Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

ato in assemblea).

Pertanto è necessario

che gli azionisti

intervenuti

rappresentino almeno

tale quota (ameno ½ del

capitale sociale)

2^ L’assemblea è L’assemblea delibera

convocazione regolarmente costituita con il voto favorevole di

con la partecipazione di almeno i 2/3 del capitale

oltre 1/3 del capitale presente/rappresentato

sociale in assemblea

ASSEMBLEA 1^ convocazione L’assemblea è

STRAORDINARIA regolarmente costituita

(società che fanno quando è rappresentata Assemblea delibera

ricorso al mercato del almeno la metà (1/2) con il voto favorevole di

capitale di rischio) del capitale sociale (o la almeno i 2/3 del capitale

maggiore percentuale rappresentato in

prevista dallo statuto) assemblea

2^ L’assemblea è

convocazione regolarmente

costituita con

la

partecipazione

di oltre 1/3 del

capitale sociale

convocazioni L’assemblea è

successive alla regolarmente

2^ costituita

quando è

rappresentato

almeno 1/5 del

capitale sociale

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 154

(salvo che lo

statuto

richieda una

quota di

capitale più

elevata)

Tanto in prima quanto nelle convocazioni

SOCIETA’ CHE NON FANNO successive (dunque in ogni

RICORSO AL MERCATO DEL convocazione), è richiesto il voto

CAPITALE DI RISCHIO favorevole di più di 1/3 del capitale

sociale (e non del capitale presente, NB)

per le deliberazioni riguardanti: il

cambiamento dell’oggetto sociale, la

trasformazione della società, lo

scioglimento anticipato, la proroga della

società, la revoca dello stato di

liquidazione, il trasferimento della sede

sociale all’estero, l’emissione di azioni di

speciali categorie di cui all’art 2351

comma 2

Il SISTEMA DI VOTAZIONE, se non è predeterminato dallo statuto, viene stabilito, volta per volta, dalla

stessa assemblea o, con la tacita adesione di questa, dal presidente. Si può votare:

 Per alzata di mano, per acclamazione, per schede (è dubbio se sia lecito lo scrutinio segreto);

 Per corrispondenza, se l’atto costitutivo lo consente, così evitando al socio di intervenire di

persona in assemblea (2370 c4);

 Mediante mezzi di telecomunicazione, dando così luogo ad una assemblea inter absentes, per tele

o videoconferenza.

Le deliberazioni assembleari devono “constare (risultare chiaramente) da VERBALE” (2375), il quale

deve essere sottoscritto dal presidente e dal segretario e che, se si tratta di assemblea straordinaria,

deve essere redatto da un notaio (verbale notarile). L’atteggiamento di rigore della giurisprudenza in

tema di verbale delle delibere assembleari, che riteneva trattarsi di forma prescritta a pena di

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 155

nullità, è stato condiviso dalla riforma del 2003, che nel nuovo testo del 2379 ha introdotto il

concetto di nullità della deliberaz. per mancanza del verbale, pur con una duplice precisazione:

 Il verbale non può dirsi mancante se contiene la data della deliberazione, il suo oggetto, l’oggetto e

la sottoscrizione del presidente dell’assemblea o del consiglio di amministrazione o del consiglio di

sorveglianza, e del segretario o del notaio;

 La nullità è sanata se la verbalizzazione, originariamente mancata, è eseguita prima dell’assemblea

successiva (2379 bis c2).

Altro problema, di fronte al quale la riforma ha preso posizione è quello dell’analiticità o sinteticità

del verbale: se da questo, cioè, debba o meno risultare l’indicazione nominativa dei soci intervenuti

e del modo con il quale essi hanno votato. Mentre la giurisprudenza accoglieva la tesi della

sinteticità, la riforma ha optato, con il nuovo testo dell’art 2375, per l’analiticità: il verbale deve

indicare, anche se in allegato, l’identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno, e

deve consentire l’identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. Ma l’analiticità risulta

prescritta a pena di annullabilità della deliberazione, non di nullità, che ricorre solo qualora

manchino nel verbale la data e l’oggetto della deliberazione e le sottoscrizioni richieste.

È infine ammissibile il c.d. VOTO DIVERGENTE: l’azionista può cioè votare con alcune delle sue azioni

ed astenersi dal voto con le altre o, addirittura, votare in un modo con alcune e in modo diverso con

le altre (es. società fiduciaria, cui sono intestate azioni, la quale ha ricevuto istruzioni diverse per il

voto dai vari fiducianti; sindacato di voto solo parziale; il caso dell’azionista collettivo, ossia il caso in

cui più azioni appartengono ad un ente al cui interno vigano principi di democrazia che impongano

la rappresentanza delle minoranze). Altro problema è poi se, in ciò, non possa, in concreto, ravvisarsi

un abuso del diritto (es. azionista che vota a favore con tutte le sue azioni meno una, e con questa si

astiene all’unico scopo di precostituirsi la possibilità di “negoziare” con gli amministratori la sua

rinuncia all’impugnazione della deliberazione).

INVALIDITÀ DELLE DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI

L’invalidità delle deliberazioni assembleari è, come quella degli atti giuridici in genere, di due specie:

nullità (2379) e annullabilità (2377).

In materia di delibere assembleari si assiste tuttavia ad un’inversione rispetto ai principi comuni:

 L’azione di NULLITÀ è azione speciale, esperibile solo nei casi espressamente previsti;

 L’azione di ANNULLAMENTO è azione generale, esercitabile in ogni altro caso in cui la deliberazione

risulti presa non in conformità della legge o dello statuto (anche se assunta in violazione di norme

imperative, in deroga al principio generale, ex 1418).

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 156

La ragione di questa conversione della nullità in annullabilità si riconduce all’esigenza, propria della

s.p.a. in quanto impresa, di minimizzare l’incertezza (di evitare cioè che la società, già esposta alle

incertezze del mercato, si trovi esposta ad altrettanto estese incertezze giuridiche): l’interesse

protetto è quello della società alla stabilità delle proprie deliberazioni, ossia l’interesse a che le

deliberazioni assembleari (anche se contrarie a norme imperative) non siano in perpetuo esposte

all’azione di nullità di un qualsiasi interessato e restino pertanto in una condizione di perenne

incertezza; è al tempo stesso protetto anche l’interesse dei terzi che entrano in contatto con la

società: risultato, questo, che si ottiene eliminando in essi quella remora alla conclusione degli affari

che potrebbe essere rappresentata dal timore di vedersi opporre, ad affare concluso, la nullità della

deliberazione assembleare. Le esigenze di protezione dei singoli soci di minoranza, che siano stati

lesi da illegali delibere assembleari, sono soddisfatte altrimenti, con l’azione di risarcimento del

danno che provino di aver subito. Si è così trovato il giusto punto di equilibrio tra gli antagonisti

interessi in gioco: tra l’aspirazione della società alla stabilità delle proprie deliberazioni e l’esigenza

del mercato di certezza dei rapporti giuridici, da un lato; e, dal lato opposto, l’interesse dei singoli

soci a non subire pregiudizio per l’illegalità delle delibere assembleari.

L’AZIONE DI ANNULLAMENTO non spetta a chiunque vi abbia interesse, né può essere rilevata

d’ufficio dal giudice: è riconosciuta solo a determinati soggetti, in particolare: agli amministratori, al

consiglio di sorveglianza, al collegio sindacale, ai soci assenti o dissenzienti o astenuti (2377 c2), al

rappresentante comune degli azionisti di risparmio (147 T.U.F.).

Per i soci sussiste poi un ulteriore limite (2377 c3): essi possono impugnare solo se posseggono,

anche congiuntamente, tante azioni con diritto di voto nella deliberazione che rappresentino

almeno

l’1 % del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio o il 5% nelle

altre (salvo che lo statuto non riduca o escluda questo requisito). I soci che non raggiungono tali

percentuali (soci di minoranza) possono agire per il risarcimento del danno ad essi cagionato dalla

delibera invalida (2377 c4): la causa di invalidità si converte, per i soci non legittimati ad impugnare,

in fatto illecito.

L’azione (sia essa l’azione di annullamento o quella di danni) deve essere esercitata entro il breve

termine di decadenza di 90 giorni dalla data della deliberazione o, se questa è soggetta ad

iscrizione/deposito nel registro delle imprese, dalla data di iscrizione/deposito (2377 c6): trascorso

questo termine, l’invalidità è definitivamente sanata.

L’annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede (ossia

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 157

nell’ignoranza della causa di annullabilità), in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione

stessa (2377 c7).

L’IMPUGNAZIONE delle deliberazioni assembleari si propone con atto di citazione: l’autorità

giudiziaria competente è il tribunale del luogo dove la società ha sede (2378 c1).

La società è convenuta in giudizio in persona degli amministratori, per cui se ad impugnare la delibera

sono gli stessi amministratori, non potendo essi convenire in giudizio sé stessi, dovranno

preliminarmente chiedere la nomina di un curatore speciale.

Se l’azione è esercitata da un socio, questi deve dimostrarsi possessore del numero di azioni richiesto

“al tempo dell’impugnazione” (2378 c2): l’azione non spetta dunque a chi abbia ceduto le proprie

azioni dopo la data della deliberazione, mentre è legittimato chi le abbia acquistate in epoca

successiva. Se il numero delle azioni necessario per l’impugnazione viene meno nel corso del

giudizio, il giudice non potrà pronunciare l’annullamento della deliberazione, ma solo la condanna

della società al risarcimento del danno, se richiesto dal socio impugnante.

Tutte le impugnazioni e le azioni di danni relative alla medesima deliberazione debbono essere

riunite per essere istruite congiuntamente e decise con unica sentenza (pertanto vale la regola

processuale per cui la trattazione del merito della causa non può aver inizio se non sono trascorsi i

termini per impugnare (2378 c5).

L’impugnazione non sospende, in linea di principio, l’esecuzione della deliberazione impugnata: la

SOSPENSIONE può essere concessa, in caso di eccezionale e motivata urgenza, dal presidente del

tribunale, ma il giudice designato per la causa di merito deve pronunciarsi entro 15 giorni per

confermare o revocare o modificare il provvedimento, sentiti gli amministratori e i sindaci (2378 c3-

4).

La disposizione non si applica quando l’impugnazione sia proposta dagli amministratori o dai sindaci.

Il dispositivo del decreto di sospensione deve essere iscritto, a cura degli amministratori, nel registro

delle imprese (2378 c6).

L’annullamento della deliberazione non può avere luogo se la deliberazione impugnata è SOSTITUITA

con altra presa in conformità della legge e dello statuto (2377 c8) o, indipendentemente da una sua

sostituzione, se è REVOCATA dall’assemblea.

L’AZIONE DI NULLITÀ è un’azione speciale, esperibile solo nei casi tassativamente previsti.

La deliberazione è nulla solo nei 3 casi tassativamente indicati dall’art 2379:

 MANCATA CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA

Non vi rientra, naturalmente, il caso dell’assemblea totalitaria (2366 c4), e quello dell’avviso

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 158

irregolare, quando sia comunque idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di

essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea.

 MANCANZA DEL VERBALE

Il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è

sottoscritto dal presidente dell’assemblea o del consiglio di amministrazione o del consiglio di

sorveglianza, e dal segretario o dal notaio.

In entrambi i casi opera comunque la duplice sanatoria di cui all’art 2379 bis:

o L’impugnazione della deliberazione invalida per mancata convocazione non può essere esercitata

da chi abbia, anche successivamente, dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea;

o La mancanza del verbale può essere sanata (ex tunc) da una verbalizzazione successiva, purché

anteriore alla successiva assemblea (e in tal caso la deliberazione verbalizzata ex post ha effetto,

salvi i diritti dei terzi, dalla data in cui è stata presa);

 IMPOSSIBILITÀ O ILLICEITÀ DELL’OGGETTO

L’impossibilità dell’oggetto può essere:

- Impossibilità materiale (es. si nomina come amministratore una persona defunta);

- Impossibilità giuridica (es. si delibera il trasferimento della sede sociale in uno Stato non +

esistente). L’illiceità dell’oggetto è invece l’illegalità dell’oggetto, vietato dalla legge (es. delibera che

esclude la distribuzione degli utili o l’esercizio del diritto di recesso o il diritto di opzione degli

azionisti, o che approva un bilancio affetto da falsità, ecc).

L’invalidità della deliberazione può derivare da eventi che concernono un singolo voto (2377 c5), che

può essere nullo per violenza fisica, inefficace per mancanza di procura o eccesso di potere del

rappresentante del socio in assemblea, annullabile per incapacità o per vizi del volere, ecc.

In questi casi la validità della deliberazione dipende dall’esito della c.d. prova della resistenza:

la deliberazione è invalida solo se, senza il voto affetto da una causa di invalidità, non si

sarebbe raggiunta la prescritta maggioranza.

In questi casi oggetto dell’impugnazione è la deliberazione, non il voto quale singolo atto

unilaterale: questo non assume, di regola, giuridica rilevanza in sé considerato (salvo il caso in cui

assuma rilievo il singolo voto, come quando lo si impugni per dimostrarsi dissenziente agli effetti

dell’esercizio del diritto di recesso dalla società), ma solo in quanto diretto a formare, insieme ad

altri voti, una deliberazione. E la causa di nullità/inefficacia/annullabilità del voto si traduce, se la

deliberazione non supera tale prova, in causa di invalidità di questa (2377-78): il che comporta,

anche sotto questo aspetto, la conversione delle cause di nullità/inefficacia, in cause di annullabilità.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 159

La riforma del 2003 ha introdotto un’ulteriore deroga ai principi di diritto comune sulla nullità:

l’azione di nullità è sottoposta al termine di prescrizione di 3 anni, che decorre dall’iscrizione della

deliberazione o dal suo deposito nel registro delle imprese o, per le deliberazioni che non vi sono

soggette, dalla sua trascrizione nel libro delle adunanze delle assemblee ex 2379 c1 (NB. L’azione di

nullità della deliberazione che modifica l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili

non è soggetta a termini di prescrizione: può essere impugnata senza limiti di tempo).

Sono previste particolari SANATORIE per l’invalidità di deliberazioni vertenti su specifici oggetti: la

delibera avente per oggetto l’aumento o la riduzione del capitale, o l’emissione di obbligazioni non

può essere impugnata dopo 180 giorni dalla sua iscrizione nel registro o, nel caso di nullità per

mancata convocazione, dopo 90 giorni dall’approvazione del bilancio dell’esercizio nel corso del

quale la delibera è stata eseguita. Analogo discorso vale per l’invalidità della deliberazione che

approva un bilancio falso: questa non è più impugnabile dopo l’approvazione del bilancio successivo

(2434 bis).

Ancor più rigorosa protezione dei terzi è invece apprestata per le società che fanno ricorso al

mercato del capitale di rischio:

 L’invalidità della deliberazione di aumento del capitale non può essere pronunciata dopo che sia

stata iscritta nel registro delle imprese l’attestazione che l’aumento è stato eseguito;

 L’invalidità della deliberazione di riduzione del capitale o di emissione delle obbligazioni non può

essere pronunciata dopo che essa sia stata anche parzialmente eseguita.

In questa materia, al fine di proteggere gli interessi dei soci e dei terzi eventualmente danneggiati, la

legge concede loro il rimedio alternativo dell’azione di risarcimento (2379 ter c3).

Resta invece confermato il principio di diritto comune secondo il quale la nullità può essere fatta

valere da chiunque vi abbia interesse e può, sempre entro il termine di prescrizione ad essa relativo,

essere rilevata d’ufficio dal giudice.

GLI ANTICHI LIMITI GIURISPRUDENZIALI E LA LORO RIMOZIONE

Il codice del 42 aveva formulato una speciale disciplina della invalidità delle deliberazioni di s.p.a.,

ma la giurisprudenza aveva introdotto tutta una serie di “distinguo”, che avevano di fatto

neutralizzato la portata innovativa degli artt. 2377 e 2379: essa aveva di fatto reintrodotto la nullità

virtuale delle deliberazioni assembleari per violazione di norme imperative.

Le DELIBERAZIONI INVALIDE PER IL LORO PROCEDIMENTO FORMATIVO dovrebbero, a rigore, essere

sempre giudicate come semplicemente annullabili: tuttavia la giurisprudenza societaria le ha

considerate “inesistenti” quando mancano gli elementi di identificazione del concetto stesso di

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 160

deliberazione (es. delibera presa dalla maggioranza all’insaputa della minoranza, senza previa

convocazione dell’assemblea, presa da un’assemblea totalitaria alla quale non aveva partecipato il

collegio sindacale, presa con un numero insufficiente di voti per effetto di un errore di calcolo, ecc).

Un’altra serie di pronunce giurisprudenziali riguardava le DELIBERAZIONI PRESE CON IL VOTO

DETERMINANTE DI PERSONE NON LEGITTIMATE AL VOTO. Queste dovrebbero essere solo

annullabili (per l’art 2372, se il socio vota per perseguire un interesse in conflitto con quello della

società, la delibera è impugnabile ex 2377), ma la giurisprudenza aveva invece distinto fra:

 “Difetto di legittimazione primaria del voto”, ossia mancanza del “potere di concorrere alla

formazione della deliberazione”, che comporterebbe nullità (es. delibera presa con il voto

determinante di un non socio o di un socio apparente);

 “Difetto di legittimazione secondaria del voto”, che comporterebbe solo annullabilità (es. delibera

presa con il voto determinante del socio in conflitto di interessi, incapace, incorso in errore o vittima

di dolo o violenza).

Altre pronunce riguardavano le DELIBERAZIONI INVALIDE PER IL LORO OGGETTO, rispetto alle quali

la giurisprudenza introduceva un concetto alquanto esteso di “oggetto illecito”, in quanto

considerava come tale ogni deliberazione che comportasse, per il suo contenuto, una grave

violazione di legge (es. delibera che approva un bilancio falso).

La sanzione veniva dosata a seconda della gravità della violazione di legge: da ciò ne era derivata

una smisurata proliferazione delle cause di nullità e una sempre più diffusa utilizzazione ricattatoria

della possibilità, offerta alle minoranze, di porre nel nulla, senza limiti di tempo, le deliberazioni

assembleari.

La RIFORMA DEL 2003 si è studiata di porre a tutto ciò rimedio. Anzitutto, la legge delega aveva

imposto di individuare le ipotesi di invalidità, introducendo così una sorta di riserva di legge al

riguardo, volta ad escludere ipotesi di invalidità atipiche, come appunto l’inesistenza.

La tecnica legislativa qui utilizzata consiste nel fare esplicita menzione delle più ricorrenti ipotesi di

deliberazioni considerate dalla giurisprudenza come inesistenti, e quindi (1.) nel ricondurre queste

ipotesi alla mera annullabilità della delibera, precisando quando le si possa considerare annullabili e

quando, per contro, siano da qualificare come valide. Si è così stabilito, all’art 2377 c5, che la

deliberazione non può essere annullata:

 Per la mancanza di legittimazione alla partecipazione all’assemblea, a meno che, senza la

partecipazione delle persone non legittimate, l’assemblea non sarebbe stata regolarmente costituita

(2368-2369);

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 161

 Per l’invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, a meno che, senza tali voti, non si

sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza;

 Per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale, a meno che non impediscano l’accertamento del

contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.

Si è poi precisato (2.) che la mancata convocazione dell’assemblea e la mancanza del verbale sono

cause di nullità della deliberazione, soggette quindi al regime specifico delle nullità assembleari;

tuttavia la nullità dev’essere esclusa in presenza delle circostanze di cui agli artt. 2379 c3 (avviso

irregolare; verbale impreciso) e 2379 bis (sanatoria della nullità).

L’ABUSO DEL DIRITTO DI VOTO

Il sindacato giudiziario sulle deliberazioni assembleari è mero sindacato di legittimità (sono

impugnabili, a norma del 2377,solo le deliberazioni prese non in conformità della legge/dello

statuto).

Resta escluso ogni sindacato di merito sulla convenienza o sull’opportunità della deliberazione, salvo

che ciò sia necessario per accertare un vizio di legittimità: questa forma di controllo, preordinato

all’accertamento dell’illegalità (e che non attenta alla libertà del voto, ma reprime un abuso di

questa libertà; e che non censura le scelte di politica economica della maggioranza, ma impedisce

che questa faccia, anzichè una scelta di politica economica, una manovra speculativa a danno della

società, ecc) conduce all’annullamento della deliberazione presa con abuso del diritto di voto.

Un’ipotesi testuale di repressione dell’abuso del voto è quella dell’art 2373: la deliberazione assunta

con il voto del socio che ha, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della

società è impugnabile a norma dell’art 2377 se, senza il voto del socio che avrebbe dovuto astenersi

dalla votazione, non si sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza.

C’è CONFLITTO DI INTERESSI fra socio e società quando il socio si trova nella condizione di essere

portatore di un duplice interesse, del suo interesse di socio e di un interesse esterno alla società,

sicché egli non può realizzare l’uno se non sacrificando l’altro: la deliberazione può essere impugnata

qualora possa recare danno alla società (2373).

Assume rilievo il modo con il quale egli ha votato: la deliberazione è annullabile solo se risulti

evidente che il socio ha sacrificato l’interesse sociale a quello personale.

La norma è peraltro molto rigorosa: essa non esige la prova di un effettivo danno subito dalla

società, ma rende sufficiente la prova di un pericolo di danno. Un’ipotesi tipica di conflitto di

interessi è prevista dall’art 2373 c2, per il quale gli amministratori non possono votare nelle

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 162

deliberazioni riguardanti la loro responsabilità: qui la situazione di conflitto di interessi è in re ipsa,

come lo è il pericolo di danno per la società. In ogni caso il giudice non dovrà sindacare il merito

della deliberazione, ma si limiterà a prendere atto della posizione di interesse personale, obiettiva e

preesistente alla deliberazione, nella quale versa/ano il/i socio/i; constaterà, quindi, che essa è in

conflitto con quell’ordine di interessi che, a norma del 2247, rientrano nella causa del contratto di

società, ed esaminerà, infine, se da questa possa derivare un pregiudizio al patrimonio sociale.

L’art 2373 è comunemente considerato come espressione di un più generale principio, quello per il

quale il diritto di voto non può essere validamente esercitato dal socio per realizzare INTERESSI

(PARTICOLARI) EXTRASOCIALI, estranei cioè alla causa del contratto di società, pena l’annullabilità

della deliberazione presa con il concorso determinante del suo voto ai sensi dell’art 2377.

Es. aumento di capitale deliberato al solo scopo di ridurre la quota di partecipazione di un socio di

minoranza; approvazione del bilancio che comprima l’utile al solo scopo di provocare un ribasso di

borsa e di permettere alla maggioranza di acquistare a basso prezzo le azioni sul mercato; delibera

di anticipato scioglimento della società al solo scopo di liberarsi di un socio molesto, seguita dalla

ricostituzione della società stessa con il medesimo oggetto, ma senza quel socio. In tutti questi casi,

il giudice non esercita sulla deliberazione assembleare alcun sindacato di merito (es. non accerta se

era opportuno o meno approvare il bilancio), ma si limita a constatare che il voto è stato esercitato

dalla maggioranza per realizzare interessi particolari, estranei alla causa del contratto sociale.

Si tratta di un sindacato di legittimità, diretto ad accertare il rispetto o la violazione della legge, in

particolare dell’art 2247, che definisce la causa del contratto sociale.

La Cassazione si è però dovuta occupare, oltre che dell’abuso del voto espresso dal socio a danno

dell’interesse della società, anche delle ipotesi di ABUSO DELLA MAGGIORANZA A DANNO DELLA

MINORANZA, impregiudicato l’interesse sociale. Es. la maggioranza delibera lo scioglimento

anticipato della società al solo scopo di liberarsi di un socio sgradito, per poi proseguire la medesima

attività sociale per il tramite di un’altra società, cui in sede di liquidazione era stata ceduta l’azienda

sociale.

Un simile abuso non può essere sventato facendo ricorso all’art 2373, relativo al voto espresso dal

socio in conflitto di interessi con la società (nell’ipotesi considerata, invece, il conflitto si manifesta

esclusivamente tra i soci, senza pregiudicare la società). La giurisprudenza ha ritenuto allora

applicabile l’art 1375, per il quale “il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”: per

dimostrare l’applicabilità di questa norma alle società di capitali è bastato considerare che la società

è un contratto e che i soci, votando in assemblea, vi danno esecuzione, sicchè l’espressione del voto

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 163

è soggetta al canone di cui al 1375.

Finora dell’abuso del voto si è parlato con riferimento al solo voto positivo, che concorre a formare

la deliberazione che si impugna. Ci si può però chiedere se si possa impugnare, per violazione della

buona fede contrattuale, anche il voto negativo, che impedisca l’adozione della deliberazione (es.

soci che votino sistematicamente contro senza alcun motivo valido): se all’interrogativo si risponde

in modo affermativo, la delibera risulterebbe approvata con il voto degli altri soci, rappresentanti la

maggioranza del capitale votante, posto che dal quorum deliberativo sono escluse le azioni dei soci

che, come i soci in conflitto di interessi, non possono validamente votare (sarebbero infatti annullati

i voti contrari affetti da abuso).

9. GLI AMMINISTRATORI

Il codice prevede un SISTEMA ORDINARIO di amministrazione e di controllo della società, valevole

qualora lo statuto non abbia diversamente disposto, che è basato:

 Su un organo amministrativo, il consiglio di amministrazione o l’amministratore unico

 Su un organo di controllo, il collegio sindacale.

Sono poi previsti due sistemi alternativi, il SISTEMA MONISTICO e il SISTEMA DUALISTICO, che

valgono solo in quanto lo statuto li abbia esplicitamente adottati, o dalla costituzione della società o

con successiva modificazione statutaria.

COMPETENZA

Gli amministratori costituiscono il “potere esecutivo” della società per azioni:

la competenza degli amministratori è una COMPETENZA GENERALE, in contrapposizione alla

competenza speciale dell’assemblea: il loro potere decisionale è un potere esclusivo, che si estende a

tutto ciò che attiene alla gestione dell’impresa (cioè tutti gli atti diretti a conseguire l’oggetto

sociale), come precisa l’art 2380 bis, esclusi gli atti espressamente rimessi alla competenza

dell’assemblea. La riforma del 2003 ne ha ulteriormente incrementato le attribuzioni: rientra ora

nelle loro competenze anche l’emissione di obbligazioni ex 2410 (prima di competenza

dell’assemblea straordinaria), e lo statuto può estenderle ancor più (2365 c2:

istituzione/soppressione di sedi secondarie; riduz. del capitale in caso di recesso del socio; trasferim

della sede sociale all’estero ecc).

Oltre che autonomi poteri decisionali, hanno poteri di iniziativa dell’attività dell’assemblea: spetta ad

essi convocare l’assemblea, fissarne l’ordine del giorno (2366) e redigere il progetto di bilancio

annuale da presentare per l’approvazione dell’assemblea (2423).

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 164

Hanno, infine, poteri esecutivi veri e propri: spetta ad essi dare esecuzione alle deliberazioni

dell’assemblea, la quale è organo solo deliberativo.

Solo quando gli amministratori si trovino, in rapporto ad una data deliberazione, in conflitto di

interessi con la società, viene meno la loro prerogativa di esecutori necessari delle deliberazioni

assembleari: così, se l’assemblea ha deliberato l’azione di responsabilità contro gli amministratori,

questa dovrà essere esercitata in giudizio da un curatore speciale nominato dal tribunale.

COMPOSIZIONE

L’organo amministrativo può essere formato:

 Da una sola persona (c.d. AMMINISTRATORE UNICO);

 Da una pluralità di persone, che compongono il CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE (2380 bis).

Gli amministratori possono essere soci o non soci, ma debbono, necessariamente, essere persone

fisiche: se fosse nominata una persona giuridica, la nomina e la revoca dell’amministratore verrebbe

rimessa ad un terzo estraneo alla società.

L’art 2542 c2 stabilisce espressamente che, nelle società cooperative, la maggioranza degli

amministratori devono essere soci o persone “indicate dai soci cooperatori persone giuridiche”:

norma, questa, dalla quale si desume che amministratori potranno essere, tutt’al più, persone

designate dalla persona giuridica socia, ma non potrà essere la stessa persona giuridica socia.

