diritti del piccolo azionista all’interno dell’ordinamento societario, ma hanno

anche integrato tale tutela con misure che riguardano più specificamente il campo

del diritto dei mercati mobiliari.

Occorre ricordare:

• il che ha modificato le disposizioni originarie in materia di

D.P.R. 1127/69

invalidità dell’atto costitutivo, di poteri degli amministratori e di pubblicità

degli atti sociali;

• la e i tre con i quali:

L. 216/74 DDPR 136,137,138/75

si è affidato alla Consob il compito di controllare l’operato delle

o società quotate;

sono state create le azioni di risparmio;

o si è cercato di dare più evidenza ai collegamenti che possono

o determinarsi fra società (partecipazioni incrociate, società collegate

ecc.);

• la (c.d. Legge Pandolfi) che ha apportato alcune modifiche

L. 904/77

riguardanti il capitale sociale e la disciplina del collegio sindacale;

• la che ha eliminato le c.d. clausole di mero gradimento;

L. 281/85

• il che ha introdotto una normativa di tutela del capitale

D.P.R. 30/86

sociale;

• il sulle fusioni e le scissioni;

D.Lgs. 22/91

• il sul bilancio d’esercizio e i gruppi di società;

D.Lgs. 127/91

• il sul collegio sindacale e la società di revisione contabile;

D.Lgs. 88/92

• la sulle OPV, OPS e OPA;

L. 149/92

La costituzione della S.p.A.

La società per azioni si costituisce per che può essere stipulato

atto pubblico

simultaneamente, cioè immediatamente, ovvero in più fasi con il procedimento di

pubblica sottoscrizione (art. 2333). Esso deve indicare:

• il cognome ed il nome dei soci, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la

cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni

Il riferimento ai promotori riguarda la società

sottoscritte da ognuno di essi.

costituita per pubblica sottoscrizione.

• La società ha

la denominazione, la sede della società e le eventuali sedi secondarie.

un nome che deve essere dichiarato con l’integrazione del tipo;

indispensabile è l’individuazione della sede, la principale, cioè, la legale e le

eventuali sedi secondarie.

76 • Si distingue tra oggetto sociale (ad es. la

l’oggetto sociale. principale

costruzione di automobili) e quello nel quale sono indicate le

secondario

operazioni strumentali al primo.

• La sottoscrizione segna il

l’ammontare del capitale sottoscritto e versato.

momento nel quale il socio si obbliga a conferire. Il capitale sociale si

distingue in capitale sottoscritto e versato; il capitale minimo è attualmente

200 milioni di lire.

• il valore nominale e il numero delle azioni e se queste sono nominative o al

Il primo è espresso dal risultato della divisione tra l’ammontare

portatore.

del capitale e il numero delle azioni.

• il valore dei crediti e dei beni conferiti in natura.

• La previsione può

le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti.

riguardare, tra l’altro, sia la misura dell’utile che si intende dividere, nel

rispetto della destinazione a riserva sia la destinazione da imprimergli per

finalità, comunque, compatibili con l’interesse della società, ma non a

beneficio dei soci.

• la partecipazione agli utili eventualmente accordata ai promotori o ai soci fondatori.

• indicando tra questi quali hanno

il numero degli amministratori e i loro poteri,

Necessaria l’individuazione dei soggetti cui è affidata la

la rappresentanza.

gestione, innanzitutto, in considerazione del fatto che nell’atto costitutivo

devono essere indicati i primi amministratori (art. 2383); per la rilevanza,

poi, del potere di rappresentanza legale che identifica chi agisce per la

società.

• Anche con riguardo ai sindaci, i

il numero dei componenti il collegio sindacale.

primi devono essere nominati nell’atto costitutivo ( art. 2400 ); il numero è

ricompreso tra un minimo di tre ed un massimo di cinque, da prescegliere

anche tra i soci.

• la durata della società.

• l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a

indicazione che parrebbe finalizzata a consentire ai soci

carico della società.

costituenti tendenziale consapevolezza sui costi che saranno sopportati per

quella ragione.

Atto costitutivo e statuto

Il collegamento tra l’atto costitutivo e lo statuto ripropone la rilevanza delle regole

sul funzionamento della società, e dunque quelle della sua organizzazione; la

relativa disciplina dovrebbe trovare previsione nello che dello statuto è

statuto

parte integrante. Lo statuto non è, tuttavia, indispensabile come l’atto costitutivo; i

principi sul funzionamento della società sono già fissati, con prevalente

imperatività della normativa di legge. In concreto viene redatto per

personalizzare, nei limiti del possibile, il funzionamento dell’organizzazione al

servizio di specifiche esigenze (operatività dell’organo amministrativo, modifica

dei deliberativi delle assemblee, limiti alla circolazione delle azioni).

quorum

Anche lo statuto ha natura contrattuale e viene redatto nella forma dell’atto

pubblico. L’esaurimento della fase contrattuale già suscita l’interesse

dell’ordinamento: il procedimento di costituzione è stato avviato e si dovrebbe

concludere con la nascita della società. Devono ricorrere puntuali condizioni, in 77

mancanza delle quali il procedimento di costituzione si arresta. L’art. 2329 esige

che:

• sia sottoscritto per intero il capitale sociale;

• siano versati presso un istituto di credito almeno i tre decimi dei

105

conferimenti in denaro ;

• sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste dalle

leggi speciali per la costituzione della società.

Nel periodo tra la stipulazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione, la società non è

nata e per le obbligazioni che sono state assunte nel suo nome, rispondono

illimitatamente e solidalmente, verso i terzi, coloro che hanno agito. A costituzione

avvenuta la società si fa carico delle spese sopportate e delle obbligazioni assunte,

se necessarie per avviare e completare il relativo procedimento. La stessa società,

tuttavia, potrebbe decidere di far proprie anche quelle non necessarie, al pari delle

obbligazioni contratte per altre ragioni. Il procedimento di costituzione si sviluppa

poi, con il deposito dell’atto costitutivo presso il registro delle imprese, entro

trenta giorni dalla stipulazione, per iniziativa del notaio ovvero di coloro che sono

designati quali amministratori. Opportuno è sottolineare che, qualora notaio ed

amministratori (proprio in questo ordine) non provvedano, ciascun socio può

effettuare il deposito a spese della società o far condannare gli amministratori ad

eseguirlo. Una volta eseguito il deposito dell’atto costitutivo, il tribunale è posto

nella condizione di omologarlo. Deve, dunque, accertare se l’accordo dei soci è

conforme con le regole dell’ordinamento e se si siano avverate le condizioni fissate

dall’art. 2329. L’autorità giudiziaria non entra nel merito dell’atto per stabilire se

l’iniziativa è adeguata o meno; effettua un controllo di legalità teso ad accertare la coerenza

delle pattuizioni con il modello normativo prestabilito dalla legge e più puntualmente se la

Non si

struttura organizzativa del nuovo soggetto sia idonea ad operare legalmente.

tratta, pertanto, di un controllo che investe la validità dell’atto, dal momento che

questo, ancorché essenziale, non è la sola componente del procedimento.

L’omologa può, essere negata per ragioni di validità se si riscontra ad esempio, che

una clausola è nulla ovvero annullabile. Il procedimento di omologazione si

svolge in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero. Se il tribunale la

concede il relativo provvedimento è adottato nella forma del decreto come

nell’eventualità di rifiuto; è reclamabile davanti alla Corte di Appello nei trenta

giorni successivi alla comunicazione. Esaurita questa fase, si procede all’iscrizione

dell’atto costitutivo nel registro delle imprese che determina l’acquisto della

personalità giuridica. L’articolato sviluppo del procedimento di costituzione

consiglia di non condividere l’opinione secondo cui, anteriormente all’iscrizione,

l’atto costitutivo determinerebbe la nascita della società per azioni irregolare.

La costituzione della società per pubblica sottoscrizione

La costituzione per pubblica sottoscrizione è disciplinata dall’art. 2333 ed ha come

fasi essenziali:

• la predisposizione, da parte dei promotori, di un che indichi

programma

l’oggetto e il capitale sociale e le principali disposizioni dell’atto costitutivo;

Tale versamento non costituisce un requisito dell’atto costitutivo in quanto il contratto di società

105

non è ma Inoltre l’obbligo di versamento non può precedere la sottoscrizione delle

reale consensuale.

quote di capitale da parte degli stipulanti l’atto costitutivo, perché deriva proprio da quella

sottoscrizione.

78 • le delle azioni da parte degli interessati che devono

progressive sottoscrizioni

risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Raccolte le

sottoscrizioni, i promotori assegnano, ai sottoscrittori, un termine non

superiore ad un mese per effettuare il versamento decorso inutilmente il

quale possono scegliere se agire nei confronti dei sottoscrittori morosi

ovvero sciogliersi dall’obbligazione. In quest’ultima eventualità si può

procedere alla costituzione della società soltanto dopo che siano state

collocate le azioni per le quali non è stato effettuato il versamento;

• i promotori convocano l’assemblea che, accertata l’esistenza

dei sottoscrittori

delle condizioni richieste per la costituzione della società, delibera, tra

l’altro, sul contenuto dell’atto costitutivo e sulla nomina degli

amministratori e del collegio sindacale. L’assemblea è validamente

costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori ognuno dei quali ha

diritto ad un voto a prescindere dal numero delle azioni sottoscritte. Le

deliberazioni, di cui si è fatto cenno, sono adottate a maggioranza, quelle

relative alla modificazione del programma richiedono tuttavia il consenso

unanime;

• esaurita l’assemblea, con l’assunzione delle necessarie decisioni, chi vi ha

preso parte, anche in rappresentanza degli assenti, stipula l’atto costitutivo.

La complessità di questo procedimento spiega le ragioni dell’insuccesso. I

promotori, che sottoscrivono il programma, sono solidalmente responsabili verso i

terzi per le obbligazioni assunte per costituire la società; se vi si perviene gli stessi

promotori sono rilevati dalla società: beneficiano del rimborso spese sostenute,

semprechè necessarie per la costituzione ovvero se approvate dall’assemblea dei

sottoscrittori. La responsabilità cui sono esposti i promotori è bilanciata

dall’oppor-tunità che gli è concessa di riservarsi, indipendentemente dalla loro

qualità di soci nella costituenda società, una partecipazione non superiore

complessivamente ad un decimo degli utili netti risultanti dal bilancio e per un

periodo massimo di cinque anni. Identico beneficio è accordato ai soci fondatori.

I contratti parasociali

I contratti parasociali sono quegli accordi, che in genere si accompagnano alla

stipulazione dell’atto costitutivo, i quali hanno lo scopo di regolare il

comportamento dei soci in seno alla società. Tali contratti hanno efficacia

obbligatoria solo tra le parti stipulanti, con esclusione dei successivi acquirenti

delle azioni. Non possono essere opposti ai terzi, né alla società (che non sia parte);

non invalidano gli atti compiuti in violazione di essi e, nei confronti del

trasgressore, gli altri soci partecipanti all’accordo violato possono esperire soltanto

l’azione di risarcimento dei danni qualora sia dimostrabile un pregiudizio

derivato dal suo comportamento.

I sindacati di voto

I sindacati di voto rappresentano dei gruppi di azionisti che si formano

nell’ambito delle S.p.A. con particolari funzioni di dominio o di difesa. Tali

sindacati possono assumere due configurazioni:

• quella dell’accordo intercorso tra più azionisti, i quali si obbligano a votare

nello stesso modo in assemblea;

• quella dell’accordo tra più azionisti, i quali rilasciano mandato con

rappresentanza ad una determinata persona, che voterà nelle assemblee: 79

o secondo il suo parere;

o o secondo le direttive impartitegli dal sindacato.

o

I sindacati di blocco

I sindacati di blocco sono costituiti da quegli azionisti i quali, al fine di evitare che

le azioni di uno o più tra essi possano passare di mano ad altre persone, si

impegnano reciprocamente a limitare l’alienazione delle azioni stesse, in modo da

garantire una certa composizione del corpo sociale.

I sindacati di emissione o di collocamento

Si tratta di sindacati mediante i quali due o più soggetti si obbligano

reciprocamente (o anche nei confronti della società) a sottoscrivere azioni ed a

collocarle poi sul mercato, alle condizioni ed al momento opportuni, con

l’impegno di trattenere per sé i titoli non collocati. I sindacati di emissione

costituiscono una variante della costituzione per pubblica sottoscrizione: infatti la

società è costituita simultaneamente, ma parte del capitale sociale è sottoscritto da

banche, le quali si impegnano verso gli altri sottoscrittori a collocare le azioni

presso i propri clienti.

I patti parasociali nelle società quotate

Nelle società con azioni quotate in borsa e nelle società che le controllano, sono gli

artt. 122-124 del T.U. n. 58/98 a disciplinare i patti parasociali ricoprendo in tale

categorie i patti, in qualunque forma stipulati:

• che hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto;

• che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l’esercizio del

diritto di voto;

• che pongono limiti al trasferimento delle azioni o di strumenti finanziari

che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse;

• che prevedono l’acquisto concertato delle azioni o degli strumenti

finanziari anzidetti;

• che hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di una

influenza dominante su tali società;

Patti siffatti devono essere:

• comunicati alla Consob entro 5 giorni dalla stipulazione;

• pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro 10 giorni;

• depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha sede

entro 15 giorni dalla stipulazione.

Nel caso di inosservanza di tali obblighi i patti sono nulli.

Inoltre non può essere esercitato il diritto di voto inerente alle azioni che

costituiscono l’oggetto dell’accordo pena l’impugnabilità della deliberazione in tal

modo adottata.

I collegamenti fra società

La realtà socio-economica attuale è caratterizzata da numerose forme di

collegamento tra società di capitali, le quali – attraverso processi di espansione e di

coesione – mirano a rafforzare la loro capacità competitiva sul mercato. In

relazione a tali collegamenti, il legislatore interviene al fine di:

• evitare il c.d. “annacquamento patrimoniale” delle società coinvolte;

• garantire il regolare funzionamento delle rispettive assemblee, impedendo

uno svuotamento di contenuto dei titoli azionari.

80

I rapporti di partecipazione

I rapporti di partecipazione tra società incontrano alcuni limiti generali finalizzati

al perseguimento degli obiettivi di cui al paragrafo precedente. Anzitutto l’art.

2360 vieta alla S.p.A. di costituire un’altra società ovvero di aumentare il capitale

anche per tramite di società fiduciaria o

mediante sottoscrizione reciproca di azioni,

per interposta persona . Questo divieto, comunque, ha una portata limitata,

106

poiché è applicabile solo nelle ipotesi di operazioni di sottoscrizione

funzionalmente collegate con la relazione di reciprocità ed inoltre non si estende

all’acquisto di azioni nel mercato successivamente alla sottoscrizione delle stesse.

Altri limiti generali riguardano le partecipazioni azionarie:

• ai sensi dell’art. 2361, l’assunzione di partecipazioni in altre imprese da

parte della S.p.A. non è consentita se, per la misura e per l’oggetto della

partecipazione, ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale

107

determinato dall’atto costitutivo ;

• ai sensi dell’art. 5 della L. 96/42, la S.p.A. non può possedere azioni di altre

società per un valore superiore a quello del proprio capitale.

Infine, una disciplina particolare è dettata dall’art. 120 del T.U. n. 58/98

relativamente alle partecipazioni a società con azioni quotate in borsa. La norma in

esame stabilisce che tutti coloro che partecipano in una società con azioni quotate in

misura superiore al 2% del capitale di questa, ed ogni società quotata che partecipi ad altra

non quotata o a una s.r.l. in misura superiore al 10% del capitale di questa, sono tenuti a

In caso di mancata

darne comuinicazione scritta alla società partecipata e alla Consob.

comunicazione, viene sospeso il diritto di voto inerente alle azioni o quote per le

108

quali questa sia stata omessa .

