Diritto commerciale, Galgano - Appunti

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DIRITTO COMMERCIALE

L’

EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO COMMERCIALE

L’attività commerciale ha sempre avuto nel corso dei secoli una disciplina

particolare nonostante non abbia mai costituito una branca del diritto

completamente autonoma rispetto al diritto civile.

La società romana non conobbe un sistema unitario del diritto commerciale e lo

“jus non pose le regole riguardanti la produzione manifatturiera e gli

civile”

scambi commerciali, considerati attività inferiori persino presso le classi plebee. Il

commercio in senso stretto aveva infatti, in Roma, carattere tipicamente esterno.

Le origini del diritto commerciale vanno ricercate nell’età comunale grazie al

rigoglioso sviluppo del commercio e alla nascita delle corporazioni di arti e mestieri.

Successivamente l’affermarsi dei traffici marittimi sulle grandi tratte oceaniche

determinò la nascita dei per agevolare i pagamenti su

titoli documentali di credito

piazze lontane. Con la Rivoluzione Francese del 1789 le corporazioni vennero

travolte perché contrarie ai principi liberali: il diritto commerciale perse il suo

e si passò a considerare commerciale ogni singolo

carattere di specialità soggettiva

atto che interessasse da vicino il commercio. Si aprì così la strada alle grandi

codificazioni dove il diritto commerciale era ormai oggettivizzato: nel codice di

commercio napoleonico del 1808, l’atto di commercio, da chiunque compiuto,

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divenne l’unico criterio di applicabilità della disciplina commercialistica .

Il primo codice italiano di commercio venne pubblicato il 25 giugno 1865 e

ricalcava largamente i principi del codice francese, già introdotto in Italia con le

guerre napoleoniche. Il diritto commerciale si affermò come un sistema di norme

autonomo rispetto al diritto civile, prevalente su di esso per il criterio della

specialità e caratterizzato dall’esistenza di principi generali propri dei rapporti

commerciali.

Con il codice civile del 1942 venne deciso di unificare il codice civile e il codice di

commercio, per unificare il diritto delle obbligazioni, partendo da una

considerazione unitaria di ogni attività economica facente capo alla figura

generale dell’imprenditore commerciale.

L E FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALE

Nell’ambito delle fonti legali, due sono, accanto alla Costituzione e accanto al

codice civile, le cui occorre assegnare una posizione di preminenza:

species

a) la che in alcuni settori del diritto commerciale ha

legislazione speciale,

profondamente innovato rispetto alla disciplina del codice civile,

provocando mutazioni radicali;

b) la la quale soprattutto nel settore societario ha

legislazione comunitaria,

modernizzato la preesistente disciplina.

Una seconda categoria di fonti è quella degli usi, prevista al numero 4 dell’art. 1

delle disposizioni preliminari al codice civile. Gli usi di cui parliamo e che

possiamo continuare a chiamare commerciali, sono normalmente relativi ad

In questo periodo i codici di commercio sono separati da quelli civili per poter essere più

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facilmente emendabili al fine di soddisfare le mutevoli esigenze dei traffici.

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aspetti contrattuali non disciplinati da norme scritte o fatti salvi da esse.

Comunque non sono da escludersi gli usi c.d. legali perché frutto di prassi

consuetudinarie, né le pratiche generali interpretative previste dall’art. 1368 c.c..

Uno degli argomenti principali per negare la specificità del diritto commerciale

dopo l’unificazione dei codici è stato sempre quello della scomparsa di una norma

come quella contenuta nel nell’art. 1 del codice di commercio del 1882, che

nell’ordine delle fonti anteponeva gli usi mercantili al diritto civile. Non v’è

dubbio che il netto ridimensionamento degli usi normativi (commerciali) nella

unificazione del 1942 è stato accompagnato da una sostanziale dilatazione della

portata e della rilevanza degli usi negoziali, tra i quali naturalmente occupano una

posizione dominante le clausole d’uso di natura commerciale . Occorre inoltre

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aggiungere che:

• sono frequenti casi in cui convenzioni internazionali o direttive comunitarie

indicano le norme usuarie come fonti primarie cui l’imprenditore deve far

capo;

• non va sottovalutata la funzione che gli usi svolgono verso la tipizzazione

di molti dei nuovi rapporti commerciali;

• per molti comparti ed in particolare per quello dei contratti che possono

considerarsi come contratti di impresa (leasing, factoring), esiste un corpus

codificato di usi (raccolte di usi, di cui al n. 9 dell’art. 1 delle disposizioni

preliminari).