NOMINA e REVOCA

La nomina degli amministratori spetta, inderogabilmente, all’assemblea, fatta eccezione per i primi

amministratori, che sono nominati nell’atto costitutivo (2383 c1).

La nomina è, in linea di principio, una normale deliberazione di assemblea ordinaria (2364 n. 2), ma

è altresì stabilito, al 2368 c1, che “per la nomina alle cariche sociali l’atto costitutivo può stabilire

norme particolari” , in deroga quindi al principio della maggioranza assoluta (può essere ad es

validamente stabilito che risultino eletti amministratori coloro che abbiano ottenuto il maggior

numero di voti, indipendentemente dal fatto che ciascuno di essi abbia conseguito un numero di

voti che costituisca maggioranza assoluta), e in deroga allo stesso principio di maggioranza,

potendosi ad esempio istituire sistemi di votazione che sostituiscano al sistema maggioritario quello

proporzionale, garantendo così anche alle minoranze di entrare a far parte di collegi politici o

amministrativi.

[La nomina degli amministratori di una società per azioni che abbia adottato il sistema di

amministrazione e controllo tradizionale spetta, per regola generale, ai soci riuniti in assemblea.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 165

L’attività che porta alla scelta degli amministratori è un vero e proprio procedimento composto di

più fasi. Centrale nell’ambito del procedimento è la fase in cui i soci devono votare, cioè manifestare

la propria volontà sui candidati alla carica di amministratore. Il codice civile non stabilisce regole

precise circa le modalità tramite le quali il voto può essere espresso (i.e. in merito al sistema di

votazione), lasciando all’autonomia privata la definizione del sistema di votazione più conveniente

per gli interessi dell’impresa. È così possibile votare per alzata di mano, per acclamazione, per

appello nominale, ecc. È, altresì, possibile che venga richiesto ai soci di votare singoli candidati o

elenchi di candidati (rectius liste di candidati) alla carica di amministratore. Quando il sistema di

votazione prescelto per la delibera di nomina degli amministratori prevede il ricorso a liste di

candidati tra loro concorrenti, strumentale a garantire la presenza di esponenti delle minoranze nel

consiglio di amministrazione, si è soliti parlare di “voto di lista”. Il voto di lista presuppone, quindi, la

presenza di clausole statutarie volte a consentire una rappresentanza delle minoranze azionarie in

seno all’organo di amministrazione. Questo specifico obiettivo può essere conseguito attraverso

diversi approcci. Il primo, ad esempio, può essere il metodo proporzionale, per cui la quota di

componenti dell’organo di amministrazione è proporzionale ai diritti di voto espressi in assemblea.

In concreto, una clausola che approssima il metodo proporzionale è quella cd dei “quozienti” (la

clausola risulta così formulata nella prassi statutaria: <<la nomina dei componenti del consiglio

avverrà sulla base di liste presentate dai soci, nelle quali i candidati dovranno essere elencati

mediante un numero progressivo. I voti ottenuti da ciascuna lista saranno divisi successivamente

per 1, 2, 3, 4, 5, ecc secondo il numero dei consiglieri da eleggere. I quozienti ottenuti saranno

assegnati progressivamente ai candidati di ciascuna lista, nell’ordine dalla stessa previsto e verranno

disposti in un’unica graduatoria decrescente. Risulteranno eletti coloro che avranno ottenuto i

quozienti più elevati>>). Un secondo metodo può essere, invece, quello di riservare una percentuale

predefinita dei componenti dell’organo di amministrazione alle minoranze. Il voto di lista, in sé, è

dunque una previsione statutaria strumentale all’interesse della società a consentire alle minoranze

di avere propri rappresentanti nell’organo di amministrazione].

Gli amministratori sono nominati per un periodo non superiore a tre esercizi (2383 c2), e scadono

alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della

loro carica, ma sono rieleggibili. L’assemblea può sempre revocarli, senza alcuna necessità di

motivare le ragioni della revoca: se però questa avviene senza giusta causa, l’amministratore

revocato ha diritto al risarcimento del danno (2383 c3). Un’ipotesi testuale di revoca per giusta

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 166

causa è prevista dall’art 2390, che impone agli amministratori il divieto di concorrenza (il c2 dispone

che per l’inosservanza di tale divieto, l’amministratore può essere revocato dall’ufficio e risponde dei

danni cagionati). Una volta nominati, gli amministratori devono, entro 30 giorni, chiedere l’iscrizione

della loro nomina nel registro delle imprese (2383 c4), mentre spetterà al collegio sindacale di

chiedere l’iscrizione della loro cessazione dall’ufficio (per qualsiasi causa) ex 2385 c3.

L’amministratore può in qualsiasi momento rinunciare all’ufficio, dandone comunicazione scritta al

consiglio di amministrazione e al presidente del collegio sindacale: la rinuncia ha effetto immediato

solo se rimane in carica la maggioranza degli amministratori, altrimenti essa produce effetto dal

momento in cui la maggioranza si è ricostituita, in seguito all’accettazione dei nuovi amministratori

(2385). La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui

l’organo è stato ricostituito (2385 c2).

Se nel corso di esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, senza che venga meno la

maggioranza dei componenti del consiglio di amministrazione nominati dall’assemblea, si dà luogo

alla c.d. COOPTAZIONE: gli amministratori rimasti provvedono, con propria deliberazione, a sostituire

i mancanti, che cessano immediatamente dall’ufficio; ma i consiglieri cooptati restano in carica fino

alla prossima assemblea (2386 c1). Per effetto della nomina assembleare dei nuovi amministratori,

quelli cooptati decadono automaticamente, senza necessità di una loro revoca assembleare.

Se, invece, viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea, quelli rimasti in

carica debbono convocare l’assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti (2386 c2).

Lo statuto può però prevedere la c.d. clausola “simul stabunt simul cadent” (“come insieme staranno,

così insieme cadranno”: è attualmente usata in diritto per indicare i casi nei quali il venir meno di

una situazione ha, per conseguenza, la fine contestuale di un’altra), implicante, in caso di cessazione

di “taluni amministratori”, la decadenza di tutti gli amministratori superstiti e la necessaria

ricostituzione dell’intero consiglio da parte di un’assemblea convocata d’urgenza dal collegio

sindacale (2386 c4). Nel caso in cui vengano a mancare tutti gli amministratori o l’amministratore

unico, il collegio sindacale dovrà convocare d’urgenza l’assemblea(per la nomina dell’amministratore

unico/intero consiglio) e potrà compiere, nel frattempo, gli atti di ordinaria amministrazione (2386

c5).

La cessazione degli amministratori dall’ufficio per qualsiasi causa deve essere iscritta, entro 30

giorni, nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale (2385 c3).

COMPENSO

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 167

Il compenso spettante agli amministratori, se non è stabilito nello statuto, è determinato

dall’assemblea (2364 n. 3) o all’atto della nomina (2389 c1): nel caso in cui l’assemblea abbia omesso

di determinarlo, è fissato dal giudice, su azione degli amministratori stessi.

Il giudice può svolgere la sua funzione integrativa, oltre che in mancanza di una determinazione del

compenso, anche in presenza di una sua determinazione di ammontare inadeguato.

Il compenso è fissato unilateralmente dai soci, e può essere fissato con norma (statutaria o

assembleare) di organizzazione della società, destinata a valere, fino a quando non venga

modificata, per tutti coloro che si succederanno nella carica di amministratori. Perciò, la loro volontà

non necessariamente si incontra con quella degli amministratori e non fa della determinazione del

compenso l’oggetto di un contratto: l’entità del compenso fissato dall’atto costitutivo o

dall’assemblea potrà solo essere presa in considerazione dall’amministratore nominato come

ragione che lo induce ad accettare o meno la nomina. Il compenso varia notevolmente nella prassi

societaria, a seconda che si tratti di amministratori con funzioni operative (c.d. presidente esecutivo,

consiglieri delegati, membri del comitato esecutivo), o di amministratori con funzioni di sola

partecipazione ai lavori del consiglio di amministrazione: (o, per il presidente, di semplice legale

rappresentanza della società e adempimenti connessi). Può consistere in una somma fissa di danaro

corrisposta periodicamente, o in un “gettone di presenza” per ogni riunione del consiglio di

amministrazione. Oltre al compenso fisso, o in luogo di esso, può essere riconosciuta agli

amministratori una partecipazione agli utili o l’attribuzione di stock option (ossia di titoli che

conferiscono il diritto di sottoscrivere, ad un prezzo predeterminato, azioni di futura emissione). Qui

non vale l’art 2441 c8 relativo all’azionariato dei dipendenti, poichè per emettere tali titoli occorre

addurre, a norma del 2441 c5, che l’interesse sociale esige l’esclusione del diritto di opzione dei

vecchi azionisti;

La partecipazione agli utili (“eventualmente spettante ai promotori, ai soci fondatori e agli

amministratori”; non invece agli altri soci) è computata “sugli utili netti risultanti dal bilancio, fatta

deduzione della quota di riserva legale” (2432), per cui gli amministratori si trovano in una posizione

di netto vantaggio rispetto ai soci: se l’assemblea delibera di non distribuire affatto gli utili di bilancio

agli azionisti, gli amministratori avranno ugualmente diritto di percepire la quota di utili ad essi

riservata.

AMMINISTRATORI INDIPENDENTI

Lo statuto può, ai sensi del 2387, richiedere per l’assunzione della carica di amministratore il

possesso di speciali requisiti di onorabilità, come la mancanza di precedenti penali per reati non

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 168

colposi, di professionalità, come il possesso di determinati titoli di studio, accademici o di

qualificazioni professionali, e di indipendenza, e può richiederli anche con riferimento ai requisiti al

riguardo previsti da codici di comportamento, redatti da associazioni di categoria (es. associazioni

fra s.p.a. operanti in un medesimo settore), o da società di gestione dei mercati regolamentati (es.

Borsa Italiana s.p.a.: codice di autodisciplina).

L’indipendenza è requisito richiesto per gli amministratori non esecutivi, ed è concepito o come

indipendenza rispetto agli amministratori esecutivi, o, più estensivamente, come indipendenza

rispetto agli azionisti di comando della società o rispetto alla società controllante.

Es. Per le società quotate, il T.U.F. (147 ter) richiede che, qualora il consiglio di amministrazione sia

composto da più di 7 membri, almeno uno di essi deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti

per i sindaci, nonché, se lo statuto lo prevede, gli ulteriori requisiti previsti dai codici di

autodisciplina.

LA FONTE DEI POTERI E DEI DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI

Per quanto concerne i rapporti che intercorrono, nelle s.p.a., tra amministratori ed assemblea, i

primi sono investiti di un’esclusiva competenza ad amministrare, mentre l’assemblea non può

avocare a sé l’amministrazione, né può impartire agli amministratori direttive o revocare i loro atti.

Non si può quindi dire che gli amministratori siano vincolati alla società da un contratto di mandato

né da un “contratto di amministrazione”, intervenuto tra l’ente/società e gli amministratori, distinto

dal rapporto contrattuale di società ed avente per oggetto l’esecuzione di quest’ultimo. Si è qui in

presenza di un contratto, il contratto di società, nell’esecuzione del quale debbono, per valutazione

legislativa, necessariamente concorrere altri soggetti oltre alle parti del contratto stesso: i soci non

possono astenersi dal nominare gli amministratori e non possono esercitare direttamente i poteri

attribuiti per legge all’organo amministrativo.

La nomina degli amministratori non è quindi un atto attributivo di poteri (derivati) ma, più

semplicemente, l’atto che designa le persone preposte all’organo cui è, per legge, connesso il

compito di dare esecuzione al contratto: gli amministratori, una volta designati, eserciteranno i

poteri ed adempieranno le correlative obbligazioni inerenti alla funzione che è propria dell’organo cui

sono preposti.

LA COLLEGIALITÀ DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO

Il numero dei componenti il consiglio di amministrazione è determinato dallo statuto o, se questo si

è limitato a fissare un numero massimo e minimo, dall’assemblea (2380 bis c4).

Il presidente del consiglio è nominato dall’assemblea o, in mancanza, dal consiglio stesso.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 169

IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE AGISCE COLLEGIALMENTE:

 È validamente costituito con la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, se lo

statuto non richiede un quorum più elevato;

 Delibera a maggioranza assoluta dei presenti, ed è escluso il voto per rappresentanza (2388).

Ogni funzione che la legge rimette, genericamente, agli amministratori va intesa, in linea di

principio, come funzione del cda, quale organo collegiale: così la convocazione dell’assemblea (2366)

deve essere deliberata dal consiglio di amministrazione, e non può essere decisa da un singolo

amministratore, salvo che non ne sia stato delegato. La necessaria collegialità dell’organo

amministrativo si giustifica per le esigenze di ponderazione di ciascuna operazione attinente alla

gestione della società: la collegialità è però richiesta solo per l’esercizio delle ordinarie funzioni di

gestione della società, e non anche per l’esercizio di quelle ulteriori funzioni di vigilanza sul generale

andamento della società. Gli amministratori sono i tutori della legalità delle deliberazioni

assembleari, e ad essi spetta, come spetta ai sindaci, la legittimazione ad impugnare le deliberazioni

non conformi alla legge o all’atto costitutivo (2377 c2): l’esercizio di una simile attribuzione sembra

non implicare alcuna scelta discrezionale sulla condotta degli affari che giustifichi una ponderazione

collegiale. Senonché la deliberazione, se impugnata dagli amministratori, è per ciò stesso sospesa

senza bisogno di un provvedimento giudiziario di sospensione, e si può ritenere che una così grave

conseguenza presuppone chiaramente che l’iniziativa sia collegialmente deliberata.

POTERI INDIVIDUALI

Un’attribuzione individuale del singolo amministratore è, invece, quella desumibile dall’art 2381 c6,

che impone agli amministratori di agire in modo informato ed attribuisce a ciascuno di essi la facoltà

di chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della

società. Ancor più si desume dall’art 2392, che regola la responsabilità degli amministratori verso la

società: il c2 mostra di considerare ciascun amministratore tenuto ad esercitare un’attività di

vigilanza sulla gestione sociale, stabilendo che ”in ogni caso gli amministratori [..] sono solidalmente

responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per

impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”. Un vigilare collegiale,

per deliberazioni collegiali, sarebbe infatti difficilmente concepibile. Chiaro che il singolo

amministratore non potrà, a seguito della propria attività di vigilanza, prendere da solo i

conseguenti provvedimenti, ma dovrà riferirne al cda, a norma del 2392c3 (chiedendo

eventualmente al presidente di disporne la convocazione): così, se un amministratore scopre che un

funzionario della società si è appropriato di danaro della stessa ha il dovere di riferirne al consiglio di

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 170

amministrazione, ed incorre in responsabilità se non ne riferisce, ma non ha, individualmente, il

potere di denunciare il funzionario infedele all’autorità giudiziaria (la denuncia dovrà essere

deliberata dal consiglio).

INVALIDITÀ DELLE DELIBERAZIONI CONSILIARI

Le deliberazioni consiliari godevano, in passato, di una sostanziale immunità. L’attività deliberativa del

cda si svolgeva in un vero e proprio spazio vuoto di diritto: la violazione, ad opera di esso, di norma

di legge o dello statuto non dava luogo, in linea di principio, ad azioni di nullità o di annullamento

delle delibere consiliari, nè da parte di amministratori (assenti o dissenzienti) e sindaci, né, tanto

meno, da parte di soci (salvo che non fossero stati lesi loro diritti soggettivi) o di terzi interessati.

L’azione di annullamento era ammessa nella sola ipotesi, prevista dall’art 2391 (antico testo), della

deliberazione presa con il voto determinante dell’amministratore in conflitto di interessi con la

società: fuori da questa specifica ipotesi, le deliberazioni consiliari erano inimpugnabili.

Le violazioni di norme di legge o di atto costitutivo, perpetrate per mezzo di esse, non influivano

sulla sorte delle deliberazioni, rendendole nulle o annullabili; esse potevano venire in

considerazione come manifestazione di un comportamento illegale degli amministratori, e quindi

determinare le conseguenze che la legge vi ricollega: la loro revoca per giusta causa da parte

dell’assemblea; la loro responsabilità per danni ex 2392; oltre che i provvedimenti giudiziari ex 2409

(per il caso di “gravi irregolarità nella gestione”). Si offriva così ai terzi la certezza assoluta che l’affare

concluso, anche se in mala fede (cioè anche se il terzo era consapevole dell’illegalità della

deliberazione consiliare in esecuzione della quale gli amministratori hanno contratto con lui), non

avrebbe potuto essere successivamente posto nel nulla, eliminando in essi ogni possibile remora

alla conclusione dell’affare.

La riforma del 2003 ha colmato questo spazio vuoto: l’art 2388 c4 dispone che le deliberazioni

consiliari che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate solo

dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni dalla data della

deliberazione. Inoltre, le deliberazioni lesive dei diritti dei soci possono essere impugnate da costoro,

purché però esse ledano direttamente il diritto soggettivo del singolo socio (es. la delibera che abbia

illegittimamente escluso un socio dall’opzione o dalla prelazione riconosciutegli dal 2441),

escludendosi dunque quelle che, per la violazione delle regole di correttezza e di legittimità della

gestione della società, abbiano leso di riflesso i diritti di tutti i soci. L’annullamento della

deliberazione consiliare travolge i diritti acquistati dai terzi di mala fede, ossia consapevoli

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 171

dell’invalidità, mentre lascia salvi quelli acquistati dai terzi di buona fede (2388 c5) in base ad atti

compiuti in esecuzione delle delibere.

INTERESSE DELL’AMMINISTRATORE

Un particolare regime vale per l’ipotesi in cui un amministratore abbia, per conto proprio o di terzi,

un interesse nell’operazione all’ordine del giorno nel cda o nel comitato esecutivo (es. perché

coniuge dell’amministratore della società controparte del contratto sul quale il consiglio deve

deliberare) o per l’ipotesi in cui nella medesima situazione versi un amministratore delegato in

relazione ad un’operazione rientrante tra le sue attribuzioni. Al riguardo l’art 2391 dispone che:

 L’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale dell’interesse

nell’operazione, precisandone la natura, i termini, l’origine e la portata;

 L’amministratore delegato deve astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa

l’organo collegiale: se si tratta di amministratore unico, deve darne notizia anche alla prima

assemblea utile;

 Il consiglio di amministrazione deve, in entrambi i casi, motivare adeguatamente la deliberazione

che abbia ad oggetto la predetta operazione, con riferimento alle ragioni e alla convenienza per la

società;

 La deliberazione è impugnabile, qualora possa recare danno alla società, se:

o L’amministratore non ha adempiuto all’obbligo di rivelazione dell’interesse nell’operazione;

o Il consiglio o il comitato esecutivo non ha adeguatamente motivato la deliberazione;

o L’amministratore interessato ha votato e il suo voto è stato determinante.

All’amministratore che abbia un interesse nell’operazione non è dunque vietato di votare: la

deliberazione adottata con il suo voto determinante sarà annullabile solo se suscettibile di recare

danno alla società (es. perché il bene vendutole dal socio poteva, a più convenienti condizioni,

essere acquistato presso terzi); tuttavia, l’interesse del quale egli sia portatore, per conto proprio o

di terzi, può essere altresì solidale con quello della società, e l’operazione può realizzarli entrambi

(es il bene che l’amministratore vende alla società è per questa indispensabile e il prezzo pattuito è

quello di mercato).

 L’impugnazione può essere proposta, entro 90 giorni dalla sua data, dal collegio sindacale, dagli

amministratori assenti o dissenzienti, ed anche da quelli assenzienti ove l’amministratore interessato

avesse violato l’obbligo di rivelazione del proprio interesse (avendo essi votato all’insaputa di

questo).

In aggiunta (o in alternativa) all’annullabilità della deliberazione, la società può agire nei confronti

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 172

dell’amministratore per il risarcimento del danno cagionatole: essa avrà a disposizione solo l’azione

di danno se la deliberazione risulterà inopponibile al terzo di buona fede (es. l’amministratore ha

agito come mediatore di un affare fra la società e il terzo ignaro della sua carica di consigliere di

amministrazione della prima). Se a danno della società e per realizzare un interesse proprio o di

terzi abbia agito l’amministratore unico o l’amministratore delegato, varrà l’art 1394, e il contratto

con il terzo potrà essere annullato su azione della società, se il confliggente interesse

dell’amministratore era noto o riconoscibile da parte dell'altro contraente (cioè del terzo).

PRESIDENTE, COMITATO ESECUTIVO E CONSIGLIERI DELEGATI

Il presidente del consiglio di amministrazione ha, in quanto tale, dei COMPITI MINIMI:

 Convoca il consiglio, fissandone l’ordine del giorno, assistito da un segretario nominato dal consiglio

nel proprio seno (se non nominato, insieme al presidente, della stessa assemblea);

 Regola i lavori consiliari e dichiara l’esito delle votazioni;

 Sottoscrive, insieme al segretario, i verbali delle sedute consiliari.

Fra questi compiti minimi, inerenti alla carica, va ricompresa anche una funzione ulteriore del

presidente, che si collega al 2381 c6, il quale impone agli amministratori di “agire in modo

informato”: spetta al presidente provvedere, nell’imminenza delle sedute consiliari, affinché tutti i

consiglieri (e i sindaci) ricevano adeguate informazioni sulle materie all’o.d.g.

Lo statuto può attribuirgli POTERI E COMPITI ULTERIORI, in particolare può attribuirgli la legale

rappresentanza della società, anche in giudizio. Inoltre, il fatto che il presidente abbia, in quanto

amministratore, il dovere di impedire il compimento di fatti pregiudizievoli (2392 c2), comporta,

come conseguenza, che egli possa, e anzi debba, rifiutarsi di sottoscrivere atti suscettibili di arrecare

pregiudizio alla società. Lo statuto può, infine, fare del presidente un presidente esecutivo, investito

di poteri decisionali: di alcuni o di tutti i poteri di amministrazione che, ex 2381 c2-3-4, possono

essere attribuiti a singoli consiglieri.

DELEGHE

Nelle s.p.a. di grandi/medio-grandi dimensioni, il cda non attende, di regola, in modo continuo alla

gestione sociale: esso istituisce nel proprio seno un comitato esecutivo, o conferisce ad uno o più

amministratori la qualità di consiglieri delegati, e delega all’uno o agli altri le proprie attribuzioni,

conservando a sé una funzione di generale sovraintendenza sull’amministrazione.

Secondo l’art 2381, “il consiglio di amministrazione, se lo statuto o l’assemblea lo consentono, può

delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o

ad uno o più dei suoi componenti”: il comitato esecutivo ha quindi poteri derivati. Occorre che la

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 173

possibilità di delega sia prevista dallo statuto o, in mancanza, autorizzata dall’assemblea (ordinaria):

la nomina dei componenti il comitato esecutivo o del consigliere o dei consiglieri delegati è fatta

dallo stesso consiglio di amministrazione, che provvede anche a determinare il contenuto, i limiti e

le eventuali modalità di esercizio della delega.

Questa può essere, e di regola è, una delega globale, comprensiva di tutti i poteri di

amministrazione, fatta eccezione per quelle attribuzioni che, a norma del 2381 c4, sono indelegabili:

l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni, la redazione del bilancio, l’aumento di capitale, le

attribuzioni spettanti agli amministratori in relazione alla riduzione del capitale per perdite o al di

sotto del limite legale, il progetto di fusione o di scissione.

C’è differenza fra l’ipotesi del comitato esecutivo e quella della pluralità di consiglieri delegati:

 L’uno è un organo collegiale, che adotta vere e proprie deliberazioni, da ritenersi soggette alle

stesse norme che regolano le deliberazioni consiliari;

 Gli altri agiscono invece, a seconda di ciò che è stato stabilito all’atto di nomina, disgiuntamente o

congiuntamente (analogamente agli amministratori di società di persone ex 2257-58).

La delega di funzioni dà vita ad un ulteriore organo della società, dotato di competenza concorrente

con quella del consiglio di amministrazione; questo non è però spogliato delle funzioni che delega:

può, ai sensi del 2381 c3, impartire istruzioni all’organo delegato, e può in qualsiasi momento

revocarne gli atti o sostituirsi ad esso nel compimento diretto delle operazioni sociali.

Coerente è la disciplina della responsabilità degli amministratori ex 2392, che presenta il comitato

esecutivo o i consiglieri delegati come un organo a sé stante, investito di una propria responsabilità,

e determina il sorgere di un diverso titolo di responsabilità per gli amministratori, che possono

essere chiamati a rispondere per non avere vigilato sull’operato dell’organo delegato o per non aver

fatto quanto potevano per impedire il compimento di fatti pregiudizievoli alla società o eliminarne o

attuarne le conseguenze dannose. L’organo delegato, a sua volta, non si sottrae a responsabilità per

gli atti posti in essere secondo le istruzioni del consiglio, restando comunque esposto alla

responsabilità di cui al c1 2392 (ultima parte): esso potrà, ove lo ritenga dannoso per la società,

astenersi dal dare esecuzione alle direttive consiliari, evitando così di incorrere in responsabilità (ma

è valutazione, questa, che l’organo delegato compie a proprio rischio, poiché soltanto ex post sarà

possibile accertare se per la società era più dannoso il compimento o non piuttosto l’omissione

dell’atto del cda). La concorrente competenza del cda sulle materie delegate, colloca il comitato

esecutivo in una posizione sostanzialmente diversa da quella del consiglio: questi non ha, come il

consiglio, poteri originari, bensì poteri derivati, e le sue deliberazioni sono sempre revocabili da

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 174

parte del consiglio.

Le innovazioni introdotte dall’art 2381 c3 sono dirette a garantire l’efficienza dell’azione

amministrativa: al cda è imposto il dovere di valutare, sulla base delle informazioni ricevute da

consiglieri delegati, comitato esecutivo o direttori generali, “l’adeguatezza dell’assetto organizzativo,

amministrativo e contabile della società” (cui fa riscontro il corrispondente dovere di vigilanza del

collegio sindacale ex 2403 c1), e di esaminare, quando elaborati, “i piani strategici, industriali e

finanziari della società” (cui corrisponde il controllo sull’efficienza dell’azione amministrativa,

demandato sempre al collegio sindacale).

All’organo collegiale (cda), dunque, resta pur sempre demandata, anche in presenza di deleghe a

consiglieri delegati o ad un comitato esecutivo, l’alta amministrazione della società.

I DIRETTORI GENERALI

I direttori generali (2396) sono dipendenti della società investiti di mansioni di alta gestione. Li si

identifica in ragione della loro collocazione entro la gerarchia dell’impresa: essi non hanno sopra di

sé altra autorità decisionale se non l’organo amministrativo della società, e godono di supremazia

gerarchica nei confronti di tutti gli altri dipendenti (sono cioè in posizione preminente rispetto a tutti

gli altri prestatori di lavoro). Ad essi è affidata una funzione direttiva generale su tutti gli uffici o i

servizi, da cui discende un potere-dovere di vigilanza e controllo sull’andamento generale

dell’impresa sociale. Sono figura analoga agli institori: non fanno parte, perciò, dell’organo

amministrativo. L’art 2396 si occupa di essi sotto un aspetto limitato: stabilisce che, se i direttori

generali sono nominati dall’assemblea o per disposizione dello statuto che ne preveda la nomina, ad

essi si applicano le norme che regolano la responsabilità degli amministratori in relazione ai compiti

loro affidati (salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società). La figura solleva

perciò due serie di problemi: 1) il loro potere di rappresentanza (problema, questo, di ordine

generale, che si pone in ogni caso); 2) la loro responsabilità, nella specifica ipotesi prevista dal 2396

(direttore generale nominato dall’assemblea o per disposizione dello statuto). Con riferimento al

primo, la regola comunemente accolta, ricavata dalla loro assimilazione agli institori, è che ad essi

spetta, anche in mancanza di esplicita procura, un potere rappresentativo inerente alla natura stessa

dei compiti affidati, e perciò commisurato all’estensione di questi. L’assimilazione agli institori non

regge però in ogni caso: l’organizzazione interna di una grande/medio-grande impresa può

raggiungere un alto grado di complessità, e annoverare al proprio interno direttori generali che (al

pari degli institori), sebbene godano di supremazia gerarchica nei confronti di tutti i dipendenti della

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 175

società (eccezion fatta per l’organo amministrativo), sono adibiti a compiti di alta direzione interna,

con mansioni che escludono il contatto con i terzi. In questo caso è corretto escludere il loro potere

rappresentativo.