Nelle ipotesi anzidette, nel caso di partecipazioni reciproche eccedenti da entrambi

i lati i limiti percentuali dianzi specificati, se non trovano applicazione le

disposizioni di cui all’art. 2359 bis, non è previsto soltanto l’obbligo della

comunicazione, ma deve cessare la reciprocità dell’eccedenza: pertanto, la società

che esegue la comunicazione dopo aver ricevuto quella dell’altra società non può

esercitare il diritto di voto inerente alle azioni o quote eccedenti e deve alienarle

entro 12 mesi dalla data in cui ha superato il limite 109 . In caso di mancata

alienazione, la sospensione dal diritto di voto e l’obbligo di alienazione si

applicano ad entrambe, salvo diverso accordo che deve essere immediatamente

comunicato alla Consob.

Senza tale divieto, infatti, la stessa somma, nella misura della reciprocità, formerebbe il capitale

106

sociale di più società ed al capitale così formato non corrisponderebbe un patrimonio effettivo.

Ciò al fine di impedire modifiche di fatto dell’oggetto sociale, con elusione delle competenze

107

assembleari in materia di modificazioni dell’atto costitutivo.

Le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono comunque computate ai

108

fini della regolare costituzione dell’assemblea.

La soglia del 2% può essere elevata al 5% solo se il superamento del primo limite da parte di

109

entrambe le società è avvenuto a seguito di un accordo autorizzato preventivamente

dall’assemblea ordinaria delle due società. Inoltre, la disciplina delle partecipazioni incrociate non

si applica nel caso in cui il superamento dei limiti del 2% e del 10% sia avvenuto per effetto di

un’OPA diretta ad acquistare il 60% delle azioni ordinarie. Tale previsione serve ad evitare che si

possano creare ostacoli al trasferimento del controllo a seguito di un’acquisizione derivante da

un’OPA. 81

Società controllate

Il controllo costituisce una particolare situazione per effetto della quale una società

è potenzialmente in grado di improntare con la propria volontà l’attività economica di

La dottrina distingue due tipi di controllo:

un’altra società.

• attuato tramite la partecipazione sociale e può essere di

interno o azionario,

diritto o di fatto;

• derivante da particolari vincoli contrattuali le cui

esterno o contrattuale,

prestazioni siano essenziali per lo svolgimento dell’attività.

A norma dell’art. 2359, una società esercita il controllo su un’altra quando:

• possiede un numero di azioni o quote tali da assicurare la maggioranza dei

voti richiesti per le assemblee ordinarie tenute dalla società controllata

(controllo azionario di diritto);

• per l’entità della partecipazione posseduta, dispone di voti sufficienti per

esercitare un’influenza dominante nelle assemblee ordinarie tenute dalla

società controllata (controllo azionario di fatto);

• in virtù di particolari vincoli contrattuali, può esercitare un’influenza

dominante nella vita sociale della società controllata (controllo

contrattuale).

Infine, occorre tener presente che una società può essere controllata indirettamente

quando è sotto il controllo di altra società controllata direttamente (società a

catena). Quindi, ai fini della individuazione di una situazione di controllo, deve

tenersi conto anche dei voti spettanti a società direttamente controllate o a società

fiduciarie o ad interposta persona e non devono altresì trascurarsi le conseguenze

connesse ad eventuali partecipazioni a sindacati di voto.

La normativa che regola la materia – come si è già detto – si prefigge gli scopi di:

• garantire l’integrità del capitale e della riserva legale dall’annacquamento

che si determinerebbe se fosse consentito alla società controllata di investire

il proprio capitale e le proprie riserve nel capitale della controllante (la

fattispecie realizza indirettamente un acquisto di proprie azioni, vietato,

come operazione diretta, dall’art. 2357);

• impedire che la società controllata eserciti il voto nelle assemblee della

controllante secondo le direttive di quest’ultima (operazione che

indirettamente realizza lo stesso risultato che l’art. 2357 ha inteso evitare).

Per il conseguimento di tali finalità, l’art. 2359 prescrive quanto segue:

bis

• la società controllata non può acquistare azioni o quote della società

controllante se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve

disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato;

• possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate;

• il valore delle azioni o quote acquistate non può mai eccedere la decima

parte del capitale della società controllante;

• l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea, a norma dell’art. 2357;

• è inoltre imposto l’obbligo di costituire una riserva indisponibile pari

all’importo delle azioni acquistate iscritto all’attivo del bilancio; tale riserva

dovrà essere mantenuta finché le azioni non saranno trasferite.

Le azioni o quote acquistate in violazione dell’art. 2359 devono essere alienate

bis

entro un anno dall’acquisto, secondo le modalità determinate dall’assemblea, e, in

82

mancanza, la società controllante deve procedere senza indugio al loro

annullamento ed alla corrispondente diminuzione del capitale.

Le disposizioni anzidette non si applicano (ex. art 2359 quando le azioni

quater),

della controllante sono acquistate:

• a titolo gratuito;

• in conseguenza di fusione o successione universale;

• in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della

società;

Va però ugualmente rispettato il limite della decima parte del capitale della

controllante: in violazione, le azioni dovranno essere alienate entro 3 anni pena il

loro annullamento da parte della controllante stessa.

Società collegate

Sono società collegate quelle sulle quali un’altra società esercita un’influenza

notevole. A norma dell’art. 2359, 3° comma, tale influenza si presume quando

nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti, ovvero

un decimo se la società ha azioni quotate in borsa. Nelle ipotesi di collegamento il

legislatore tutela il diritto all’informazione degli azionisti e dei terzi attraverso

un’articolata previsione di prescrizioni da osservare nella formazione del bilancio

di esercizio.

I gruppi di società e la Holding

La scienza economica comunemente configura il gruppo come un’aggregazione di

unità produttive, giuridicamente autonome, ma collegate sul piano organizzativo al fine di

Il fenomeno è quindi

una migliore attuazione degli obiettivi perseguiti dal complesso.

caratterizzato:

• da una direzione economica unitaria, improntata dalla società capogruppo

(detta holding);

• dall’autonomia formale delle imprese partecipanti.

La può essere:

holding

• qualora mediante il possesso di più pacchetti azionari e l’esercizio dei

pura,

poteri inerenti, assolva una funzione meramente strumentale, limitandosi

ad esplicare l’attività di direzione e di controllo del gruppo;

• qualora esplichi l’attività direttiva anche mediante l’esercizio di

operativa,

funzioni economiche e finanziarie nei confronti delle società di cui possiede

i pacchetti azionari di maggioranza.

Infine, occorre ricordare che:

• la holding deve esercitare in via diretta ed in nome proprio l’attività di

direzione e di coordinamento;

• ciascuna società assume la responsabilità patrimoniale connessa alle

obbligazioni direttamente assunte, nonché alle attività negoziali

direttamente ed in nome proprio esplicate;

• potrebbero individuarsi eventuali responsabilità della holding per le

obbligazioni assunte dalle società operative qualora essa assuma, in modo

effettivo ed apparente, la veste di socio unico delle società controllate;

Le società con partecipazione pubblica

Nel nostro ordinamento anche lo Stato, direttamente o attraverso enti pubblici,

interviene a partecipare al capitale di alcune società per azioni. Alle società 83

partecipate, in considerazione dei fini pubblici cui tendono, è riservata una

particolare disciplina legislativa:

• in caso di liquidazione sono sottoposte ad uno speciale Ufficio costituito

presso il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione

economica;

• sono obbligate a comunicare i proprio programmi di investimento al

Ministro;

• non possono finanziare partiti o gruppi parlamentari;

• devono sottoporre a revisione i propri bilanci di esercizio;

• lo Stato e gli enti pubblici possono nominare uno o più amministratori o

sindaci.

La nullità della società

La disciplina dei vizi che possono inficiare il procedimento di costituzione della

società per azioni è influenzata dal fatto che di esso sono elementi essenziali un

contratto ed un assetto organizzativo. Prima dell’iscrizione assume rilevanza l’atto

costitutivo al quale si applicano le regole generali sull’invalidità, cioè quelle

relative ai contratti associativi. Successivamente all’iscrizione, nata la persona

giuridica, la società è operativa sul mercato. Se, pertanto, anche dopo l’iscrizione,

trovassero applicazione i principi generali sull’invalidità, segnatamente quelli

relativi alla nullità, si potrebbero determinare rilevanti controindicazioni. La

dichiarazione di nullità travolgerebbe gli atti posti in essere dalla società, con

possibilità di sanatoria pressoché ingestibili (la conversione) e consistenti

pregiudizi per i terzi e per i soci. Nel tentativo di ovviare a questi pericoli è stata

adottata la prima direttiva CEE sulla disciplina delle società, introdotta nel nostro

ordinamento con il d.p.r. n. 1127 del 1969. La nullità è stata disciplinata in

funzione delle esigenze dell’apparato organizzativo della persona giuridica. Non

più, dunque, nullità dell’atto bensì (art. 2332). Questa

costitutivo, nullità della società

disposizione, testualmente prevede che, avvenuta l’iscrizione nel registro delle

imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:

• mancanza dell’atto costitutivo (art. 2332): riguarda il difetto del consenso

dei contraenti;

• mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico:

riguarda la situazione nella quale il consenso è stato prestato;

• inosservanza delle prescrizioni di cui all’art. 2330 relative al controllo

preventivo: interessano l’omologa che potrebbe non essere stata rilasciata;

• illiceità o contrarietà all’ordine pubblico dell’oggetto sociale: sono relative

all’illiceità dell’attività;

• mancanza nell’atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione

riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare

del capitale sottoscritto o l’oggetto sociale;

• inosservanza delle disposizioni di cui all’art. 2329 n. 2;

• incapacità di tutti i soci fondatori, la quale è stata circoscritta a carenze della

capacità di agire che inciderebbero sull’efficienza dell’organizzazione;

• mancanza della pluralità dei fondatori, segnala un vizio nell’atto costitutivo

per non essere stato stipulato da almeno due persone.

La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome

della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. I soci non sono liberati

84

dall’obbligo dei conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.

Occorre individuare i punti fermi dell’art. 2332 e le finalità perseguite:

• innanzitutto, la insuscettibili di

rigorosa tassatività degli otto casi di nullità,

estensione;

• la nullità fa salva l’efficacia degli atti posti in essere dalla società

successivamente all’iscrizione;

• la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori della società;

• la nullità non può essere dichiarata quando la causa che l’ha determinata è

stata eliminata per effetto di una modificazione dell’atto costitutivo iscritta

nel registro delle imprese.

L’elemento personale

La qualità di socio

Socio di una S.p.A. si diventa per effetto dell’acquisto della proprietà di titoli

azionari della società stessa. Nel titolo azionario sono documentati la qualità di

socio e la quota di partecipazione; tuttavia, qualora la società abbia deliberato di

non distribuire i titoli azionari, la qualità di socio è provata dall’iscrizione nel libro

dei soci.

Diritti dei soci

I diritti dei soci si dividono in due grandi categorie:

• diritti di amministrazione :

diritto di intervento alle assemblee;

o diritto di voto (con le eventuali limitazioni che vedremo in seguito);

o

• diritti patrimoniali:

diritto al dividendo;

o diritto alla ripartizione del residuo attivo;

o diritto di opzione, per l’eventuale sottoscrizione di nuove azioni;

o

I conferimenti

Il conferimento deve farsi in denaro, se nell’atto costitutivo non è stabilito

diversamente (art. 2342). Non possono, invece, formare oggetto di conferimento le

prestazioni d’opera o di servizi; sfuggirebbero ad ogni puntuale valutazione,

risultando, comunque, incerte nella durata. Se il conferimento riguarda beni in

natura ovvero crediti è necessario valutarli attraverso un articolato procedimento

(art. 2343). il

Il conferimento è l’obbligo che il socio assume di apportare beni in società,

versamento ne costituisce l’esecuzione. Quale corrispettivo l’azionista riceve, in

proporzione, le azioni, le quote cioè, nelle quali è diviso il capitale. Il capitale sociale

è la

nominale componente del patrimonio netto insuscettibile di distribuzione tra i soci.

Con l’esercizio dell’attività, infatti, il patrimonio si modifica, incrementandosi o

riducendosi, ma tra gli azionisti se ne può ripartire soltanto la parte che eccede

l’ammontare del capitale sociale nominale. Il bilancio che rende conto dei risultati

dell’esercizio è in utile se si registra un’eccedenza delle attività rispetto alle

passività maggiorate del capitale sociale nominale; l’eccedenza può, allora, essere

divisa tra i soci. Per converso il bilancio segnala una perdita se le passività, al pari

maggiorate del capitale sociale nominale, sopravanzano le attività. Effettuando

l’integrale versamento, le azione sono liberate e devono essere emesse nominative

per somma non inferiore al loro valore nominale. È consentita l’emissione del 85

per un valore, dunque, superiore al nominale. Anteriormente alla

soprapprezzo,

stessa emissione possono essere rilasciati certificati provvisori ( art. 2344 ); gli

amministratori possono far vendere le azioni a rischio e per conto del socio

moroso avvalendosi di un agente di cambio o di un istituto di credito. Se la

vendita non può avere luogo, il socio è dichiarato decaduto e quanto ha

eventualmente versato è trattenuto dalla società. le azioni non vendute, se non

sono rimesse in circolazione nell’esercizio del quale è stata dichiarata la

decadenza, devono essere estinte con la riduzione corrispondente del capitale. Il

socio che vende le azioni anteriormente al completamento dei versamenti rimane

obbligato, in solido, con l’acquirente, per tre anni (la sua obbligazione assume il

carattere della sussidiarietà rispetto all’obbligazione dell’acquirente).

I conferimenti in natura

Se il socio non conferisce denaro, ma beni in natura o crediti, se ne rende

necessaria la stima, in conformità del procedimento disciplinato dall’art. 2343. Vi

provvede un esperto nominato dal presidente nominato dal tribunale competente,

quello nella cui circoscrizione ha sede la società; non quello nella cui circoscrizione

si trova il bene conferito o nella quale il credito deve essere incassato. Ciò che

rileva, in realtà, è l’effettiva consistenza di questi conferimenti. L’esperto giura la

propria relazione nella quale descrive i beni o i crediti, i criteri per la loro

valutazione e l’attestazione che il valore attribuito non è inferiore a quello

nominale aumentato dell’eventuale soprapprezzo. Gli amministratori e i sindaci

devono controllare, poi, la relazione nei sei mesi dal conferimento. Fino a quando

questa verifica non è esaurita, le azioni corrispondenti ai conferimenti in natura

non possono essere alienate e devono restare depositate presso la società. Se il

controllo degli amministratori e dei sindaci conferma la stima del perito, i titoli

azionari possono circolare. Se, viceversa, sussistono fondati motivi, amministratori

e sindaci devono procedere alla revisione della relazione, stimando nuovamente i

beni in natura e i crediti. Se all’esito di quest’ulteriore accertamento il loro valore

risulta inferiore di oltre un quinto a quello per il quale era stato effettuato il

conferimento, è necessaria la proporzionale riduzione del capitale con

l’annullamento delle azioni scoperte; il socio che ha conferito può versare la

differenza tra il valore iniziale del conferimento e quello accertato dagli

amministratori e dai sindaci; non avvalendosi di tale facoltà deve recedere; con la

conseguenza che la misura della sua partecipazione viene determinata

esclusivamente in funzione della parte coperta dal versamento.

L’acquisto da promotori, fondatori, amministratori

La protezione dell’integrità del capitale è stata ulteriormente soddisfatta

assicurando la trasparenza ad alcune operazioni poste in essere dai promotori, dai

fondatori e dagli amministratori nei due anni dall’iscrizione della società nel

registro delle imprese: se infatti vendono, proprio alla società, beni o crediti,

l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria. È prescritto un

procedimento di stima identico, per la parte che riguarda la relazione giurata

dell’esperto, a quello ora illustrato; lo integra il deposito di questo documento,

presso la sede della società nei quindici giorni che precedono l’assemblea; non è,

invece, prevista la verifica della relazione da parte degli amministratori e sindaci.

