Riassunto esame diritto commerciale, Prof Meruzzi, libro consigliato Diritto commerciale di Galgano

Diritto commerciale - Le società

Il concetto di società

La tipicità delle società

La materia è regolata nei Titoli V e VI del libro quinto: il titolo V regola, separatamente, la società semplice, la società in nome collettivo, la società in accomandita semplice, la società per azioni, la società in accomandita per azioni, la società a responsabilità limitata. Nel titolo VI trovano luogo la società cooperativa e la mutua assicuratrice.

L’art 2249 prevede che le società aventi per oggetto l’esercizio di un’attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e ss di questo titolo, salve le disposizioni riguardanti le società cooperative e le leggi speciali che, per determinate categorie d’impresa, prevedono la costituzione della società secondo un determinato tipo.

Il sistema delle società si presenta come un sistema chiuso: le parti possono scegliere fra i diversi tipi di società previsti dal cc, ma non possono dare vita a tipi di società diversi da quelli espressamente previsti: viene così introdotta una deroga ai principi generali sull’autonomia contrattuale poiché sono giudicati come diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela ex 1322 solo i tipi di società espressamente regolati dal cc.

Se sono inammissibili società atipiche, è invece ammissibile l’inserimento di singole clausole atipiche, che non siano in contrasto con norme imperative e che non modifichino gli elementi essenziali del tipo prescelto: una tale clausola sarebbe altrimenti nulla in quanto violerebbe il principio della tipicità della società (nullità che potrebbe estendersi all’intero contratto di società secondo i comuni criteri di cui all’art 1419) e potrebbe comportare una qualificazione del contratto di società diversa da quella risultante dal nomen iuris dato dalle parti al rapporto (es. clausola dell’atto costitutivo di società di capitali che comporti la illimitata responsabilità dei soci).

La società come contratto e come impresa collettiva

La società si costituisce, di regola, per contratto plurilaterale (2247), salva l’eccezionale figura delle società di capitali costituita per atto unilaterale: alle società saranno quindi applicabili tutte quelle norme sui contratti in generale che non siano derogate dal V libro. Le società, come anche l’associazione e il consorzio, può essere costituita da due sole parti.

La società per azioni o a responsabilità limitata può anche essere costituita da una sola parte, per atto unilaterale, ma resta potenzialmente un contratto plurilaterale, in quanto nuove parti possono sempre aggiungersi senza che ciò comporti stipulazione di un nuovo contratto. L’art 2247 determina il contenuto specifico del contratto di società (ne enuncia una nozione generale):

“Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.

L’elemento dell’esercizio in comune, da parte di due o più persone, di un’attività economica mette in evidenza il nesso esistente tra società e impresa. Rispetto alla nozione legislativa di imprenditore, quella di società presenta infatti un elemento in più: anche nella nozione di imprenditore vi è l’esercizio di “una attività economica”, ma nella società questa attività economica è esercitata, in comune tra loro, da due o più persone. Il contratto di società si presenta come il vincolo contrattuale che unisce fra loro più persone le quali esercitano collettivamente una medesima impresa. L’impresa può dunque presentarsi nella duplice forma:

• Dell’impresa individuale, quella che fa capo ad una sola persona;
• Dell’impresa collettiva, quella esercitata da un gruppo organizzato di persone.

Le forme giuridiche tipiche (ma non esclusive) dell’impresa collettiva sono quelle della società.

I conferimenti

I conferimenti sono le prestazioni alle quali le parti del contratto di società si obbligano: differiscono da ogni altra prestazione contrattuale per il fatto che essi sono preordinati allo svolgimento in comune di una attività economica, allo scopo di dividerne gli utili. L’art 2247 menziona, separatamente, i conferimenti di beni e i conferimenti di servizi:

• Conferisce servizi il socio che si obbliga, con il contratto di società, ad una prestazione di fare (egli cioè conferisce servizi o la propria opera);
• Conferisce beni il socio che si obbliga, con il contratto di società, ad una prestazione di dare.

Il concetto di beni va qui inteso in senso lato, ricomprendendovi non solo il denaro e i beni in natura, mobili e immobili, ma più in generale ogni entità economicamente valutabile, che sia utilizzabile per lo svolgimento dell’attività sociale (es. conferimento di crediti). I conferimenti di beni producono, nel contratto di società, un effetto peculiare: i beni conferiti formano un fondo comune, il c.d. “patrimonio sociale/della società”, vincolato a quella specifica destinazione che è l’esercizio, in comune fra i soci, dell’attività economica.