I poteri di gestione dei direttori generali sono POTERI DERIVATI, non originari: la loro fonte è il

contratto di lavoro, implicante la soggezione alle direttive del consiglio di amministrazione.

Ma a volte i direttori generali, sebbene dipendenti della società, acquistano un’importanza

operativa preminente, di fatto pari o addirittura superiore a quella degli stessi amministratori.

Accade soprattutto nelle grandi imprese, dove essi si presentano come il MANAGEMENT della

società, come i tecnici della direzione aziendale, assunti in ragione delle loro alte e comprovate

qualità professionali: le conoscenze tecniche e la capacità direzionale diventano quindi, esse stesse,

fonte di autorità. I direttori generali, peraltro, possono anche formare, a norma dello statuto o in

forza di disposizioni dell’assemblea o del cda, un organo collegiale, la “direzione generale”/il

“comitato di direzione”. L’autorità di fatto dei direttori generali diventa tale anche di diritto quando,

secondo l’ipotesi prevista dal 2396, essi sono nominati dall’assemblea o per disposizione dello

statuto. In tal caso (e veniamo al secondo problema), essi sono soggetti alle medesime norme che

regolano la responsabilità degli amministratori e, perciò, rispondono dell’adempimento dei loro

doveri nei confronti della società (2392 ss), dei creditori sociali (2394) e dei singoli soci o terzi

(2395). La soggezione a queste responsabilità presuppone, manifestamente, che la nomina da parte

dell’assemblea o in base all’atto costitutivo conferisca al direttore generale una formale posizione di

autonomia decisionale, analoga a quella di un amministratore delegato: egli deve cioè poter

disattendere quelle istruzioni degli amministratori la cui esecuzione potrebbe arrecare danni alla

società, ai creditori sociali, ai soci o ai terzi dei quali potrebbe essere personalmente chiamato a

rispondere. Ne consegue anche una maggiore stabilità del loro rapporto di lavoro: egli non potranno

essere licenziati per insubordinazione.

Il nomen iuris di direttore generale cela talvolta figure non qualificabili come tali in concreto, perché

ad esse manca quella funzione di vigilanza sul generale andamento dell’impresa che ne costituisce

l’elemento caratterizzante, come nel caso dei preposti ad un solo settore, seppure strategicamente

importante, ma senza sovraintendenza su tutti gli altri. Per contro, può accadere che una qualifica

minore, come quella di “direttore centrale”, sia attribuita a dirigenti cui sono invece affidati compiti

di vero e proprio direttore generale, al quale si addice la qualificazione di “direttore generale di

fatto”.

Affine a quella del direttore generale, sebbene distinta da essa per ruolo e funzione, è la figura del

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 176

DIRIGENTE PREPOSTO ALLA REDAZIONE DEI DOCUMENTI CONTABILI SOCIETARI, diffusa nella

grande/medio-grande impresa e la cui presenza è, per il T.U.F., obbligatoria nelle società quotate (art

154 bis TUF, introdotto con L 262/05). L’ATTIVITÀ svolta da questo soggetto è triplice:

 Predispone adeguate procedure amministrative e contabili finalizzate alla redazione del bilancio di

esercizio, del bilancio consolidato e di ogni altra comunicazione di carattere finanziario (154 bis c3);

 Attesta unitamente all’organo amministrativo delegato, con apposita relazione allegata al bilancio

di esercizio e al bilancio consolidato, l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle procedure adottate

e la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili (154 bis c5);

 Rilascia, unitamente al direttore generale, una dichiarazione scritta con cui attesta la

corrispondenza al vero degli atti e delle comunicazioni della società, contenenti informazioni e dati

sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società (154 bis c2).

Egli è, come il direttore generale, un dipendente della società: lo statuto ne indica le modalità di

nomina, previo parere obbligatorio dell’organo di controllo (è tuttavia necessario che ad esso siano

conferiti adeguati poteri e mezzi per l’esercizio dei compiti attribuitigli dalla legge, ex 154 bis c4

TUF).

La sua posizione è assimilata a quella degli amministratori e dei direttori generali per quanto attiene

il regime della responsabilità: le norme che regolano la responsabilità degli amministratori si

applicano anche ai dirigenti preposti in relazione ai compiti loro spettanti, salve in ogni caso le

ulteriori azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società (154 bis c6 TUF).

LA RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETÀ

La rappresentanza della società spetta, istituzionalmente, agli amministratori, in particolare a quelli

fra essi cui lo statuto (2328 n9) o l’assemblea (all’atto della nomina ex 2384 c1) la conferisce: spetta,

in genere, al presidente del cda e, quando ne sia prevista la nomina, al o ai consiglieri delegati. Oltre

che agli amministratori, la rappresentanza della società può spettare a direttori generali o, in base a

procura rilasciata dagli amministratori stessi, a dipendenti della società o a mandatari ad hoc per

singoli affari: in questi casi di tratta però di una comune rappresentanza, regolata dai principi

generali della rappresentanza.

La rappresentanza di diritto comune può aggiungersi a quella istituzionale degli amministratori, ma

non sostituirvisi, né può, anche se in aggiunta ad essa, assumerne la medesima estensione: questi

soggetti sarebbero altrimenti investiti di un potere gestorio esteso quanto quello degli

amministratori, ma dissociato dalle relative responsabilità.

La rappresentanza in giudizio, implicita nel generale potere rappresentativo, viene meno

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 177

nell’amministratore che versi in una situazione di conflitto di interessi con la società, che dovrà

essere sostituito con un curatore speciale appositamente nominato (art 78 c.p.c.).

Quando la rappresentanza spetta, a norma dello statuto, a più amministratori (es. al presidente del

cda e al consigliere delegato), deve essere stabilito se essi hanno il potere di agire disgiuntamente

(l’uno indipendentemente dall’altro) o congiuntamente. La clausola statutaria o, in mancanza, la

delibera consiliare che dispone al riguardo deve, ex 2383 c4, essere portata a conoscenza dei terzi a

cura degli stessi amministratori investiti della rappresentanza entro 30 giorni dalla notizia della loro

nomina, con l’iscrizione nel registro delle imprese.

Il potere di rappresentanza è generale (2384), per cui gli atti posti in essere in nome della società

dagli amministratori dotati del potere di rappresentanza vincolano sempre e comunque la società:

l’eventuale estraneità dell’atto all’oggetto sociale non pregiudica la validità degli atti compiuti, ma

vale solo a rendere gli amministratori responsabili nei confronti della società (per il risarcimento dei

danni), ferma restando la responsabilità di questa verso il terzo contraente. [PRIMA l’estraneità

dell’atto all’oggetto sociale, a norma del 2384 bis, era opponibile soltanto ai terzi di mala fede, cioè

solo in quanto la società provasse che il terzo contraente sapeva che l’atto eccedeva i limiti

dell’oggetto sociale o lo ignorava per colpa grave, essendo la sua estraneità agevolmente

conoscibile. Onere probatorio, questo, particolarmente arduo: la società doveva fornire la prova che

l’oggetto sociale, così come definito dallo statuto, non consentiva all’amministratore di compiere

quel dato atto; doveva altresì provare che il terzo contraente ne era a conoscenza o poteva

agevolmente venirne a conoscenza e, perciò, lo ignorava per colpa grave. Il punto è tuttavia che

nessun giudizio di pertinenza era possibile, poiché nessuno era in grado di giudicare dall’esterno

quali atti fossero strumentali e quali no alla realizzazione dell’oggetto sociale].

Le eventuali limitazioni ai poteri di rappresentanza degli amministratori, risultanti dallo statuto o da

una decisione degli organi competenti, non sono opponibili ai terzi, neppure se pubblicate, a meno

che la società non provi che i terzi “abbiano intenzionalmente agito a danno della società” (2384

c2): dunque la regola è, oggi, che i limiti statutari ai poteri rappresentanza degli amministratori non

sono opponibili ai terzi; tuttavia è data alla società la possibilità di opporre l’exceptio doli al terzo

contraente che abbia concordato con l’amministratore un inganno a danno della società. Es. Terzo

che si è fatto rilasciare da un amministratore compiacente una fideiussione espressamente vietata

dallo statuto della società: qui la società dove provare, per ottenere la pronuncia giudiziale di

invalidità dell’atto, l’intento fraudolento del terzo che, complice l’amministratore, intendeva trarre

vantaggio dalla regola dell’inopponibilità ai terzi dei limiti statutari ai poteri degli amministratori

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 178

(prova non agevole).

[PRIMA, se iscritte nel registro delle imprese, le limitazioni statutarie ai poteri di rappresentanza

degli amministratori (ammesse in passato dall’originario testo del 2384, che rinviava alla norma

dettata, per le s.n.c. regolari, dal 2298) erano opponibili ai terzi; ed erano opponibili anche se non

iscritte, purché la società provasse che i terzi ne erano a conoscenza. Ciò comportava la

conseguenza che, se l’amministratore avesse compiuto un atto eccedente i limiti statutari dei suoi

poteri di rappresentanza, la società avrebbe potuto ottenere, ai sensi del 1398, la dichiarazione di

inefficacia dell’atto stesso].

Il nuovo sistema impone sì un sacrificio alle singole società, che si trovano irrimediabilmente

esposte all’eventuale spregiudicatezza dei loro amministratori, MA realizza, a fronte di tale sacrificio,

l‘interesse, comune a tutte le società, di vedere eliminata, nei terzi, una possibile remora alla

conclusione degli affari.

AMMINISTRAZIONE E RAPPRESENTANZA

Il potere di rappresentanza è, di regola, dissociato dal potere di amministrazione:

 Il secondo spetta al consiglio di amministrazione, quale organo collegiale;

 Il primo compete al presidente del consiglio ed, eventualmente, a uno o più consiglieri delegati.

Di qui un PROBLEMA: se il valido esercizio del potere di rappresentanza sia subordinato al previo

conforme esercizio del potere di deliberazione o se, invece, il difetto di deliberazione incida solo sul

rapporto interno, rendendo l’esercizio del potere di rappresentanza valido nei confronti del terzo

contraente e illecito solo rispetto alla società. Es. il presidente ha concluso un contratto in nome

della società senza che il cda avesse previamente deliberato di addivenire a quel contratto.

Dalle norme codicistiche (2377 c6, 2388 c5, 2391 c3) relative agli atti compiuti dal rappresentante

della società in esecuzione, rispettivamente, di delibere assembleari invalide o di delibere consiliari

invalide, che enunciano il principio per cui l’annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti

acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera stessa, si

ricavano 2 regole:

1.L’atto compiuto dal rappresentante in esecuzione di una deliberazione invalida, o addirittura senza

previa deliberazione (dell’assemblea o del consiglio), è invalido (altrimenti l’invalidità o la mancanza

della deliberazione non sarebbe opponibile al terzo di mala fede);

2.L’invalidità dell’atto compiuto dal rappresentante non è opponibile ai terzi di buona fede.

IL VALIDO ESERCIZIO DEL POTERE DI RAPPRESENTANZA È SUBORDINATO AL PREVIO

CONFORME ESERCIZIO DEL POTERE DI DELIBERAZIONE: non è, tuttavia, agevole per la società

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 179

ottenere dal giudice la pronuncia di invalidità dell’atto, dovendo essa provare la mala fede del terzo

contraente, ossia l’effettiva conoscenza da parte sua della mancanza o dell’invalidità della

deliberazione (non è sufficiente la sua conoscibilità, posto che il terzo non è tenuto ad accertare se il

contratto che sta per concludere con il rappresentante della società sia stato preventivamente e

validamente deliberato). Il sistema legislativo appare articolato sulla base di questa tripartizione:

MANCANZA, ECCESSO E ABUSO DEL POTERE RAPPRESENTATIVO.

La MANCANZA di potere rappresentativo è OPPONIBILE SOLO AL TERZO DI MALA FEDE, ossia al terzo

che ne era effettivamente a conoscenza, o che la ignorava per colpa grave (c.d. buona fede

temeraria, sempre equiparabile alla mala fede). Sono ipotesi di mancanza di potere rappresentativo:

 L’invalidità della nomina dell’amministratore che ha la rappresentanza (nulla o annullabile; 2383

c5);

 L’atto compiuto dal rappresentante in mancanza di previa valida deliberazione, assembleare o

consiliare;

 L’atto compiuto del singolo rappresentante in presenza della prescrizione statutaria della firma

congiunta (2383 c4; se cioè i poteri rappresentativi spettavano agli ammin. congiuntivamente).

L’ECCESSO di potere rappresentativo è INOPPONIBILE AI TERZI, salvo il rimedio dell’exceptio doli: è

l’ipotesi degli atti eccedenti i limiti statutari del potere rappresentativo (2384 c2).

L’ABUSO del potere rappresentativo è OPPONIBILE SOLO AL TERZO DI MALA FEDE: è l’ipotesi degli

atti posti in essere dal rappresentante per realizzare un interesse extrasociale, proprio o di un terzo

(atti posti in essere dal rappresentante in conflitto di interessi con la società; 2391).

NB. Chi assimila l’abuso all’eccesso, e ritiene applicabile in questo caso il 2384 c2, non considera la

norma di cui al 2391 c3, relativa alla sorte dell’atto posto in essere dal rappresentante in esecuzione

di una deliberazione consiliare annullata perché adottata con il voto determinante di un

amministratore in conflitto di interessi con la società: qui l’invalidità è opponibile soltanto al terzo del

quale la società provi la mala fede.

RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI

1. Verso la SOCIETÀ

GLI AMMINISTRATORI SONO RESPONSABILI del loro operato in una triplice direzione:

 Nei confronti della società (2392-2393);

 Nei confronti dei creditori sociali (2394);

 Nei confronti di singoli soci o singoli terzi (2395).

“Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 180

diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze” (2392).

Quella degli amministratori è quindi un’obbligazione di mezzi, e non di risultato, e la diligenza ad

essi richiesta è una diligenza professionale, ossia quella esigibile da parte di chi ha assunto il compito

di gestire un’impresa (ex 1176 c2). Alla diligenza peraltro si associano, secondo i principi generali, la

prudenza (che comporta il dovere di non compiere operazioni arrischiate, che nessun avveduto

imprenditore porrebbe in essere) e la perizia (intesa come capacità di gestire un’impresa, tenuto

conto delle dimensioni e dell’oggetto di questa, e come possesso delle correlative cognizioni

tecniche necessarie per decidere senza errori le operazioni sociali). Gli amministratori possono

essere scelti in ragione delle loro competenze professionali (ingegneri, avvocati, commercialisti, ecc)

o tecniche (chimici, biologi, ecc): il grado di diligenza, prudenza, perizia richiesto va perciò

rapportato alla particolare competenza professionale o tecnica di ciascuno di essi.

L’amministratore potrà essere chiamato a rispondere degli errori commessi nella gestione, dovuti

alla carente professionalità, ma non del merito della gestione, ossia delle scelte imprenditoriali,

rivelatesi ex post non convenienti. Egli deve dotarsi della preparazione tecnica adeguata alla carica,

altrimenti deve rinunciarvi, anche se è il maggiore azionista della società.

La norma aggiunge che gli amministratori “sono solidamente responsabili verso la società dei danni

derivanti dall’inosservanza di tali doveri”: quella degli amministratori è una responsabilità

contrattuale, ma non per inadempimento di un “contratto di amministrazione”, bensì per violazione

dello statuto della società. Non basta, perché sorga la loro responsabilità, che si sia verificato un

danno a carico della società e che questo danno sia in qualche modo riferibile alla condotta degli

amministratori: occorre lo specifico inadempimento di un obbligo imposto loro dal contratto di

società, abbia esso fonte legale (legge) o pattizia (statuto), e che il danno subito dalla società sia

conseguenza “immediata e diretta” ex 1223 del loro inadempimento.

Il singolo amministratore non è responsabile in quanto tale, ma per aver personalmente partecipato

all’atto che ha causato il danno, o per non aver fatto quanto poteva per impedire il compimento o

per eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (2932 c2): in questo secondo caso egli sarà

responsabile per la violazione di quel generale dovere di vigilanza sull’andamento della gestione che

è ad egli imposto (2381 c3). Per liberarsi dalla personale responsabilità per gli atti o le omissioni degli

altri, il singolo amministratore potrà far annotare il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle

deliberazioni del consiglio, dandone altresì immediata notizia scritta al presidente del collegio

sindacale (2932 c3): ma ciò lo libera solo se immune da colpa, ossia solo se non abbia omesso

quanto poteva per impedire il compimento dell’atto dannoso o per eliminarne o attenuarne le

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 181

conseguenze dannose.

Se, alla stregua di questi criteri, più amministratori appaiono responsabili, la loro responsabilità sarà

solidale: la società potrà quindi agire nei confronti di uno di essi, senza che si dia luogo a

litisconsorzio necessario, salva l’applicazione delle norme sul regresso nelle obbligazioni solidali.

L’aver eseguito una deliberazione consiliare non libera da responsabilità l’amministratore: semmai

involge la responsabilità degli altri componenti il cda, esclusi quelli che abbiano fatto constare a

verbale il proprio dissenso.

L’AZIONE DI RESPONSABILITÀ

L’AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITÀ È DELIBERATA DALL’ASSEMBLEA, anche se la società è in

liquidazione (2393 c1), esclusi dal voto gli amministratori della cui responsabilità si tratta (2373 c2).

Legittimato a promuove l’azione sociale di responsabilità è anche il COLLEGIO SOCIALE, purché la

relativa delibera sia assunta con la maggioranza dei 2/3 dei suoi componenti (2393 c3). La

deliberazione dell’azione di responsabilità non importa automaticamente la revoca degli

amministratori: se però è presa con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale, (importa la

revoca e) l’assemblea stessa provvede alla loro sostituzione (2393 c5).

L’azione è esercitata in giudizio dai nuovi amministratori o, se quelli contro i quali si agisce non sono

stati revocati, da un curatore speciale nominato dal tribunale (78 c.p.c.).

L’azione può essere deliberata anche se l’assemblea era stata convocata per la discussione del

bilancio, anche se la materia non era indicata all’ordine del giorno, purché si tratti di fatti di

competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio.

Essa può essere esercitata anche se la società è stata dichiarata fallita o è stata sottoposta a

liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria: in tal caso è esercitata dal

curatore, previa autorizzazione del giudice delegato o dal commissario liquidatore, previa

autorizzazione dell’autorità che vigila sulla liquidazione o dai commissari straordinari.

La responsabilità degli amministratori può formare materia di transazione o di rinuncia all’azione da

parte della società: occorre però l’approvazione dell’assemblea, purché non vi sia il voto contrario di

una minoranza di soci che rappresenti almeno 1/5 del capitale sociale o la diversa misura prevista

dallo statuto, comunque non superiore ad 1/3 (nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio, almeno 1/20 del capitale sociale). Conseguenza della natura contrattuale della

responsabilità degli amministratori è che la società dovrà provare in giudizio solo l’inadempimento

degli amministratori e il danno che ne è conseguenza immediata e diretta, mentre incombe sugli

amministratori l’onere di provare i fatti che valgano ad escludere o ad attenuare la loro responsabilità,

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 182

ossia la sopraggiunta impossibilità, totale o parziale, della loro prestazione, dovuta a causa ad essi

non imputabile (1218). [L’azione è esperibile anche nei confronti degli amministratori di fatto, ossia di

coloro che, senza titolo o senza valido titolo, gestiscono o concorrono nella gestione della società,

con un potere di fatto corrispondente a quello che la legge riconosce agli amministratori di diritto].

Essa è sottoposta a termine di prescrizione quinquennale ex art 2949 c1, decorrente non dal

momento in cui si è prodotto il danno lamentato dalla società, ma dalla cessazione

dell’amministratore dalla carica (2393 c4).

È ammessa l’azione di responsabilità della MINORANZA (2393 bis) contro gli amministratori, i sindaci

e i direttori generali, anche se la società è in liquidazione: l’azione è esercitabile da tanti soci che

rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale, o la diversa misura prevista dallo statuto, comunque

non superiore ad 1/3, o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, che

rappresentino 1/40 del capitale sociale, o la minore misura prevista dallo statuto.

La società deve essere chiamata in giudizio con atto di citazione. L’azione, sebbene promossa dalla

minoranza, è azione sociale di responsabilità: essa va a vantaggio della società, non dei soci che

l’anno promossa.

I soci che intendono promuovere l’azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o

più rappresentanti comuni per l’esercizio della stessa e per il compimento degli atti conseguenti.

I soci possono rinunciare all’azione o transigere ma, avendo essi promosso un’azione surrogatoria

(2900), il corrispettivo della rinuncia o della transazione va a vantaggio della società.

2. Verso i CREDITORI SOCIALI

Gli amministratori sono responsabili nei confronti dei creditori sociali “per l’inosservanza degli

obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale”, e non solo del capitale

sociale: gli amministratori diventano quindi responsabili verso i creditori della società per la

diligenza con la quale gestiscono l’impresa sociale, giacché ogni atto di impresa è atto di

disposizione del patrimonio sociale, quindi suscettibile di essere valutato sotto l’aspetto del

pregiudizio a quest’ultimo.

Gli amministratori sono esposti verso i creditori ad una responsabilità che, salvi i diversi

presupposti delle relative azioni, presenta la medesima estensione della loro responsabilità verso la

società; benchè sia stata legislativamente riconosciuta una protezione autonoma ai creditori sociali

rispetto a quella spettante alla società, tale forma di tutela è da considerarsi soltanto strumentale: la

legge infatti si preoccupa essenzialmente di responsabilizzare gli amministratori, esponendoli ad una

pluralità di azioni di responsabilità per realizzare una maggiore garanzia di buona amministrazione.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 183

L’interesse qui protetto è il generale interesse, trascendente quello delle singole società, ad una

corretta gestione delle imprese, al corretto esercizio del potere economico.

A differenza dell’altra, che è responsabilità contrattuale, questa è responsabilità da fatto illecito ex

2043. Il “danno ingiusto” cagionato dagli amministratori è, in tal caso, la lesione dell’aspettativa di

prestazione dei creditori sociali: il patrimonio della società è, nella s.p.a., la sola garanzia offerta ai

creditori sociali; gli amministratori pregiudicano, perciò, la garanzia patrimoniale dei creditori sociali

e commettono, nei loro confronti, un danno ingiusto ex 2043, se violano gli obblighi inerenti alla

conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. La lesione dell’aspettativa di prestazione può

farsi rientrare nella più generale figura della lesione del credito: questa ricorre non solo quando il

fatto doloso/colposo altrui abbia provocato l’estinzione del credito, ma altresì quando l’aspettativa

del creditore sia lesa pur non venendo definitivamente meno la possibilità per il debitore di esigere

nel futuro le proprie prestazioni (l’area del danno risarcibile ex 2394 è dunque molto estesa). La

colpa degli amministratori (che, ex 2043, incombe al creditore provare) è qui l’inosservanza degli

obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale: i generici canoni della

diligenza, prudenza, perizia sono sostituiti da specifiche prescrizioni di legge, la cui violazione

integra di per sé sola gli estremi della colpa. Il c2 dell’art 2394 limita la proponibilità dell’azione

all’ipotesi in cui “il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti”, in

quanto solo in queste ipotesi i creditori sociali possono lamentare di aver subito un danno, come

conseguenza del comportamento illecito degli amministratori.

L’azione dei creditori sociali si configura come AZIONE AUTONOMA (e non surrogatoria) rispetto

all’azione sociale di responsabilità, e questo è reso palese da diversi indici normativi:

 Per l’art 2394 c1, “gli amministratori rispondono verso i creditori sociali”: se si trattasse di esercizio

surrogatorio dell’azione sociale, la responsabilità sarebbe pur sempre verso la società;

 Per l’art 2394 c3, “la rinuncia dell’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione

da parte dei creditori”: se si trattasse di esercizio surrogatorio dell’azione sociale, i creditori non

potrebbero esercitarla, in quanto per effetto della rinuncia alla prima, l’azione si estinguerebbe;

 L’art 2394 bis (e l’art 146 l.fall.) consente al curatore, in caso di fallimento, di agire contro gli

amministratori “a norma degli artt. 2393 e 2394 c.c.”: non avrebbe alcun senso riconoscere al

curatore, in sede di procedura concorsuale, questa duplice possibilità di azioni, contrattuale l’una,

extracontrattuale l’altra, se si trattasse dell’esercizio diretto e di quello surrogatorio di una

medesima azione;

 Significativo, infine, è il regime della prescrizione: l’art 2949, dopo avere previsto al c1° il generale

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 184

termine quinquennale di prescrizione in materia di società (includente anche l’azione sociale di

responsabilità), aggiunge al c2° che “nello stesso termine si prescrive l’azione di responsabilità che

spetta ai creditori” (termine che decorre dal momento in cui risulta l’insufficienza del patrimonio

sociale), mostrando così di concepirla come azione autonoma rispetto all’azione sociale.

3. Verso SINGOLI SOCI O TERZI

La terza, ed ultima, azione civile cui gli amministratori sono esposti è l’azione di risarcimento di cui

all’art 2395, spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti

colposi o dolosi degli amministratori: tale azione non spetta quindi a chi lamenti un danno solo

riflesso, derivante dalla mera diminuzione del patrimonio sociale. L’art 2395 non può essere

invocato nemmeno dal terzo contraente che lamenti un danno derivante da inadempimento della

società, dovuto al comportamento doloso/colposo degli amministratori, perché in questo caso vi

sarà responsabilità contrattuale, e questa non può che essere riferita alla società.

Es. Se l’amministratore distrae fondi dalla società, mettendola nella condizione di non poter

adempiere i propri impegni contrattuali, il danno che ne subiscono i creditori è danno riflesso del

danno subito dalla società: varrà, contro l’amministratore, l’opzione ex art 2394 e non quella ex

2395; se però distrae fondi contrattualmente destinati all’adempim. di un’obbligazione della società

verso un terzo, qui il danno al terzo contraente è diretto e non riflesso, per cui sarà esperibile

l’azione ex 2395.

L’art 2395 integra la disciplina generale della responsabilità civile posta dagli artt. 2043-2059: la

integra precisando che quando un danno sia stato direttamente cagionato, con colpa o dolo, dagli

amministratori di una s.p.a. l’obbligazione di risarcimento grava, oltre che sulla società (responsabile

in base al rapporto organico o ex 2049), anche sugli amministratori cui la colpa o il dolo siano

riferibili. Si supera così la tradizionale immunità riconosciuta agli amministratori di s.p.a. e in genere

agli organi di persone giuridiche: si diceva, un tempo, che l’organo della società, appunto perché

organo, impersona la società stessa, e non può quindi risentire individualmente le conseguenze dei

propri atti, i quali sono solo materialmente suoi atti, ma giuridicamente sono atti della società.

L’azione si prescrive in 5 anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo (2395 c2).

10. I SINDACI, IL REVISORE CONTABILE E I SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

IL COLLEGIO SINDACALE

Il collegio sindacale è, nel modello ordinario di società per azioni, l’ORGANO DI CONTROLLO della

società, composto da membri nominati dall’assemblea (2364 n. 2), al quale è attribuito il controllo

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 185

della legalità e dell’efficienza della società, ossia il compito di vigilare “sull’osservanza della legge e

dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare sull’adeguatezza

dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e del suo concreto

funzionamento” (2403 c1).