Il verbale della seduta deve essere depositato presso il registro delle imprese. Sono

sottratti a questa procedura gli acquisti se effettuati a condizioni normali

86

nell’ambito delle operazioni correnti della società ovvero in borsa e, infine, sotto il

controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa. L’assunzione dell’obbligo di

conferimento cui segue il versamento, con completa liberazione delle azioni,

realizza, anche nella società per azioni, la fase nella quale si apprestano i mezzi per

l’esercizio dell’attività; la prima indicata nel contratto di società. Non è escluso che

accanto all’obbligo principale, quello di conferimento, sia previsto l’impegno dei

soci di rendere e delle quali è necessaria la

prestazioni accessorie, non in denaro

determinazione del contenuto, della durata, delle modalità, del compenso; delle

sanzioni, infine, nel caso di inadempimento (art. 2345).

Le prestazioni accessorie

Le prestazioni accessorie non riguardano, necessariamente, tutti i soci. In

considerazione delle caratteristiche della società per azioni parrebbe preferibile

che le prestazioni accessorie non vanifichino la funzione del capitale assumendo

rilevanza preminente. Diversamente si rischierebbe l’alterazione della fisionomia

della società, indotta dalla prevalenza della personalizzazione della prestazione

che nella società per azioni è e rimane “anonima”. Proprio in considerazione di

tale peculiarietà (la personalizzazione), le azioni alle quali è connesso l’obbligo

della prestazione accessoria devono essere nominative e non sono trasferibili

senza il consenso degli amministratori (art. 2345). Gli amministratori sono tenuti a

valutare se autorizzare o meno il trasferimento. In mancanza di previsione

dell’atto costitutivo, gli obblighi oggetto delle prestazioni accessorie non possono

essere modificati senza il consenso di tutti i soci (art. 2345). La prestazione

accessoria, invece, non è disciplinata dal contratto di società, è di regola da un

altro accordo che si collega con quello di società, pur mantenendo la propria

autonomia. Chi somministra o chi esegue l’appalto opera, cioè, quale

somministrante ovvero quale appaltatore, non nella qualità di socio. La società

beneficia dell’adempimento pagando il corrispettivo tipico della prestazione

accessoria, cioè il prezzo. I limiti alla circolazione delle azioni cui si connettono le

prestazioni accessorie provano che esse assumono importanza per la società pur

traendo origine da un rapporto contrattuale soltanto parallelo all’atto costitutivo.

Cessazione della qualità di socio

La cessazione della qualità di socio può avvenire:

• per volontà della società, in caso di trasferimento coattivo delle azioni del

socio moroso con dichiarazione di decadenza dello stesso;

• per volontà del socio, che può esercitare:

il diritto di recesso, in determinate circostanze;

o il trasferimento delle azioni;

o

• per volontà di terzi, in caso di espropriazione mobiliare delle azioni, su

istanza dei creditori particolari del socio forniti di titolo esecutivo.

I titoli azionari

Le quote di partecipazione alla società sono rappresentate da azioni: documenti

Le

sottoscritti da uno degli amministratori, che costituiscono frazioni del capitale sociale.

azioni non possono essere emesse per una somma inferiore al loro valore

nominale, al fine di evitare che il capitale sociale sia soltanto apparente, e devono

indicare:

• la denominazione, la sede e la durata della società; 87

• la data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione;

• il loro valore nominale e l’ammontare del capitale sociale;

• i diritti e gli obblighi particolari ad esse inerenti;

• la sottoscrizione di uno degli amministratori.

L’azione attesta la qualità di socio e pertanto ha:

• in quanto chi la possiede può esercitare i diritti

una funzione di legittimazione,

di socio;

• in quanto chi trasmette il documento trasferisce

una funzione di trasferimento,

la qualità di socio .

110

Quanto al valore dell’azione, possiamo distinguere:

• corrispondente alla parte di capitale sociale che essa

un valore nominale,

rappresenta;

• (o valore di borsa, per le azioni quotate), che consiste

un valore effettivo

invece nel valore di mercato dell’azione.

Categorie di azioni

Considerando che le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono uguali

diritti, la posizione dei soci dovrebbe variare soltanto in funzione della maggiore o

minore ampiezza del numero che ne è stato sottoscritto (art. 2348). Sennonché

questa disposizione, al secondo comma, permette di creare categorie di azioni fornite

Se i soci intendono giovarsi di tale opportunità sono tenuti ad

di diritti diversi.

inserire la relativa previsione nell’atto costitutivo ovvero a modificarlo

successivamente. L’art. 2350 stabilisce che ogni azione attribuisce il diritto ad una

parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla

liquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni. La regola

è, dunque, nel senso che le azioni attribuiscono uguali diritti; l’eccezione è che è

possibile diversificarli. La conseguenza di tale ultima ipotesi è che se i soci se ne

avvalgono la società risulta articolata in diverse categorie di azionisti e la

diversificazione può, addirittura, interessare il diritto di voto. L’art. 2351 prescrive

che esso è attribuito ad ogni azione. L’atto costitutivo può, tuttavia, stabilire che le

azioni privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale allo

scioglimento della società abbiano diritto di voto soltanto nelle assemblee

straordinarie. La posizione degli azionisti affermata dall’art. 2351, è

privilegiati,

segnata proprio da questi tratti: a fronte del rafforzamento dell’interesse

patrimoniale subiscono la parziale limitazione del diritto di voto, il cui esercizio è

circoscritto alle assemblee straordinarie con esclusione di quelle ordinarie. Gli

azionisti di non dispongono, in nessun caso del voto, né nell’assemblea

risparmio

ordinaria né in quella straordinaria; a fronte di questo sacrificio è stato,

significativamente ed innanzitutto, protetto il diritto all’utile e quello alla quota di

liquidazione. Gli utili netti, infatti, risultanti dal bilancio regolarmente approvato,

dedotta la quota di riserva legale, devono essere distribuiti alle azioni di risparmio

fino alla concorrenza del 5 per cento del loro valore nominale; non solo, poiché

questi azionisti concorrono, con gli altri, nella ripartizione dell’utile residuo; in

definitiva gli è assicurato un dividendo complessivo maggiorato, rispetto a quello

delle azioni ordinarie in misura pari al 2 per cento del valore nominale dell’azione.

Da condividere l’opinione secondo cui l’attribuzione dell’utile, fino alla

L’azione è liberamente trasferibile con le forme dei titoli di credito ma non è un titolo di credito

110

poiché non attribuisce al possessore un diritto letterale, autonomo e astratto.

88

concorrenza del 5 per cento del valore non esige una deliberazione di ripartizione

dello stesso utile; è, cioè, sufficiente che esso risulti dal bilancio; automaticamente

l’azionista di risparmio ha diritto al relativo dividendo. Necessaria, viceversa, la

deliberazione per assegnare la parte dell’ulteriore utile, quella che permette di

sopravanzare gli azionisti ordinari. La tutela di questi soci non si esaurisce qui: se,

in effetti, non avessero ottenuto in un esercizio, il dividendo nella prescritta

misura complessiva, hanno diritto a conseguirlo nei due esercizi successivi. Le

azioni di risparmio non possono essere emesse per un ammontare che ecceda la

metà dell’intero capitale sociale; se la società ha emesso sia le une sia le altre, tale

soglia deve essere, comunque, rispettata. Questi i benefici fissati dalla normativa

di legge che possono essere ampliati dall’atto costitutivo ovvero da una successiva

modifica. I tratti che qualificano le azioni di risparmio accreditano il

convincimento che ai soci che ne sono titolari non competa il diritto di

impugnativa delle deliberazioni assembleari, attribuito al loro rappresentante

comune, cui è affidata la tutela della categoria, unitamente alla speciale assemblea

della quale questi azionisti fanno parte; a tali azioni sono attribuiti gli altri diritti.

Alle categorie dei soci di risparmio e privilegiati si può affiancare quella formata

dai L’art. 2349 prevede l’emissione di azioni a loro favore

dipendenti della società.

per favorirne l’interessamento alle sorti della società. E’ possibile convertire a

capitale gli utili straordinari che la società intende destinare ai dipendenti, con

l’emissione di azioni che gli vengano assegnate. Un’altra categoria è quella dei

titolari delle (art. 2353) riservate ai soci i cui titolari azionari

azioni di godimento

siano stati sorteggiati per ridurre il capitale sociale esuberante (art. 2445). In effetti,

gli azionisti le cui azioni siano state estratte e che, pertanto, escono dalla società,

compete la quota di liquidazione calcolata sul valore nominale e non su quello

reale; potrebbero, dunque, subire un pregiudizio se il valore reale risultasse

superiore. Vi si può allora ovviare con l’assegnazione di azioni di godimento che

permettono di partecipare alla distribuzione degli utili futuri, ancorché con

posterogazione rispetto ad altre categorie di soci.

Ricapitolando, possiamo quindi distinguere:

• con normali diritti di partecipazione;

azioni ordinarie,

• con priorità nella distribuzione degli utili o nella

azioni privilegiate,

restituzione del capitale;

• assegnabili in sostituzione delle azioni ordinarie

azioni di godimento,

quando – in occasione di riduzione del capitale sociale – ne sia stato

rimborsato il valore nominale, sul presupposto che il valore dell’azione

ordinaria sia superiore, al momento del rimborso, al valore nominale, a

causa delle riserve esistenti;

• azioni assegnate ai prestatori di lavoro;

• che impongono al socio, oltre all’obbligo

azioni con prestazioni accessorie,

del conferimento, prestazioni non consistenti in denaro;

• istituite per tutelari i piccoli risparmiatori;

azioni di risparmio,

Categorie di azioni e rischio di impresa

La possibile articolazione delle società per azioni in categorie di soci, diversificate

dall’eterogeneità dei diritti, rende conto del fatto che la collocazione degli azionisti

nell’organizzazione è influenzata dalla diversa incidenza del rischio di impresa.

Questo è il fondamento dell’eccezione alla regola generale secondo cui l’azione 89

conferisce diritti uguali (art. 2348). Ogni categoria deve giovarsi di una protezione

adeguata e coerente con le proprie, particolari caratteristiche. Questo è il

fondamento dell’art. 2376 che prevede per ognuna di esse un’assemblea di

speciale

cui è, appunto, speciale la competenza in contrapposizione a quella generale

dell’assemblea, ordinaria e straordinaria della società. Se queste ultime adottano

decisioni suscettibili di pregiudicare i diritti della speciale categoria, gli azionisti

che ne sono componenti devono approvare la decisione; in mancanza del loro

consenso, espresso nell’assemblea speciale, la deliberazione che li danneggia non è

efficace. Il pregiudizio deve colpire un diritto della categoria sia direttamente sia

indirettamente. Questa seconda eventualità è stata ricondotta all’esigenza di tutela

del c.d. teso a garantire l’equilibrio nel rapporto con le altre

diritto di rango

categorie di soci; sufficientemente agevole la sua individuazione concettuale,

meno quella dei margini della concreta azionabilità.

La circolazione delle azioni

La circolazione delle azioni si attua secondo le norme prescritte per i titoli di

credito. Il trasferimento si effettua con al consegna del titolo e, per avere piena

efficacia, richiede la duplice formalità dell’annotazione del nome dell’acquirente

sul titolo e sul libro dei soci 111 .

La legge pone alcuni limiti alla circolazione delle azioni e precisamente:

• no sono alienabili le azioni prima dell’iscrizione della società nel registro

delle imprese;

• non sono alienabili le azioni, corrispondenti ai conferimenti in natura,

prima della revisione della stima;

• non sono alienabili, senza il consenso degli amministratori, le azioni

connesse a prestazioni accessorie;

• non sono alienabili, senza il consenso degli amministratori, le azioni delle

società fiduciarie e di revisione.

Inoltre, la legge prevede che altre limitazioni possano essere imposte dall’atto

costitutivo e dai patti parasociali. In particolare, ai sensi dell’art. 2355, l’atto

costitutivo può sottoporre a particolari condizioni l’alienazione delle azioni

nominative. Le clausole limitative statutarie più frequentemente adottate sono:

• ovvero 112

:

le clausole di gradimento,

clausole che subordinano l’alienazione delle azioni al possesso, da

o parte dell’acquirente, di determinati requisiti soggettivi o oggettivi;

clausole che subordinano genericamente l’alienazione delle azioni al

o benestare di un organo sociale;

clausole che subrodinano l’alienazione delle azioni ad un placet

o dell’assemblea, dei sindaci o degli amministratori (spesso

insindacabile e inappellabile);

• per le quali il socio che intenda liberarsi in tutto o

le clausole di prelazione,

in parte delle sua azioni, debba preferire, a parità di prezzo, uno o tutti i

Tali formalità, tuttavia, non devono essere necessariamente contestuali e possono compiersi

111

separatamente.

L’art. 22 della L. 281/85 ha testualmente stabilito che “sono

112 inefficaci le clausole degli atti costitutivi

di società per azioni, le quali subordinano gli effetti del trasferimento delle azioni al mero gradimento di

organi sociali”.

90 soci. Secondo la giurisprudenza prevalente, la violazione della clausola di

prelazione determinerebbe la nullità del trasferimento.

Tali clausole, se non previste dall’atto costitutivo, possono essere introdotte solo

all’unanimità, comportando la perdita di un diritto soggettivo del socio. Per

sopprimerle è sufficiente, invece, un’ordinaria delibera a maggioranza dato che il

risultato è il ripristino del regime legale di circolazione delle azioni.

Per quanto rigurda i patti parasociali, già di è detto dei sindacati di blocco,

stipulati da due o più soci, che limitano o impediscono la circolazione delle azioni

da essi possedute. Tali accordi sono legittimi, ma il divieto di alienazione non è

valido se non è contenuto entro convenienti limiti temporali e se non risponde au

un apprezzabile interesse di una delle parti (art. 1379). La violazione dei patti,

avendo questi efficacia meramente obbligatoria ed esterna alla società, non

invalidano il trasferimento ma fanno sorgere soltanto l’obligo del risarcimento del

danno.

Sindacati di collocamento e offerte pubbliche

Dei sindacati di collocamento ne abbiamo già parlato a proposito dei patti

parasociali. Sarà quindi sufficiente ricordare che in virtù degli stessi, due o più

soggetti si obbligano reciprocamente a sottoscrivere azioni da collocare

successivamente sul mercato, alle condizioni ed al momento opportuni,

assumendo l’impegno di trattenere per sé i titoli non collocati.

Le invece, si correlano ad operazioni di trasferimento di titoli

offerte pubbliche,

attraverso le quali possono anche realizzarsi cambi di maggioranze o di controlli

societari.

Offerte pubbliche di vendita e di sottoscrizione

L’abrogata disciplina, contenuta nel capo I della L. 149/92, riguardava le offerte al

pubblico aventi per oggetto azioni, obbligazioni convertibili o altri titoli o diritti

che comunque consentono di acquistare diritti di voto: già emessi (offerta di

vendita), ovvero di nuova emissione (offerta di sottoscrizione). Attualmente il

fenomeno viene ricondotto dal T.U. n. 58/98 nell’ambito dell’appello al pubblico

e la relativa disciplina deve essere fissata dalla Consob nel rispetto dei

risparmio

principi generali fissati dall’art. 94 in tema di sollecitazione all’investimento 113

.