Il socio che li conferisce non potrà più utilizzarli individualmente, secondo le regole proprie del diritto di proprietà, ma solo collettivamente, secondo le regole di organizzazione proprie dei diversi tipi di società, e riavrà il bene conferito solo al termine della società, sempre che l’esercizio dell’attività non si sia concluso in perdita (conferire beni in società significa quindi apportare una modificazione alla condizione giuridica dei beni). L’art 2247 specifica che le parti conferiscono beni o servizi “per l’esercizio in comune di un’attività economica”: oltre all’obbligo di conferimento c’è quindi l’ulteriore impegno (obbligazione delle parti ulteriore) di esercitare, collettivamente, un’attività economica. L’esercizio “in comune” avverrà diversamente a seconda del tipo di società adottato: in generale però, ciò che fa di una attività economica una attività “esercitata in comune” è, in ogni tipo di società, il fatto che più persone assumono il rischio e concorrono nella direzione di una medesima attività economica. Sono gli aspetti che compongono, secondo l’economia classica, la figura dell’imprenditore: essi mutano sensibilmente nei vari tipi di società, sia con riguardo all’assunzione del rischio (es. in alcuni tipi il rischio dei soci è illimitato, in altri è limitato al conferimento), sia con riguardo all’aspetto della direzione.

Le società occasionali

L’art 2247 menziona uno degli elementi della nozione legislativa dell’imprenditore (l’esercizio di un’attività economia) ma non li menziona tutti, e in particolare non fa cenno della professionalità. Il concetto di società si presenta, sotto questo aspetto, più ampio di quello di impresa collettiva: è superfluo, per aversi società, un requisito indispensabile per aversi impresa.

Si è in presenza di una società anche quando l’attività economica non sia professionalmente, ossia abitualmente/sistematicamente, esercitata.

Si ammette quindi che sono società anche le società occasionali, ossia quelle costituite per l’esercizio occasionale di attività economica: esse saranno sottoposte alle norme sulle società mentre saranno esenti dalle norme sull’impresa, in particolare dalla soggezione al fallimento in caso di insolvenza. Naturalmente, perché esista una società, sia pure occasionale, occorre lo svolgimento di un’attività: non basta l’accordo di più persone per compiere in comune, allo scopo di dividerne gli utili, un singolo atto (es. singolo acquisto di titoli di borsa). Può trattarsi anche di un singolo affare, se questo implica lo svolgimento di un’attività: se poi questa si protrae nel tempo, può assumere altresì il carattere dell’attività professionalmente esercitata e, quindi, dell’impresa (è il caso in cui l’affare consiste nella costruzione di un edificio).

In realtà, la prevalente dottrina ritiene che ogni società sia, necessariamente, titolare di un’impresa, sostenendo che la professionalità vi sia sempre nella società, perché essa non può esercitare altro che un’attività economica e non può esercitarla se non professionalmente, e che quindi il requisito in esame, richiesto dal 2082 solo per gli imprenditori individuali, sia superfluo per le imprese sociali, le quali sarebbero tali anche se occasionalmente esercitate. Tale tesi non è però sorretta da alcun dato normativo. Le società non falliscono in quanto tali, ma in quanto rivestano la qualità di imprenditore commerciale, e tale qualità va accertata, anche per le società, sulla base dell’art 2082, il quale esige, fra l’altro, che l’attività economica sia “professionalmente” esercitata.

Le società immobiliari di comodo

Art 2248. Comunione a scopo di godimento.

“La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III” (norme sulla comunione).

L’art 2248 esclude l’ammissibilità sia di una comunione di impresa (per cui se le parti destinano propri beni all’esercizio di una attività economica c’è necessariamente società, non può esserci comunione), sia di una società di solo godimento (per cui, anche se le parti qualificano il contratto come società, al rapporto si applicheranno le norme del 3° libro).

La norma si propone, oltre che di delimitare i rispettivi ambiti di applicazione delle norme sulla comunione e di quelle sulla società, di sventare un abuso quanto mai diffuso, quello di sottrarre ai propri creditori, e fra questi al fisco, tutti o parte dei propri beni costituendo una c.d. società di comodo.

Tale società viene infatti costituita al solo di scopo di trarre vantaggio dalla condizione giuridica dei beni conferiti quale patrimonio autonomo, sottratto quindi alle pretese dei creditori dei singoli conferenti: essa non svolgerà alcuna “attività economica”, sicché i beni conferiti non saranno esposti ad alcun rischio. Ma nonostante la norma dell’art 2248, le società di comodo esistono e si moltiplicano: le parti la eludono enunciando, fittiziamente, nel contratto di società, l’intento di esercitare una data attività di impresa, come ad es. un’attività di compravendite immobiliari nelle c.d. “società immobiliari”, attività che però non verrà mai esercitata, limitandosi la società ad amministrare le proprietà immobiliari conferite dai soci ed a distribuire loro, in forma di utile, le rendite.

In questo modo, il contratto di società si presenta in piena regola, e potrà, tutt’al più, essere attaccato solo dai creditori dei soci, ricorrendone i presupposti, con l’azione revocatoria. Il contratto che costituisce una società di comodo può essere qualificato come contratto indiretto, in quanto viene qui utilizzata la causa del contratto di società che realizza uno scopo diverso da quello al quale il contratto di società è preordinato: come ogni contratto indiretto, che sia il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa, la società di comodo dovrà considerarsi nulla a norma dell’art 1344 (contratto in frode alla legge). Le società di comodo non si possono considerare soggettabili al fallimento per la sola riprovazione nei confronti di chi se ne avvale: esse, al pari di tutte le altre società, falliscono solo in quanto imprenditori commerciali, ossia solo in ragione dell’attività commerciale effettivamente esercitata.