L’organo si compone di 3 o di 5 membri effettivi (soci o non soci) e di 2 membri supplenti (2397 c1), e

funziona, di regola, collegialmente, con deliberazioni prese a maggioranza assoluta (salva l’ipotesi di

cui all’art 2403 bis: atti di ispezione e controllo). La disciplina sui sindaci è diretta a garantire

l’imparzialità del collegio sindacale e una sia pure relativa indipendenza rispetto alla maggioranza

assembleare. L’art 2399, ampiamente modificato con la riforma del 2003, stabilisce che “non

possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall’ufficio” (cause d’ineleggibilità):

a) Oltre che gli interdetti, gli inabilitati, i falliti, e i condannati a pene che importano l’interdizione

anche temporanea dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi;

b) Il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4° grado degli amministratori della società; gli (stessi)

amministratori; il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4° grado degli amministratori delle società

controllanti, controllate o sottoposte a comune controllo;

c) Coloro che sono legati o interessati alla società o alle società controllanti, controllate o sottoposte

a comune controllo da un rapporto di lavoro oppure da un rapporto continuativo di consulenza o di

prestazione d’opera retribuita, o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano

l’indipendenza.

È stata prevista, con la riforma del 2003, l’incompatibilità fra il rapporto continuativo (non

sporadico) di consulenza e la carica di sindaco: si è inteso così superare l’antica prassi che faceva

tutt’uno della consulenza e del controllo; ciò che peraltro depotenziava la funzione sindacale,

giacchè i sindaci controllavano atti predisposti o scelte effettuate dagli amministratori secondo i loro

consigli o suggerimenti, e perciò finivano con il controllare sè stessi, provocando il (negativo)

fenomeno dell’autocontrollo. Non c’è invece motivo di proibire, nei gruppi di società, la

contemporanea carica di sindaco di più società del medesimo gruppo: lo statuto può però prevedere

cause ulteriori di ineleggibilità o decadenza, di incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli

incarichi (2399 c3).

Per assicurare che la carica di sindaco sia affidata a persone tecnicamente preparate al suo

assolvimento, l’art 2397 c2 ha imposto REQUISITI DI SPECIFICA PROFESSIONALITÀ:

 Almeno uno dei sindaci effettivi e uno dei supplenti devono essere scelti fra i revisori contabili

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 186

iscritti nell’apposito registro;

 Gli altri devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto del

Ministro della giustizia (avvocati, dottori commercialisti, ragionieri) o fra i professori universitari di

ruolo in materie economiche o giuridiche.

Per attuare una certa indipendenza dei sindaci rispetto alla maggioranza assembleare che li ha

nominati, si è garantita la STABILITÀ DELLA CARICA (2400): il 2400 c1 dispone che i sindaci restano in

carica per tre esercizi (previsto qui come periodo minimo e non, come per gli amministratori, come

periodo massimo); il c2 precisa che non possono essere revocati dall’assemblea se non per giusta

causa (NB: la stessa efficacia della deliberazione di revoca è subordinata alla presenza di una giusta

causa), e comunque la deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale,

(“previa audizione degli interessati”/) sentito il sindaco o i sindaci revocati, in modo da poterne

rifiutare eventualmente l’approvazione qualora risulti che la revoca è stata deliberata dall’assemblea

non per avere i sindaci omesso di vigilare sull’amministrazione ma, all’opposto, per lo zelo con il

quale essi hanno vigilato (es. sindaco revocato nel momento in cui si accinge a rilevare gravi

irregolarità commesse dagli amministratori con la connivenza della maggioranza).

L’art 2402 prevede poi che la RETRIBUZIONE dei sindaci debba essere determinata all’atto della

nomina per l’intero periodo di durata dell’ufficio, in modo da evitare che la maggioranza, con la

promessa di un forte aumento della retribuzione, induca sindaci compiacenti a tenere sotto silenzio

le irregolarità scoperte a carico degli amministratori.

Altre norme mirano a garantire l’effettività della funzione sindacale.

IL COLLEGIO DEVE RIUNIRSI ALMENO OGNI 90 GIORNI, anche con mezzi di telecomunicazione.

A tal proposito, DECADE dall’ufficio il sindaco che, senza giustificato motivo:

 Non partecipa, durante l’esercizio sociale, a due riunioni del collegio (2404 c1-2);

 Non assiste alle assemblee o, durante un esercizio, a due adunanze consecutive del consiglio di

amministrazione o del comitato esecutivo (2405 c2).

Secondo costante orientamento giurisprudenziale, la decadenza opera automaticamente e non

deve, invece, essere pronunciata dall’assemblea; ciò si giustifica per la differenza stabilita, sul piano

normativo, tra revoca e decadenza: la prima è rimessa, ex 2400 c2, ad una discrezionale valutazione

dell’assemblea, che può anche astenersi dal revocare il sindaco pur in presenza di una giusta causa,

mentre la seconda sottrae una serie di eventi (oltre all’assenteismo del sindaco, le cause di

ineleggibilità, originarie o sopravvenute ex 2399) ad ogni valutazione assembleare, a protezione del

più generale interesse (indisponibile da parte dei soci) ad un effettivo, imparziale ed esperto

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 187

controllo sulla gestione sociale. Conseguente all’automaticità della decadenza è la disciplina della

sostituzione dei sindaci in caso di decadenza, oltre che di morte o di rinuncia (produttiva, anche

questa, di effetti sottratti alla valutazione dell’assemblea): a norma del 2401, ad essi subentrano i

supplenti in ordine di età; la norma non fa menzione dell’ipotesi di revoca, ipotesi nella quale la

stessa assemblea che delibera la revoca provvede alla sostituzione del sindaco revocato. L’art 2400

c4 impone poi ai sindaci, al momento della nomina e prima dell’accettazione dell’incarico, di

rendere noti all’assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi già ricoperti presso

altre società: non esiste quindi un limite normativo al numero degli incarichi che possono essere

assunti dai sindaci, ma sarà l’assemblea a valutare se gli incarichi già assunti siano tali, per numero

ed importanza, da garantire l’effettività della funzione sindacale. [Norme speciali sono dettate per le

società quotate dagli artt. 148 e 148 bis T.U.F.]

LE FUNZIONI DEL COLLEGIO SINDACALE E DEI SINGOLI SINDACI

Il codice ha affidato a quest’organo la FUNZIONE DI VIGILARE sull’osservanza della legge e dello

statuto da parte degli amministratori e della stessa assemblea (della quale può impugnare le

deliberazioni), e, dal 2003, sull’efficienza organizzativa, amministrativa e contabile della società.

Gli strumenti di indagine dei quali i sindaci dispongono sono di varia natura. Essi:

1.Devono assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione ed alle assemblee, nonché alle

riunioni del comitato esecutivo (2405 c1);

2.Hanno diritto di ricevere, almeno 30 giorni prima di quello fissato per l’assemblea che deve

discuterlo, il bilancio predisposto dagli amministratori, accompagnato dalla loro relazione e dai

documenti giustificativi (2429 c1);

3.Hanno il potere di procedere individualmente ad atti di ispezione e controllo (2403 bis c1);

4.Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento alle società

controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, (nelle società quotate

tale facoltà è riconosciuta anche ai sindaci individualmente) oltre che prendere diretto contatto, per

uno scambio di informazioni, con i corrispondenti collegi sindacali delle controllate (2403 bis c2);

5.NELLE SOCIETÀ QUOTATE, il collegio sindacale può convocare l’assemblea, il consiglio di

amministrazione o il comitato esecutivo; e può farlo previa deliberazione collegiale o per iniziativa di

almeno 2 membri del collegio per la convocazione dell’assemblea, e di ciascun membro del collegio

per la convocazione del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo (151 T.U.F);

6.Possono impugnare le deliberazioni assembleari (2377), e altresì quelle del cda ex 2388 c4,

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 188

contrarie alla legge o allo statuto (ciò che rientra nel generale dovere di vigilare sull’osservanza della

legge e dello statuto, attribuito loro dal 2403 c1);

7.Possono, ove abbiano scoperto fatti censurabili di rilevante gravità, farne denuncia al tribunale per

ottenere la revoca degli amministratori (2409);

8.Possono, se vi sia urgenza di provvedere, convocare l’assemblea, ponendo all’o.d.g. i

provvedimenti, di competenza assembleare, di cui ravvisano l’urgenza (2406 c2).

9.Hanno, nell’assemblea annuale convocata per l’approvazione del bilancio, il compito di riferire ad

essa sui risultati dell’esercizio sociale e sulla attività svolta nell’adempimento dei loro doveri, e fare le

osservazioni e le proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione (2429 c2);

10. Esercitano poteri di c.d. controllo sostitutivo: il collegio sindacale deve convocare l’assemblea ed

eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da

parte degli amministratori (2406 c1);

11. Qualora ne sussistano i presupposti, possono promuovere l’esercizio dell’ azione sociale di

responsabilità contro gli amministratori, purché la relativa delibera sia assunta con il voto favorevole

dei 2/3 dei componenti del collegio (2393 c3).

Funzione preminente del collegio sindacale è la FUNZIONE CONSULTIVA esercitata sul bilancio

predisposto dagli amministratori, e resa con la relazione che esso presenta in assemblea, potendo

formulare giudizi anche di merito nel progetto di bilancio (dunque non limitandosi a comunicare

dati e notizie). Fruitrice dei servizi del collegio è (o dovrebbe essere) la MINORANZA, poichè

estromessa dalla gestione sociale (salvo che lo statuto non abbia previsto la nomina di

rappresentanti delle minoranze all’interno del cda): la presenza, nella struttura organizzativa della

s.p.a., di un organo al quale è affidato il controllo dell’amministrazione è, istituzionalmente,

destinata a compensare la mancanza, nel singolo azionista, di poteri di informazione e di controllo.

Fruitrice delle prestazioni dei sindaci non è invece la maggioranza assembleare: sugli amministratori,

da questa emanati, essa è in grado di esercitare, in fatto, controlli ben più penetranti di quelli

spettanti, a norma di legge, all’organo sindacale. Per un tipo di società, quale la s.p.a., che può avere

un elevato numero di soci e le cui azioni possono almeno in linea di principio, liberamente circolare,

il cc tutela il SEGRETO AZIENDALE:

 Sopprime ogni diritto di informazione e di controllo del socio, il quale potrebbe essere un

concorrente che ha acquistato azioni per carpire informazioni riservate (vedi il 2422 c1);

 Vincola i sindaci al “segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro

ufficio“ (2407 c1), vincolo di segreto, questo, penalmente sanzionato ex 622 c.p. (reato perseguibile

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 189

solo a querela della società);

 L’art 2403 bis consente ai sindaci di avvalersi dell’opera di ausiliari (c4), ma la società può rifiutare

a costoro l’accesso a informazioni riservate (c5).

Gli azionisti di minoranza, privi di un proprio diritto di informazione e controllo, devono confidare

nella veridicità di quanto riferisce in assemblea il collegio sindacale, pertanto:

 I sindaci sono resi “responsabili della verità delle loro attestazioni” (2407 c1): è una responsabilità

verso la società che, pertanto, potrà essere fatta valere dalla minoranza qualificata di cui all’art 2393

bis (azione sociale di responsabilità esercitata dai soci), richiamato dal 2407 c3;

 Gli artt. 2621-2622 puniscono, tra gli altri, i sindaci che, nelle relazioni o in altre comunicazioni

sociali, al fine di ingannare i soci, espongono fatti materiali non corrispondenti al vero sulle

condizioni economiche della società o nascondono in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni

medesime.

LA RESPONSABILITÀ DEI SINDACI

La diligenza che si richiede ai sindaci nell’adempimento dei loro doveri è quella richiesta dalla natura

dell’incarico (2407 c1), ossia la diligenza che ci si attende, avuto riguardo alle qualità professionali

richieste, da chi ha accettato di svolgere la funzione di sindaco. I sindaci sono responsabili

dell’adempimento dei loro doveri sia verso la società, sia verso i creditori sociali: le relative azioni di

responsabilità (contrattuale la prima, extracontrattuale la seconda), sono regolate, in forza del rinvio

di cui all’art 2407 c3, dalle stesse norme che regolano le corrispondenti azioni verso gli

amministratori (entrambe sono esercitate dal curatore dopo il fallimento della società).

L’art 2407 c2 rende i sindaci “responsabili solidamente con gli amministratori per i fatti o le omissioni

di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi

della loro carica”. Dalla norma risulta che:

 I sindaci rispondono, in solido con gli amministratori, dei danni da questi cagionati anche a singoli

soci o terzi (2395), essendo chiamati a rispondere di ogni fatto od omissione degli amministratori;

 Essi rispondono, non per il fatto in sé che il danno sia stato cagionato dagli amministratori, ma solo

in quanto sia configurabile una violazione dei loro doveri di vigilanza: la loro non è, nei confronti

della società, un’obbligazione di risultato, ma è un’obbligazione di mezzi, il cui esatto adempimento

è valutabile alla stregua della diligenza richiesta dal 1176 c2 (diligenza professionale, ossia quella

esigibile da parte di chi ha assunto il compito di vigilare sulla gestione sociale); né la loro,

extracontrattuale, responsabilità verso i creditori sociali o i singoli soci o terzi è una responsabilità

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 190

oggettiva o indiretta, essendo essi responsabili, secondo la regola generale del 2043, solo per il

proprio fatto doloso o colposo, e consistendo qui la colpa nella violazione del loro dovere di vigilare

diligentemente sull’operato degli amministratori;

 Del danno rispondono solo se c’è rapporto di causalità tra violazione dei loro doveri di vigilanza e

danno cagionato dagli amministratori;

 I sindaci rispondono in solido fra loro, senza necessario litisconsorzio, ma la loro responsabilità è

solidale con quella degli amministratori, sicché la società o i creditori sociali possono agire in

giudizio anche nei confronti dei soli sindaci, ferma poi la possibilità di regresso in capo agli

amministratori (il grado delle rispettive colpe assumerà piena rilevanza proprio in sede di azione di

regresso ex 2055 c2). Più intensi doveri e più estesi poteri sono attribuiti dal T.U.F. ai sindaci di

società quotate: essi debbono (oltre ai compiti sopra menzionati) vigilare ex 149 sull’adeguatezza

delle disposizioni impartite dalla società alle controllate circa le notizie che queste debbono fornire

alla società per metterla nelle condizioni di adempiere agli obblighi di comunicazione al pubblico ex

114; e debbono comunicare senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell’attività di

vigilanza e trasmettere i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra utile

documentazione. La denuncia contro i sindaci ex art 2409 può essere rivolta al tribunale dalla

Consob.

IL CONTROLLO CONTABILE

La riforma del 2003 ha separato il controllo contabile dal controllo di legalità ed efficienza, in

precedenza riuniti in capo al collegio sindacale. Il controllo contrabile è esercitato (2409 bis):

 Da un revisore contabile singolo, che non sia membro del collegio sindacale;

 Da una società di revisione, iscritta nel registro tenuto presso il Ministero della giustizia.

 Ma, se si tratta di società che non sia tenuta alla redazione di un bilancio consolidato, lo statuto

può attribuire, come in passato, tale funzione allo stesso collegio sindacale, che dovrà essere

formato da revisori iscritti nell’apposito registro.

La DISCIPLINA è contenuta nel d.lgs. 39/2010, attuativo della direttiva comunitaria sulla revisione

legale dei conti:

 L’assemblea nomina il revisore, su proposta motivata dell’organo di controllo, per la durata di 3

esercizi, ne determina il corrispettivo e lo revoca, sentito l’organo di controllo, solo per giusta causa,

che non può consistere in una sola divergenza di opinioni (art 13);

 Per le società quotate, le banche, le imprese di assicurazione e le altre società indicate dall’art 16,

per quelle che le controllano o che sono da esse controllate, la revisione legale non può essere

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 191

esercitata dal collegio sindacale;

 A garanzia della loro indipendenza, è previsto che non può essere revisore contabile, oltre che il

sindaco della società, il sindaco delle controllanti, delle controllate o delle società soggette a

comune controllo: le cause di ineleggibilità e di decadenza investono, nel caso di società di

revisione, i soci di questa ed i suoi collaboratori incaricati della revisione;

 Lo statuto può prevedere ulteriori requisiti di qualificazione professionale per il revisore contabile

singolo (2409 quinquies);

 Non possono sussistere, fra la società e il revisore legale o la società di revisione, relazioni

finanziarie, di affari, di lavoro o di altro genere, tali da compromettere la loro indipendenza.

Al controllo contabile inerisce un triplice ordine di FUNZIONI (art 14 d.lgs. 39/2010):

 La verifica, nel corso dell’esercizio, della regolare tenuta della contabilità sociale e della corretta

rilevazione nelle scritture dei fatti di gestione;

 La verifica della corrispondenza del bilancio di esercizio e, ove redatto, del bilancio consolidato alle

risultanze delle scritture contabili e della loro conformità alle norme di legge;

 La formulazione, con apposita relazione, di un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio

consolidato (ove redatto): l’eventuale giudizio negativo o l’impossibilità di esprimere un giudizio

devono essere motivati.

Per l’esercizio di queste funzioni il revisore legale o la società di revisione può chiedere agli

amministratori notizie e documenti, e può procedere ad ispezioni; essa documenta in apposito libro

la propria attività. Le responsabilità del revisore contabile o della società di revisione sono le stesse

dei sindaci e si estendono, nel caso della società di revisione, ai soggetti (soci o collaboratori) che

hanno effettuato il controllo contabile: l’azione si prescrive in 5 anni dalla data della relazione di

revisione sul bilancio, emessa al termine della attività di revisione (art 15 d.lgs. cit.).

I SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

Sul governo della s.p.a. il diritto societario italiano nato dalla riforma del 2003 offre alle imprese la

più estesa possibilità di scelta fra diversi modelli di corporate governance.

Nel sistema dualistico e in quello monistico non c’è il collegio sindacale, mentre resta il controllo

contabile affidato ad un revisore contabile singolo o ad una società di revisione legale.

IL SISTEMA DUALISTICO

Ispirato al modello tedesco, consiste nell’interposizione, fra l’assemblea e l’organo amministrativo

(qui “consiglio di gestione”), di un organo intermedio, di nomina assembleare, il CONSIGLIO DI

SORVEGLIANZA, che riunisce in sé alcune attribuzioni proprie, nel sistema ordinario, dell’assemblea

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 192

dei soci (nomina e revoca dei componenti il consiglio di gestione, approvazione del bilancio di

esercizio (2409 terdecies)), e funzioni proprie, nel sistema ordinario, del collegio sindacale (controllo

di legalità ed efficienza, denuncia delle irregolarità al tribunale ex 2409, relazioni all’assemblea

sull’attività di vigilanza svolta e sui fatti censurabili rilevati (2409 terdecies)).

Alcune attribuzioni spettano sia all’assemblea, sia al consiglio di sorveglianza (promovimento

dell’azione di responsabilità contro i componenti del consiglio di gestione ex 2409 terdecies c1 lett.

d; 2364 bis), altre sono peculiari del consiglio di sorveglianza (approvazione del bilancio consolidato

o, se previsto dallo statuto, deliberazione in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e

finanziari della società ex 2409 terdecies c1 lettere b e f-bis: è competenza, questa, attinente solo

all’alta amministrazione, ed avente carattere solo orientativo per il consiglio di gestione, che non è

formalmente vincolato dalle delibere del consiglio di sorveglianza in materia di pianificazione

strategica (“ [..] ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti”: lettera f-bis)).

Non gli è stato invece espressamente attribuito il compito di “valutare l’adeguatezza dell’assetto

organizzativo, amministrativo e contabile della società”, ma su questa adeguatezza esso “vigila”, in

virtù del richiamo del 2403, operato dal 2409 terdecies, relativo ai doveri del collegio sindacale.

A differenza dei sindaci, che hanno un dovere in tal senso (2405: dovere di assistere alle adunanze

del cda), i consiglieri di sorveglianza “possono” assistere alle adunanze del consiglio di gestione (2409

terdecies c4; per le società quotate invece, l’obbligo sussiste per almeno un componente del

consiglio di sorveglianza ex 149 c4bis TUF).

IL CONSIGLIO DI GESTIONE:

 Si compone di almeno due membri (anche non soci);

 È investito in modo esclusivo della gestione dell’impresa;

 Può delegare le proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti;

 Sceglie nel suo seno il presidente (se non è nominato dal consiglio di sorveglianza);

 I consiglieri eseguono gli adempimenti pubblicitari di cui al 2383 c3 (iscrizione della nomina nel

registro delle imprese), con gli effetti di cui al c5 (opponibilità dell’invalidità della nomina solo ai

terzi di mala fede);

 Il potere di rappresentanza è ad essi attribuito dallo statuto o dall’atto di nomina, ed è generale;

 Le limitazioni ai loro poteri di rappresentanza sono regolate al pari di quelle relative agli ammin.;

 In caso di rinuncia all’ufficio si applica l’art 2385 (comunicazione scritta al cda e al presidente del

collegio sindacale; effetto immediato se rimane in carica la maggioranza del cda, altrimenti dal

momento in cui è ricostituita), ma non il meccanismo di cooptazione di cui all’art 2386;

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 193

 Si applicano le norme sulle deliberazioni consiliari e sulla loro impugnazione, quelle relative alla

responsabilità degli amministratori e alla denunzia al tribunale delle loro irregolarità (2409)

Non si può essere, al tempo stesso, componente del consiglio di sorveglianza e del consiglio di

gestione. Questo modello si confà alle società per azioni nella cui compagine azionaria mancano soci

che svolgano la funzione del c.d. capitale dirigente: o perché si tratta di public company, cioè società

con capitale polverizzato in una serie di piccoli azionisti o concentrato nelle mani di investitori

professionali, come i fondi comuni di investimento, non interessanti alla funzione dirigente; o

perché si tratta di società che, pur essendo a ristretta base azionaria, mancano di soci idonei alla

predetta funzione dirigente, come nel caso in cui il pacchetto azionario appartenga ai coeredi del

fondatore dell’impresa, professionalmente dediti ad altro. In casi come questi, il sistema dualistico

dispensa l’assemblea da attribuzioni (quali la scelta degli amministratori e l’approvazione del

bilancio), che presuppongono nei soci la capacità, o la volontà, di soffermarsi su valutazioni e scelte

di natura tecnico-imprenditoriale (chi sia idoneo a gestire l’impresa; se il bilancio meriti

approvazione, ecc), rimettendole ad altro organo, il consiglio di sorveglianza, che effettua queste

scelte/valutazioni e, al tempo stesso, esercita il controllo di legalità ed efficienza sulla/e società. Lo

statuto può però prevedere che, in caso di mancata approvazione del bilancio, o se lo richieda 1/3

dei consiglieri di gestione o dei consiglieri di sorveglianza, il bilancio sia sottoposto all’approvazione

dell’assemblea (2409 terdecies c2).

IL CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA è organo destinato, di regola, ad operare collegialmente:

 Si compone di almeno 3 membri, anche non soci, che restano in carica per 3 esercizi e scadono

con l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio;

 Almeno uno dei membri effettivi deve essere scelto fra i revisori legali iscritti nell’apposito registro;

 A differenza dei sindaci, l’assemblea può revocare i consiglieri di sorveglianza anche senza giusta

causa (la cui mancanza vale solo ad attribuire loro il diritto al risarcimento del danno), con la

maggioranza di almeno 1/5 del capitale sociale, e la revoca non deve essere approvata dal tribunale

(2409 duodecies): le garanzie di imparzialità e indipendenza dei consiglieri di sorveglianza sono

dunque meno rigorose di quelle adottate per i sindaci (ciò si giustifica per il fatto che una

connivenza tra maggioranza assembleare e organo di gestione, elusiva dei controlli del consiglio di

sorveglianza, è qui difficilmente configurabile, posto/atteso che la prima non nomina i secondi).

[Non si può certo escludere l’eventualità di una scelta opportunistica del sistema dualistico da parte

di un capitale di comando concentrato, insofferente dei controlli spettanti, secondo il sistema

ordinario, ad un collegio sindacale non revocabile a piacimento, o del dibattito assembleare o del

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 194

confronto con la minoranza, specie in sede di approvazione del bilancio annuale. Potrebbero essere

nominati consiglieri di sorveglianza compiacenti e, per il tramite di questi, consiglieri di gestione

altrettanto compiacenti, con la garanzia di potere ad nutum rimuovere gli uni e gli altri: la scelta di

personale compiacente resta comunque ostacolata dalle cause di incompatibilità previste dagli artt.

2399 c1 lett.c e 2409 duodecies c10; resta il fatto che il controllo contabile è esercitato da un

revisore o da una società di revisione cui si applicano le norme, inclusa quella sulla revoca, che

valgano nel sistema ordinario (2409 quinquiesdecies); e alle minoranze resta pur sempre la

protezione apprestata dal 2409].

Le deliberazioni del consiglio di sorveglianza sono regolate per rinvio alle norme di cui al 2388,

regolatrici delle deliberazioni del consiglio di amministrazione (2409 quaterdecies).

L’approvazione del bilancio e la deliberazione sulla distribuzione degli utili, che nel sistema originario

spettano congiuntamente all’assemblea (2433), qui si dissociano fra loro:

 L’approvazione del bilancio è di competenza del consiglio di sorveglianza;

 La deliberazione sulla distribuzione degli utili resta di competenza dell’assemblea (2364 bis n4).

Ove dal bilancio non risultino utili distribuibili, il consiglio di sorveglianza dovrà ugualmente

convocare l’assemblea, limitandosi questa a prendere atto del risultato dell’esercizio e potendo,

eventualmente, deliberare l’azione di responsabilità nei confronti dei consiglieri di gestione. A

norma del 2364 bis c2, che richiama il 2364 c2, l’assemblea deve comunque essere convocata

almeno una volta l’anno se si tratta di società con consiglio di sorveglianza. Art 2409 quaterdecies;

norme applicabili. C1. Al consiglio di sorveglianza ed ai suoi componenti si applicano, in quanto

compatibili, gli artt. 2388, 2400 c3-4, 2402, 2403 bis c2-3, 2406, 2408 e 2409 septies; non sono

dunque formulate, per il sistema dualistico, norme corrispondenti a quelle che, nel sistema

ordinario, attribuiscono poteri individuali di controllo ai componenti del collegio sindacale. Invero,

l’esigenza di più intensi poteri di controllo sulla gestione è stata avvertita per le società quotate nei

mercati regolamentati, dovendosi in tal caso salvaguardare più generali interessi, connessi al buon

funzionamento del mercato mobiliare: in tali società, quindi, i componenti del consiglio di

sorveglianza possono, anche individualmente, chiedere notizie ai consiglieri di gestione

sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, possono procedere in qualsiasi

momento ad atti di ispezione e di controllo, e altresì scambiare informazioni con i corrispondenti

organi delle società controllate (151 bis T.U.F.). Nulla impedisce, tuttavia, che per statuto una

corrispondente disciplina sia adottata anche per le società non quotate.

IL SISTEMA MONISTICO

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 195

Ispirato al modello statunitense, la sua essenza sta nella concentrazione, tra i componenti di un

medesimo organo, sia dell’amministrazione sia del controllo. Quest’organo unitario, i cui componenti

sono eletti dall’assemblea, è il CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE: 1/3 dei suoi componenti deve

possedere i rigorosi requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall’art 2399 c1, ed

eventualmente quelli ulteriori previsti dai codici di comportamento, redatti dalle associazioni di

categoria o da società di gestione dei mercati regolamentati, cui lo statuto faccia riferimento.

Al suo interno e, in particolare, tra i consiglieri in possesso dei predetti requisiti di indipendenza e

non investiti, per delega o di fatto, di funzioni gestorie, neppure nelle controllanti o controllate, il

consiglio di amministrazione nomina i componenti del comitato per il controllo, che opera anche

come organo collegiale a sé stante (audit committee), analogamente al collegio sindacale, le cui

norme regolatrici sono in parte riprese o richiamate (2409 octiesdecies c2-5-6). Neppure i

componenti il comitato di controllo sono però dotati, in linea di principio e salva diversa disposizione

dello statuto, di poteri individuali di controllo sulla gestione corrispondenti a quelli dei singoli sindaci.

Tuttavia nelle società con azioni quotate nei mercati regolamentati i componenti del comitato

possono, anche individualmente, esercitare poteri corrispondenti a quelli spettanti ai componenti

del consiglio di sorveglianza, ed analoghi poteri di ispezione spettano all’organo collegiale (151 ter

T.U.F.).