Offerte pubbliche di acquisto e di scambio

L’offerta pubblica di acquisto o di scambio si sostanzia in ogni offerta, invito ad

offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati

all’acquisto o allo scambio di prodotti finanziari, rivolti ad un numero di soggetti e

per un ammontare complessivo superiori a determinate soglie fissate dalla Consob

con proprio regolamento. Chi intende lanciare l’OPA ha l’obbligo di presentare

preventivamente alla Consob un documento, destinato alla pubblicazione,

contenente le informazioni necessarie per consentire ai destinatari di pervenire ad

un fondato giudizio sull’offerta. L’offerta pubblica di acquisto o di scambio:

• è irrevocabile (tuttavia può essere condizionata al raggiungimento di un

quantitativo minimo);

• deve essere rivolta, a parità di condizioni, a tutti gli azionisti di una stessa

categoria o a tutti i titolari di azioni convertibili della medesima società;

Per una trattazione dell’argomento si rimanda alla sezione sui mercati mobiliari.

113 91

• deve avere una durata, concordata con la Consob, non inferiore a 15 e non

superiore a 35 giorni.

L’OPA, solitamente volontaria, risulta invece obbligatoria in due casi:

• chiunque, a seguito di acquisti a titolo oneroso, venga a

offerta successiva:

detenere una partecipazione superiore alla soglia del 30% del capitale di

una società quotata in Italia deve promuovere un’offerta pubblica di

acquisto sulla totalità delle azioni ordinarie di quella società. L’offerta deve

essere promossa, entro 30 giorni, ad un prezzo non inferiore alla media

aritmetica fra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi 12 mesi e

quello più elevato pattuito nello stesso periodo dall’offerente per acquisti di

azioni ordinarie;

• chiunque, a seguito di acquisti a titolo oneroso o per

offerta residuale:

qualsiasi causa, detenga più del 90% del capitale votante in una società

quotata deve promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità dei

titoli ancora in circolazione ed il prezzo deve essere determinato dalla

Consob.

In caso di violazione delle norme sull’OPA obbligatoria, l’art. 110 prevede la

sospensione del diritto di voto per l’intera partecipazione detenuta, nonché

l’obbligo di alienazione, entro 12 mesi, della partecipazione detenuta in eccedenza.

Pegno, usufrutto e sequestro di azioni

Le azioni possono essere oggetto di diritti reali limitati, nonché di sequestro e di

esecuzione forzata, indipendentemente dalla circostanza che siano stati emessi, o

meno, i relativi certificati. Nei casi di pegno e di usufrutto:

• spettano all’usufruttuario ed al creditore pignoratizio il diritto di voto e

tutti i diritti funzionali, dipendenti o connessi al diritto di voto;

• spettano al creditore pignoratizio ed all’usufruttuario gli utili;

• spettano al socio il diritto di recesso e di opzione.

Quanto al sequestro ed al pignoramento:

• secondo parte della dottrina, l’esercizio dei diritti sociali compete al

soggetto cui è affidata la custodia dei titoli;

• altri autori distinguono fra sequestro giudiziario e sequestro conservativo

ed affermano che nel primo caso il diritto di voto spetta al sequestratario,

nel secondo al socio.

L’elemento patrimoniale nella S.p.A.

Capitale e patrimonio sociale

Il è il valore in denaro dei conferimenti degli azionisti, quale

capitale sociale

risulta dalla valutazione fatta nell’atto costitutivo. Esso, per legge, non può essere

inferiore a 200 milioni di lire e può essere variato solo mediante apposite delibere.

Il è il complesso di attività e passività della società in un dato

patrimonio sociale

momento e varia – quindi – secondo le vicende della società.

Capitale e patrimonio sociale coincidono soltanto all’atto della costituzione della

società, quando, cioè, non è ancora stata intrapresa alcuna attività. In seguito, può

accadere che il valore effettivo del patrimonio netto:

• in conseguenza di incrementi patrimoniali

sia superiore alla cifra capitale,

(utili) non distribuiti ai soci, oppure in conseguenza dell’aumento di valore

dei cespiti già esistenti;

92 • in conseguenza di perdite. In tal caso, se

si riduca al di sotto della cifra capitale,

la riduzione supera un terzo del capitale, il rapporto tra patrimonio netto e

capitale sociale deve essere ripristinato attraverso la riduzione del capitale

medesimo in proporzione delle perdite accertate.

Il capitale sociale è tutelato nella sua integrità dalla legge attraverso:

• la determinazione di criteri peculiari per la redazione e la valutazione delle

poste di bilancio;

• la specificazione delle norme sugli ammortamenti e sugli accantonamenti;

• la previsione dell’obbligo di formazione della riserva legale;

• varie norme dettate per impedire che il capitale sottoscritto subisca

compromissioni attraverso operazioni di c.d. annacquamento .

114

I fondi di riserva

Le riserve sono imposte dalla legge o dallo statuto della

immobilizzazioni di utili,

società oppure create volontariamente dall’assemblea al fine di assicurare la

stabilità del capitale sociale di fronte alla oscillazione dei valori e di fronte a

perdite che possono verificarsi in singoli esercizi e per dotare la società di nuovi

mezzi finanziari in funzione dei suoi prevedibili sviluppi. Possiamo individuare

varie tipologie di riserve, in particolare:

• l’art. 2430 stabilisce che dagli utili netti annuali

la riserva legale ordinaria:

della S.p.A. deve essere dedotta ed accantonata una quota, in misura

corrispondente almento alla ventesima parte di essi, fino a raggiungere il

quinto del capitale sociale. La riserva legale, dunque, è un vincolo di

indisponibilità che colpisce una parte degli utili conseguiti, allo scopo di

rafforzare la garanzia dei creditori e di consentire alla società di superare

eventuali crisi senza intaccare il capitale sociale;

• le società, per una prudente

le riserve facoltative o straordinarie:

amministrazione, possono liberamente costituire riserve ulteriori a quella

legale. A tali riserve può attingersi specialmente per aumenti gratuiti di

capitale;

• tale riserva può essere eventualmente imposta

la riserva statutaria:

dall’atto costitutivo, in aggiunta a quella legale, al solo fine di rafforzare la

posizione economica della società;

• deriva dall’espediente contabile di stiamare talune

la riserva occulta:

attività sociali ad un valore inferiore a quello effettivo (sottovalutazione

Trattasi delle norme contenute negli artt.:

114 • disposizioni limitative degli acquisti, da parte della società di beni o di crediti dei

2443 bis:

promotori, fondatori, soci e amministratori;

• divieto di emissione di azioni o obbligazioni convertibili in azioni al di sotto

2346 e 2420 bis:

del valore nominale;

• divieto per la società di acquistare e sottoscrivere proprie azioni, se

da 2357 a 2357 quater:

l’acquisto non è fatto con utili regolarmente accertati e se le azioni non sono integralmente

liberate;

• divieto di anticipazioni sulle proprie azioni e di prestiti per l’acquisto delle stesse;

2358:

• divieto di investimento, da parte di una società controllata, del proprio capitale in

2359 bis:

azioni delle società controllante o di altra società da questa controllate;

• divieto di sottoscrizione reciproca di azioni;

2360:

• divieto di pagare utili non realmente conseguiti;

2433:

• obbligo di riduzione del capitale nel caso in cui il patrimonio risulti diminuito di

2446:

oltre 1/3 in conseguenza di perdite. 93

dell’attivo) ovvero di iscrivere al passivo poste correttive sproporzionate

all’effettivo deperimento o agli effettivi rischi (sopravalutazione del

passivo), al fine di dissimulare utili effettivamente conseguiti per evitare la

115

loro distribuzione agli azionisti o per sottrarli alla tassazione fiscale .

Il bilancio di esercizio

Ai sensi dell’art. 2423 del cod. civ. si ricava che il bilancio di esercizio è il documento

contabile da redigersi al termine di ogni esercizio annuale, che deve rappresentare – con

chiarezza ed in modo veritiero e corretto – la situazione patrimoniale e finanziaria della

Il bilancio di esercizio è uno strumento di

società e il risultato economico dell’esercizio.

informazione i cui diretti destinatari sono i soci da una parte, i creditori e i tezi in

generale dall’altra. Esso è costituito:

• che contiene la descrizione e la valutazione del

dallo stato patrimoniale,

patrimonio della società;

• che descrive tutte le variazioni intervenute nel

dal conto economico,

patrimonio durante l’esercizio;

• il cui contenuto è rivolto sostanzialmente a dare

dalla nota integrativa,

ragione dei dati esposti nello stato patrimoniale e nel conto economico.

Ad esso vanno poi allegate:

• la relazione degli amministratori sulla gestione sociale;

• la relazione dei sindaci (per le società dotate di collegio sindacale);

• la relazione della società di revisione (per le società quotate).

Quanto alle del bilancio, esso deve:

funzioni

• illustrare, al termine di ogni esercizio, il valore del patrimonio sociale;

• rappresentare la situazione finanziaria della società;

• indicare il risultato economico dell’esercizio, specificando gli utili

conseguiti o le perdite sofferte 116

;

Secondo la Cassazione le riserve occulte debbono considerarsi illecite allorquando la

115

sottovalutazione dell’attivo o la sopravvalutazione del passivo superino “il limite di ogni

ragionevolezza”, così da non potere apparire in alcun modo giustificate da principi di prudenza.

Opportunamente si è suggerito di qualificare il bilancio, per la funzione che svolge,

116 atto di

Le sue rappresentazioni e le sue rilevazioni indicano le decisioni da

organizzazione dell’impresa.

adottare che si riflettono sull’azionariato e sui terzi qualunque sia la misura del loro

coinvolgimento (per i primi in considerazione del fatto che si accerta se l’esercizio si è chiuso in

utile o in perdita). L’approvazione del bilancio costituisce, infatti, presupposto della deliberazione

di distribuzione dell’utile e, sulla base del risultato maturato, anche della ripartizione di acconti di

dividendo nell’esercizio successivo. Il bilancio dà ancora modo di verificare l’integrità del capitale

orientando per le necessarie iniziative. Si spiega, così, il progressivo e crescente interesse che la

normativa di legge ha riservato a questo rilevantissimo documento contabile. Già quella del codice

del 1942 risultava più specifica rispetto alle previsioni di quello di commercio del 1882, ancorché il

complesso delle disposizioni si sia rivelato assolutamente inidoneo per la realizzazione delle

rinnovate esigenze del mercato. Numerosi i successivi interventi il più rilevante dei quali è

rappresentato dall’attuazione della quarta e della settima direttiva comunitarie emanate con il Dlgs

n. 127 del 1991 che hanno apportato modifiche decisive che hanno mutato sia il contenuto del

bilancio sia i criteri per la redazione. Sono sottratte all’applicazione della nuova normativa le

banche e le società finanziarie che svolgono in via esclusiva o prevalente, anche indirettamente,

attività di raccolta e di collocamento del pubblico risparmio, le imprese di assicurazione e, con

alcune perplessità, quelli editoriali. Per converso, per ragioni di pratica semplificazione, alle società

di più ridotta dimensione è accordata la facoltà della redazione del bilancio in forma abbreviata.

94

La formazione del bilancio

Il bilancio di esercizio deve essere approvato dall’assemblea ordinaria della società

e questa – a tale scopo – deve essere convocata entro quattro mesi dalla chiusura

dell’esercizio sociale. La formazione del bilancio si articola nei seguenti punti:

• gli amministratori redigono il progetto di bilancio; indi lo comunicano al

collegio sindacale insieme ad una relazione sull’andamento della gestione

sociale e con i documenti giustificativi, almeno trenta giorni prima del

giorno in cui si terrà l’assemblea cui va sottoposto;

• il collegio sindacale formula proposte ed osservazioni sul progetto di

bilancio e riferisce all’assemblea sull’esercizio sociale e sulla tenuta della

contabilità, facendo proposte circa l’approvazione;

• copia del progetto di bilancio, insieme con le relazioni degli amministratori

e dei sindaci, deve rimanere depositata nella sede sociale durante i quindici

giorni che precedono l’assemblea, e fino all’approvazione, affinché i soci

possano prenderne visione;

• l’assemblea ordinaria delibera sul progetto di bilancio e, se lo approva,

delibera anche sulla distribuzione degli eventuali utili ai soci;

• una copia del bilancio approvato, corredata dalla relazione sulla gestione,

dalla relazione del consiglio sindacale e dal verbale di approvazione

dell’assemblea, deve essere depositata, a cura degli amministratori ed entro

30 giorni dall’approvazione, presso l’Ufficio del registro delle imprese,

117

ovvero inoltrata a mezzo di lettera raccomandata ;

Principi fondamentali del bilancio

L’art. 2423, 2° comma, individua i principi fondamentali del bilancio:

• il in quanto il bilancio deve

principio della chiarezza della redazione,

risultare comprensibile da parte dei destinatari;

• il che si

principio della verità e correttezza delle rappresentazioni,

sostanzia nel comportamento di buona fede del redattore del bilancio

rivolto a fornire ai destinatari una informazione adeguata alla

comprensione del valore rappresentato, scevra da qualsiasi intento di

strumentalizzazione 118 .

Altre due importanti regole sono poste dall’art. 2423:

• il redattore del bilancio deve fornire le informazioni complemetari

necessarie a dare una rappresentazione veritieria e corretta qualora la

quantità di informazioni prescritte non fosse sufficiente;

• il redattore è altresì obbligato a derogare ad uno qualsiasi dei precetti sul

bilancio nei casi eccezionali in cui la loro osservanza fosse incompatibile

con la rappresentazione veritiera e corretta che il bilancio deve offrire ai

suoi lettori.

Nello stesso termine le società non quotate in mercato regolamentato devono altresì depositare,

117

per l’iscrizione nel registro delle imprese, l’elenco dei soci riferito alla data di approvazione del

bilancio, con l’indicazione del numero di azioni posseduto da ciascuno, nonché dei soggetti diversi

dai soci che sono titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni medesime.

Chiarezza, correttezza e rappresentazione veritiera costituiscono qualità essenziali del bilancio, i

118

principi base che ne segnano la redazione e che, opportunamente, sono definite clausole generali

sulle quali si modellano le molteplici regole particolari. Le clausole generali fissano gli obbiettivi di

fondo alla cui realizzazione contribuiscono le norme specifiche. 95

Criteri di redazione

L’art. 2423 enuncia le regole giuridiche da seguire nella redazione del bilancio:

bis

• al n. 1 specifica che la “valutazione delle voci deve essere fatta secondo

intendendosi per tale la subordinazione della stima positiva alla

prudenza”,

certezza dei dati valutati e di quella negativa alla semplice probabilità dei

dati ;

119

• sempre al n. 1 viene enunciato il la

principio della continuità della gestione:

valutazione delle voci deve essere fatta, cioè, nella prospettiva della

continuazione dell’attività ;

120

• al n. 3 specifica che “si deve tener conto dei proventi e degli oneri di competenza

ovvero

dell’esercizio, indipendentemente dalla data dell’incasso o del pagamento”,

occorre rilevare proventi ed oneri nell’esercizio in cui si sono verificati e

non in quello in cui sono effettuati i relativi incassi e pagamenti (principio di

competenza);

• al n. 5 rileva “gli

il principio di valutazione separata degli elementi patrimoniali:

– cioè –

elementi eterogeneri ricompresi nelle singole voci devono essere valutati

Ciò in quanto la valutazione complessiva di tali elementi

separatamente”.

renderebbe possibile la compensazione degli utili separati su alcune

categorie di beni con le presunte perdite che dovrebbero essere rilevate su

altre categorie di beni e che in questo modo non risulterebbero dal bilancio;

• al n. 6, infine, viene indicato il principio di continuità sostanziale dei bilanci

secondo il quale, “ i criteri di valutazione non possono essere modificati da un

esercizio all’altro”.