Una terza categoria di fonti è costituita da quelli che denomineremo

riassuntivamente codici. Questi codici possono essere i più vari e possono, innanzi

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tutto, essere collettivi e individuali .

L’IMPRESA

L’ ’

IMPRENDITORE E L IMPRESA

C ONCETTI GENERALI

Nozione economica e giuridica di imprenditore commerciale

Sotto il profilo economico, l’imprenditore si presenta come colui che utilizza i fattori

della produzione organizzandoli, a proprio rischio, nel processo produttivo di beni o

egli è, dunque, l’intermediario tra quanti offrono capitale e lavoro e quanti

servizi:

domandano beni o servizi.

Da un punto di vista giuridico, la nozione di imprenditore ha subito una profonda

evoluzione. Si è infatti passati da un imprenditore inteso come speculatore sul

Ex art. 1340, le clausole d’uso si intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state

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volute dalle parti.

Possono ritenersi tali alcuni tipi di regolamenti come:

3 • i regolamenti di borsa o i regolamenti delle camere arbitrali;

• le condizioni generali di affari codificate da associazioni professionali al fine di predisporre

una disciplina unitaria e certa per le contrattazioni nel settore merceologico interessato;

• i contratti normativi, che predispongono il regolamento dei futuri comportamenti dei

soggetti e dei rapporti ancora da concludere;

• i codici di lealtà e di correttezza professionale elaborati anch’essi da associazioni di

operatori o da enti indipendenti senza fini di lucro. 3

una figura particolare di commerciante, ad una visione completamente

lavoro,

opposta che considera imprenditore e commerciante in un rapporto da genere a

specie : il commerciante è quell’imprenditore la cui attività consiste nello scambio

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di beni.

Per l'art 2082 del cod. civ. è imprenditore "colui che esercita professionalmente

un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di

Da tale definizione si evincono i caratteri che qualificano l’attività

servizi".

imprenditoriale:

• in quanto per creare nuova ricchezza, espone al

l’attività economica,

rischio di perdere la ricchezza utilizzata ;

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• che prescinde tuttavia dall’impiego o meno di

l’organizzazione,

collaboratori o di un complesso di beni materialmente percepibile come

invece si pensava in passato ;

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L’abrogato codice di commercio non conteneva una definizione di imprenditore, ma all’art. 3

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elencava alcune attività che erano reputate ed all’art. 8 definiva “commercianti”

atti di commercio

“coloro i quali esercitavano atti di commercio per professione abituale e le società commerciali”.

Il termine “attività economica” sta ad indicare una nel senso che

5 serie di atti finalizzati ad uno scopo,

ogni atto che l’imprenditore compie serve all’esercizio dell’impresa e, più in particolare, a

realizzare la produzione o lo scambio di uno o più beni, di uno o più servizi determinati. Il

passaggio dal sistema degli atti di commercio, previsto nel codice di commercio del 1882, al

sistema dell’attività, previsto nel codice del 1942, non è esente da critiche: in primo luogo, occorre

ribadire che l’attività deve potersi far risalire alla volontà del soggetto. Non a caso la dottrina si è

domandata se l’attività dovesse considerarsi un fatto ovvero un atto. La seconda conseguenza

rende ancora più evidente la contrapposizione tra vecchio e nuovo sistema, dove si consideri che

nell’ambito di una attività perfettamente lecita l’imprenditore può compiere singoli atti illeciti e

che, nell’ambito di una attività illecita l’imprenditore possa compiere una serie di atti

perfettamente leciti. Il discorso sull’impresa illecita assume grande importanza. Nella disputa tra

coloro i quali respingono decisamente la plausibilità di un’impresa illecita e coloro i quali

l’ammettono preferendo porre l’accento sul profilo ontologico, si inseriscono quegli autori i quali

preliminarmente distinguono l’ipotesi in cui illecita è l’attività come tale dall’ipotesi in cui l’illiceità

riguarda solo le modalità di svolgimento di un’attività lecita. Nel primo caso la sanzione è quella

della non invocabilità della disciplina dell’impresa da chi è autore e partecipe dell’illecito; nel

secondo caso si tratterà di valutare di volta in volta se l’atto singolo debba o no essere colpito dalla

sanzione della nullità.