Il sistema monistico fa sì che gli addetti al controllo della gestione siano resi partecipi delle decisioni

gestionali, giacchè essi seggono nel cda, del quale sono appunto componenti, e votano nelle

delibere consiliari. Ciò consente ai controllori di acquisire una più approfondita conoscenza dei

meccanismi gestionali della società sottoposta al loro controllo, e di svolgere quindi con maggiore

efficacia la loro funzione; vale, al tempo stesso, a rendere la gestione sociale più attenta al rispetto

della legalità e dell’efficienza poichè la verifica della legalità e dell’efficienza della gestione sociale è

contemporanea all’adozione delle delibere consiliari e permette di prevenire illegalità e inefficienze.

CONTROLLO GIUDIZIARIO A TUTELA DELLE MINORANZE

Alla protezione indiretta, attuate per il tramite del collegio sindacale nel sistema ordinario, o del

consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico, o del comitato per il controllo nel sistema monistico,

il codice aggiunge forme di autotutela delle minoranze contro l’illecito operato degli amministratori (o

dei gestori).

DENUNCIA AL COLLEGIO SINDACALE

Una prima, più blanda, forma di autotutela è prevista dall’art 2408, per il quale ciascun socio ha il

potere di sollecitare l’attività di controllo del collegio sindacale su specifici fatti ritenuti censurabili: il

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 196

collegio sindacale dovrà tener conto della denuncia nella relazione all’assemblea (c1) e, se questa

proviene da uno o più soci che rappresentino 1/20 del capitale sociale (1/50 nelle società che fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio), oppure la minore percentuale prevista dallo statuto, dovrà

“indagare senza ritardo sui fatti denunciati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte

all’assemblea” (c2). Se i fatti censurabili appaiono di rilevante gravità e vi è urgente necessità di

provvedere, dovrà (ex 2406 c2) esso stesso convocare l’assemblea.

DENUNCIA AL TRIBUNALE

Più energica forma di autotutela (frequentemente utilizzata nella pratica, specie nelle società di

piccole-medie dimensioni) è quella prevista dall’art 2409, per il quale, se vi è fondato sospetto che

gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano commesso gravi irregolarità nella gestione,

tali da potere arrecare danno alla società o alle sue controllate, i soci che rappresentano 1/10 del

capitale sociale (1/20 nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) possono

denunziare i fatti al tribunale, senza dover provare l’effettiva sussistenza delle “gravi irregolarità”

(basta il “fondato sospetto”). Per le società con azioni quotate, il 128 c2 T.U.F. ha riconosciuto la

legittimazione alla denuncia del 1/20 del capitale sociale, salvo che lo statuto non abbia previsto una

percentuale inferiore; il 152 T.U.F. l’ha poi estesa a sindaci, consiglio di sorveglianza e comitato per il

controllo e, per le gravi irregolarità da questi commesse, alla Consob.

Materia della denuncia al tribunale sono le gravi irregolarità commesse dagli amministratori

nell’adempimento dei loro doveri: si tratta dunque di censure di legittimità, attinenti al rispetto delle

norme di legge e di statuto, regolatrici dell’attività degli amministratori, e non di censure di merito,

attinenti all’opportunità o alla convenienza delle operazioni condotte(/scelte imprenditoriali

operate) dagli amministratori.

Il tribunale, valutata la sussistenza degli estremi di gravità richiesti dalla legge (“se vi è fondato

sospetto che gli amministratori [..] abbiano compiuto gravi irregolarità..”) e sentiti in camera di

consiglio gli amministratori e i sindaci, può disporre, con provvedimento reclamabile, l’ispezione

dell’amministrazione a spese dei soci richiedenti (subordinandola, eventualmente, alla prestazione di

una cauzione): sospenderà invece per un periodo determinato il procedimento se l’assemblea ha nel

frattempo sostituito gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si

attivano senza indugio ad accertare se le violazioni sussistano e, in tal caso, ad eliminarne le

conseguenze pregiudizievoli, riferendo al tribunale sulle attività compiute (2409 c3). Le risultanze

ispettive, o la relazione dei nuovi amministratori e sindaci, diranno se le sospettate irregolarità

sussistano o no, o se le attività svolte da questi ultimi si siano rivelate idonee o no alla loro

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 197

eliminazione; se le irregolarità sussistono e non sono state eliminate (2409 c4), il tribunale può, su

domanda dei richiedenti (quindi non d’ufficio):

 Disporre gli opportuni provvedimenti cautelari (sequestri a carico degli amministratori, inibitoria di

persistere nel compimento di determinati atti) e convocare l’assemblea, fissandone l’ordine del

giorno, per le conseguenti deliberazioni (revoca degli amministratori, azione di responsabilità nei

loro confronti);

 Nei casi più gravi, revocare esso stesso gli amministratori e, con essi, i sindaci (indipendentemente

dall’accertamento di una loro complicità con gli amministratori), e nominare un amministratore

giudiziario, determinandone i poteri e la durata. NB. La revoca si estende ai sindaci per la manifesta

inconcepibilità di un controllo sindacale sull’operato dell’amministratore giudiziario. Il tribunale non

è arbitro di scegliere fra i più o meno drastici provvedimenti di cui al 2409 c4: valgono, in materia, i

principi processuali della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (il tribunale

potrà prendere soltanto i provvedimenti che i richiedenti abbiano domandato). Egli:

o Non può compiere atti di straordinaria amministrazione senza l’autorizzazione del presidente del

tribunale;

o Può essere investito, per determinati atti, anche dei poteri dell’assemblea, che può però esercitare

solo con l’approvazione del presidente del tribunale;

o È sempre revocabile da parte del tribunale,su istanza dei soggetti legittimati a chiederne la

nomina;

o Ha la rappresentanza processuale della società;

o Può, anche senza previa deliberazione assembleare, proporre l’azione di responsabilità contro gli

amministratori e i sindaci, cui l’assemblea non può rinunciare o transigere;

o Dovrà rendere conto del suo operato al tribunale;

o Dovrà convocare l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e dei nuovi sindaci o, se del

caso, per proporre all’assemblea la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una

procedura concorsuale (2409 c6).

INIZIATIVA DEGLI ORGANI DI CONTROLLO E DEL PUBBLICO MINISTERO

A norma dell’art 2409 c7, i provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche

su istanza del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza, del comitato per il controllo sulla

gestione e, se si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico

ministero: in questi casi le spese dell’ispezione sono a carico della società.

Se i soci non reagiscono alle irregolarità commesse dagli amministratori (la maggioranza con la

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 198

revoca o con l’azione di responsabilità; la minoranza o il collegio sindacale con la denuncia al

tribunale), può reagire il pubblico ministero, in quanto si ritiene che vi sia un generale interesse a

che la società per azioni sia regolarmente amministrata, interesse che può essere autonomamente

apprezzato dal magistrato inquirente, che può trarre elementi di valutazione da procedimenti penali

in corso e può assumere l’iniziativa anche se i soci avessero, all’unanimità, approvato l’operato degli

amministratori. Il pubblico ministero richiede specifici provvedimenti: vale quindi anche in questo

caso il principio della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato.

La disciplina del procedimento non muta per il fatto che l’iniziativa sia pubblica anziché privata: si è in

presenza, in ogni caso, di un medesimo procedimento giudiziario.

11. IL BILANCIO

Il bilancio di esercizio ricomprende, a norma dell’art 2423, tre documenti, 2 dei quali sono veri e

propri documenti contabili (che si esprimono cioè con il linguaggio dei numeri), lo STATO

PATRIMONIALE e il CONTO ECONOMICO, mentre il terzo, la NOTA INTEGRATIVA, ha carattere

esplicativo dei primi due. Deve essere redatto al termine di ogni esercizio annuale e ha la funzione di

rappresentare (2423 c2) “la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico

dell’esercizio”. Il bilancio ha quindi una DUPLICE FUNZIONE:

 Dimostrare, al termine di ogni esercizio, il valore del patrimonio sociale, e ciò a protezione dei terzi

creditori, essendo il patrimonio sociale, nella s.p.a., la sola garanzia offerta loro: il bilancio annuale,

mostrando il valore del patrimonio sociale, indica ai terzi la misura della loro garanzia.

 Esporre/evidenziare gli utili distribuibili al termine dell’esercizio stesso e ciò a protezione degli

azionisti di minoranza, del loro interesse a che gli utili realizzati siano messi in evidenza e, quindi,

distribuiti (NB. Altre accessorie funzioni del bilancio sono indicate agli artt. 2412 e 2446).

L’interesse dei creditori sociali (ovvero quello della società a riscuotere il maggior credito possibile

presso i terzi) si pone manifestamente in conflitto con l’interesse degli azionisti: questi ultimi mirano

ad ottenere i più alti dividendi possibili e, perciò, desiderano la più elevata valutazione delle poste

attive di bilancio e quella più bassa delle poste passive, al fine di far risultare dal bilancio una

cospicua messe di utili; ai primi, all’opposto, preme che le garanzie patrimoniali dei propri crediti

non vadano disperse e, perciò, preferiscono una bassa valutazione delle poste attive ed un’elevata

valutazione di quelle passive, di modo che la più alta quota possibile di ricchezza rimanga, a garanzia

dei propri crediti, nel patrimonio della società.

A norma dell’art 2423 c2 (disposizione a prima vista imparziale rispetto agli opposti interessi in

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 199

gioco), la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell’esercizio

devono risultare dal bilancio con “chiarezza” (va redatto in modo intelligibile), e “in modo veritiero

(non deve essere un bilancio falso) e corretto” (la valutazione delle diverse poste, attive e passive,

deve essere eseguita in conformità dei principi contabili). Senonché, posta questa regola generale, il

codice introduce una serie di ECCEZIONI, che derogano al principio di verità del bilancio: l’art 2426,

sotto la rubrica “CRITERI DI VALUTAZIONE”, pone limiti massimi alla valutazione degli elementi

dell’attivo, rispetto ai quali il loro valore effettivo può essere, e normalmente è, superiore. Così:

 le c.d. immobilizzazioni, materiali (es. immobili, macchinari) e immateriali (es. diritti di brevetto,

marchi), non possono essere iscritte per un valore superiore al prezzo di costo o di produzione (c.d.

valore storico), che può essere nettamente inferiore al loro valore attuale (2426 n1). Qui il principio

di verità opera in un solo senso: se il valore attuale risulta inferiore al valore storico, il cespite deve

essere iscritto per il valore attuale (2426 n3);

 I titoli e le attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni non possono essere iscritti

per un valore superiore al minor prezzo fra quello di acquisto o di produzione e quello desunto

dall’andamento del mercato (2426 n9);

 L’avviamento dell’azienda sociale può essere iscritto nell’attivo del bilancio soltanto quando è stata

pagata una somma a tale titolo nell’acquisto dell’azienda, e per un importo non superiore al prezzo

pagato (2426 n6).

La verità “legale” può, in forza dei criteri di valutazione fissati dal cc, non coincidere con la verità

“reale”. Questi criteri sono però DEROGABILI: l’art 2423 c4, introdotto nel 91, stabilisce infatti che

“se, in CASI ECCEZIONALI, l’applicazione di una disposizione degli articoli seguenti è incompatibile

con la rappresentazione veritiera e corretta, la disposizione non deve essere applicata”. La norma

denota l’elasticità del sistema: scongiura l’eventualità che la deroga alla verità reale, prevista

nell’interesse della società, possa tradursi in un pregiudizio per la società stessa.

È stata introdotta quindi “un’eccezione all’eccezione”: c’è un ritorno alla regola della verità.

Per “casi eccezionali” devono intendersi eventi di eccezionale natura, che abbiano generato

l’incompatibilità tra un criterio legale di valutazione e l’esigenza di rappresentazione veritiera e

corretta (es. terreno agricolo acquistato per 10 che ha assunto un valore di mercato di 1000,

essendo nel frattempo diventato area edificabile), non potendo intendersi come tali nè il successivo

più favorevole andamento del mercato nè la svalutazione monetaria, che di per sé non si presenta

come evento eccezionale. La deroga dev’essere motivata nella nota integrativa, con l’indicazione

della sua influenza sulla complessiva rappresentazione del bilancio, ed è consentita anche se, per

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 200

effetto di essa, il bilancio evidenzia utili (inammissibile per la norma antecedente), i quali dovranno

però essere iscritti al passivo in una riserva non distribuibile, se non in misura corrispondente al

valore recuperato (cioè al controvalore realizzato con l’alienazione del cespite).

In questo modo la deroga (ai criteri legali di valutazione) giova al prestigio della società, giacché

tale riserva concorre a formare il patrimonio netto esposto nello stato patrimoniale, ma non nuoce

ai creditori, perché non dà luogo a distribuzione di utili.

Altri principi generali che devono presiedere alla redazione del bilancio sono enunciati dall’art

2423bis:

 Il PRINCIPIO DI PRUDENZA nella valutazione delle singole voci: esso impone, quando le voci

appaiano suscettibili di valutazioni diverse, se si tratta di voci dell’attivo, di iscriverle per la

valutazione più bassa, o, se si tratta di voci del passivo, per la valutazione più alta. La valutazione

prudenziale deve tener conto sia della “prospettiva della continuazione dell’attività”, sia “della

funzione economica del singolo elemento dell’attivo o del passivo considerato”, sicché tra le diverse

qualificazioni giuridiche si deve preferire quella che mette in più chiara evidenza la sua funzione

economica (es un mandato alla banca a riscuotere i propri crediti, dato a garanzia del rimborso di un

finanziamento della banca stessa alla società, assolve la funzione di un pegno di crediti: va quindi

collocato, in calce (alla fine/al termine) allo stato patrimoniale ex 2424 c3, fra le garanzie reali);

 Il PRINCIPIO DI COMPETENZA, per cui il bilancio deve rappresentare la situazione patrimoniale e

finanziaria della società e il risultato economico quali emergono alla data di chiusura dell’esercizio

annuale, che è il periodo di competenza del bilancio, e ciò benchè il bilancio venga redatto in epoca

successiva, quando le poste di bilancio possono avere subito variazioni. Perciò:

o Non si può tenere conto di utili realizzati dopo la data di chiusura dell’esercizio;

o Vanno iscritte a credito o a debito della società somme non ancora incassate o pagate a quella

data, anche se già incassate o pagate alla data di redazione del bilancio;

o Conta la data degli accadimenti, non quella della loro conoscenza, che può essere successiva alla

chiusura dell’esercizio: se si ha notizia ex post che un bene della società all’estero è andato distrutto

prima della chiusura dell’esercizio, quel bene non potrà essere iscritto in bilancio;

o Un cespite esistente alla data di chiusura dell’esercizio va iscritto anche se non più esistente alla

data di redazione del bilancio (ma la notizia del suo perimento dovrà, ex 2428 c2 n5, essere data

nella relazione sulla gestione predisposta dagli amministratori).

Con il principio di competenza si coordina la regola relativa a ratei e risconti, attivi o passivi (2424 bis

c6):

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 201

o Ratei attivi sono i proventi di competenza dell’esercizio, ma esigibili in esercizi successivi (es.

canone mensile ma esigibile ogni 6 mesi: se esigibile il 28 febbraio, una quota pari a 4 mensilità

dovrà essere iscritta all’attivo del bilancio precedente);

o Risconti attivi sono i costi sostenuti in un esercizio, ma di competenza di esercizi successivi (es.

ipotesi inversa: il canone è dovuto dalla società ma dovuto in semestralità anticipate: perciò, nel

bilancio al 31 dicembre dovranno essere iscritte solo 4 mensilità);

o Ratei e risconti passivi sono i costi di competenza dell’esercizio esigibili in esercizi successivi e i

proventi percepiti nell’esercizio, ma di competenza di esercizi successivi.

 Il PRINCIPIO DI COERENZA esige che i criteri di valutazione non possano essere modificati da un

esercizio all’altro, salva la possibilità di deroga per casi eccezionali, da motivare nella nota integrativa

con l’indicazione dell’influenza che la deroga esercita sulla complessiva rappresentazione del

bilancio.

[Al generale principio di chiarezza si ricollega la specifica regola secondo la quale gli elementi

eterogenei ricompresi nelle singole voci devono essere valutati separatamente (2423 bis c1 n5)].

RISERVE OCCULTE E RISERVE TACITE

Le ampie deroghe al principio di verità, imposte per la valutazione degli elementi attivi del bilancio,

denotano chiaramente la maggiore considerazione nella quale il diritto vigente tiene, rispetto

all’interesse degli azionisti al dividendo, gli interessi dei creditori sociali (ovvero l’interesse della

società a riscuoterne il credito). Solidale con l’interesse al soddisfacimento delle ragioni dei creditori

è poi un altro interesse del capitale di comando della società, antitetico anch’esso all’interesse delle

minoranze azionarie. I limiti massimi alla valutazione degli elementi attivi del bilancio, imposti per

legge, permettono di attuare veri e propri accantonamenti di utili, in misura pari alla differenza fra il

valore effettivo degli elementi attivi e il valore che deve essere dichiarato in bilancio: viene così

assecondata l’aspirazione dei capitali di controllo all’autofinanziamento della società; e viene resa

possibile, in questo caso, una forma di autofinanziamento tacito, tacito perché l’utile realizzato non

emerge neppure dal bilancio e si attua al dì fuori di ogni possibile dibattito assembleare.

Es. Una società ha debiti ed altre poste passive per 500000 euro, ha denaro in cassa per 400000 e

merci in magazzino che, a prezzo di costo, sono valutabili per 150000 (mentre il loro valore di

mercato è di 250000): essa chiuderà il proprio bilancio con un utile di 50000 (150000+400000-

500000), ed in assemblea non si potrà discutere se non intorno alla distribuzione di questi 50000,

mentre l’utile realizzato in realtà è di 150000. Un’altra forma di autofinanziamento tacito, questa

volta illecita, è quella che si manifesta nella formazione delle c.d. RISERVE OCCULTE:

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 202

 Talvolta sono il risultato dell’iscrizione in bilancio di fittizie poste passive o dell’omissione di poste

attive: in tal caso gli amministratori commettono il reato di “false comunicazioni sociali” di cui agli

artt. 2621-22;

 Talvolta sono effetto di sottovalutazioni degli elementi attivi del bilancio o di sopravalutazioni di

elementi passivi: es se le azioni in portafoglio (proprie della società) hanno, secondo l’andamento

del mercato, il valore di 500000 euro, e gli amministratori le iscrivono in bilancio (all’attivo) per un

valore di 50000 euro senza che nulla faccia prevedere un simile crollo della loro quotazione di borsa,

si realizza una riserva occulta (quindi si attua una forma di finanziamento occulto) della misura di

450000 euro; altrettanto accade se l’ammortamento iscritto a fronte del deperimento dei beni

sociali, ragionevolmente calcolabile nella misura di 50000 euro annui, venisse determinato (al

passivo) nella misura di 500000 euro. Le riserve occulte così realizzate non integrano gli estremi del

reato di false comunicazioni sociali, perché c’è sottovalutazione, e non omissione, di una posta

attiva, o c’è sopravvalutazione di una posta passiva, e non iscrizione di una posta fittizia (la norma

penale colpisce infatti gli amministratori che “espongono fatti materiali non rispondenti al vero [..]

sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società”); violano, tuttavia, il principio di

verità (in concreto sono gli amministratori a violarlo) enunciato dal 2423 c2 e sono perciò da

considerarsi civilmente (non penalmente) illecite. Perché la riserva occulta possa considerarsi illecita

occorre però che la sottovalutazione della posta attiva o la sopravvalutazione di quella passiva

superi, secondo il criterio adottato dalla giurisprudenza, IL LIMITE DI OGNI RAGIONEVOLEZZA, cioè

che essa non possa in alcun modo apparire giustificata da principi di prudenza. Se le azioni in

portafoglio dell’es precedente vengono stimate 450000 euro anziché 500000, si potrà dire di essere

in presenza di una prudente valutazione, e non di un’irragionevole sottovalutazione. Nessuno può,

ex 2423 bis, muovere agli amministratori il rimprovero di essere stati prudenti nelle loro valutazioni;

ma se la loro prudenza, in astratto giustificata, si rivelasse in concreto eccessiva (nel nostro es, le

azioni hanno tenuto o sono addirittura aumentate di valore), allora si avrà ugualmente la

formazione di una riserva non palese, che si può definire TACITA (riserva interna costituita a scopo

prudenziale).

Le riserve occulte sono risorse utilizzabili, da parte del capitale di comando, all’insaputa di tutti, e

quindi al dì fuori di ogni altrui controllo. Con esse si vuole tenere nascosta al pubblico la prosperità di

cui gode la società: nascosta agli occhi degli azionisti, dei quali si teme la brama di dividendi, e

nascosta altresì agli occhi dei dipendenti e dei sindacati che li rappresentano, dei quali si teme la

richiesta di aumenti salariali (se dal bilancio non emergono utili, non potrà dirsi che c’è stato

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 203

aumento della produttività e sarà più facile contenere la pressione salariale). Ciò spiega il frequente

ricorso alla formazione di tali riserve e la preferenza ad esse accordata rispetto a quelle palesi (NB).

LO STATO PATRIMONIALE

Lo stato patrimoniale è la rappresentazione della situazione economica e finanziaria della società,

quale risulta al termine dell’esercizio annuale: a norma dell’art 2424, esso deve essere redatto (con il

linguaggio che gli è proprio, linguaggio che ha la funzione di consentire il facile e rapido reperimento

di dati) in conformità dello schema legislativamente predisposto e più oltre riportato per esteso, ma

l’art 2423 ter ammette che possano essere aggiunte altre voci.

La norma precisa che l’importo di ciascuna voce deve essere accompagnato dall’indicazione

dell’importo della corrispondente voce dell’esercizio precedente e che le poste debbono essere

indicate “separatamente”, in applicazione della clausola generale della “chiarezza” (es. è illegittima

l’iscrizione in bilancio di una posta “partite varie”; o “immobilizzazioni immateriali”, che raggruppi i

vari diritti indicati sotto questa voce). Possono essere raggruppate solo quando il raggruppamento, a

causa del loro importo, non pregiudichi la chiarezza o quando la favorisca. Il vizio non è sanato se la

nota integrativa o la relazione degli amministratori indichi la composizione della posta: è vero che

stato patrimoniale, conto economico nota integrativa e relazione degli amministratori sono destinati

ad integrarsi reciprocamente e che il giudizio sulla chiarezza del bilancio deve basarsi sull’insieme di

questi documenti, tuttavia ciascuno di questi conserva la sua specifica funzione, e la nota

integrativa, come la relazione, non può avere funzione sostitutiva di quella dei documenti contabili

(la specifica funzione che il 2427 assegna alla nota integrativa è di fornire le chiavi di lettura dei

documenti contabili che formano il bilancio).

Il 2423 ter ammette pure che le voci contraddistinte da numeri arabi possano essere ulteriormente

suddivise, ma occorre pur sempre indicare la voce complessiva, e l’importo ad essa corrispondente.

Sono tradizionalmente vietati i compensi di partite, ma quando crediti e debiti traggono origine da

un medesimo rapporto non si ha compensazione, ma un semplice saldo contabile (che è ammesso).

[Al c6, il 2423 ter vieta espressamente i compensi di partite, cioè la compensazione tra valori di

bilancio di segno opposto (es crediti diversi e debiti diversi: interessi attivi con interessi passivi) o di

opposto significato (es ricavi di vendita con perdite su crediti). Le compensazioni vietate sono quelle

che eliminano voci per le quali è prevista obbligatoriamente l’esposizione negli schemi di bilancio;

sono invece ammissibili le compensazioni di carattere meramente contabile, es tra il credito per 100

della società verso un suo cliente e il debito per 30 della stessa società verso il medesimo cliente:

ciò comporta l’estinzione totale del debito e la riduzione a 70 del credito (saldo contabile)]

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 204

ATTIVO

A) CREDITI verso soci per versamenti ancora dovuti, con separata indicazione della parte già

richiamata.

B) IMMOBILIZZAZIONI, con separata indicazione di quelle conferite in locazione finanziaria:

I. – Immobilizzazioni immateriali:

1) costi di impianto e di ampliamento;

2) costi di ricerca, di sviluppo e di pubblicità;

3) diritti di brevetto industriale e diritti di utilizzazione delle opere dell’ingegno;

4) concessioni, licenze, marchi e diritti simili;

5) avviamento;

6) immobilizzazioni in corso e acconti;

7) altre.

Totale.

II. – Immobilizzazioni materiali:

1) terreni e fabbricati;

2) impianti e macchinario;

3) attrezzature industriali e commerciali;

4) altri beni;

5) immobilizzazioni in corso e acconti.

Totale.

III. – Immobilizzazioni finanziarie, con separata indicazione, per ciascuna voce dei crediti, degli

importi esigibili entro l’esercizio successivo:

1) partecipazioni in:

a) imprese controllate;

b) imprese collegate;

c) imprese controllanti;

d) altre imprese.

2) Crediti (di natura finanziaria o assimilabile):

a) verso imprese controllate;

b) verso imprese collegate;

c) verso controllanti;

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 205

d) verso altri.

3) Altri titoli [rappresentano tutti i titoli diversi dalle partecipazioni (titoli di credito, certificati

immobiliari, ecc) purchè destinati ad essere detenuti durevolmente in portafoglio];

4) Azioni proprie, con indicazione anche del valore nominale complessivo.

Totale.

Totale immobilizzazioni (B).

C) ATTIVO CIRCOLANTE:

I. – Rimanenze:

1) materie prime, sussidiarie e di consumo;

2) prodotti in corso di lavorazione e semilavorati;

3) lavori in corso su ordinazione;

4) prodotti finiti e merci;

5) acconti.

Totale.

II. – Crediti, con separata indicazione, per ciascuna voce, degli importi esigibili oltre l’esercizio

successivo:

1) verso clienti;

2) verso imprese controllate;

3) verso imprese collegate;

4) verso controllanti;

4 bis) crediti tributari;

4 ter) imposte anticipate;

5) verso altri.

Totale.

III. – Attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni:

1) partecipazioni in imprese controllate;

2) partecipazioni in imprese collegate;

3) partecipazioni in imprese controllanti;

4) altre partecipazioni;

5) azioni proprie, con indicazione anche del valore nominale complessivo;

6) altri titoli.

Totale.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 206

IV. – Disponibilità liquide:

1) depositi bancari e postali;

2) assegni;

3) danaro e valori di cassa.

Totale.

Totale attivo circolante (C).

D) RATEI E RISCONTI, con separata indicazione del disaggio su prestiti.

[Con l’espressione “disaggio su prestiti” si intende la differenza tra il valore nominale di un prestito

obbligazionario e il suo prezzo di emissione, qualora il primo sia superiore rispetto al secondo (cioè

nel caso di emissione sotto la pari). Es: (valore nominale del prestito=) 10000 – (valore di emissione

del prestito=)9700 = (disaggio di emissione=) 300. Contabilmente il disaggio di emissione dev’essere

iscritto nell’attivo tra i ratei e i risconti in modo separato rispetto ai restanti ratei e risconti attivi. Il

suo valore dev’essere ammortizzato in ogni esercizio per il periodo di durata del prestito. La quota di

ammortamento imputata a ciascun esercizio viene rilevata nel conto economico tra i proventi ed

oneri finanziari, alla voce “interessi e oneri finanziari”].

LE IMMOBILIZZAZIONI (lett. B)

Sono quelle entità patrimoniali stabilmente destinate all’esercizio dell’impresa sociale (sono beni che,

all’interno dell’impresa, non esauriscono la loro utilità in un solo esercizio ma manifestano benefici

economici in un arco temporale di più esercizi). Ne sono menzionate tre specie:

1.Le immobilizzazioni immateriali, comprendenti i veri e propri beni immateriali (invenzioni

industriali, opere dell’ingegno, marchi, ecc), e le c.d. entità ideali (costi di impianto e di

ampliamento, di ricerca, di sviluppo, ecc) aventi utilità pluriennale, la cui iscrivibilità all’attivo dello

stato patrimoniale è giustificata dallo stabile vantaggio che questi costi procurano alla società;

2.Le immobilizzazioni materiali, che sono i terreni, i fabbricati, gli impianti, i macchinari, ecc;

3.Le immobilizzazioni finanziarie, cioè i valori mobiliari che la società ha in portafoglio: titoli di Stato,

obbligazioni, ecc., nonché le partecipazioni in altre società.