Contenuto dello stato patrimoniale

Si è sottolineato che il bilancio è formato dallo stato patrimoniale, dal conto

economico e dalla nota integrativa; il rigore che disciplina la redazione di questi

documenti è confermato dalla previsione secondo la quale nello stato patrimoniale

e nel conto economico non solo le voci devono essere iscritte separatamente, ma

anche nell’ordine indicato dagli art. 2424 e 2425. Tali voci sono articolate per

categorie che, contrassegnate da lettere maiuscole (A, B, C, D) sono ulteriormente

suddivise in sottocategorie, distinte con numeri romani, ancora suddivise in voci

contraddistinte da numeri arabi; talvolta un’ulteriore ripartizione è distinta da

lettere minuscole. Per ogni voce dello stato patrimoniale e del conto economico

deve essere indicato l’importo della voce corrispondente dell’esercizio precedente

per agevolare la comparazione e la valutazione dell’eventuale evoluzione. Si è

osservato che lo stato patrimoniale rappresenta la consistenza e la composizione

delle attività e delle passività e quelle dei mezzi finanziari. Lo stato patrimoniale è

articolato a colonne contrapposte, con iscrizione a sinistra delle attività e a destra

delle passività e del patrimonio netto. L’attivo è articolato per categorie (art. 2424):

A) crediti verso soci per versamenti ancora dovuti, con separata indicazione

della parte già richiamata;

In altre parole nel bilancio si possono indicare esclusivamente gli utili realmente conseguiti e

119

debbono essere presi in considerazione rischi e perdite non certi ma probabili.

Il patrimonio deve essere valutato a valori di uso, in relazione all’efficienza produttiva dei beni –

120

e non di scambio – in un quadro dinamico dell’impresa.

96

B) immobilizzazioni, ripartite in immobilizzazioni immateriali, materiali e

finanziarie ;

121

C) attivo circolante che individua i beni acquistati grazie allo sviluppo

122

dell’attività e che sono destinati ad essere scambiati con altri beni ;

123 124

D) ratei e risconti, con separata indicazione del disaggio sui prestiti .

Il dello stato patrimoniale è articolato per categorie, segnatamente:

passivo

A) il patrimonio netto, formato dal capitale sociale e dalle diverse riserve. E’

integrato dagli utili dei precedenti esercizi, ovviamente non distribuiti e da

quelli dell’esercizio che si è chiuso; è diminuito delle perdite pregresse,

portate a nuovo e di quelle maturate nel corso dell’esercizio. Lo somma di

queste voci, integrata degli utili, ovvero diminuita delle perdite, determina il

patrimonio netto. Tali voci formano il passivo diverso da quello

ideale,

individuano ciò che residua dell’attivo dopo aver detratto, gli

effettivo;

accantonamenti, i debiti ed i risconti passivi.

B) fondi per rischi ed oneri, suddiviso in quelli per trattamento di quiescenza ed

obblighi simili, per imposte ecc.

C) trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato; nella relativa voce deve

essere indicato l’importo calcolato a norma dell’art. 2120;

D) debiti, suddivisi in obbligazioni, convertibili, verso banche, verso altri

finanziatori, acconti, fornitori, rappresentati da titoli di credito, debiti verso lo

imprese controllate, collegate, controllanti ecc.;

E) ratei e risconti; i costi, cioè, di competenza dell’esercizio chiuso, ma esigibili

in quelli successivi.

In calce allo stato patrimoniale devono essere indicati le garanzie prestate con

distinzione tra i fideiussori, avalli, altre personali e reali nonché, tra l’altro, i beni

di terzi ricevuti, ad esempio, in deposito (art. 2424).

Il conto economico

Mentre lo stato patrimoniale contiene una rappresentazione statica del patrimonio

alla fine dell’esercizio, il conto economico contiene una rappresentazione dinamica

dei movimenti del patrimonio nel corso dell’esercizio e fornisce spiegazioni circa il

saldo figurante nello stato patrimoniale. L’art. 2425 delinea lo schema di redazione

del conto economico, secondo le seguenti voci:

• valore della produzione (ricavi delle vendite e delle prestazioni ecc.);

• costi di produzione (per materie prime, beni di godimento, salari ecc.);

• proventi ed oneri finanziari;

Le immobilizzazioni individuano i beni destinati ad impiego durevole nello svolgimento

121

dell’attività. Le immobilizzazioni immateriali sono ulteriormente ripartite nei costi di impianto e

ampliamento, in quelle di ricerca e di sviluppo, diritti di brevetto e utilizzazione delle opere

dell’ingegno ecc.. Le immobilizzazioni materiali sono suddivise nei terreni e fabbricati, negli

impianti e macchinario, nelle attrezzature industriali e commerciali. Le immobilizzazioni

finanziarie sono distinte tra quelle relative a partecipazioni, a crediti, ad altri titoli e ad azioni

proprie.

Tale voce è articolata: nelle rimanenze; nei crediti verso i clienti od altri; attività finanziarie che

122

non costituiscono immobilizzazioni; disponibilità liquide.

Il disaggio di emissione del prestito obbligazionario, è il saldo tra quanto riscosso presso

123

l’obbligazionista e il maggior importo che gli sarà dovuto alla scadenza del rapporto.

I ratei attivi individuano i proventi di competenza dell’esercizio che la società incasserà in quelli

124

successivi; i risconti attivi identificano i costi sopportati durante l’esercizio, ancorché di

competenza di quelli di successivi. 97

• rettifiche di valore di attività finanziarie;

• proventi ed oneri straordinari.

Criteri di valutazione

L’esigenza che il bilancio soddisfi un’informazione oggettiva ed imparziale, a

beneficio dei soci, dei creditori ed in genere del mercato, giustifica il rigore

prescritto per le valutazioni che non riguardano i valori certi, ma quelli stimati. In

considerazione dell’importanza e della delicatezza del relativo compito degli

amministratori e con l’obbiettivo di impedire violazioni, la normativa di legge ha

fissato ulteriori criteri di cui l’organo amministrativo è obbligato ad avvalersi,

qualunque sia il cespite da valutare. Per circoscrivere, pertanto, i margini

dell’opinabilità, l’art. 2426 fissa rigorosi criteri di valutazione soltanto

eccezionalmente derogabili. Le devono essere iscritte al costo di

immobilizzazioni

acquisto o di produzione (che comprende tutti i costi direttamente imputabili al

prodotto). Il criterio è privo di alternativa per le immobilizzazioni materiali ed

immateriali, non per quelle finanziarie che, se relative a partecipazioni in imprese

collegate o controllate, possono essere stimate anche nel rispetto di una regola

alternativa, quella del patrimonio netto; è consentito, cioè, iscriverle per un

importo pari alla corrispondente frazione del patrimonio netto risultante

dall’ultimo bilancio delle imprese controllate o delle collegate, con detrazione dei

dividendi ed operate le rettifiche richieste dai principi di redazione del bilancio

consolidato (art. 2426). I costi di impianto e di ampliamento, quelli di ricerca di

possono essere iscritti nell’attivo, con il consenso del

sviluppo e di pubblicità

collegio sindacale, se hanno utilità pluriennale. L’avviamento, sempre con il

consenso del collegio sindacale, può essere iscritto nell’attivo se acquisito a titolo

oneroso e, comunque, nei limiti del costo per esso sostenuto che deve essere

ammortizzato entro un periodo di cinque anni. Il deve essere

disaggio su prestiti

iscritto nell’attivo ed ammortizzato in ogni esercizio per il periodo di durata del

prestito. I devono essere iscritti secondo il valore di presumibile

crediti

realizzazione. Le che non costituiscono

rimanenze, i titoli e le attività finanziarie

immobilizzazioni, devono essere iscritti al costo di acquisto o produzione ovvero

al valore di realizzo; tale minore valore non può essere mantenuto nei successivi

bilanci se ne sono venuti meno i motivi. Il può essere

costo dei beni fungibili

calcolato col metodo della media ponderata o con quelli “primo entrato, primo

uscito” o “ultimo entrato, primo uscito”. I possono

lavori in corso su ordinazione

essere iscritti sulla base di corrispettivi contrattuali maturati con ragionevole

certezza. Le attrezzature industriali e commerciali, le materie prime sussidiarie e

possono essere iscritte nell’attivo ad un valore costante qualora siano

di consumo

costantemente rinnovate e complessivamente di scarsa importanza in rapporto

all’attivo di bilancio. A questi criteri che intendono orientare rigidamente le

valutazioni degli amministratori è possibile derogare soltanto in casi eccezionali,

se cioè, la loro applicazione è incompatibile con l’obbiettivo della

rappresentazione veritiera e corretta. In questa eventualità l’organo

amministrativo può attribuire al cespite un valore superiore, ma nella nota

integrativa non solo deve motivare la deroga, ma è tenuto ad indicare anche la sua

influenza sulla rappresentazione della situazione patrimoniale, finanziaria e del

risultato economico.

98

La nota integrativa

Il contenuto della nota integrativa è specificato dall’art. 2427 ed è rivolto

sostanzialmente a dare ragione dei dati esposti nei conti patrimoniale ed

economico. La nota deve infatti evidenziare:

• i criteri applicati nella valutazione delle voci del bilancio e nelle rettifiche di

valore;

• i movimenti delle immobilizzazioni;

• le variazioni intervenute nelle varie poste dell’attivo e del passivo;

• l’elenco descrittivo delle partecipazioni possedute in imprese controllate e

collegate;

• i debiti assistiti di garanzie reali su beni sociali, con specifica indicazione

della natura delle garanzie;

• gli impgni non risultanti dallo stato patrimoniale;

• se significativa, la ripartizione dei ricavi delle vendite e delle prestazioni

secondo categorie di attività e secondo aree geografiche;

• il mumero medio dei dipendenti, ripartito per categoria;

• l’ammontare dei compensi spettanti agli amministratori ed ai sindaci;

• il numero ed il valore nominale di ciascuna categoria di azioni della società.

La relazione degli amministratori

La relazione degli amministratori, che deve accompagnare il bilancio di esercizio,

serve ad illustrare la situazione della società e l’andamento della gestione, nel suo

complesso e nei vari settori in cui essa ha operato, anche attraverso imprese

controllate, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi e agli investimenti. In

particolare, dalla relazione devono risultare:

• le attività di ricerca e di sviluppo;

• i rapporti con imprese controllate, collegate, controllanti e imprese

sottoposte al controllo di queste ultime;

• il numero e il valore nominale sia delle azioni proprie sia delle azioni o

quote di società controllanti possedute dalla società, anche per tramite di

società fiduciaria o per interposta persona, con l’indicazione della quota di

capitale corrispondente;

• il numero ed il valore nominale sia delle azioni proprie sia delle azioni o

quote di società controllanti acquistate o alienate dalla società nel corso

dell’esercizio, anche per tramite di società fiduciaria o per interposta

persona, con l’indicazione della quota di capitale corrispondente, dei

corrispettivi riscossi o pagati e dei motivi degli acquisti e delle alienazioni;

• i fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dell’esercizio;

• l’evoluzione prevedibile della gestione.

Entro tre mesi dalla fine del primo semestre dell’esercizio gli amministratori della

società con azioni quotate in borsa devono trasmettere al collegio sindacale una

relazione sull’andamento della gestione, redatta secondo i criteri stabiliti dalla

Consob con apposito regolamento.

Il bilancio in forma abbreviata

L’art. 2435 stabilisce che le società possono redigere il bilancio in forma

bis

abbreviata quando, nel primo esercizio e successivamente per due esercizi

consecutivi, non abbiano superato due dei seguenti limiti: 99

• totale dell’attivo dello stato patrimoniale ammontante a L. 4.700 milioni;

• ricavi delle vendite e delle prestazioni ammontanti a L. 9.500 milioni;

• n. 50 dipendenti occupati in media durante l’esercizio.

Nel bilancio in forma abbreviata sono semplificati e ridotti gli schemi dello stato

patrimoniale e della nota integrativa. La redazione di gestione può essere omessa

a condizione che, nella nota integrativa, vengano fornite le notizie richieste ai

punti 3 e 4 dell’art. 2428. Le società che per due esercizi consecutivi superino due

dei limiti dianzi specificati dovranno tornare alla forma ordinaria di bilancio.

La revisione contabile

Nelle società con azioni quotate le funzioni di controllo della regolare tenuta della

contabilità sociale sono attribuite ad un società di revisione. La società di revisione

verifica:

• nel corso dell'esercizio, la regolare tenuta della contabilità sociale e la

corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili;

• che i bilanci di esercizio e il bilancio consolidato corrispondano alle

risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e che siano

conformi alle norme che li disciplinano.

La società medesima esprime, con apposite relazioni, un giudizio sul bilancio di

esercizio e consolidato, che può essere senza rilievi, con rilievi o negativo; ovvero

rilascia una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio: negli ultimi

due casi essa deve informare immediatamente la Consob.

Il bilancio consolidato

Nei casi in cui esistono situazioni di controllo tra due o più imprese, la legge

prevede la redazione di un bilancio consolidato che attraverso l'eliminazione dei

valori rappresentanti operazioni interne e l'aggregazione dei dati riferiti alle

relazioni con i terzi è finalizzato a descrivere l'andamento composito della

gestione. Sono obbligati a redigere il bilancio consolidato:

• le società per azioni, in accomandita per azioni ed a responsabilità limitata

che controllano un'impresa;

• le società cooperative e mutue assicuratrici che controllano società per

azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata;

• gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un'attività

commerciale.

Struttura e contenuto del bilancio consolidato

Il bilancio consolidato viene predisposto dagli amministratori dell'impresa

controllante ed è costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla

nota integrativa. Le modalità di redazione dello stato patrimoniale e del conto

economico consolidati, la struttura ed il contenuto degli stessi, nonché i criteri di

valutazione possono essere modificati da un esercizio all'altro soltanto in casi

eccezionali e la deroga deve trovare specifica motivazione nella nota integrativa.

La data di riferimento del bilancio consolidato deve coincidere, di regola, con la

data di chiusura del bilancio dell'esercizio dell'impresa controllante, ma può

tuttavia coincidere con la data di chiusura dell'esercizio della maggior parte delle

imprese incluse nel consolidamento o delle più importanti di esse. Dev'essere

allegata al bilancio consolidato una relazione degli amministratori sulla situazione

complessiva delle imprese in esso incluse e sull'andamento della gestione nel suo

100

insieme e nei vari settori, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi e dagli

investimenti. Il bilancio consolidato la relazione sulla gestione sono assoggettati al

controllo nelle forme previste per il bilancio d'esercizio dell'impresa controllante.

Una copia deve essere depositata nell'ufficio del registro delle imprese, insieme al

bilancio d'esercizio.

L’invalidità della deliberazione di approvazione del bilancio

È opportuno riprendere il discorso sull’invalidità delle deliberazioni assembleari:

sono viziate di nullità quelle il cui oggetto è illecito o impossibile, da annullabilità quelle

inficiate da carenze del procedimento attraverso il quale si perviene alla loro formazione.

Questi cenni agevolano l’introduzione di un profilo delicato che ha impegnato

dottrina e giurisprudenza: quello dell’invalidità della deliberazione assembleare di

approvazione del bilancio. Opportune appaiono alcune preliminari osservazioni

sulla rilevanza degli specifici interessi in gioco. Per un verso, quello che è tutelato

dall’informazione oggettiva ed imparziale del bilancio; per l’altro quello della

stabilità delle deliberazioni assembleari. L’indirizzo della giurisprudenza è

orientato per la linea del rigore: se la deliberazione approva un bilancio che

manchi di chiarezza e renda rappresentazioni non veritiere, il suo oggetto è

illecito, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 2379, l’atto è viziato da nullità;

chiunque ha interesse può impugnarlo senza limiti di tempo. Chi se ne avvale

deve aver concretamente ricevuto informazioni fuorvianti incompatibili con le

finalità di chiarezza e della rappresentazione veritiera; in difetto l’azione di nullità

non può essere proposta. La deliberazione di approvazione del bilancio potrebbe

risultare inficiata non soltanto da vizi relativi al suo contenuto, al suo oggetto, ma

anche da carenze del procedimento che ne consente l’adozione se non conforme

alla legge e all’atto costitutivo (art. 2377). L’irregolarità di ognuna delle fasi

attraverso le quali si sviluppa determinerebbe l’annullabilità dell’atto.