Il termine “organizzata” è richiamato più volte nel codice civile come ad esempio nell’articolo

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2083. Ai fini dell’organizzazione occorrono quindi: capitale, proprio o altrui, e lavoro. Secondo

l’opinione prevalente, l’organizzazione serve a individuare il confine tra le attività produttive, che

in quanto organizzate, assumono il carattere di impresa e quelle attività che, pur essendo destinate

a produrre beni o servizi, non assumono carattere di impresa proprio perché non sono organizzate

(lavoro autonomo e professioni liberali). L’organizzazione deve rivolgersi al mondo esterno, si

parla a proposito di eterorganizzazione, e deve essere rivolta al mercato. Se queste sono le

conclusioni della dottrina prevalente, v’è da registrare l’opinione contraria di chi ritiene che la

presenza di una organizzazione intermediatrice fra quanti hanno lavoro e capitale da offrire, gli

imprenditori, e quanti domandano determinati beni o servizi, i consumatori, non costituisca più

carattere distintivo ed esclusivo dell’impresa. Concludendo, non potendosi ignorare una

distinzione che il legislatore comunque fa, quella cioè tra imprenditore e lavoratore autonomo, si

può scrivere che vi è “lavoro autonomo finché l’uso di mezzi o di strumenti materiali serve

all’esplicazione dell’attività di lavoro del soggetto e non configura una produttività che ecceda

quella del lavoro individuale; vi è impresa quando il livello è superato, appunto come risultato del

concorso determinante e qualificante di altri fattori, quale che sia poi il rapporto tra di essi e il

rapporto tra essi e l’attività di lavoro del soggetto”.

4 • risultante da un’attività costante e sistematica, non solo

la professionalità,

occasionale ;

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• il fine della produzione o scambio di beni o servizi;

• , che tuttavia la dottrina dominante ritiene solo requisito

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lo scopo di lucro

naturale e non necessario;

• requisito necessario in quanto determina l’assun-

la spendita del nome,

zione del rischio imprenditoriale ;

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Ai sensi dell’art. 2238, i liberi professionisti e gli artisti non sono mai – in quanto tali –

essi lo diventano solo se ed in quanto la professione intellettuale sia

imprenditori:

Il termina “professionalità” sta a significare abitualità, ma non vuol dire permanenza, né

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esclusività, né prevalenza nell’esercizio. E mentre alla stregua di tali precisazioni, non sono

imprese quelle occasionali, come ad esempio la costruzione di un edificio per abitazioni civili da

parte del libero professionista che dispone di eccedenze liquide, lo sono quelle stagionali, come ad

esempio gli stabilimenti balneari e, quando la lavorazione seguiva i ritmi naturali della

fruttificazione, le imprese di trasformazione dei prodotti agricoli. Altro problema è quello

dell’accertamento della professionalità relativamente al momento della nascita e della cessazione

dell’impresa, da un lato, e, dall’altro, in funzione dell’attività professionalmente esercitata da una

attività occasionalmente esercitata e quindi l’impresa occasionale. Occorre subito affermare che per

aversi impresa occasionale non è sufficiente il compimento di un singolo atto o di un singolo affare,

perché anche tale tipo di imprese necessità il più delle volte di una reiterazione di atti per un certo

periodo di tempo. Si può concludere affermando che la valutazione relativa all’esistenza del

requisito della professionalità non può andar mai disgiunta da una coeva valutazione dei dati

relativi alla organizzazione.