Vanno separatamente menzionate le partecipazioni in società controllate (società per le quali si

dispone della maggioranza dei voti in assemblea o sulle quali comunque si esercita un’influenza

dominante), collegate (sulle quali si esercita un’influenza notevole ex 2359 c3, la quale si presume

quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la società

ha azioni quotate in borsa) e in società diverse da queste.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 207

Le partecipazioni in società controllate o collegate si presumono immobilizzazioni, ossia acquistate

per gestire/concorrere a gestire l’impresa: se invece sono state acquistate solo come meri valori di

scambio, in vista della successiva rivendita, esse saranno collocate sub C, nell’attivo circolante,

precisamente sub C-III, quali “attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni”.

Le immobilizzazioni vanno valutate al costo storico (prezzo di costo o di produzione). Tuttavia, le

partecipazioni in società controllate o collegate:

 Se si tratta di immobilizzazioni, possono essere valutate anche con il metodo del patrimonio netto,

cioè per un importo pari alla corrispondente frazione del patrimonio netto risultante dall’ultimo

bilancio della società partecipata (2426 n4).

 Se si tratta di “attivo circolante”, sono valutate secondo il criterio dell’art 2426 n. 9 (minor prezzo

fra quello di acquisto o di produzione e quello desunto dall’andamento del mercato: “le rimanenze , i

titoli, le attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni sono iscritti al costo di acquisto o

di produzione, o al valore di realizzazione desumibile dall’andamento del mercato, se minore”).

GLI AMMORTAMENTI

[Procedimento con il quale un costo pluriennale viene ripartito tra gli esercizi di vita utile del bene,

facendolo partecipare per quote alla determinazione del reddito dei singoli esercizi; perdita di

valore che si ritiene i fattori produttivi a fecondità ripetuta abbiano subito nel periodo considerato].

“Il costo delle immobilizzazioni, materiali e immateriali, la cui utilizzazione è limitata nel tempo, deve

essere sistematicamente ammortizzato in ogni esercizio in relazione con la loro residua possibilità di

utilizzazione” (2426 n. 2).

Molte immobilizzazioni materiali sono infatti suscettibili di progressivo deperimento o

deterioramento per l’usura, oppure di obsolescenza tecnologica, fino al momento in cui cessa del

tutto la loro possibilità di utilizzazione (es. impianti, macchinari, attrezzature, ecc).

Molte immobilizzazioni immateriali offrono una possibilità di utilizzazione giuridicamente limitata nel

tempo (es. brevetti per invenzione, concessioni amministrative, licenze, ecc): di qui il loro

decremento di valore nel tempo. Vanno ammortizzate anche le poste “ideali” dell’attivo, come i costi

di impianto e di ampliamento, di ricerca, di sviluppo e di pubblicità e altresì il prezzo pagato per

l’avviamento, il cui ammortamento deve essere effettuato entro 5 anni (2426 nn. 5-6).

Gli ammortamenti danno luogo ad apposite poste del conto economico (2425 n10), quali “costi della

produzione”, ma debbono essere valutati anche nell’attivo dello stato patrimoniale, riducendo in ogni

esercizio la valutazione dei cespiti in misura pari alla relativa quota di ammortamento.

In ogni esercizio va ripetuto il valore originario della posta attiva aggiungendo, con segno meno, la

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 208

quota di ammortamento, in modo da rispettare il principio di chiarezza.

PASSIVO:

A) PATRIMONIO NETTO:

I. - Capitale.

II. - Riserva da sopraprezzo delle azioni

III. – Riserve di rivalutazione

IV. – Riserva legale

V. – Riserve statutarie

VI. – Riserva per azioni proprie in portafoglio.

VII. – Altre riserve, distintamente indicate.

VIII. – Utili (perdite) portati a nuovo.

IX. – Utile (perdita) dell’esercizio.

Totale.

B) FONDI PER RISCHI E ONERI:

1) per trattamento di quiescenza e obblighi simili;

2) per imposte, anche differite;

3) altri.

Totale.

C) TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO DI

LAVORO SUBORDINATO

D) DEBITI, con separata indicazione, per ciascuna voce, degli importi esigibili oltre l’esercizio

successivo:

1) obbligazioni;

2) obbligazioni convertibili;

3) debiti verso soci per finanziamenti;

4) debiti verso banche;

5) debiti verso altri finanziatori;

6) acconti;

7) debiti verso fornitori;

8) debiti rappresentati da titoli di credito;

9) debiti verso imprese controllate;

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 209

10) debiti verso imprese collegate;

11) debiti verso controllanti;

12) debiti tributari;

13) debiti verso istituti di previdenza e di sicurezza sociale;

14) altri debiti.

Totale.

E) RATEI E RISCONTI, con separata indicazione dell’aggio sui prestiti (differenza tra il valore nominale

e il prezzo di emissione, qualora quest’ultimo sia superiore rispetto al primo: cd emissione sopra la

pari).

Il CAPITALE è collocato al passivo in ragione della sua funzione di garanzia.

L’art 2430 prevede la costituzione, e la collocazione al passivo del bilancio, di una RISERVA LEGALE,

quale salvaguardia del capitale sociale da possibili perdite che possono verificarsi negli esercizi

successivi: dagli utili netti annuali deve essere dedotta una somma pari almeno ad 1/20 di essi per

costituire un fondo di riserva, fino a che questa non abbia raggiunto il 1/5 del capitale sociale. Tale

fondo di riserva, se diminuito per qualsiasi ragione, deve essere reintegrato. [Nelle società le riserve,

che costituiscono le parti ideali del capitale netto, sono iscritte (AL PASSIVO) in bilancio come fondi;

l’accantonamento delle riserve è una misura di normalizzazione con la quale le società cercano di

ridurre le scosse dell’andamento aziendale, fronteggiare i rischi futuri e difendere l’integrità e la

consistenza del capitale. Quando le riserve non trovano riscontro diretto in specifici elementi

patrimoniali dell’attivo si dicono scoperte; esse vengono genericamente investite nell’azienda

insieme al capitale netto e costituiscono mezzi di autofinanziamento].

ALTRE RISERVE OBBLIGATORIE, ove ne ricorrano i presupposti, vanno iscritte al passivo: così, se la

società ha emesso azioni con sopraprezzo (cioè azioni il cui valore di emissione è superiore a quello

nominale) o se ha azioni proprie in portafoglio, dev’essere iscritta al passivo la relativa riserva

(riguardo quest’ultimo es, l’art 2357 ter c3 stabilisce che “una riserva indisponibile, pari all’importo

delle azioni proprie iscritto all’attivo del bilancio, dev’essere costituita e mantenuta finchè le azioni

non siano trasferite o annullate”: una volta trasferite/annullate tali azioni, la riserva diventa

disponibile).

La voce “riserve di rivalutazione” si riferisce anzitutto alle riserve che devono essere costituite a

norma del 2423 c4 (è l’ipotesi in cui, per effetto di una deroga ai criteri legali di valutazione, il

bilancio evidenzi utili, i quali devono essere iscritti in una riserva non distribuibile, se non in misura

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 210

corrispondente al valore recuperato, cioè al controvalore realizzato con l’alienazione del cespite) e si

riferisce altresì alle riserve per rivalutazione monetaria di cespiti, consentita dalle “leggi Visentini”: i

valori dei cespiti possono essere adeguati, secondo dati coefficienti, al mutato valore del denaro, ma

i saldi attivi che ne risultano vanno imputati a capitale o accantonati a riserva, al fine di evitare una

loro distribuzione come utile ai soci.

Alla riserva legale possono aggiungersi altre riserve palesi: le RISERVE STATUTARIE, previste dallo

statuto e non eliminabili se non previa modificazione dello stesso, e le RISERVE FACOLTATIVE, aventi

diverse funzioni (salvaguardare il capitale sociale, analogamente alla riserva legale; possono

consistere nell’accantonamento di una quota di utili annuali per la realizzazione futura, ad es, di

determinati programmi di ampliamento aziendale), create ed eliminabili con deliberazione di

assemblea ordinaria. La legge non pone limiti alla costituzione di riserve facoltative. Sono concepiti

come altrettante riserve i c.d. “ammortamenti anticipati”. Dalle riserve, che corrispondono ad

effettivi incrementi del patrimonio sociale, e concorrono a formare il patrimonio netto, si

distinguono i FONDI PER RISCHI E ONERI, che sono invece accantonamenti destinati a coprire perdite

o debiti di determinata natura, certi o probabili, dei quali, alla data di chiusura dell’esercizio, non è

ancora possibile determinare l’ammontare o la data di sopravvenienza (2424 bis c3), come i debiti di

imposta o i debiti relativi al trattamento di quiescenza per il personale dipendente. DEBITI E CREDITI

devono essere indicati distintamente nel passivo e nell’attivo, essendo vietati i compensi di partite

(2423 ter c6); i singoli debiti e crediti devono inoltre essere indicati con la menzione del loro

rispettivo titolo (debiti verso: fornitori, banche, ecc; crediti verso: soci, banche, ecc), in modo da

offrire una possibilità di valutazione qualitativa, e non solo quantitativa, delle poste in bilancio. I

crediti devono essere indicati secondo il presumibile valore di realizzazione (2426 n. 8). Il divieto di

compensi di partite vale anche per le obbligazioni di garanzia assistite da crediti di regresso: in calce

allo stato patrimoniale, devono risultare le garanzie prestate (“direttamente o indirettamente,

distinguendosi tra fideiussioni, avalli, altre garanzie personali e garanzie reali (pegno, ipoteca), ed

indicando separatamente, per ciascun tipo, le garanzie prestate a favore di imprese controllate o

collegate [..]”), ai sensi del 2424 c3.

Il PATRIMONIO NETTO della società è dato dalla somma del capitale, più le riserve, più gli utili di

precedenti esercizi “portati a nuovo” (oppure meno le perdite “portate a nuovo” di precedenti

esercizi), più gli utili dell’esercizio (oppure meno la perdita dell’esercizio), quali emergono dal conto

economico: è la RAPPRESENTAZIONE SINTETICA, espressa in una sola entità numerica, DEL VALORE

DEL PATRIMONIO SOCIALE. [Gli utili residui di esercizi precedenti in attesa di destinazione, in base

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 211

alle decisioni dei soci, possono essere distribuiti ai soci stessi o portati in aumento di riserve o a

copertura di perdite pregresse; le perdite di esercizi precedenti potranno invece essere coperte con

varie modalità, a seconda delle decisioni dei soci].

Il valore di un pacchetto azionario corrisponderà ad una frazione, proporzionale al numero delle

azioni possedute, del patrimonio netto della società.

IL CONTO ECONOMICO

Il conto economico è il prospetto contabile dei ricavi conseguiti e dei costi sostenuti nel corso

dell’esercizio, con l’indicazione delle relative cause generatrici: esso ha la funzione di dimostrare il

risultato dell’esercizio, ossia l’utile realizzato o la perdita subita.

Dev’essere redatto anch’esso secondo lo schema legislativamente predisposto (2425).

A) VALORE DELLA PRODUZIONE:

1) ricavi delle vendite e delle prestazioni;

2) variazioni delle rimanenze di prodotti in corso di lavorazione, semilavorati e finiti;

3) variazioni dei lavori in corso su ordinazione;

4) incrementi di immobilizzazione per lavori interni;

5) altri ricavi e proventi, con separata indicazione dei contributi in conto esercizio.

Totale.

B) COSTI DELLA PRODUZIONE:

6) per materie prime, sussidiarie, di consumo e di merci;

7) per i servizi;

8) per godimento di beni di terzi;

9) per il personale:

a) salari e stipendi;

b) oneri sociali;

c) trattamento di fine rapporto;

d) trattamento di quiescenza e simili;

e) altri costi;

10) ammortamenti e svalutazioni:

a) ammortamento delle immobilizzazioni immateriali;

b) ammortamento delle immobilizzazioni materiali;

c) altre svalutazioni delle immobilizzazioni;

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 212

d) svalutazioni dei crediti compresi nell’attivo circolante e delle disponibilità liquide;

11) variazioni delle rimanenze di materie prime, sussidiarie, di consumo e merci;

12) accantonamenti per rischi;

13) altri accantonamenti;

14) oneri diversi di gestione.

Totale.

Differenza tra valore e costi della produzione (A – B).

C) PROVENTI E ONERI FINANZIARI:

15) proventi da partecipazioni, con separata indicazione di quelli da imprese controllate e collegate

e di quelli da controllanti;

16) altri proventi finanziari:

a) da crediti iscritti nelle immobilizzazioni, con separata indicazione di quelli da imprese controllate

e collegate e di quelli da controllanti;

b) da titoli iscritti nelle immobilizzazioni che non costituiscono partecipazioni;

c) da titoli iscritti nell’attivo circolante che non costituiscono partecipazioni;

d) proventi diversi dai precedenti, con separata indicazione di quelli da imprese controllate e

collegate e di quelli da controllanti;

17) interessi e altri oneri finanziari, con separata indicazione di quelli verso imprese controllate e

collegate e verso controllanti;

17 bis) utili e perdite sui cambi.

Totale (15 + 16 – 17 +/- 17 bis).

D)RETTIFICHE DI VALORE DI ATTIVITÀ FINANZIARIE:

18) rivalutazioni:

a) di partecipazioni;

b) di immobilizzazioni finanziarie che non costituiscono partecipazioni;

c) di titoli iscritti all’attivo circolante che non costituiscono partecipazioni.

19) svalutazioni:

a) di partecipazioni;

b) di immobilizzazioni finanziarie che non costituiscono partecipazioni;

c) di titoli iscritti all’attivo circolante che non costituiscono partecipazioni.

Totale delle rettifiche (18-19).

E) PROVENTI E ONERI STRAORDINARI:

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 213

20) proventi, con separata indicazione delle plusvalenze da alienazioni i cui ricavi non sono iscrivibili

al n. 5 (altri ricavi e proventi);

21) oneri, con separata indicazione delle minusvalenze da alienazioni, i cui effetti contabili non sono

iscrivibili al n. 14 (oneri diversi di gestione), e delle imposte relative a esercizi precedenti.

Totale delle partite (cioè registrazioni contabili) straordinarie (20-21).

Risultato prima delle imposte (A – B +/- C +/- D +/- E);

22) imposte sul reddito dell’esercizio correnti, differite e anticipate;

23) utile (perdite) dell’esercizio.

Le lettere A e B parlano di valore e costi della “produzione” (e non di ricavi e perdite), perché in esse

non figurano solo entrate e uscite, ma, rispettivamente, anche valutazioni (come quella dei beni in

corso di produzione (n2) o degli incrementi delle immobilizzazioni (n4)) e valutazioni negative di

cespiti (come gli ammortamenti delle immobilizzazioni (10 a-b), le svalutazioni di crediti (10 d), ecc).

[E’ ora consentito anche a fini civilistici (2426 n9) il metodo cd Last In First Out (lifo), già consentito a

fini fiscali dal d.p.r. 597/73 per le rimanenze di magazzino e per i titoli: si considerano ceduti per

primi i titoli acquistati per ultimi e le rimanenze sono valutate ai prezzi correnti all’inizio dell’anno

(metodo, questo, molto vantaggioso sul piano fiscale perché consente di imputare all’esercizio in

corso i costi più elevati, riducendo l’ammontare dell’utile]

Valori e costi dell’attività economica che forma oggetto diretto della società sono tenuti distinti da

proventi e oneri finanziari (lett. C), con separata menzione di quelli relativi a imprese controllate e

collegate. È così reso possibile il confronto fra il risultato economico della specifica attività

(industriale o commerciale) che la società esercita e il risultato dei suoi investimenti finanziari: entro

questi ultimi si potrà poi distinguere fra il risultato dei veri e propri investimenti finanziari e quello

ricavato dall’esercizio indiretto (attraverso le controllate) di attività economiche.

Ricavi, proventi, costi e oneri relativi ad OPERAZIONI IN VALUTA debbono essere determinati al

cambio corrente alla data dell’operazione (2425 bis c2), nel rispetto dei criteri di prudenza. Le

attività e le passività in valuta che non siano immobilizzazioni devono essere iscritte al tasso di

cambio a pronti (cioè al tasso di cambio corrente) alla data di chiusura dell’esercizio, i relativi utili e

perdite su cambi devono essere imputati al conto economico e l’eventuale utile netto deve essere

accantonato in apposita riserva non distribuibile fino al realizzo. Se si tratta di immobilizzazioni,

attività e passività in valuta debbono essere iscritte al tasso di cambio al momento del loro acquisto

o a quello inferiore alla data di chiusura dell’esercizio, se la riduzione debba giudicarsi durevole

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 214

(2426 n8-bis). In nota integrativa devono essere indicati gli “eventuali effetti significativi delle

variazioni nei cambi verificatesi successivamente alla chiusura dell’esercizio”.

Le società che non abbiano emesso titoli negoziati in mercati regolamentati possono redigere il

BILANCIO IN FORMA ABBREVIATA quando, nel primo esercizio o, successivamente, per due esercizi

consecutivi, non abbiano superato 2 dei seguenti limiti (periodicamente aggiornati):

1) Totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000€;

2) Ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000€;

3) Dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 50 unità.

Nel bilancio in forma abbreviata lo stato patrimoniale comprende solo le voci contrassegnate nell’art

2424 con le lettere maiuscole e con i numeri romani, con separata indicazione, per le voci C II

dell’attivo (attivo circolante-crediti) e D (debiti) del passivo, dei crediti e dei debiti esigibili oltre

l’esercizio successivo. Nella nota integrativa sono omesse le indicazioni richieste da n. 10 dell’art

2426 e dai numeri 2), 3), 7), 9), 10), 12), 13), 14), 15), 16), 17) dell’art 2427 (2435 bis c 1).

LA NOTA INTEGRATIVA

La nota integrativa ha una DUPLICE FUNZIONE:

 Offrire chiavi di lettura dei documenti contabili che formano il bilancio di esercizio, illustrando i

criteri applicati nella valutazione delle voci di bilancio (2427 n. 1);

 Fornire informazioni ulteriori rispetto a quelle desumibili da stato patrimoniale e conto economico,

come la composizione interna a singole voci, l’elenco delle partecipazioni, il numero medio dei

dipendenti, i compensi agli amministratori e sindaci, il numero e il valore nominale di ciascuna

categoria di azioni, delle obbligazioni convertibili e degli altri strumenti finanziari emessi dalla

società, i motivi delle rettifiche di valore di attività finanziarie (rivalutazioni e svalutazioni) e degli

accantonamenti eseguiti in applicazione di norme tributarie ecc.

La nota integrativa non può essere utilizzata per correggere o rettificare le poste dello stato

patrimoniale.

In attuazione della direttiva comunitaria n. 65/2001 è stato introdotto l’art 2427 bis, che richiede

specifiche informazioni relative alla valutazione di strumenti finanziari quali gli strumenti finanziari

derivati e le immobilizzazioni finanziarie.

È imposto di fare riferimento, se possibile, al fair value (o “valore equo”), il quale consiste:

 quanto agli strumenti finanziari per i quali è possibile individuare facilmente un mercato attivo, nel

loro valore di mercato;

 quando un loro mercato attivo non è facilmente individuabile, nel valore risultante da modelli e

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 215

tecniche di valutazione conformi ai principi contabili internazionali adottati dall’UE.

Per gli strumenti finanziari derivati, ossia quelli il cui valore dipende da altri beni o altri strumenti

finanziari negoziati su altri mercati (come i future), la nota integrativa deve indicare il loro fair value,

oltre che fornire informazioni sulla loro entità e sulla loro natura.

Per le immobilizzazioni finanziarie (diverse dalle partecipazioni in società controllate o collegate o “in

joint venture”), l’indicazione del loro fair value è richiesta quando esse risultino iscritte in bilancio

per un valore ad esso superiore, con l’illustrazione dei motivi per i quali il loro valore contabile non è

stato ridotto e degli elementi di convincimento circa la recuperabilità di tale valore.

NB. L’introduzione del fair value nel nostro sistema non tocca i criteri di valutazione di cui al 2426,

che restano immutati: vale invece ad informare i destinatari del bilancio del se e del perché degli

eventuali scostamenti delle valutazioni effettuate ex 2426 rispetto al fair value.

LA RELAZIONE DEGLI AMMINISTRATORI SULLA GESTIONE

Oggi presenta un contenuto più ridotto rispetto al passato (i criteri di valutazione delle poste di

bilancio, l’elenco delle partecipazioni ed altro sono ora materia della nota integrativa), tuttavia, la

sua funzione di resoconto sull’andamento della gestione risulta potenziata.

L’art 2428 c1 richiede agli amministratori di illustrare analiticamente l’andamento della gestione nei

vari settori in cui la società ha operato, anche attraverso società da essa controllate, con particolare

riguardo agli investimenti, ai costi e ai ricavi; con l’indicazione dei fatti di rilievo verificatisi dopo la

chiusura dell’esercizio. Il c2 introduce una novità: dalla relazione deve risultare ”l’evoluzione

prevedibile della gestione”.

A questa funzione di resoconto, consuntivo e previsionale, la relazione assomma un’ulteriore

funzione di integrazione dell’informazione risultante dal bilancio, essendo essa destinata a fornire

dati ulteriori rispetto a quelli emergenti dai documenti contabili.

Dalla relazione devono in ogni caso risultare (2428 c2):

1) Le attività di ricerca e sviluppo;

2) I rapporti con imprese controllate, collegate, controllanti e imprese sottoposte al controllo di

queste ultime (tali rapporti si debbono qui intendere non come rapporti di partecipazione e di

credito o debito, che già risultano dal bilancio, bensì come rapporti contrattuali di prestazione di

beni o di servizi interni al gruppo: va data dunque adeguata informazione circa le operazioni

infragruppo);

3-4) Il numero e il valore nominale sia delle azioni proprie, sia delle azioni o quote di società

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 216

controllanti possedute, acquistate o alienate dalla società, anche per tramite di società fiduciaria o

per interposta persona, con l’indicazione della parte di capitale corrispondente (e dei corrispettivi e

dei motivi degli acquisti e delle alienazioni);

5) I fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dell’esercizio;

6) L’evoluzione prevedibile della gestione (la relazione deve cioè contenere informazioni, oltre che

sul passato, anche sul prevedibile futuro dell’impresa sociale);

6 bis) Gli obiettivi e le politiche della società in materia di gestione del rischio finanziario,

l’esposizione della società ai rischi di prezzo, di credito, di liquidità e di variazione dei flussi finanziari,

in relazione all’uso da parte della società di strumenti finanziari, se rilevanti per la valutazione della

situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico dell’esercizio: si vogliono quindi

evidenziare le sensibili oscillazioni di valore che caratterizzano il mercato finanziario, e si vuole

altresì imporre alle società che facciano rilevante uso di strumenti finanziari, di rendere edotti i soci

e i terzi sia dei rischi ad essi connessi, sia delle misure adottate per neutralizzarli.

Dalla relazione deve inoltre risultare l’elenco delle sedi secondarie della società. I vizi della relazione

(proprio perché questa ha funzione integrativa degli altri documenti contabili) si comunicano al

bilancio e rendono invalida la deliberazione assembleare di approvazione di questo.

[Il derivato è uno strumento finanziario il cui valore deriva da quello di un’attività sottostante (cioè il

prezzo di un derivato dipende dal valore di una certa attività che non si possiede, in modo da

negoziarne il rischio senza acquistarla direttamente sul mercato); si può definire come ogni

contratto o titolo il cui prezzo sia basato sul valore di mercato di altro strumento finanziario o altra

attività, chiamato sottostante. In base alla natura delle attività sottostanti (che sono le variabili alla

base della quotazione dei titoli derivati) ne distinguiamo due diverse tipologie: 1) i financial

derivatives (il sottostante è costituito in tal caso da attività finanziarie, come le azioni, le

obbligazioni, i tassi d’interesse, le valute, ecc); 2) i commodity derivatives (il sottostante è costituito

in tal caso da merci, come il caffè, il petrolio, ecc). Sempre per quanto riguarda il sottostante, nulla

però vieta che possa trattarsi di altro derivato oppure di altre variabili, come la quantità di neve

caduta in una determinata zona. Gli utilizzi principali di tali strumenti sono: a) la copertura di un

rischio finanziario (hedging); b) l’arbitraggio (cioè l’acquisto di un prodotto in un mercato e la sua

vendita in altro mercato); c) la speculazione].

L’APPROVAZIONE DEL BILANCIO

Il bilancio di esercizio è redatto dagli amministratori (2423 c1). Ciò che gli amministratori redigono è

però solo un progetto di bilancio: occorre, perché esso acquisti giuridica efficacia, la sua

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 217

approvazione da parte dell’assemblea (2364 n1; 2433 c1).

Almeno 30 giorni prima di quello fissato per l’assemblea che dovrà discuterlo, il bilancio deve essere

comunicato dagli amministratori al collegio sindacale e al soggetto incaricato della revisione legale dei

conti, con la relazione e i documenti giustificativi, al fine di permettere al collegio sindacale di

riferire all’assemblea e di fare le osservazioni e le proposte in ordine al bilancio e alla sua

approvazione (2429 c2).

Durante i 15 giorni che precedono l’assemblea il bilancio deve restare depositato in copia, insieme

con la relazione degli amministratori e dei sindaci, nella sede della società, affinché i soci possano

prenderne visione (2429 c3).

Nelle società che adottano il SISTEMA DUALISTICO, il bilancio è predisposto dal consiglio di gestione

ed è approvato dal consiglio di sorveglianza senza che l’assemblea possa pronunciarsi su di esso,

salvo che lo statuto preveda l’approvazione da parte dell’assemblea in caso di mancata approvazione

da parte del consiglio di sorveglianza o su richiesta di almeno 1/3 dei componenti del consiglio di

gestione o del consiglio di sorveglianza (2409 terdecies c2).

L’assemblea può approvare o non approvare il bilancio e, in questo caso, gli amministratori dovranno

riformarlo e quindi ripresentarlo all’assemblea per l’approvazione.

La dottrina maggioritaria riconosce ancor oggi all’assemblea il potere di apporvi modificazioni

(nell’abrogato codice del commercio era espressamente previsto): Galgano ritiene preferibile

l’opinione contraria, per il fatto che l’assemblea non è più l’organo sovrano della società, bensì

organo avente competenza speciale, limitata alle specifiche materie ad essa attribuite; essa potrà

dunque approvare o disapprovare in blocco il bilancio proposto dagli amministratori (cioè la politica

di bilancio da costoro praticata), tuttavia non le è consentito di perseguire una propria politica di

bilancio, in sostituzione degli amministratori.

Il medesimo discorso vale per il consiglio di sorveglianza ove sia stato adottato il sistema dualistico.

INVALIDITÀ

Il bilancio redatto dagli amministratori può essere:

 Un bilancio falso, nel quale siano state inserite (o omesse) fittizie poste attive o passive: in questo

caso gli amministratori incorrono in responsabilità penale ai sensi degli artt. 2621-22, e ciò

indipendentemente dal fatto che il bilancio sia stato approvato o meno dall’assemblea;

 Un bilancio irregolare, redatto in violazione dei principi che presiedono alla formazione del bilancio

o dei criteri di valutazione previsti per singoli cespiti.

La Cassazione, in passato, giudicava nulla la deliberazione assembleare che approvi un bilancio

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 218

redatto in violazione del principio di verità (principio che il Supremo Collegio considerava violato

solo quando il difetto di distinzione (delle voci di bilancio) e di analisi (il bilancio dev’essere redatto

in maniera analitica) si traduceva in oscurità, poiché la realtà da rappresentare diventa in tal caso

incomprensibile e cioè ignota, il che equivale ad impossibilità di conoscere la verità) ; solo

annullabile quella che approvi un bilancio redatto in violazione degli altri principi o criteri di legge.