La distribuzione degli utili ai soci

La deliberazione di approvazione del bilancio acquista rilevanza decisiva poiché la

stessa assemblea decide anche sulla distribuzione dell’utile ai soci. A differenza

delle società di persone, in cui l’approvazione del bilancio comporta l’automatica

attribuzione degli utili ai soci, nelle società per azioni è indispensabile uno

specifico atto di destinazione, in mancanza del quale l’utile rimane nell’esclusiva

titolarità della società. Questa regola subisce una eccezione per le azioni di

risparmio che beneficiano di parte dell’utile di loro pertinenza per effetto diretto

della deliberazione di approvazione del bilancio. L’adunanza deve, quindi,

operare una scelta: se sia più conveniente ripartirlo, con immediato vantaggio per

gli azionisti ovvero impiegarlo per altre finalità. La decisione dell’assemblea è

condizionata dal bilancio dal quale deve risultare l’utile e che deve, altresì, essere

approvato; al pari è soluzione che propone all’adunanza che può condividerla o

respingerla. Necessario che la deliberazione che, per la soddisfazione dell’interesse

sociale, sacrifica quello del socio per la remunerazione, sia conforme ai principi di

correttezza buona fede e non persegua, invece, obbiettivi diversi, quello ad

esempio di indurre la minoranza, delusa dalla mancata distribuzione, ad

abbandonarne la comune impresa.

Dividendi sulle azioni possono essere corrisposti soltanto per utili realmente

conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente approvato. Se si verificano perdite

del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale 101

non sia integrato o ridotto in misura corrispondente. Gli utili netti non possono

essere integralmente distribuiti ai soci. Si deve procedere preventivamente, invero:

• all'accantonamento della quota di riserva legale;

• all'erogazione delle partecipazioni concesse ai promotori, ai soci fondatori

ed agli amministratori;

• all'eventuale accantonamento per far fronte a riserve statutarie.

I dividendi erogati in violazione delle prescrizioni di legge non sono ripetibili solo

allorquando i soci li abbiano riscossi in buona fede ed in base ad un bilancio

regolarmente approvato dal quale risultino utili corrispondenti ai dividendi di cui

è stata deliberata la distribuzione.

Acconti sui dividendi

Una vivace disputa divideva la dottrina sul problema della liceità della

distribuzione di acconti sui dividendi futuri. L'articolo 19 del DPR n. 30/86 ha

fornito una soluzione normativa la disputa, attraverso l'introduzione dell'articolo

2433 che ha fissato i seguenti principi:

bis

• la distribuzione di acconti sui dividendi è consentita solo alle società il cui

bilancio è assoggettato per legge alla revisione da parte di società iscritte

all'albo speciale;

• la distribuzione di acconti sui dividendi dev'essere prevista dallo statuto ed

è deliberata dagli amministratori dopo la certificazione e l'approvazione del

bilancio dell'esercizio precedente;

• non è consentita la distribuzione di acconti sui dividendi quando

dall'ultimo bilancio approvato risultino perdite relative all'esercizio o a

esercizi precedenti;

• l'ammontare degli acconti sui dividendi non può superare la minor somma

tra l'importo degli utili conseguiti dalla chiusura dell'esercizio precedente,

diminuito delle quote che dovranno essere destinate a riserva per obbligo

legale o statutario, e quello delle riserve disponibili;

• gli amministratori deliberano la distribuzione di acconti sui dividendi sulla

base di un prospetto contabile e di una relazione, dai quali risulti che la

situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società consente la

distribuzione stessa. Su tali documenti deve essere acquisito il parere del

collegio sindacale;

• il prospetto contabile, la relazione degli amministratori e il parere del

collegio sindacale devono restare depositati in copia nella sede della società

fino all'approvazione del bilancio dell'esercizio in corso e i soci possono

prenderne visione.

Qualora sia successivamente accertata l'inesistenza degli utili risultanti dal

prospetto, gli acconti sui dividendi erogati in conformità con le disposizioni

anzidette non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede.

La tutela dell’integrità del capitale sociale e della riserva legale

A tutela dell’integrità del capitale sociale e della riserva legale, la legge pone

alcuni divieti ed alcuni obblighi a carico della società:

• divieto di emettere azioni per somme inferiori al loro valore nominale, onde

evitare che il capitale non sia effettivo per la parte corrispondente alla

differenza tra il valore delle azioni e il minor valore dei beni conferiti;

102 • divieto di emettere nuove azioni (e quindi aumentare il capitale) finché

quelle già emesse non siano interamente liberate;

• divieto agli amministratori di restituire i conferimenti agli azionisti o di

liberarli dall’obbligo di eseguirli;

• divietto alle società di acquistare azioni proprie utilizzando il patrimonio

sociale per un ammontare corrispondente al capitale sociale;

• limiti alle società nell’acquisto di azioni proprie;

• divieto alle società di sottoscrivere azioni proprie;

• divieto alle società di costituire o aumentare il capitale sociale mediante

sottoscrizione reciproca, contemporanea e connessa di azioni;

• divieto alle società di concedere anticipazioni su pegno di azioni proprie;

• divieto alle società di concedere mutui a terzi per l’acquisto di azioni

proprie;

• divieto alle società di accettare azioni proprie in garanzia, anche per

interposta persona o per tramite di società fiduciaria;

• divieto alla società di distribuire ai soci le somme percepite per l’emissione

di azioni ad un prezzo superiore al loro valore nominale, fino a che la

riserva legale non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale;

• obbligo di reintegrare la riserva legale, in caso di diminuzione della stessa

per perdite, nella misura di 1/5 del capitale sociale, prelevando almeno la

ventesima parte degli utili netti annuali successivi;

• obbligo per gli amministratori di convocare l’assemblea a cui sottoporre un

bilancio straordinario in caso di diminuzione del capitale di oltre 1/3 per

perdite;

• obbligo dell’assemblea di deliberare la trasformazione della società o la

reintegrazione del capitale in caso di diminuzione del capitale al di sotto

del minimo legale;

• l’art. 2343 prescrive, infine, che l’acquisto da parte della società – per un

bis

corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale – di beni o di

crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci, o degli amministratori deve

essere autorizzato dall’assemblea ordinaria qualora avvenga nei due anni

dalla iscrizione della società nel registro delle imprese.

Acquisto e sottoscrizione delle proprie azioni

L’art. 2357 fa espresso divieto alle società di acquistare azioni proprie, se non nei

limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo

bilancio regolarmente approvato. Nei limiti anzidetti, inoltre, possono essere

acquistate soltanto azioni interamente liberate.

L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea, la quale ne fissa le modalità,

indicando in particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non

superiore a diciotto mesi, per la quale l’autorizzazione è accordata, il corrispettivo

minimo ed il corrispettivo massimo. In nessun caso il valore nominale delle azioni

acquistate può eccedere la decima parte del capitale sociale tenuto conto anche

delle azioni possedute dalle società controllate.

Le azioni acquistate in violazione delle prescrizioni anzidette debbono essere

alienate secondo modalità da determinarsi dall’assemblea, entro un anno dal loro

acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla

corrispondente riduzione del capitale. Qualora l’assemblea non provveda, gli 103

amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal

Tribunale secondo il procedimento previsto dall’art. 2446, secondo comma.

Tale disciplina non si applica, tuttavia, nei seguenti casi:

• in esecuzione di una deliberazione dell’assemblea di riduzione del capitale,

da attuarsi mediante riscatto e annullamento di azioni;

• a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate;

• per effetto di successione universale o di fusione;

• in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della

società, sempre che si tratti di azioni interamente liberate.

Gli amministratori possono disporre delle azioni proprie acquisite alle condizioni

di legge appena viste soltanto previa autorizzazione dell’assemblea, che deve

stabilire le relative modalità. Per tali azioni inoltre:

• il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente

alle altre azioni;

• il diritto di voto è sospeso, ma le azioni medesime sono egualmente

computate ai fini del calcolo delle quote richieste per la costituzione e per le

deliberazioni dell’assemblea;

• deve essere costituita e mantenuta una riserva indisponibile, pari

all’importo delle azioni proprie iscritto all’attivo del bilancio;

Per quanto riguarda la sottoscrizione di azioni proprie, l’art. 2357 vieta

quater

tassativamente tale possibilità. Chiunque abbia sottoscritto in nome proprio, ma

per conto della società, azioni di quest’ultima è considerato a tutti gli effetti

sottoscrittore per conto proprio. Della liberazione delle azioni rispondono

solidalmente, salvo che non dimostrino di essere esenti da colpa, i promotori, i

soci fondatori e, nel caso di aumento del capitale sociale, gli amministratori.

L’acquisto e la sottoscrizione delle azioni nel fenomeno del controllo

Il sistema normativo – relativamente alla sottoscrizione e all’acquisto di azioni

proprie – tutela l’integrità del capitale ed interessa tali operazioni anche se

effettuate tra la società controllante e le sue controllate. È innegabile, in effetti, che

in queste situazioni i pericoli risultino accentuati: in primo luogo in

considerazione del rapporto di controllo che potrebbe agevolare le manovre della

società controllante che indirizza l’attività della controllata; in considerazione,

altresì, della possibile fittizia movimentazione dei capitali. Anche con riferimento

a queste situazioni è opportuno distinguere le operazioni di acquisto da quelle di

sottoscrizione. Il Dlgs n. 315/1994 ha introdotto gli art. 2359 bis, e

ter quater.

Identici i divieti già illustrati:

• l’acquisto da parte della controllata è consentito soltanto nei limiti degli

utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio

approvato;

• può riguardare esclusivamente azioni interamente liberate;

• l’acquisto deve essere deliberato dall’assemblea alle condizioni e alle

modalità di cui all’art. 2357.

In nessun caso il valore nominale delle azioni può eccedere la decima parte del

capitale della società controllante e si deve tener conto delle azioni possedute dalla

medesima società controllante e dalle società da essa controllate. Deve essere

costituita una riserva indisponibile pari all’importo delle azioni della società

controllante, iscritta all’attivo del bilancio e deve essere mantenuta fin quando le

104

azioni non siano trasferite. La società controllata non può esercitare il voto

nell’assemblea della controllante. È, ovviamente, sanzionato l’acquisto effettuato

per il tramite di società fiduciaria o per interposta persona. Ai sensi dell’art. 2359

ter la trasgressione di questi limiti impone l’alienazione delle azioni entro un anno

dall’acquisto nel rispetto delle modalità decise dall’assemblea della società

controllata. In difetto, la controllante, deve procedere all’annullamento delle

azioni e alla corrispondente riduzione del capitale sociale con rimborso del socio

recedente; se non vi provvede la riduzione è decretata all’autorità giudiziaria su

iniziativa degli amministratori e dei sindaci. Identico rigore e identico divieto

assoluto riguarda la sottoscrizione di azioni o quote della controllante da parte

della controllata. Anche in questo caso le azioni sottoscritte in violazione della

preclusione si intendo sottoscritte dagli amministratori della controllante che

devono liberarle. È applicata anche la regola che colpisce le acquisizioni effettuate

da chi agisce in nome proprio, ma per conto della controllata. Il quadro dei

riferimenti normativi è completato dall’art. 5 della legge n. 216/1974, modificato

dal Dlgs n. 90 del 1992, che regola le situazioni di incrocio tra due società quotate

in borsa o delle quali anche una soltanto sia quotata.

Variazione del capitale sociale

Le variazioni del capitale sociale possono essere in aumento o in diminuzione e si

attuano mediante modificazioni dell’atto costitutivo, deliberate dall’assemblea

straordinaria, omologate dal Tribunale ed iscritte nel registro delle imprese.

Aumento di capitale

La deliberazione assembleare di aumento del capitale stabilisce lo stesso in una

cifra superiore a quella esistente. L’atto costitutivo può attribuire anche agli

amministratori la facoltà di aumentare il capitale, fino ad un ammontare

determinato e per il periodo massimo di 5 anni dalla data di iscrizione delle

società nel registro delle imprese. L’aumento di capitale può essere deliberato solo

se le azioni precedentemente sottoscritte siano state interamente liberate.

Per attuare l’aumento di capitale si possono seguire tre vie:

• conferimento di nuove attività da parte di soci o terzi;

• trasferimento in conto capitale di riserve o fondi disponibili

125

;

• imputazione a capitale dei c.d. “saldi attivi risultanti da rivalutazione per

conguaglio monetario”.

Il diritto di opzione

Il diritto di opzione consiste nel diritto spettante a ciascun socio di sottoscrivere le

azioni di nuova emissione in proporzione delle azioni da lui possedute, a

preferenza di altri soggetti al fine di:

• evitare un’alterazione delle partecipazioni sociali esistenti;

• offrire ai vecchi soci la possibilità di ulteriori investimenti per i loro capitali.

L’opzione si riconnette normalmente all’aumento di capitale, anche se la relativa

deliberazione non ne fa menzione. L’esclusione di tale diritto, infatti, può aversi

soltanto nei seguenti casi, tassativamente previsti dalla legge:

Questo aumento di capitale può attuarsi:

125 • mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione;

• mediante proporzionale assegnazione gratuita ai soci di nuove azioni;

• mediante assegnazione gratuita di azioni ai dipendenti della società. 105

• per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento

del capitale, debbono essere liberate mediante conferimenti in natura;

• per deliberazioni dell’assemblea quando l’interesse della società lo esige,

cioè quando sussista un concreto interesse sociale che giustifichi il sacrificio;

• per deliberazione dell’assemblea, con la maggioranza richiesta per

l’assemblea straordinaria, quando le azioni di nuova emissione debbano

essere offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società.

Riduzione di capitale

La riduzione del capitale sociale consiste nel portare lo stesso ad una cifra

inferiore, osservando il limite legale. Può dipendere da:

• perdite, in tal caso la riduzione è obbligatoria in alcune ipotesi e facoltativa

in caso di perdite inferiori;

• morosità di azionisti, se le loro azioni rimangono invendute o si annullano;

• recesso di azionisti;

• inferiorità del valore dei beni conferiti in natura di oltre 1/5 rispetto al

valore per cui avvenne il conferimento;

• esuberanza dell’attivo patrimoniale sociale in relazione all’oggetto sociale

perseguito. In questo caso la deliberazione di riduzione del capitale può

eseguirsi solo dopo tre mesi dalla data della sua iscrizione, purché nessun

creditore abbia fatto opposizione.

La riduzione può ottenersi:

• rimborsando parte dei conferimenti ai soci, o liberandoli dall’obbligo di

eseguirli;

• acquistando azioni proprie ed annullandole;

• mediante sorteggio di azioni (per l’ammontare della riduzione) e rimborso

alla pari ai portatori.

La riduzione deve comunque effettuarsi con modalità tali che, in seguito ad essa,

le azioni proprie eventualmente possedute dalla società non eccedano la decima

parte del capitale sociale. Infine, allorquando siano state emesse delle obbligazioni,

il capitale non può essere ridotto ad una cifra inferiore all’importo delle

obbligazioni in circolazione.

Le obbligazioni

La società per azioni per ottenere finanziamenti può attingere al mercato non solo

offrendo azioni, ma anche particolari documenti definiti Ricorrendo

obbligazioni.

all’emissione di azioni riceve capitale qualificato di rischio; chi le sottoscrive è

esposto all’alea di perdere ciò che ha destinato in società anche se il beneficio della

limitazione della responsabilità patrimoniale lo sottrae ad ulteriori sacrifici.