È discusso se costituisca requisito essenziale dell’attività di impresa lo scopo di lucro. Parte della

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dottrina (Ascarelli) è orientata in senso affermativo sul rilievo che la realizzazione di un profitto è

insita nel concetto di attività economica e nel concetto di professionalità. Per altri autori (Ferrara)

non è necessario che in concreto il soggetto percepisca un lucro, ma occorre che l’attività da lui

esercitata sia astrattamente lucrativa, capace cioè di procurare un lucro indipendentemente dal

fatto che concretamente lo produca o meno. Altri autori, infine, e sono oggi la maggioranza

(Galgano), ritengono che lo scopo di lucro non sia un elemento essenziale dell’attività

imprenditoriale, ma solo un elemento naturale: se, infatti, nella maggior parte dei casi, l’impresa è

esercitata al fine di ricavare i mezzi necessari di sostentamento per l’imprenditore, non mancano

comunque ipotesi in cui il fine di lucro esula dagli scopi dell’impresa (imprese esercitate da enti

pubblici, cioè casse di risparmio, le imprese mutualistiche, cioè società cooperative e società di

mutua assicurazione). Più che lo scopo di lucro, quello che è essenziale all’impresa è la obiettiva

economicità della sua gestione, cioè la capacità di ricavare dall’attività svolta quanto occorre per

coprire con i ricavi i costi di produzione.

Nel caso di (quando cioè è un prestanome a figurare come titolare

9 imprenditore occulto

dell’impresa), parte della dottrina ritiene che sia il prestanome a ricoprire la qualifica dell’impren-

ditore, salva la responsabilità in solido con l’imprenditore occulto verso i creditori.

Alla tematica dell’imputazione appartengono anche

• la figura dell’impresa figura creata dalla dottrina: vi rientrerebbero le

senza imprenditore,

ipotesi dell’ente pubblico, delle fondazioni o delle associazioni che esercitino attività di

impresa ma non come oggetto istituzionale esclusivo o prevalente, dell’impresa esercitata

dall’incapace o dal rappresentante legale dell’incapace senza la prescritta autorizzazione,

delle entità prive della soggettività giuridica piena; ma secondo qualche autore un

fenomeno di spersonalizzazione si può cogliere anche considerando il mondo della grande

impresa, nel quale non solo vi è spesso scissione tra coloro che hanno investito nel capitale

sociale e chi governa l’impresa;

• il caso dell’imprenditore che eserciti più attività d’impresa o addirittura più imprese.

Occorre far riferimento al concetto stesso di impresa e agli elementi costitutivi di esso: per

cui si avranno imprese distinte, sia pur facenti capo allo stesso soggetto, quando potranno

riscontrarsi e pluralità di attività e pluralità di organizzazioni, mentre dovrà parlarsi di 5

esercitata nell’ambito di un’altra attività di per se qualificata come impresa . Il

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motivo di tale esclusione è da ricercare nel fatto che tali soggetti non assumono,

nell’esercizio delle proprie attività, quel rischio del lavoro che caratterizza la

figura di imprenditore: si parla per essi di una “obbligazione di mezzi” e non di

una “obbligazione di risultati”. Quindi il professionista ha diritto al compenso per

il solo fatto di aver prestato la propria opera ed a prescindere dal risultato di essa,

il cui rischio, pertanto, grava sull’altra parte del rapporto obbligatorio.

Lo “status” di imprenditore e la nozione di impresa nel codice civile

La qualifica di imprenditore comporta per il soggetto uno speciale regime

giuridico (status di imprenditore). Questi infatti:

• ha la direzione dell’impresa;

• ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti;

• è sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico.

Quanto all’impresa, poiché il codice si limita a definire la figura dell’imprendi-

tore, è la dottrina ad estrapolarne la nozione: partendo dal presupposto che l’im-

prenditore è il titolare dell’impresa, questa può essere definita come l’attività

economica organizzata dall’imprenditore e da lui esercitata professionalmente al fine della

produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Principi costituzionali

Tutto il Titolo della Costituzione dedicato ai “Rapporti economici” riguarda in

modo più o meno diretto l’impresa. Infatti:

• all’art. 41 si sancisce la per cui

libertà di iniziativa economica privata e p