Pertanto, la violazione dei canoni di legge poteva dare luogo a nullità non per il fatto in sé che essi

risultassero violati dal bilancio, ma solo in quanto la loro violazione avesse reso impossibile la

conoscenza della verità. I giudici milanesi mostravano invece di valutare in massimo grado le

esigenze di informazione dei soci e dei terzi, ritenendo nullo per illiceità dell’oggetto il bilancio

inidoneo ad informare “adeguatamente” (bilancio non chiaro). A questo orientamento ha poi

aderito anche la Corte.

L’art 2434 bis, introdotto dalla riforma del 2003, è volto a dare chiarezza e stabilità alla deliberazione

di approvazione del bilancio: la deliberazione di approvazione del bilancio nulla ex art 2379 o

annullabile ex art 2377 non è impugnabile dopo che sia avvenuta l’approvazione del bilancio

dell’esercizio successivo. Inoltre, se il bilancio approvato è stato esaminato senza rilevi dal revisore,

la legittimazione all’impugnazione è riservata ai soci che detengano almeno il 5% del capitale (esclusi

pertanto i terzi).

[Nelle società quotate nei mercati regolamentati, analoghe regole già vigevano in materia ex 157

T.U.F.; qui però l’impugnazione può essere proposta anche dalla Consob entro 6 mesi dal deposito

della deliberazione nel registro delle imprese. La deliberazione di approvazione del bilancio resta

suscettibile di riesame giudiziario, e sia pure per iniziativa circoscritta ad una minoranza azionaria

qualificata (5%) e alla Consob entro un termine che non può eccedere, in questo secondo caso, i 6

mesi dal deposito della deliberazione: il rischio di una tardiva scoperta della falsità appare

legislativamente valutato meno grave rispetto al protrarsi nel tempo dell’incertezza circa la validità

di tale deliberazione. Ad altri fini, peraltro, la falsità del bilancio potrà essere sempre conosciuta

dall’autorità giudiziaria: in sede penale, ai fini della condanna degli amministratori per il reato di

false relazioni o comunicazioni (2624), ma anche in sede civile, ai fini della loro condanna al

risarcimento dei danni cagionati alla società o a singoli soci o terzi].

In occasione della discussione del bilancio l’assemblea può deliberare l’azione di responsabilità

contro gli amministratori, anche se non è indicato nelle materie all’o.d.g., purché si tratti di fatti di

competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio (2393 c2): l’approvazione del bilancio, d’altra

parte, non implica liberazione degli amministratori, direttori generali, dirigenti preposti e dei sindaci

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 219

per le responsabilità incorse nella gestione sociale. Entro 30 gg dall’approvazione, una copia del

bilancio, con le relazioni degli amministratori e dei sindaci e con il verbale di approvazione

dell’assemblea, dev’essere deposita presso l’ufficio del registro delle i. (o spedita ad esso per lettera

raccomandata).

LA DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI AI SOCI

La stessa assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili ai soci

(nel sistema dualistico, delibera al riguardo un’assemblea appositamente convocata ex 2433 c1).

Utile distribuibile è l’eventuale eccedenza attiva risultante bilancio: la differenza aritmetica risultante

dalla sottrazione del passivo all’attivo.

Non si tratta necessariamente di disponibilità liquide (cioè eccedenze attive di denaro incassato

dalla società rispetto alle uscite): può esservi utile di bilancio (perciò distribuibile), anche se nelle

casse della società mancano somme liquide; l’assemblea potrà ugualmente deliberare la

distribuzione degli utili ai soci, e in questo caso gli amministratori si procureranno le somme

occorrenti per eseguire la deliberazione facendo ricorso al credito. Neppure deve trattarsi,

necessariamente, di utile prodotto dall’impresa sociale. Per l’art 2431, le somme percepite dalla

società per l’emissione di azioni ad un prezzo superiore al loro valore nominale non possono essere

distribuite fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite di cui all’art 2430 (1/5 del capitale

sociale). Da ciò si desume che utile ripartibile è l’utile del bilancio e non solo l’utile dell’impresa:

anche somme non ricavate dall’esercizio dell’impresa, come appunto il soprapprezzo delle azioni,

sono distribuibili. L’avvenuta approvazione di un bilancio dal quale emergono utili è condizione

necessaria ma non sufficiente per una lecita distribuzione: occorre altresì che essi siano stati

realmente conseguiti (2433 c2); altrimenti, benchè si tratti di utili risultanti da bilancio regolarmente

approvato, gli azionisti che li abbiano riscossi in mala fede (se invece li hanno riscossi in buona fede,

non sono ripetibili) dovranno restituirli ex 2433 c4 e gli amministratori che li hanno erogati

risponderanno penalmente per il reato di illegale ripartizione di utili (2627). Inoltre, il concetto di

utile distribuibile è legato al concetto di bilancio e non a quello di esercizio: non si possono perciò

ripartire gli utili realizzati nell’ultimo esercizio se prima non si è provveduto a reintegrare le perdite

subite in quelli precedenti o non si è, quantomeno, provveduto a ridurre il capitale sociale (2433 c3).

L’utile distribuibile diventa DIVIDENDO solo se e nella misura il cui la maggioranza decida di ripartirlo

fra i soci. Al singolo azionista non è riconosciuto un diritto individuale alla percezione dell’utile di

bilancio, il quale nasce solo se e nella misura in cui la deliberazione assembleare disponga la

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 220

distribuzione degli utili: ogni decisione al riguardo è rimessa all’assemblea, deliberante a

maggioranza (2433 c1).

A questa regola generale facevano eccezione, prima della riforma del 98 (T.U.F., che ora le disciplina

agli artt. 145 ss), le azioni di risparmio, ai possessori delle quali era riconosciuto il diritto alla

percezione annua di un dividendo minimo, pari almeno al 5% del valore nominale dell’azione.

La maggioranza non è tenuta a motivare le ragioni della mancata, o della solo parziale, distribuzione

degli utili di bilancio: si limiterà a deliberare che gli utili, o parte di essi, siano “riportati a nuovo”, e

sarà semmai la minoranza, in sede di impugnazione della deliberazione, a dover dimostrare che

questa era ispirata da un intento extrasociale della maggioranza (es. l’intento di provocare un

ribasso della quotazione delle azioni per acquistarle a prezzo più basso sul mercato). L’assemblea

non è poi tenuta a deliberare sulla specifica destinazione da assegnare agli utili non distribuiti; che

cosa la maggioranza intenda farne, gli azionisti lo apprenderanno, attraverso l’esame del bilancio

degli esercizi successivi, quando la destinazione dell’utile sarà già avvenuta: i modi di reimpiego

dell’utile non distribuito attengono alla gestione dell’impresa e spettano pertanto agli

amministratori e non all’assemblea, i quali li utilizzeranno a proprio piacimento o, rectius, secondo le

confidenziali direttive del capitale di comando, al di fuori di ogni dibattito assembleare e, quindi, di

ogni possibile ingerenza della minoranza.

[Acconto: parte di un pagamento che viene anticipata, prima della sua totale estinzione (saldo)].

La possibilità, per gli amministratori, di distribuire ai soci ACCONTI SUI FUTURI DIVIDENDI è ammessa

solo in presenza di particolari condizioni:

 Deve trattarsi di società il cui bilancio è assoggettato per legge a revisione legale dei conti,

secondo il regime previsto dalle leggi speciali per gli enti di interesse pubblico;

 La distribuzione di acconti deve essere consentita dallo statuto e deliberata dagli amministratori,

sulla base di un prospetto contabile e di una relazione, nonché del parere espresso su questi

documenti dal revisore legale dei conti, dai quali risulti che la situazione patrimoniale, economica e

finanziaria della società ne consente la distribuzione;

 Il bilancio dell’esercizio precedente deve avere ricevuto giudizio positivo del revisore legale dei

conti e deve essere già stato approvato;

 Da esso non debbono risultare perdite relative all’esercizio o agli esercizi precedenti.

L’ammontare complessivo degli acconti non può superare la minor somma fra l’importo dell’utile

conseguito nell’esercizio precedente è quello delle riserve disponibili.

Il rispetto di queste regole rende irripetibili gli acconti erogati in caso di successivo accertamento

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 221

della inesistenza degli utili di periodo, se i soci li hanno riscossi in buona fede (2433 bis).

LE CLAUSOLE STATUTARE SULLA RIPARTIZIONE DEGLI UTILI

L’art 2328 c2 n. 7 stabilisce che l’atto costitutivo deve indicare “le norme, secondo le quali, gli utili

devono essere ripartiti”, mentre l’art 2433 c1 attribuisce all’assemblea il potere di deliberare “sulla

distribuzione degli utili ai soci”: è sicuramente nulla una clausola statutaria che impone l’integrale

ripartizione dell’utile di bilancio, sopprimendo del tutto ogni potere assembleare al riguardo. E’ però

altrettanto evidente che la norma di cui al 2433 c1 non può essere considerata come norma

assolutamente inderogabile, attributiva di un potere in alcun modo limitabile o regolabile da parte

dello statuto (una simile interpretazione cancellerebbe di fatto il 2328 c2 n7). E’ dunque, questo, un

problema di limiti e di condizioni. Le norme statutarie sollecitate dall’art 2328 sono necessarie, a

rigore, solo se si intende imporre che una data percentuale degli utili sia destinata alla distribuzione

fra i soci o trattenuta nelle casse della società, altrimenti varrà il principio di cui all’art 2433 per cui

l’assemblea che approva il bilancio è arbitra di deliberare se e quanto distribuire (cioè l’an e il

quantum della distribuzione). In relazione alle ipotesi in cui, per legge o per contratto, soci o terzi

hanno un diritto sugli utili di bilancio (promotori o soci fondatori, dipendenti, amministratori,

azionisti di risparmio, ecc), l’avente diritto ha un’azione immediata e diretta nei confronti della

società per la condanna al pagamento della quota di utili spettantegli.

I LIBRI SOCIALI OBBLIGATORI E LE REGOLE DI TRASPARENZA

(2421 c1) La società per azioni (e, per essa, gli amministratori) deve tenere i libri e le altre scritture

contabili prescritti dall’art 2214 per ogni imprenditore commerciale (incluse perciò le s.p.a. che

abbiano per oggetto l’esercizio di impresa agricola). La s.p.a. deve poi, in quanto tale, tenere a

norma dell’art 2421:

1) Il libro dei soci;

2) Il libro delle obbligazioni;

Il libro delle adunanze e delle deliberazioni:

3) Delle assemblee;

4) Del consiglio di amministrazione (salvo che vi sia l’amministratore unico) e del consiglio di

gestione;

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 222

5) Del collegio sindacale, o del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo della gestione;

6) Del comitato esecutivo, se questo esiste;

7) Delle assemblee degli obbligazionisti;

8) Il libro degli strumenti finanziari emessi ai sensi dell’art 2447 sexies.

I primi 4 libri e l’8° sono tenuti a cura degli amministratori o dei componenti del Consiglio di

gestione, il 5° a cura del collegio sindacale (o del consiglio di sorveglianza o del comitato di

controllo),

il 6° a cura del comitato esecutivo, e il 7° a cura del rappresentante comune degli obbligazionisti.

Agli azionisti è riconosciuto un limitato diritto di ispezione dei libri sociali, potendo essi esaminare, ed

ottenere a proprie spese estratti, solo il libro dei soci e il libro delle adunanze e delle deliberazioni

delle assemblee (2422): la protezione accordata dalla legge al “segreto aziendale” preclude loro la

possibilità di consultare gli altri libri sociali, così come è permesso agli obbligazionisti di esaminare

soltanto il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle loro assemblee.

La consultazione dei libri sociali è preclusa ai terzi, i quali possono attingere notizie sulla società solo

attraverso la pubblicità dei fatti societari offerta dal registro delle imprese; se in passato i terzi

potevano apprendere da questo solo l’identità dei soci fondatori (essendovi depositato l’atto

costitutivo), e non anche l’identità di chi fosse successivamente diventato socio, per aver acquistato

azioni dai soci fondatori o per aver sottoscritto un aumento di capitale, ora in applicazione della L

310/93 è stato aggiunto un secondo comma al 2435, che così dispone: “entro 30 gg

dall’approvazione del bilancio le società non aventi azioni quotate in mercati regolamentati sono

tenute altresì a depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese l’elenco dei soci riferito alla data

di approvazione del bilancio, con l’indicazione del numero delle azioni possedute, nonché dei

soggetti diversi dai soci che sono titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni medesime.

L’elenco dev’essere corredato dall’indicazione analitica delle annotazioni effettuate nel libro dei soci

a partire dalla data di approvazione del bilancio dell’esercizio precedente”. In questo modo,

chiunque può, consultando il registro delle imprese, accertare chi siano i soci di una società, quante

azioni posseggono, se e a favore di chi siano costituiti vincoli su di esse. La nuova regola vale per le

società non quotate, anche se facenti ricorso al mercato del capitale di rischio; per le società

quotate l’identità dei detentori di pacchetti azionari rilevanti è comunicata alla Consob, che può

imporre alle società di renderla pubblica.

I DIRITTI DI INFORMAZIONE E DI ISPEZIONE DEGLI AZIONISTI

Il tema è ora quello della protezione dell’interesse del socio all’informazione.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 223

OGGETTO preminente, ma non esclusivo, dell’informazione sono gli affari della società (cioè le notizie

concernenti la gestione della società): la consentita consultazione del libro dei soci permette a

ciascun azionista di prendere diretta conoscenza dell’identità dei co-azionisti, dell’entità dei loro

possessi azionari, dei versamenti eseguiti, dei trasferimenti e dei vincoli sulle azioni; ugualmente, la

consentita consultazione del libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea è conoscenza

documentale (o, per i soci che furono presenti, riscontro documentale) di fatti societari, quali i lavori

assembleari e le relative deliberazioni, non necessariamente attinenti alla gestione dell’impresa

sociale. Quanto alla funzione, l’informazione ha CARATTERE STRUMENTALE: essa vale a porre il socio

nella condizione di esercitare consapevolmente i diversi diritti, amministrativi o patrimoniali, che la

legge gli attribuisce (votare, impugnare le deliberazioni assembleari non conformi alla legge o allo

statuto, o aventi oggetto impossibile o illecito, denunciare al collegio sindacale i fatti censurabili), e

gli permette inoltre di trarre elementi di valutazione circa il valore e le condizioni di rischio della sua

partecipazione, al fine di disporre di questa, di recedere dalla società, ecc. Circa le FORME DI TUTELA

dell’interesse del socio all’informazione, si fa distinzione fra:

 Forme di autotutela, consistenti nel diritto individualmente riconosciuto al socio di chiedere notizie

(diritto di informazione in senso stretto) o di consultare documenti (diritto di ispezione, oggetto del

quale sono soltanto i libri sociali menzionati dal 2422 c1);

 Forme di eterotutela, previste a vantaggio di tutti, consistenti nelle prescrizioni legislative dei

contenuti e delle forme di pubblicità delle comunicazioni sociali, o nella predisposizione di appostiti

organi di controllo, quali il collegio sindacale, aventi il potere di acquisire notizie sulla gestione, di

consultare documenti e di riferire nelle proprie comunicazioni (2408 c2; 2429 c2), oltre che di

assumere le conseguenti iniziative.

Ove la trascrizione nel libro sociale si riveli lacunosa, l’azionista ha il diritto di pretendere dagli

amministratori l’esibizione (rectius: la trascrizione nel libro sociale) dei documenti atti a colmare la

lacuna (es. l’intero verbale della seduta, ove risultino riportate nel libro solo le deliberazioni): egli

non potrà, invece, pretendere documenti vertenti su fatti ulteriori rispetto a quelli che il libro sociale

è destinato a documentare ed a rendere conoscibili da parte dei soci (es informazioni sulle

comunicazioni pervenute alla società sui c.d. possessi azionari indiretti: il Tribunale di Milano ha

escluso che tali comunicazioni debbano essere annotate nel libro dei soci e in dottrina è stato

ulteriormente precisato che queste, in quanto non annotabili nel libro dei soci, non possono

neppure formare oggetto di uno specifico diritto d’ispezione del socio; il riserbo sui fatti societari è

la regola).

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 224

NB. L’azionista non può chiedere agli amministratori di consultare documenti riguardanti fatti diversi

da quelli destinati alla trascrizione in detti libri.

Tanto meno il socio potrà, durante l’assemblea, pretendere di verificare di persona le condizioni di

legittimazione degli intervenuti (ossia ogni biglietto di ammissione, ogni procura al voto, ogni

nominativo menzionato sulla lista delle presenze): ogni verifica al riguardo compete, in apertura dei

lavori assembleari, a chi è incaricato ex 2371 di presiedere l’assemblea, cioè il presidente. Una

richiesta di nuova verifica potrà rendersi necessaria su richiesta di un’azionista, purché sia basata su

obbiettivi elementi di sospetto, riferiti a specifiche situazioni (e non sia un’ostruzionistica richiesta di

indiscriminata verifica dei poteri). In conclusione, l’azionista può, in assemblea, chiedere che il

presidente esegua specifiche verifiche sulle condizioni di legittimazione degli intervenuti, non può

invece pretendere di verificare di persona i documenti relativi.

Ad assemblea già conclusa, in sede di impugnazione delle deliberazioni assembleari, il socio dovrà

dimostrare la presenza di una causa di invalidità nel rispetto dei comuni principi sull’onere della

prova: l’istante deve indicare in modo specifico i fatti da provare e il documento che ne contiene la

prova, non potendo l’istanza essere formulata al solo fine, esplorativo, di indagare se il documento

contempla per avventura la prova del fatto da provare. L’esibizione di questi documenti può dunque

essere domandata dall’azionista nel corso di un giudizio che abbia quale petitum l’annullamento di

una deliberazione assembleare e quale causa petendi l’allegazione di un determinato e concreto

fatto invalidante, la cui prova sia racchiusa nel documento specifico del quale egli chieda l’esibizione.

Il T.U.F. circoscrive il diritto di informazione del socio alla visione degli atti che, nell’imminenza

dell’assemblea, gli amministratori abbiano depositato presso la sede sociale (e i soci possono altresì

ottenerne copia a proprie spese): non è chiaro se i soci abbiano diritto ad informazioni ulteriori

rispetto a quelle desumibili dagli atti depositati dagli amministratori.

11 IL BILANCIO CONSOLIDATO DI GRUPPO

Le società di capitali e le società cooperative, nonché gli enti pubblici economici, che abbiano il

controllo di una società, sono tenute a redigere anche il bilancio consolidato, sempre che le azioni o

quote della controllata siano possedute per l’esercizio (indiretto dell’impresa), cioè iscritte in

bilancio di esercizio quali immobilizzazioni finanziarie, e non quali meri valori di scambio, cioè iscritti

come attivo circolante (d.lgs. n. 127/91 artt. 25 e 28).

La nozione di controllo è, a questi effetti, più ampia di quella dell’art 2359, in quanto include (26):

 L’ipotesi in cui la controllante abbia, per contratto o per clausola statutaria, il diritto di esercitare

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 225

sulla controllata un’influenza dominante: è l’ipotesi del controllo contrattuale e altresì quella del

contratto (o clausola statutaria) di dominazione testualmente regolata dal diritto tedesco (tale

ipotesi è prevista dal d.lgs. citato per l’eventualità che “la legge applicabile consenta tali contratti o

clausole”);

 L’ipotesi in cui la controllante disponga della maggioranza dei diritti di voto nella controllata “in

base ad accordi con altri soci”: è il caso del sindacato di voto, in base al quale più soci, formanti

insieme la maggioranza, attribuiscono ad uno di essi il potere di decidere come esercitare il voto.

La FUNZIONE del bilancio consolidato è di rappresentare la situazione patrimoniale e finanziaria e il

risultato economico del gruppo di società.

Sono ESONERATI dalla redazione del bilancio consolidato:

 I gruppi di piccole dimensioni, ossia quelli che non abbiano superato, per 2 esercizi consecutivi, due

dei seguenti limiti (aggiornati periodicamente):

o Un attivo complessivo, negli stati patrimoniali, non superiore a 17.500.000€;

o Un fatturato non superiore a 35.000.000€;

o Un numero medio di dipendenti non superiore a 250 unità.

 Le sub-holding che non abbiano emesso titoli quotati in borsa, ossia le controllanti che siano a loro

volta soggette a controllo di un’altra società tenuta alla redazione del bilancio consolidato, a meno

che la redazione del consolidato non sia richiesta da tanti soci della sub-holding che rappresentino

almeno il 5% del capitale.

Sono sempre esonerate le sub-holding sottoposte a controllo totalitario o quasi totalitario (oltre il

95% del capitale), sempre che non siano quotate in borsa.

Il consolidato è redatto secondo gli stessi principi e criteri di valutazione utilizzati per il bilancio di

esercizio della società che lo redige (artt. 29 e 35).

Al suo interno sono ripresi integralmente gli elementi dell’attivo e del passivo, i proventi e gli oneri

delle varie società, mentre è eliminato tutto ciò che attiene ai rapporti endogruppo: le partecipazioni

nelle società incluse nel consolidamento, i crediti e i debiti intercorrenti fra esse, i proventi e gli

oneri relativi ad operazioni effettuate fra di esse, gli utili e le perdite conseguenti.

Il bilancio consolidato è redatto dagli amministratori della controllante e consta, come il bilancio di

esercizio, dello stato patrimoniale, del conto economico e della nota integrativa, il tutto corredato da

una relazione sulla situazione complessiva del gruppo (art 40).

È assoggettato al controllo della stessa società di revisione cui è demandato il controllo del bilancio di

esercizio.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 226

Il consolidato, con la relazione attestante i controlli su di esso eseguiti, deve essere depositato:

 Nei 15 giorni che precedono l’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio di esercizio,

affinché i soci possano prenderne visione (art 41);

 Dopo che il bilancio di esercizio sia stato approvato dall’assemblea, presso l’ufficio del registro

delle imprese, dove chiunque potrà prenderne visione (art 42).

Nelle società che adottano il SISTEMA DUALISTICO, il bilancio consolidato è redatto dal consiglio di

gestione e approvato dal consiglio di sorveglianza (2409 terdecies c1 lett. b).

BILANCIO DI ESERCIZIO DELLA HOLDING E BILANCIO CONSOLIDATO DI GRUPPO

I CRITERI DI REDAZIONE del bilancio consolidato differiscono profondamente da quelli che

presiedono alla redazione del bilancio di esercizio della controllante, avendo essi diversa funzione:

 Il bilancio di esercizio della controllante espone la situazione complessiva di questa (espone cioè

all’attivo i propri cespiti, ed espone al passivo i fondi e i debiti che ad essa si riferiscono) escluso un

diretto riferimento ai valori patrimoniali propri delle controllate (indirettamente rappresentati nelle

immobilizzazioni finanziarie, in cui sono iscritte le partecipazioni in società controllate);

 Il consolidato espone la situazione complessiva delle varie società incluse nel consolidamento

(figurano cioè in esso, ripresi integralmente, gli elementi dell’attivo e del passivo, i proventi e gli

oneri delle varie società facenti parte del gruppo).

Nel bilancio di esercizio della holding figurano i crediti e i debiti verso le società controllate, mentre

nel bilancio consolidato è eliminato tutto ciò che attiene ai rapporti endogruppo (art 31 c2 lett. b-c-

d): i crediti e i debiti delle società incluse nel consolidamento, i proventi e gli oneri relativi ad

operazioni effettuate tra di esse, gli utili e le perdite conseguenti.

Si coglie qui l’essenza della consolidazione, quale strumento per una veritiera informazione della

realtà economica e finanziaria dell’impresa di gruppo: una mera somma dei risultati emergenti dai

bilanci delle singole società del gruppo altererebbe questa realtà, giacchè in essi figurano anche gli

interni rapporti di dare e avere instaurati tra di esse; proprio per questo i bilanci delle singole società

devono essere depurati da tutto ciò che attiene ai rapporti endogruppo.

Ai soci che rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale è riconosciuta, sul bilancio consolidato

della società che sia quotata (quindi sottoposta al controllo di una società di revisione), un’azione di

accertamento, mediante la quale possono chiedere al tribunale di accertare la conformità del

bilancio consolidato alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione (analoga azione è

riconosciuta alla Consob (157 T.U.F.)); questi, soci di minoranza della holding, non possono tuttavia

avvalersi dell’azione in questione per censurare gli elementi dell’attivo o del passivo propri delle

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 227

controllate, riportati nel consolidato: si tratta infatti di un’azione di accertamento, che non conduce

quindi ad un annullamento del consolidato che risulti redatto in violazione dei principi del

consolidamento, ma funge da ulteriore strumento (questa volta giudiziario) di informazione del

pubblico, idoneo a correggere le false informazioni fornite dagli amministratori della controllante (e

la sentenza sarà sottoposta alle medesime forme di pubblicità che sono prescritte per il

consolidato).

Il bilancio consolidato esaurisce la sua funzione informativa nella rappresentazione globale della

situazione del gruppo: gli amministratori della controllante (così come i sindaci e la società di

revisione) non svolgono alcuna ulteriore funzione di supervisione e controllo della verità di bilancio

delle controllate. Informazioni ulteriori (rispetto a quelle spontaneamente fornite) possono certo

essere chieste dagli amministratori della controllante a quelli della controllata, ma solo per una

migliore intelligenza delle scritture di quest’ultima, non già per esigere una loro rettificazione:

ciascun bilancio è infatti redatto dagli amministratori delle singole società del gruppo sotto la

propria responsabilità, anche penale.

Solo nel rapporto diretto controllante-controllata gli amministratori della prima potranno,

denunciando incongruenze del progetto di bilancio della seconda ,e preannunciando altrimenti il

voto contrario alla sua approvazione, chiedere rettifiche ma, se gli amministratori della seconda si

oppongono, non avranno altra possibilità se non il voto contrario all’approvazione del bilancio della

controllata.

Il BILANCIO CONSOLIDATO non può rifare i bilanci delle controllate. Il fondamentale principio

regolatore del consolidamento è la sua corrispondenza alle scritture contabili delle società del

gruppo e alle informazioni trasmesse dai loro amministratori. Se gli amministratori della holding

apportassero delle correzioni, verrebbe meno questa necessaria corrispondenza: il consolidato

dunque altro non è se non l’aggregazione dei bilanci delle società del gruppo depurata dei valori

inerenti ai rapporti endogruppo, menzionati all’art 31 c2 d.lgs. citato.

Più ragionevole è invece ritenere che gli amministratori della holding, se consapevoli della falsità del

bilancio di una controllata, di fronte al diniego degli amministratori di quest’ultima di apportare le

necessarie rettifiche, debbano astenersi dal procedere al consolidamento del bilancio di quella

società, dovendone dar ragione nella nota integrativa e precisando i motivi dell’omesso

consolidamento in questione: in questo modo però ai destinatari della comunicazione verrebbe

esposta, in contrasto con i principi del consolidamento, una doppia verità, quella da essi valutata e

quella per contro valutata dagli amministratori della controllata.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 228

11. LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO

Costituisce modificazione statutaria ogni variazione del contenuto del contratto (o atto unilaterale) di

società, successiva alla costituzione di questa. Il che può ricorrere in due serie di casi: 1) quando i

patti intercorsi tra i soci al momento della costituzione della società e consacrati nell’atto costitutivo

o nello statuto (2328 c2-3) vengano sostituiti con altre pattuizioni, di contenuto diverso da quello

originario (quale che sia la fonte, legale o pattizia, della norma modificata); 2) quando vengano

introdotte clausole statutarie destinate ad aggiungersi alle pattuizioni originarie, anche senza

arrecare alcuna modificazione di queste. Nella s.p.a., le modificazioni dello statuto richiedono una

deliberazione assembleare, adottata con le elevate maggioranze e con le particolari formalità

dell’assemblea straordinaria (2368 c2; 2369 c3-4; 2375).

Non sono ammissibili modificazioni di fatto dello statuto (cioè risultanti per implicito dal

comportamento degli organi sociali), come si desume dall’art 2361, il quale vieta l’assunzione di

partecipazioni in altre società quando ne risulti modificato l’oggetto sociale determinato dallo

statuto. Nemmeno sono ammissibili deroghe eccezionali allo statuto, ossia deroghe per singoli casi,

che lascino operante la clausola originaria per ogni altro caso futuro (una deliberazione in tal senso

sarebbe invalida ex 2377 c2 in quanto violazione, e non modificazione, dello statuto, anche se presa

nel pieno rispetto delle maggioranze e delle formalità richieste per le modificazioni statutarie).