Diversa è la posizione dell’obbligazionista che non mette a disposizione capitale di

rischio, bensì un di cui esige la restituzione con gli quindi

prestito interessi,

capitale di credito. L’emissione di obbligazioni è un’operazione con la quale la

società chiede al mercato mezzi finanziari che si obbliga a restituire. Peculiarità

essenziale dell’emissione di obbligazioni è la sua la società, in sostanza,

unitarietà;

con un’unica operazione si rivolge ai risparmiatori per essere finanziata. La

provvista che richiede si pone come un’entità unitaria, frazionata in una

molteplicità di titoli della stessa natura e qualità, spesso assistiti dalle stesse

garanzie e sottoposti alla stessa disciplina; anche le obbligazioni sono,

106

conseguentemente, Le

frazioni standardizzate di un unitario capitale (di credito).

obbligazioni sono ricomprese tra i titoli di credito e soggette alla relativa

disciplina:

• con riguardo all’incorporazione della posizione dell’obbligazionista nel

documento e la cui acquisizione in buona fede consente l’acquisto della

proprietà, sottraendo il possessore a rivendicazioni (art. 1994);

• con riguardo alla funzione di legittimazione che permette l’esercizio dei

diritti connessi con il titolo a prescindere dalla prova sulla proprietà,

sempreché il titolo obbligazionario sia stato trasferito nel rispetto della

legge di circolazione.

Le obbligazioni, che possono essere al portatore o nominative, devono indicare:

• la denominazione, l’oggetto e la sede della società con indicazione dell’ufficio

del registro delle imprese presso il quale la società è iscritta;

• il capitale sociale versato ed esistente al momento dell’emissione;

• la data della deliberazione dell’assemblea e la sua iscrizione nel registro;

• l’ammontare complessivo delle obbligazioni emesse, il valore nominale di

ciascuna, il saggio di interesse e il modo di pagamento del rimborso;

• le garanzie da cui sono assistite (art. 2413).

I titoli obbligazionari appartengono ai titoli di massa, hanno eguale valore

nominale e attribuiscono uguali diritti.

Quanto alle varie tipologie di obbligazioni reperibili sul mercato, se ne vanno

diffondendo, anche in Italia, di nuove, con particolari caratteristiche tese ad

attenuare l’alea della svalutazione monetaria tipica dei titoli a reddito fisso e a

collegare i diritti dell’obbligazionista alle vicende economiche favorevoli

dell’impresa. Possiamo ricordare:

• per le quali la misura dell’interesse degli

obbligazioni di partecipazione,

obbligazionisti è integrata da una certa partecipazione agli utili distribuiti

agli azionisti;

• che assicurano agli obbligazionisti un interesse ed

obbligazioni parametrate,

un rimborso commisurato al prezzo di eventuali merci prodotte dall’attività

economica esercitata dalla società;

• ;

obbligazioni convertibili in azioni 126

• obbligazioni con diritto di opzione su azioni;

La disciplina del prestito obligazionario

L’ampiezza dell’impegno che la società contrae spiega il limite posto all’emissione

delle obbligazioni, la cui somma complessiva non può eccedere il capitale versato

Le obbligazioni convertibili in azioni possono considerarsi come figure intermedie fra le

126

obbligazioni e le azioni. Si rivolgono a quei soggetti che non sono allettati da una semplice forma di

investimento obbligazionario, né vogliono esporsi totalmente ai rischi di un investimento

azionario. Le obbligazioni convertibili, infatti, conferiscono in via alternativa il diritto al rimborso del

(con i relativi interessi) e L’emissione di tali

capitale prestato alla società il diritto di sottoscrivere azioni.

tipi di obbligazione richiede due deliberazioni:

• la deliberazione di emissione, la quale deve determinare, fra l’altro, il rapporto di cambio

con le azioni e le modalità di conversione;

• la deliberazione contestuale di aumento del capitale sociale, per un ammontare

corrispondente al valore nominale delle obbligazioni convertibili.

Non si possono emettere obbligazioni convertibili se il capitale sociale non sia stato interamente

versato, né per somma inferiore al loro valore nominale. 107

ed esistente secondo l’ultimo bilancio approvato (art. 2410); il parametro assunto

non è, dunque, il capitale sottoscritto, ma quello effettivamente versato. Il divieto

non solo tutela gli obbligazionisti ma assicura razionalità alla gestione delle

operazioni di finanziamento delle società per azioni, impedendo squilibri tra i

mezzi propri e quelli apprestati da terzi. Il limite fissato dall’art. 2410 può essere

superato quando:

• le obbligazioni sono garantite da ipoteca su immobili di proprietà della società

sino a due terzi del loro valore;

• l’eccedenza dell’importo delle obbligazioni rispetto al capitale versato è

garantito da titoli nominativi o garantiti dallo Stato, con scadenza non

anteriore a quella delle obbligazioni, ovvero da equivalente credito di

annualità o sovvenzioni a carico dello stato o enti pubblici;

• ricorrendo particolari ragioni che interessano l’economia nazionale la società

può essere autorizzata con provvedimento dell’autorità governativa, a

superare il limite.

La società non può ridurre il capitale se non in proporzione delle obbligazioni

rimborsate; se a causa di perdite, la riduzione è obbligatoria, sempre in protezione

degli interessi dei sottoscrittori, la misura della riserva legale deve continuare a

calcolarsi sulla base del capitale esistente al tempo dell’emissione, fino a che

l’ammontare dello stesso capitale e della riserva legale non eguaglino quello delle

obbligazioni in circolazione. Anche il rapporto tra la società emittente ed i

sottoscrittori dei titoli è segnato da unitarietà poiché ognuno di essi, in funzione

della propria convenienza, aderendo all’offerta, accetta di prestare una quota del

complessivo finanziamento; si instaura un rapporto contrattuale tra la società e il

singolo obbligazionista che è frazione dell’operazione globale. Tale rapporto si

riconduce al mutuo: la massa dei sottoscrittori assume l’unitaria posizione di

mutuanti, la società quella di mutuatario, debitore (una molteplicità di creditori

davanti all’unico debitore). La configurazione del rapporto tra società emittente e

sottoscrittori secondo lo schema del mutuo si riflette sulla disciplina del titolo

obbligazionario, come titolo di credito da annoverare tra quelli causali, influenzati

in misura significativa dal nella specie, il contratto di mutuo.

rapporto sottostante,

L’organizzazione degli obbligazionisti

L’organizzazione degli obbligazionisti si articola in due organi:

• che delibera:

assemblea degli obbligazionisti,

sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;

o sulle modificazioni delle condizioni del prestito;

o sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato;

o sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela degli

o interessi comuni e sul relativo rendiconto;

sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti;

o

• al quale spetta:

rappresentante comune degli obbligazionisti,

dare esecuzione alle deliberazioni dell’assemblea;

o rappresentare gli obbligazionisti nelle procedure concorsuali della

o società;

assistere alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni ed all’assem-

o blea dei soci;

108 tutelare gli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la

o società.

Gli organi sociali nella S.p.A.

L’assemblea dei soci

Nella società per azioni l’attività è esercitata attraverso l’apparato organizzativo le

cui competenze sono fissate dalla legge, con alcuni margini concessi all’autonomia

contrattuale delle parti. È stata sottolineata la singolarità del legame tra la

componente negoziale e quella strutturale organizzativa propria delle imprese a

base capitalistica che rileva anche nella fase di svolgimento dell’attività.

L’esercizio dell’impresa richiede decisioni tempestive e consapevoli cui

contribuiscono gli organi della società in conformità dei rispettivi compiti

istituzionali: rimesso all’assemblea, al consiglio di

deliberativo amministrativo

amministrazione o all’ammin-istratore unico, affidato al collegio

di controllo

sindacale. I soci possono incidere in parte, con opportune previsioni dell’atto

costitutivo o dello statuto, sul funzionamento di questi organi, ma non possono

sopprimerli. L’assemblea pone le basi per lo svolgimento dell’attività nominando e

revocando gli amministratori e i sindaci e approvando il bilancio (2364). In sede

straordinaria delibera sulle modificazioni dell’atto costitutivo, sull’emissione di

obbligazioni, sulla nomina, sui poteri e sulla revoca dei liquidatori (art. 2365). La

distinzione tra la e è indotta dalla diversità degli

seduta ordinaria straordinaria

argomenti, e, di riflesso, dalla diversità dei costitutivi e deliberativi;

quorum

l’ordinaria deve riunirsi almeno una volta all’anno, entro quattro mesi dalla

chiusura dell’esercizio, salva l’eventualità in cui l’atto costitutivo preveda un

termine maggiore non superiore in ogni caso a sei mesi, quando particolari

esigenze lo richiedono. Questa riunione, almeno annuale, è imposta dalla necessità

dell’approvazione del bilancio che rende conto della situazione patrimoniale e dei

risultati dell’attività. Lo schema legale non assegna all’assemblea una competenza

diretta in tal senso; le riserva, invece, quella mediata, relativa alla nomina degli

amministratori e all’approvazione del bilancio. Questo disegno può, tuttavia,

subire degli adattamenti in funzione delle concrete necessità sia per iniziativa dei

soci sia per quella degli stessi amministratori. L’art. 2364 n. 4 stabilisce, infatti, che

l’assemblea ordinaria delibera sugli altri oggetti attinenti alla gestione della società

riservati alla sua competenza dall’atto costitutivo o sottoposti al suo esame dagli

amministratori. Occorre, dunque, definire l’oggetto e i limiti dell’estensione dei

compiti dell’organo deliberativo. Se, in effetti, le decisioni di natura gestionale

competessero, monopolisticamente ovvero soltanto in misura rilevante,

all’assemblea, verrebbe meno la responsabilità illimitata degli amministratori

verso i creditori, il singolo socio ed il singolo terzo: gli amministratori agendo, in

effetti, in conformità delle deliberazioni assembleari opererebbero in esecuzione di

atti altrui che si limiterebbero ad attuare; con un ulteriore, negativo riflesso per i

creditori ai quali sarebbe precluso agire nei confronti dell’assemblea.

Notoriamente irresponsabile. Accertato che l’ampliamento delle sue competenze

incontra il limite dell’esautoramento dell’organo amministrativo; accertato che la

gestione esige permanente continuità con il compimento di atti quotidiani,

coordinati e unitariamente finalizzati, l’esercizio, cioè, di una attività; accertata

l’ampiezza del potere di legale rappresentanza degli amministratori che non è 109

limitabile nei confronti dei terzi si delinea l’estensione della competenza gestionale

dell’assemblea che integra quella relativa alla nomina delle cariche sociali e

dell’approvazione del bilancio: l’assemblea può deliberare sui singoli atti di

amministrazione, ma non sull’intera attività, unitariamente coordinata e

finalizzata, quindi, soltanto su episodi, anche se rilevanti. I soci con l’atto

costitutivo o con una successiva modifica, possono attribuire all’assemblea

competenze mirate, contingenti, non quelle sull’intero svolgimento dell’impresa,

inderogabilmente rimesse all’organo amministrativo. Del resto, nella pratica, è

frequente che gli azionisti si riservino specifiche decisioni (costituzione delle

garanzie, dismissione di immobili). Ma il rapporto non si sviluppa con il solo

trasferimento di competenze agli amministratori all’assemblea, poiché è consentito

anche il processo inverso: l’assemblea può, in effetti, demandare proprie

competenze agli amministratori delegandoli al compimento di particolari

operazioni, quali l’aumento del capitale sociale ovvero l’emissione di obbligazioni

che, di regola, investendo modifiche dell’atto costitutivo o l’assunzione di rilevanti

impegni finanziari, spettano all’adunanza degli azionisti. La delicatezza del

profilo che investe la responsabilità degli amministratori e, in primo luogo, quella

verso i creditori sociali, suggerisce di distinguere due diverse situazioni. Quella

nella quale la decisione di carattere gestionale compete all’assemblea, in

conformità dell’atto costitutivo e in ordine alla quale è, senz’altro, più corretto

riconoscere che il potere di sindacato degli amministratori non viene meno e che,

pertanto, sono tenuti a valutare la convenienza, per la società, della deliberazione

degli azionisti. Per converso, se la deliberazione fosse stata adottata su

sollecitazione degli amministratori, i margini della sua valutazione,

inevitabilmente, si ridurrebbero. La linearità e la correttezza del rapporto tra

assemblea e amministratori contribuisce ad assicurare la legalità dell’attività che è,

comunque, garantita da molteplici regole.

La convocazione

I soci riuniti in assemblea formano, votando, la volontà della società. Intangibili

permangono le competenze dell’assemblea sulle nomine alle cariche sociali e

sull’approvazione del bilancio, nonché quelle sulle modifiche dell’atto costitutivo

e sull’emissione di obbligazioni, queste ultime delegabili agli amministratori; ma

l’impresa è svolta al di fuori dell’assemblea; i suoi tempi e le modalità attraverso le

quali si adottano le decisioni non sono con essa compatibili. Il lungo periodo che

intercorre tra il momento della sua convocazione e quello della riunione urta con

le esigenze del mercato, segnatamente con i ritmi della concorrenza. L’adunanza

in quelle di grandi dimensioni, normalmente, si risolve in un cerimoniale vuoto,

scandito dal rigoroso rispetto di molteplici fasi ed il cui esito è scontato. Nelle

società di medie, piccole dimensioni il fenomeno non segnala tali esasperazioni

poiché la ridotta base azionaria permette, ancora, il parziale, ma diretto

coinvolgimento degli azionisti. L’assemblea è organo collegiale che decide nel rispetto

Le sue deliberazioni esauriscono un unitario ed articolato

della regola maggioritaria.

complesso di fasi che prendono il via dalla si sviluppano con la

convocazione;

costituzione e discussione degli argomenti in esame, ed infine, appunto, con le

lo svolgimento dei lavori viene progressivamente verbalizzato. La

deliberazioni;

convocazione dell’assemblea compete, innanzitutto, all’organo Se la

amministrativo.

società è organizzata con un consiglio di amministrazione la decisione di riunire

110

gli azionisti deve essere assunta con una deliberazione dello stesso consiglio. Gli

amministratori sono tenuti a convocare l’assemblea per l’approvazione del

bilancio quattro mesi dopo la chiusura dell’esercizio ovvero, se particolari

esigenze lo giustifichino, non oltre i due mesi successivi. Possono sollecitare la

convocazione gli azionisti che rappresentano il venti per cento del capitale (2367).

Si discute se i soci richiedenti possano indicare, senza limitazione, gli argomenti

che intendono discutere. Il solo limite, oggettivamente insuperabile, parrebbe

quello della liceità e della possibilità delle materie proposte. L’art. 2367 tutela i

consentendogli un ruolo attivo e di proposizione che li

diritti delle minoranze

sottrae al pericolo della passiva soggezione alle scelte, ancorché legittime, del

gruppo di comando. Da non condividere, allora, è l’opinione secondo cui la

richiesta di convocazione dovrebbe essere valutata alla stregua del rigoroso

rispetto delle competenze assembleari: l’estraneità dell’argomento giustificherebbe

il rifiuto degli amministratori di riunire gli azionisti. Questa impostazione svilisce

il significato del rapporto tra la maggioranza e la minoranza e tralascia di

considerare che altro è la richiesta di convocazione, altro è la deliberazione che

può seguirne. Nell’eventualità che si dichiari incompetente, i soci richiedenti

potrebbero impugnare la decisione. Se si precludesse, in radice, l’opportunità di

sollecitare la riunione si rischierebbe di frustrare ulteriormente l’interesse della

minoranza costretta ad avvalersi dell’azione di responsabilità nei confronti degli

amministratori anche, e forse, ai sensi dell’art. 2395. L’assemblea deve essere

convocata anche quando specifiche circostanze lo esigano ( deliberare l’acquisto di

azioni proprie, ammissione a concordato preventivo ). Se gli amministratori non

provvedono, la necessaria convocazione compete ai sindaci che la curano, altresì,

quando vengono a mancare tutti gli amministratori o l’amministratore unico.