Le società fra professionisti intellettuali

L’attività dei professionisti intellettuali non è dalla legge considerata come attività imprenditoriale.

Può essere costituita una società tra professionisti intellettuali?

• Talvolta lo si nega per la considerazione che le c.d. società di professionisti non possono essere considerate come società in senso tecnico;
• Talvolta lo si ammette adducendo che l’art 2247 non richiede, quale oggetto della società, l’esercizio di una “impresa” ma, più genericamente, di una “attività economica.

Per quanto riguarda le c.d. professioni protette (professioni intellettuali l’esercizio delle quali è subordinato, per legge, all’iscrizione in appositi albi o elenchi), secondo l’opinione tradizionale, era inammissibile una società tra professionisti, in quanto il 2232 impone al professionista intellettuale di “eseguire personalmente l’incarico assunto”, e in questa ipotesi la professione sarebbe esercitata, secondo lo schema della società, “in comune” tra più professionisti e, quindi, impersonalmente.

La L1815/1939 all’art 2 vietava in modo esplicito la possibilità di esercitare le professioni protette in forma collettiva (2 c1: è vietato costituire, esercitare o dirigere sotto qualsiasi forma diversa da quella di cui all’art 1, società, istituti, uffici, agenzie ecc..): tale divieto è stato però abrogato nel 1997, mentre è rimasta in vigore la norma, di quella legge del ’39 (l’art 1), che fissa le modalità della c.d. “associazione professionale”, modalità che dovranno essere necessariamente presenti anche nelle società tra professionisti.

Alla disciplina delle associazioni professionali si è ispirato il legislatore del 2011 (d.lgs. 96) che, nell’attuare la direttiva UE in materia di esercizio della professione di avvocato, ha introdotto un nuovo tipo di società tra professionisti, denominata società tra avvocati (s.t.p.), concepita come tipo ulteriore di società, alternativo all’associazione tra professionisti, cui si applicano, per quanto non previsto dalla legge speciale, le norme che regolano la società in nome collettivo. Le differenze sono peraltro numerose e rilevanti:

• Oggetto esclusivo di tali società è l’esercizio in comune della professione da parte dei soci, essi devono essere in possesso del titolo di avvocato e non possono partecipare ad altra soc. tra avvocati;
• Tale società può essere costituita solo in forma regolare, con atto pubblico o scrittura privata, in quanto dev’essere iscritta sia nel registro delle imprese, sia nell’albo degli avvocati;
• Prima della conclusione del contratto, il cliente deve essere informato che l’incarico professionale potrà essere eseguito da ciascun socio: egli ha però diritto di chiedere che l’esecuzione sia affidata ad uno o più soci di sua scelta (se egli non esercita tale facoltà, prima dell’inizio dell’esecuzione dell’incarico la società deve comunicargli il nome del/i socio/i incaricato/i);
• Il socio incaricato è personalmente e illimitatamente responsabile per l’attività svolta, e in solido con lui risponde la società, nei limiti del suo patrimonio: se non viene comunicata al cliente l’identità del socio incaricato, sono tutti solidamente e illimitatamente responsabili (nb disciplina della resp profess);
• La società tra avvocati non è soggetta a fallimento.

[L 183/11 -> il quadro sin qui descritto ha subito profonde modificazioni con l’art 10 di tale legge, il quale da un lato abroga espressamente la L1815/39 e dall’altro consente in via generale la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali ordinistiche/protette, secondo i modelli societari regolati dai titoli V-VI libro V cc. Punti salienti della nuova disciplina sono:

• Alla società possono partecipare anche soci non professionisti, per la fornitura di prestazioni tecniche o per finalità di investimento;
• Il numero dei soci professionisti e la loro partecipazione al capitale sociale deve essere tale da determinare la maggioranza dei 2/3 nelle deliberazioni/decisioni dei soci (il venir meno di tale condizione è causa di scioglimento della società);
• Se i soci svolgono attività professionali diverse, la società può essere costituita per l’esercizio di più attività professionali.

Per quanto riguarda invece le c.d. professioni non protette (es. agente pubblicitario, esperto di ricerche di mercato, ecc), non sono richiesti, per esse, principi come quello dell’“esecuzione personale” dell’incarico e della retribuzione adeguata al “decoro della professione” (inderogabili per le professioni protette), pertanto tali professionisti possono godere di una maggiore libertà contrattuale, che gli permette di scegliere anche le forme giuridiche del contratto d’appalto. Dal 2238 c1 si desume tuttavia che l’esercizio di un’attività intellettuale non dà luogo ad un’impr