Competenze e quorum

In funzione degli argomenti da trattare l’assemblea si articola in:

• (2364), le cui competenze sono:

ordinaria

l’approvazione del bilancio;

o la nomina degli amministratori, dei sindaci e del presidente del

o collegio sindacale;

la determinazione del compenso degli amministratori e dei sindaci

o se non è stabilito nell’atto costitutivo;

• (2365), le cui competenze sono:

straordinaria

delibera sulle modificazioni dell’atto costitutivo;

o delibera sulle modificazioni sull’emissione delle obbligazioni;

o delibera sulle modificazioni sulla nomina e sui poteri dei liquidatori.

o

Diversi anche i deliberativi dell’ordinaria rispetto a quelli della

quorum

straordinaria; ma non per questo viene meno l’unitarietà dell’organo deliberativo.

Nella pratica, normalmente, assemblea ordinaria e straordinaria si svolgono senza

soluzione di continuità; si inizia con la prima cui segue la seconda; e al limite non

risulterebbe viziata la convocazione che non distinguesse tra assemblea ordinaria e

straordinaria, sempreché siano inequivocabilmente scanditi gli argomenti dell’una

e dell’altra. Quando l’assemblea viene convocata, i soci ne devono essere

informati; l’esigenza è soddisfatta dall’avviso con l’indicazione del giorno, dell’ora

e del luogo dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare. L’avviso deve essere

pubblicato nella Gazzetta Ufficiale almeno quindici giorni prima di quello della 111

riunione. L’avviso di convocazione può indicare la data dell’assemblea in seconda

ma in questo caso l’adunanza non può tenersi nello stesso giorno

convocazione

fissato per la prima. Se, invece, la data della seconda convocazione è omessa,

l’assemblea deve essere riconvocata nei trenta giorni successivi a quella stabilita

per la prima convocazione e il termine di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale

non è più di quindici giorni bensì di otto. Per le società quotate in borsa è prevista

anche una dell’assemblea straordinaria qualora i soci intervenuti

terza convocazione

in seconda convocazione non rappresentino il capitale sociale necessario per

deliberare. Con la seconda convocazione si intende mettere a disposizione degli

azionisti un’ulteriore occasione per deliberare. L’assemblea ordinaria, in effetti, è

regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la

metà del capitale sociale, escluse dal computo le azioni a voto limitato; delibera a

maggioranza assoluta, salvo che l’atto costitutivo richieda una maggioranza più

elevata. Per l’assemblea straordinaria non è previsto un costitutivo che,

quorum

pure, si trae indirettamente, ma è prescritto quello deliberativo: le delibere devono

essere adottate con voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà

del capitale sociale, se l’atto costitutivo non richiede una maggioranza più elevata

(2368). In seconda convocazione l’assemblea ordinaria, per la quale in questo caso

non è richiesto un costitutivo, delibera qualunque sia la parte di capitale

quorum

rappresentata dai soci intervenuti; quella straordinaria, sempre in seconda seduta,

decide con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più di un terzo del

capitale sociale a meno che l’atto costitutivo richieda una maggioranza più elevata.

È unanime convincimento che questa previsione non possa subire modificazioni,

nell’atto costitutivo o nello statuto, che rigidamente, predetermino i quorum

costitutivi e deliberativi dell’assemblea ordinaria in seconda convocazione. Ai soci

è permesso, invece, di maggiorare il costitutivo e quello deliberativo della

quorum

prima convocazione dell’assemblea ordinaria. Agli azionisti è consentito di

maggiorare il deliberativo sia della prima che della seconda convocazione

quorum

dell’assemblea straordinaria; ma le decisioni, in seconda convocazione, se relative

a specifici oggetti richiedono il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più

della metà del capitale (modificazione dell’oggetto sociale, trasformazione della

società, anticipazione dello scioglimento). Al pari protette le deliberazioni

dell’assemblea straordinaria delle società quotate in borsa per le quali, in prima,

seconda e terza convocazione è richiesto il voto favorevole di almeno due terzi del

capitale rappresentato nella riunione; rimessa all’atto costitutivo è l’opportunità di

maggiorare questo Le formalità della convocazione dell’assemblea non

quorum.

sono necessarie se tutti i soci, tutti gli amministratori e tutti i sindaci si riuniscono.

In questa eventualità l’adunanza, ancorché non convocata, e per la quale manca,

quindi, il relativo avviso, si può regolarmente tenere. La fisica presenza di tutti gli

interessati induce a ritenere che essi possano decidere; se, peraltro, non

dispongono della sufficiente consapevolezza ognuno degli intervenuti può

opporsi alla discussione. Tale assemblea è definita proprio per la

totalitaria

presenza di tutte le componenti interessate.

Il diritto di intervento

L’assemblea è presieduta dalla persona indicata nell’atto costitutivo o in mancanza

da quella designata dagli intervenuti. Il è assistito da un la cui

presidente segretario

presenza non è necessaria quando il è redatto da un

verbale dell’assemblea notaio.

112

Questi soggetti formano l’ufficio cui compete la verifica della

di presidenza

regolarità della convocazione e quelle degli interventi, per accertare il

raggiungimento del costitutivo; al presidente spetta, altresì, la conduzione

quorum

dei lavori assembleari; tali competenze non sono trasferibili ai soci. Hanno diritti

di intervenire all’assemblea i soci iscritti nel libro soci e quelli giratari delle azioni,

ma sia gli uni sia gli altri devono depositare i titoli azionari, almeno cinque giorni

prima dell’adunanza. Normalmente il deposito viene effettuato presso la sede

sociale ovvero presso gli istituti di credito indicati nell’avviso di convocazione

(2370). Per agevolare l’ingresso in assemblea, prevalentemente le società quotate in

borsa, rilasciano i c.d. la cui presentazione legittima la

biglietti di ammissione

partecipazione alla riunione. Si è accennato al collegamento tra il diritto di

intervento e quello di voto e si è sottolineata la scarsa rilevanza del primo se

l’azionista non dispone del secondo; di qui il convincimento che, innanzitutto, ai

soci ai quali è negato il voto in alcune assemblee è, al pari, precluso l’intervento.

Analogamente per il socio moroso cui è inibito di votare, ai titolari, ancora, delle

azioni di godimento. Orientamento, senz’altro prevalente, riconosce, viceversa, a

questi soci il diritto di intervento al quale assegna, così, funzione autonoma dal

voto. Si ricorderà che per gli azionisti di risparmio non si pone questione dal

momento che il diritto di intervento non gli è riconosciuto. La separazione

dell’intervento dal voto suscita perplessità non solo per l’incertezza della

normativa che parrebbe negarla, bensì essenzialmente per le sottolineate esigenze

di tutela dell’azionariato che dispone del voto soltanto in misura parziale. In ogni

caso, pur ritenendo che il diritto di intervento competa anche in mancanza del

voto, si dovrebbe, comunque, impedire a questi azionisti di partecipare alla

discussione; diversamente i soci, titolari del voto, potrebbero subire il

condizionamento di chi non contribuisce all’adozione della deliberazione. Si

conferma, così, l’articolazione della società per azioni tra più assemblee: la generale

cui intervengono i soci titolari di azioni ordinarie e quelle alle quali

speciali

partecipano i titolari, appunto, di particolari categorie di azioni (privilegiate, di

risparmio, di godimento). Il dibattito assembleare è regolato dal presidente e con

la discussione si persegue il consapevole esercizio del voto.

Rappresentanza, diritto di voto e conflitto di interessi

La disciplina della rappresentanza

L’azionista può farsi rappresentare in assemblea.

persegue una duplice finalità: agevolare la partecipazione dei soci anche se per il

tramite del rappresentante, impedire la raccolta delle deleghe a tutto beneficio del

gruppo di comando della società. In passato, infatti, le deleghe erano conferite in

per lo più da parte di istituti di credito che, di regola, esercitavano il voto

bianco,

secondo le aspirazioni dello stesso gruppo di comando. Si è quindi avvertita la

necessità di limitarne il rilascio. In primo luogo, la rappresentanza deve essere

conferita per iscritto e i documenti relativi devono essere conservati dalla società

(art. 2372); deve essere attribuita per singole assemblee; la delega, mai in bianco,

non può essere concessa agli amministratori, ai sindaci e ai dipendenti della

società; né alle società da essa controllate, ai loro amministratori, sindaci e ai

dipendenti, né ad aziende o istituti di credito. Lo stesso rappresentante non può

rappresentare più di dieci soci, se la società è quotata in borsa; più di cinquanta se

ha un capitale non superiore a dieci miliardi; più di cento se superiore a dieci

miliardi e non superiore a cinquanta; più di duecento se la società ha un capitale 113

superiore a cinquanta miliardi. La normativa di legge non regola le modalità di

votazione disciplinate, invece, con previsioni dell’atto costitutivo o statutarie; i

sistemi più seguiti sono quello dell’alzata di mano, dell’alzata e seduta, per

acclamazione, per schede. Suscita fondate perplessità lo scrutinio segreto che

impedisce l’individuazione di chi vota con negativi riflessi, pertanto, sull’esercizio

dell’impugnativa delle deliberazioni assembleari e del recesso consentito ai soci

dissenzienti e assenti . La normativa di legge regola le situazioni nelle quali

127

l’interesse del socio è antagonista di quello della società. E’ affermata, dunque, la

libertà di voto alla condizione che il socio non sia portatore di interessi in conflitto

con quelli della società. Anche con riguardo a questa particolare situazione

trovano conferma i principi che preservano la stabilità della deliberazione

sottraendola alla prospettiva della caducazione; si tende, in sostanza, a limitare i

casi in cui, adottata la decisione, ne possano venire meno gli effetti. Il primo

comma dell’art. 2373 stabilisce che il diritto di voto non può essere esercitato dal

socio nelle deliberazioni nelle quali ha un interesse in conflitto con quello della

Il secondo comma modifica la portata del primo perché non impone al

società.

socio in conflitto di interessi di astenersi, bensì di esercitare il voto in modo da non

recare danno alla società; il diritto di voto non è, pertanto, sospeso, ma limitato

dall’esigenza di non arrecare pregiudizio. Nell’eventualità in cui si contravvenga a

tale limitazione, la deliberazione, assunta anche con il socio in conflitto di

interessi, non è necessariamente viziata. Occorre accertare se la trasgressione

assuma o meno effettiva rilevanza: l’annullamento della deliberazione è

proponibile alla duplice condizione che i voti espressi dal socio in conflitto di

interessi siano risultati decisivi e che la decisione possa arrecare danno alla società

( è sufficiente la idoneità a recare pregiudizio ). L’art. 2373 preclude agli

amministratori, che siano anche soci, di votare nelle deliberazioni riguardanti la

loro responsabilità. Il divieto non è temperato, dal momento che l’amministratore

è, in ogni caso, obbligato all’astensione.

Il verbale dell’assemblea

Lo svolgimento dei lavori dell’assemblea, in ogni fase, da quella della costituzione

fino a quella conclusiva, deve risultare dal nelle assemblee nelle quali non

verbale;

interviene il notaio il verbale è redatto dal segretario dell’adunanza che forma il

c.d. in quelle straordinarie lo predispone il notaio. Si discute se

ufficio di presidenza;

il verbale assolva anche al funzione di strumento di controllo dell’attività

assembleare ovvero documenti soltanto lo svolgimento dei lavori. Se si considera

la rilevanza dell’unitario procedimento attraverso il quale si sviluppa la riunione,

parrebbe preferibile la prima soluzione. La normativa di legge non riserva al

verbale specifico interesse poiché richiede soltanto la sua sottoscrizione da parte

del presidente e del segretario o del notaio ( art. 2375 ). Le modalità della sua

redazione hanno costituito, soprattutto in passato, oggetto di specifica attenzione

Il socio assente o dissenziente può recedere dalla società se la deliberazione approvata in sua

127

assenza o con il suo dissenso ha avuto per oggetto:

• il cambiamento dell’oggetto sociale;

• la trasformazione della società;

• il trasferimento della sede sociale all’estero.

La dichiarazione di recesso deve essere comunicata agli amministratori con raccomandata che deve

loro pervenire entro tre giorni dalla chiusura dell’assemblea, per i soci intervenuti; entro 15 giorni

della data dell’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese, per i soci non intervenuti.

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con riferimento all’esigenza di identificare, nominativamente, i soci intervenuti,

legittimati, se dissenzienti, all’impugnativa delle deliberazioni annullabili ecc.. La

giurisprudenza si è, inizialmente, orientata per l’obbligatoria, nominativa

individuazione; si è, poi, indirizzata per decisioni più permissive che sembravano

definitivamente consolidate. Di recente, peraltro, essenzialmente per le

sollecitazioni rivolte dalla Consob alle società soggette al suo controllo, l’analiticità

della verbalizzazione è stata riaccreditata.

Nullità e annullabilità delle deliberazioni

Le deliberazioni assembleari, prese in conformità della legge e dell’atto costitutivo,

vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti (art. 2377). Questa è

la regola generale che afferma il principio di maggioranza e, prima ancora,

l’aderenza della decisione con lo schema legale e con l’atto costitutivo che su di

esso si modella. Anche la validità degli atti assembleari ha costituito oggetto di

perseverante interesse sia della dottrina sia della giurisprudenza. Opportuno

fissare i punti fermi. L’art. 2377 deve essere analizzato unitamente all’art. 2379. La

prima disposizione esige la conformità della deliberazione alla legge o all’atto

costitutivo; l’altra ne afferma la nullità se il suo oggetto è illecito ovvero

impossibile. Viziata da nullità la deliberazione con oggetto lecito, ma contenuto

illecito; si richiama, in proposito, quella di approvazione del bilancio falso, lecita

nell’oggetto, ma illecita nel contenuto. Eventualità, queste della nullità, nelle quali

trovano, comunque, applicazione gli art. 1421, 1422 e 1423; la nullità può essere

fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata d’ufficio, la

relativa azione non si prescrive ed è preclusa la convalida. La deliberazione

potrebbe risultare invalida non solo per vizi relativi al suo contenuto, ma anche

per carenze del procedimento attraverso le quali si perviene alla sua adozione e

che ne impediscono la conformità alla legge e all’atto costitutivo. Quest’ulteriore

categoria di vizi ne determina l’annullabilità in considerazione del fatto che il

procedimento è difforme dalle previsioni del modello legale e da quelle dell’atto

costitutivo o dello statuto. Secondo le regole consuete dell’annullabilità, la

deliberazione produce i propri effetti, ma l’accoglimento dell’azione di

annullamento, proposta con l’impugnativa, ne determina, la caducazione,

ex tunc,

fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi (art. 2377). Si è, pertanto,

correttamente affermato che, rispetto alle situazioni generali, nel sistema

dell’invalidità delle deliberazioni assembleari, l’annullabilità esprime la regola, la

nullità l’eccezione, con l’inversione, quindi, della tradizionale configurazione dei

vizi. Significativo che il termine per impugnarli sia, a pena di decadenza, di tre

mesi dall’adozione ovvero dall’iscrizione nel registro delle imprese. Altrettanto

significativo che siano legittimati all’esercizio della relativa azione tra i soci,

soltanto gli assenti e i dissenzienti, con esclusione, pertanto, di quelli che hanno

votato a favore nonché, in funzione del loro rispettivo ufficio, gli amministratori e

i sindaci. Rilevante, inoltre, che l’effetto dell’annullamento operi per tutti gli

azionisti ed obblighi gli amministratori a prendere i conseguenti provvedimenti

sotto la propria responsabilità. Ne può tralasciarsi la considerazione sulla

possibilità, concessa alla società, di sostituire la deliberazione di cui si chiede

l’annullamento, con altra, con preclusione dello sviluppo dell’impugnativa (art.

2377).

Appunti di Diritto commerciale, in cui sono analizzati i seguenti argomenti: l'attività commerciale, l'evoluzione storica del diritto commerciale, le fonti del diritto commerciale, l'imprenditore e l'impresa, nozione economica e giuridica di imprenditore commerciale, lo “status” di imprenditore e la nozione di impresa nel Codice civile.