A differenza delle società di persone, la sostituzione della persona del socio, per trasferimento

volontario della quota o per successione a causa di morte, non richiede alcuna modificazione del

contratto di società e si attua, esclusivamente, per volontà del cedente e del cessionario (salve le

eventuali clausole di gradimento) o, nel caso di morte del socio, secondo il meccanismo delle

successioni; non sono quindi modificazioni statutarie quelle che incidono sul n1 art 2328 poiché la

partecipazione sociale, in questo tipo di società, è concepita come valore di scambio, destinato alla

rapida circolazione. Prima della riforma attuata con L 340/2000, le deliberazioni assembleari che

modificano lo statuto erano sottoposte ad un procedimento di omologazione, ossia di verifica della

loro legittimità da parte del tribunale: a seguito di questa, oggi l’omologazione è divenuta una fase

solo eventuale. Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione, deve entro 30 gg chiederne l’iscrizione

nel registro delle imprese contestualmente al deposito del verbale, allegando le eventuali

autorizzazioni richieste; l’ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della

documentazione, iscrive la deliberazione nel registro. Solo qualora il notaio ritenga non adempiute

le condizioni stabilite dalla legge né dà tempestivamente comunicazione agli amministratori i quali,

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 229

nei 30 giorni successivi, possono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti (cioè

perché modifichi la deliberazione per renderla conforme alla legge) oppure ricorrere al tribunale

affinché, verificato l’adempimento delle condizioni di legge e sentito il pubblico ministero, ordini,

con decreto reclamabile, l’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese (“omologazione”,

che è appunto eventuale). Se gli amministratori non si attivano, la deliberazione perde

definitivamente efficacia (2436). In deroga ai principi generali, per cui l’iscrizione nel registro delle

imprese ha efficacia solo dichiarativa (per cui la mancata/o iscrizione/deposito impedisce solo che

l’atto possa essere opposto ai terzi, sempre che la società non provi che questi ne erano a

conoscenza ex 2448), la deliberazione non produce effetti se non dopo l’iscrizione (2436 c5). Inoltre,

ad ogni modifica dello statuto deve essere depositato nel registro il testo integrale dello statuto

nella sua redazione aggiornata (2436 c6).

IL DIRITTO DI RECESSO DEL NON CONSENZIENTE

Mentre nelle società di persone lo statuto è modificabile solo all’unanimità, nelle società per azioni

esso è modificabile a maggioranza, e sia pure con le rigorose maggioranze di assemblea

straordinaria (ciò che configura una deroga ai principi comuni sui contratti): la tutela delle

minoranze si attua solo con il riconoscimento agli azionisti non consenzienti (assenti, dissenzienti o

astenuti) del DIRITTO DI RECESSO dalla società, per tutte o per parte delle proprie azioni, esercitabile

solo a fronte di modificazioni statutarie che rivestano particolare gravità, consistente nella profonda

alterazione delle condizioni di rischio presenti al momento dell’adesione del socio alla società. NB.

Ratio del diritto di recesso è il mutamento delle condizioni di rischio dell’investimento per il singolo

socio.

L’art 2437 c1, riformulato nel 2003, ha distinto due ordini di CAUSE DI RECESSO:

 Cause di recesso indisponibili, non eliminabili per clausola statutaria:

- il cambiamento dell’oggetto sociale: il cambiamento dell’attività sociale deve essere significativo,

tale da modificare radicalmente le condizioni di rischio (dalla produzione automobilistica si passa ad

es all’industria tessile); modificazioni secondarie, come l’estensione dell’oggetto sociale a settori

accessori della produzione o come la riduzione degli originari settori di intervento, non danno luogo

al diritto di recesso;

- la trasformazione della società (significativa: es. da s.p.a. a s.n.c.);

- il trasferimento della sede sociale all’estero (comportante l’assoggettamento all’ordinamento

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 230

giuridico di un altro Stato);

- la revoca dello stato di liquidazione;

- l’eliminazione successiva delle cause di recesso disponibili;

- la modificazione dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso;

- le modificazioni statutarie concernenti il diritto di voto o (“di partecipazione”/) i diritti patrimoniali;

- le cause di recesso previste dall’art 2497 quater per il socio di società di gruppo.

In questi casi, il patto che escluda o renda più gravoso l’esercizio del recesso è nullo (2437 c6).

 Cause di recesso disponibili, eliminabili per clausola statutaria:

- la proroga del termine di durata della società;

- l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni (clausola di intrasferibilità,

clausola di gradimento, clausola di prelazione).

Nel caso di società a tempo indeterminato, che non sia emittente di azioni quotate, il socio può

sempre recedere dalla società, con un preavviso di almeno 180 giorni o con il termine maggiore

previsto dallo statuto (comunque non superiore ad un anno).

La fusione non comporta, di per sé, il diritto di recesso dei soci che non hanno concorso a deliberarla,

salvo che non ricorra uno dei casi previsti dall’art 2437 (es quando la società incorporante o

risultante della fusione appartiene ad un tipo diverso rispetto alla società incorporata o partecipante

alla fusione, o ha all’estero la propria sede, o ha uno statuto che riconosce ai soci diritti minori di

quelli riconosciuti dallo statuto della società incorporata, ha una durata maggiore, ecc).

Nelle società quotate hanno diritto di recedere dalla società anche i soci che non hanno concorso

alla deliberazione che comporta l’esclusione dalla quotazione (2437 quinquies).

Il recesso è una dichiarazione unilaterale del socio che non richiede alcuna accettazione da parte

della società: va spedita alla società tramite raccomandata, entro 15 giorni dall’iscrizione della

deliberazione nel registro delle imprese o entro 30 giorni dalla conoscenza del fatto che lo legittima,

con l’indicazione del numero e della categoria di azioni per le quali il recesso è esercitato (2437 bis

c1). Conta/è rilevante non il giorno in cui la dichiarazione di recesso è pervenuta alla società, ma

quello della sua spedizione alla sede sociale (in deroga al generale principio della cognizione ex

1335): a partire da tale data, le azioni del recedente sono inalienabili ed egli dovrà depositarle

presso la sede sociale (2437 bis c2).

LIQUIDAZIONE DELLE AZIONI

Il recesso del socio comporta, a norma del 2437 ter c1, la liquidazione delle azioni per le quali si

esercita il recesso, ossia il loro rimborso: ciò depaupera il patrimonio sociale, e può, in casi estremi,

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 231

pregiudicare il conseguimento dell’oggetto sociale, ledere le garanzie patrimoniali dei creditori della

società (motivo per cui, in passato, si era limitato il diritto del socio al recesso a poche e tassative

ipotesi: si voleva evitare che tali effetti costituissero una remora alle modificazioni statutarie, con la

conseguenza di impedirne l’adeguamento alle mutate esigenze d’impresa). La riforma del 2003, al

fine di dare maggior tutela delle minoranze, ha notevolmente dilatato i casi di recesso, ammettendo

la possibilità di prevederne altri per statuto (tranne che nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio, il socio delle quali può agevolmente liberarsi delle proprie azioni vendendole).

A PROTEZIONE DELL’INTEGRITÀ DEL PATRIMONIO SOCIALE sono stati previsti:

 l’inefficacia del recesso ove la società revochi la deliberazione che lo legittima (entro 90 gg);

 l’offerta in opzione delle azioni del socio recedente agli altri soci, in proporzione al numero delle

azioni possedute, o ai possessori di obbligazioni convertibili, in concorso con i soci, sulla base del

rapporto di cambio, con prelazione, a favore dei soci che esercitano il diritto di opzione e ne fanno

richiesta, per l’acquisto delle azioni non optate (2437 quater c1-2-3);

 il collocamento presso terzi, ad opera dell’organo amministrativo, delle azioni non optate o non

acquistate dai soci (2437 quater c4);

 il rimborso delle azioni, se né i soci né i terzi le acquistano, mediante l’acquisto da parte della

società a fronte di riserve disponibili, anche in deroga ai limiti posti dal 2357 c3 all’acquisto delle

azioni proprie, se le azioni dei recedenti non sono state collocate ai sensi delle disposizioni dei

commi precedenti entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso (2437 quater c5);

 extrema ratio, se mancano utili o riserve disponibili, la convocazione dell’assemblea straordinaria

per deliberare la riduzione del capitale sociale oppure lo scioglimento della società, se la riduzione del

capitale non è possibile, perché andrebbe al di sotto del minimo legale o perché l’opposizione dei

creditori è accolta (2437 quater c6-7.

Il valore delle azioni, ai fini della loro liquidazione, è determinato dall’organo amministrativo, sentito il

parere del collegio sindacale e del revisore legale dei conti (2437 ter c2), tenuto conto della

consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell’eventuale

valore di mercato delle azioni, salvo che lo statuto non abbia stabilito criteri diversi di

determinazione del valore di liquidazione (muovendo dal bilancio della società, ex 2437 ter c4).

Tali criteri di determinazione del valore delle azioni da rimborsare tendono dunque ad accertare il

loro valore reale.

Il socio recedente può contestare il valore di liquidazione determinato dagli amministratori: sulla

contestazione si pronuncia, entro 90 giorni dall’esercizio del recesso, un esperto nominato dal

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 232

presidente del tribunale. La sua relazione giurata è un arbitrium boni viri, regolato dal 1349 c1 (2437

ter c6). Se si tratta poi di azioni quotate in mercati regolamentati, il valore è determinato facendo

esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei 6 mesi precedenti, cioè nei 6

mesi che precedono la pubblicazione ovvero la ricezione dell’avviso di convocazione dell’assemblea

le cui deliberazioni legittimano il recesso (2437 ter c3). Nelle SOCIETÀ NON QUOTATE, una

deliberazione non preceduta dalla comunicazione sul valore di liquidazione (richiesta dal 2437 ter c3)

sarà da considerarsi invalida, e pertanto impugnabile, a norma dell’art 2377, dai soci assenti o

dissenzienti che detengano azioni pari al quorum richiesto dal c3 (1 per 1000 del capitale sociale

nelle società che fanno ricorso al m.d.c.d.r.; 5% nelle altre), perché non adottata in conformità della

legge e, in particolare, perchè assunta in violazione di uno specifico diritto di informazione

dell’azionista. Nelle SOCIETÀ QUOTATE, ciascun socio è comunque posto in condizione di conoscere

il valore di liquidazione, per cui un’apposita informazione è reputata superflua, e la sua mancanza

non comporta alcuna violazione di legge suscettibile di legittimare l’impugnazione della delibera.

Nell’ipotesi dell’invalidità del singolo voto positivo espresso per errore, cioè per vizio della volontà

(perché ad esempio il socio assume di aver per errore votato a favore di una data deliberazione,

ignorando che essa desse luogo al diritto di recesso dei non consenzienti), non si avrà invalidità della

deliberazione, ma il socio che dimostri che il suo voto positivo è viziato da errore potrà pretendere

d’essere reintegrato nel diritto di recesso, non esercitato nei termini temporali di cui al 2437 bis c2, e

dichiarare la volontà di recedere con l’atto introduttivo del giudizio.

La dichiarazione di recesso produce il proprio effetto risolutivo del rapporto sociale dal momento

della sua comunicazione alla società: da questo momento il socio recedente perde la qualità di socio

e matura il (suo) diritto alla liquidazione del valore delle sue azioni.

Egli può impugnare la deliberazione che ha dato luogo al recesso, ma non per ottenerne

l’annullamento o la sospensione, bensì solo per conseguire il risarcimento del danno che provi

d’avere subito a causa dell’illegittima deliberazione (2377 c4).

L’AUMENTO DEL CAPITALE SOCIALE

L’aumento di capitale può essere gratuito o a pagamento.

AUMENTO GRATUITO

L’aumento gratuito è quello attuato senza un corrispondente aumento del patrimonio sociale, che

può conseguire ad una imputazione a capitale della parte disponibile delle riserve e dei fondi iscritti

in bilancio (2442 c1: “l’assemblea può aumentare il capitale, imputando a capitale le riserve e gli

altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili”). L’aumento gratuito di capitale determina l’effetto

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 233

di immobilizzare risorse che, come le riserve accumulate dalla società, sarebbero altrimenti

liberamente disponibili e potrebbero essere distribuite ai soci a titolo di dividendo. Il suo scopo è di

accrescere il prestigio ed il credito della società, per molti aspetti entrambi legati all’ammontare del

capitale sociale.

Per l’aumento gratuito di capitale il codice prevede due possibili modalità:

 l’emissione di nuove azioni, aventi le stesse caratteristiche di quelle in circolazione, da assegnare

gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute (2442 c2);

 l’aumento del valore nominale delle azioni in circolazione (2442 c3).

[FONDO FUTURO AUMENTO DI CAPITALE. All’aumento gratuito la giurisprudenza equipara

l’imputazione a capitale dei fondi (ai sensi del 2442 c1) formati con versamenti dei soci e iscritti in

bilancio come “CONTO FUTURO AUMENTO DI CAPITALE”, e ad analoga conclusione perviene anche

di fronte a fondi ugualmente formati e iscritti in bilancio come “conto finanziamento infruttifero”. In

entrambi i casi il versamento dei soci alla società è qualificato, anziché come mutuo, come

conferimento, e in quanto tale irripetibile ad nutum del socio, salvo che il conferimento non sia stato

risolutivamente condizionato alla successiva delibera di aumento del capitale da adottarsi entro il

termine fissato dalle parti (o in difetto, stabilito dal giudice).

Queste 2 ipotesi differiscono dall’aumento del capitale a pagamento sotto diversi aspetti:

 il conferimento dei soci precede, anziché seguire, la deliberazione di aumento del capitale

(pertanto, l’aumento del capitale sociale, essendo attuato con fondi già di pertinenza della società,

può svolgersi con le modalità tecniche dell’aumento gratuito);

 se la società decide di rinunciare all’aumento del capitale e di rimborsare ai soci i versamenti

eseguiti, essa realizza un intento pratico corrispondente a quello della riduzione del capitale

esuberante, ma lo realizza nelle forme tecniche della distribuzione delle riserve disponibili;

 in caso di scioglimento o fallimento della società che abbia in bilancio un “conto futuro aumento di

capitale”, il credito dei soci al rimborso del versamento su questo conto, in quanto credito al

rimborso del conferimento, sarà postergato alle ragioni degli altri creditori sociali.

Quanto alla qualificazione giuridica del versamento dei soci, si discute se esso sia davvero a titolo di

conferimento o non, piuttosto, a titolo di prestito sociale senza interessi(/infruttifero). Se viene

richiesto ed eseguito in “conto futuro aumento del capitale”, il versamento è a titolo di

conferimento, purchè non venga esplicitamente riconosciuto a ciascun socio il diritto di ripetere in

qualsiasi momento il versamento eseguito. Se viene invece richiesto ed eseguito in “conto

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 234

finanziamento infruttifero”, meglio si addice, in mancanza di più specifici elementi di giudizio, la

diversa qualificazione di mutuo senza interessi. Il fatto che il versamento sia stato chiesto ai soci non

può considerarsi sufficiente, poiché la qualità di mutuante della società e di socio della stessa sono

pienamente compatibili: perché la natura dell’apporto (/versamento) quale vero conferimento

appaia inequivocabile, sarà necessario che il versamento venga richiesto ed eseguito da tutti i soci in

proporzione delle rispettive quote di partecipazione al capitale. Questo è sì un elemento di

qualificazione dell’operazione, ma è al tempo stesso un limite alla sua validità: se un versamento

(eseguito “in conto futuro aumento del capitale”, ovvero “in conto finanziamento infruttifero” senza

ulteriori elementi di specificazione) a titolo di conferimento sia stato eseguito da alcuni soci

soltanto, o sia stato eseguito da tutti ma non in proporzione delle azioni possedute, il titolo del

versamento dovrà considerarsi nullo, e ciascuno di essi potrà ripetere le somme versate, benchè ne

fosse stata pattuita l’irripetibilità.

Qualora l’aumento di capitale per imputazione a capitale dei fondi in questione non venga

approvato dall’assemblea, le somme riscosse della società a titolo di futuro aumento del capitale

dovranno essere restituite: ma si tratterà, anche in questo caso, di restituzione dell’indebito,

secondo le norme del 2036, non già di restituzione ex mutuo].

[POSTERGAZIONE FORZOSA. Nei gruppi di società è prevista, a danno della holding finanziatrice, una

POSTERGAZIONE EX LEGE rispetto agli altri creditori della controllata finanziata (2497 quinquies);

come è prevista, per i soci finanziatori, nella s.r.l. E’ legittimo ritenere che una postergazione forzosa,

analoga a quella prevista nei gruppi di società, valga anche nella s.p.a., sebbene non prevista

esplicitamente, tutte le volte in cui si manifesti una corrispondente situazione (ossia un eccessivo

squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria per la

quale sarebbe apparso più ragionevole un apporto in capitale di rischio): sembra pertanto che il

legislatore sia intervenuto con norme esplicite soltanto laddove è più frequente il fenomeno della

sottocapitalizzazione].

AUMENTO A PAGAMENTO

L’aumento del capitale sociale a pagamento è l’ordinario strumento per l’acquisizione di nuovo

capitale di rischio: è diretto a provocare nuovi conferimenti in società e ad accrescere, con essi, il

patrimonio sociale. Lo si attua mediante:

 Emissione di nuove azioni ordinarie;

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 235

 Azioni di speciali categorie, se lo statuto o una sua modificazione lo consente (2348 c2).

Non si possono emettere nuove azioni fino a che quelle emesse non siano interamente liberate (2438

c1): la norma mira ad impedire alle s.p.a. di ostentare un vistoso capitale sociale, al quale faccia

riscontro un patrimonio formato prevalentemente da crediti della società verso i soci. La

trasgressione al divieto rende gli amministratori solidamente responsabili per i danni arrecati alla

società ed ai terzi, salva tuttavia, per le esigenze di tutela dei sottoscrittori, la validità dell’avvenuta

sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del divieto (2438 c2). Fra le modificazioni dello

statuto l’aumento di capitale presenta una particolarità: esso non deve, necessariamente, essere

deliberato dall’assemblea, ma può, se lo statuto o una sua modificazione successiva lo consentono,

essere deliberato dagli amministratori.

L’art 2443, tuttavia, riconosce questa facoltà entro precisi limiti: gli amministratori possono

“aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo

di 5 anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese” o dalla data della

deliberazione modificativa. Entro questi limiti gli amministratori godono tuttavia di un potere

discrezionale: essi sono arbitri di decidere se e in quale misura aumentare (o non) il capitale sociale.

L’assemblea può altresì attribuire agli amministratori, determinando i criteri cui attenersi, la facoltà

di deliberare l’esclusione (o la limitazione) del diritto di opzione dei vecchi azionisti, se le azioni di

nuova emissione sono da liberare mediante conferimenti in natura o se l’interesse sociale lo esige.

Le azioni di nuova emissione possono essere emesse con SOPRAPREZZO, ossia per un prezzo

superiore al loro valore nominale: l’art 2431 precisa però che le somme percepite a questo titolo

dalla società non possono essere distribuite agli azionisti fino a quando la riserva legale non abbia

raggiunto il limite stabilito dall’art 2430 (1/5 del capitale sociale).

L’art 2441 c6 addirittura lo impone per l’ipotesi in cui l’aumento di capitale sia stato deliberato con

esclusione o limitazione del diritto di opzione: in tal caso la deliberazione di aumento del capitale

“determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto,

per le azioni quotate, anche dell’andamento delle quotazioni nell’ultimo semestre”.

L’emissione di azioni con sopraprezzo viene spesso giustificata con la considerazione che il

patrimonio sociale può essere di valore più elevato del capitale sociale (es per effetto di utili

realizzati e non distribuiti né imputati al capitale), e che i nuovi azionisti debbono perciò pagare

questo plusvalore: giustificazione, questa, calzante nell’ipotesi prevista dall’art 2441 c6, ispirato da

un’esigenza di tutela del risparmio investito in azioni; giustificazione che però non vale per il

sopraprezzo fissato per le azioni di prima emissione, né nell’ipotesi in cui il sopraprezzo venga

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 236

richiesto (non è vietato) anche agli azionisti che esercitano il diritto di opzione. In tali ipotesi

(sopraprezzo facoltativo) l’emissione di azioni con sopraprezzo altro non è in realtà che uno

strumento di profitto, tant’è che le somme percepite a titolo di sopraprezzo possono, fatto salvo il

limite di cui all’art 2430, essere distribuite agli azionisti.

La deliberazione (rectius: il verbale) di aumento del capitale sociale è, come ogni deliberazione

modificativa dello statuto (2436), oggetto di ISCRIZIONE presso il registro delle imprese, anche se

presa dal consiglio di amministrazione (2443 c3): nei 30 giorni dall’avvenuta sottoscrizione delle

azioni di nuova emissione gli amministratori devono (pena il divieto di menzionare l’aumento di

capitale negli atti della società) inoltre depositare, per l’iscrizione nel registro delle imprese,

un’attestazione che l’aumento del capitale è stato eseguito (2444).

Come previsto per i conferimenti originari, i sottoscrittori di azioni di nuova emissione debbono,

all’atto della sottoscrizione, provvedere al VERSAMENTO di almeno il 25% del valore nominale delle

azioni sottoscritte, unitamente all’intero importo dell’eventuale sopraprezzo (2439 c1): non è invece

prescritto il versamento in banca, come in sede di costituzione della società, ritenendosi che la

somma possa essere versata direttamente nelle mani degli amministratori. L’aumento di capitale a

pagamento presenta un carattere particolare, che lo distingue da ogni altra modificazione dello

statuto: l’effetto modificativo del contratto sociale non è autonomamente prodotto dalla

deliberazione dell’assemblea straordinaria, ma si produce, progressivamente, man mano che le

azioni di nuova emissione vengono sottoscritte, in quanto con l’aumento di capitale a pagamento

nuove partecipazioni si aggiungono a quelle che già formano il contratto di società. Il fenomeno

corrisponde, nei suoi termini più generali, all’ipotesi prevista dal 1332, che è quella per cui nuove

parti aderiscono ad un contratto già in fase di esecuzione: perché l’adesione si realizzi è necessario

che la volontà dell’”organo costituito per l’attuazione del contratto” (nella fattispecie l’assemblea) si

incontri, secondo il meccanismo di formazione del contratto (1326), con la volontà dei nuovi

contraenti (cioè dei sottoscrittori delle azioni di nuova emissione). Sotto questo aspetto, la

deliberazione assembleare di aumento di capitale si presenta come proposta contrattuale e, in

particolare, come offerta al pubblico, mentre le sottoscrizioni delle azioni di nuova emissione

equivalgono ad altrettante dichiarazioni di accettazione della proposta (proposta e dichiarazioni di

accettazione all’originario contratto di società).

La dichiarazione di voler sottoscrivere l’aumento di capitale non è sottoposta a forme particolari, nè

il versamento del 25% è elevato ad elemento perfezionativo della sottoscrizione: naturalmente, la

delibera assembleare può richiedere l’integrale versamento del valore delle azioni sottoscritte.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 237

AUMENTO DI CAPITALE SCINDIBILE E INSCINDIBILE

La deliberazione di aumento del capitale deve determinare l’ammontare del capitale in aumento

(limite di valore) ed il termine entro il quale l’aumento può essere eseguito (limite di tempo).

L’AUMENTO DI CAPITALE può essere:

 SCINDIBILE: in tal caso, la deliberazione di aumento del capitale conserva efficacia anche se

l’aumento sia stato solo parzialmente (e non integralmente quindi) sottoscritto.

Scaduto il termine per le sottoscrizioni, l’assemblea (o il consiglio di amministrazione) modificherà la

precedente deliberazione riportando l’aumento già deliberato al più limitato ammontare delle azioni

sottoscritte. Quando un aumento di capitale scindibile risulti solo parzialmente sottoscritto,

occorrerà pur sempre convocare l’assemblea perché prenda atto della sottoscrizione parziale

dell’aumento deliberato: essa dichiarerà, con deliberazione (dichiarativa, non dispositiva), a quanto

ammonta il capitale sociale risultante dall’aumento eseguito. Una simile deliberazione non è una

deliberazione modificativa, in senso tecnico, dello statuto, ma una deliberazione di accertamento

della già avvenuta modificazione dello statuto, attuatasi progressivamente nel succedersi delle

sottoscrizioni. L’assemblea adotta questa deliberazione non per modificare lo statuto, che è già

modificato, bensì per formare il titolo necessario per l’iscrizione della modificazione (statutaria)

stessa nel registro delle imprese.

L’aumento di capitale scindibile può dirsi “eseguito”, agli effetti del 2444, quando tutte le azioni di

nuova emissione siano state collocate o quando sia scaduto il termine fissato dalla deliberazione e le

azioni risultino solo in parte collocate. Anche in questo secondo caso la sottoscrizione, sia pure

parziale, delle azioni di nuova emissione è un fatto storico compiuto, non più reversibile per volontà

dell’assemblea: gli amministratori sono perciò tenuti ad effettuare l’iscrizione richiesta dal 2444

(attestazione che l’aumento del capitale è stato eseguito), senza dover attendere alcuna

deliberazione assembleare: l’aumento del capitale scindibile si attua infatti progressivamente, a

misura che le azioni di nuova emissione vengono sottoscritte.

[Anche prima della deliberazione assembleare che prenda atto dell’aumento di capitale in misura

ridotta, gli amministratori possono emettere nuove azioni in favore di coloro che hanno

parzialmente sottoscritto l’aumento: questi infatti, con la sottoscrizione, acquistano la qualità di

socio e, conseguentemente, hanno diritto di ottenere dagli amministratori il titolo che la

rappresenta (le azioni o, quantomeno, i certificati provvisori di cui al 2354 c5) non appena questi

siano in grado di emetterlo con il contenuto prescritto dal 2354 c1 n3, ossia quando l’aumento di

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 238

capitale abbia avuto definitiva (non importa se totale o parziale) esecuzione e sia iscrivibile sul titolo

il nuovo ammontare del capitale sociale. In tal caso, cioè in caso di emissione delle azioni prima

della deliberazione assembleare che prenda atto dell’aumento di capitale solo parzialmente

eseguito, le nuove azioni emesse costituiscono di certo titolo valido a partecipare a detta assemblea

e attribuiscono ai loro possessori il diritto di voto, in quanto la società è già vincolata dall’aumento di

capitale parzialmente sottoscritto e l’assemblea non può, unilateralmente, sciogliere il già costituito

vincolo: i sottoscrittori di tali azioni sono, a tutti gli effetti, già soci e pertanto pienamente

legittimati ad esercitare i diritti inerenti alla qualità di azionista (diritto di intervento in assemblea

ma anche diritto di voto)].

 INSCINDIBILE: in tal caso, la deliberazione di aumento del capitale perde efficacia se l’aumento non

sia stato integralmente sottoscritto.

Scaduto il termine per la sottoscrizione, l’assemblea revocherà la precedente deliberazione con

conseguente restituzione ai sottoscrittori delle somme da essi versate.

La stessa deliberazione di aumento del capitale può dichiarare che esso è considerato scindibile o

all’opposto inscindibile: nel caso in cui nulla dica a riguardo, l’aumento sarà inscindibile (per l’art

2439 c2, se l’aumento di capitale non è integralmente sottoscritto, il capitale è aumentato di un

importo pari alle sottoscrizioni raccolte solo se la delibera di aumento espressamente lo preveda).

IL DIRITTO DI OPZIONE DEI VECCHI AZIONISTI

In caso di aumento di capitale a pagamento e di emissione di obbligazioni convertibili in azioni, spetta

ai vecchi azionisti, in proporzione al numero di azioni da essi possedute, il diritto di opzione.

Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione

ai soci (e, in concorso con questi, ai possessori di obbligazioni convertibili sulla base del rapporto di

cambio), direttamente o per il tramite di banche o di società finanziarie sottoposte al controllo della

Consob o di altri soggetti autorizzati al collocamento degli strumenti finanziari (2441 c7): in questo

caso, le azioni sono sottoscritte dalle banche o dagli altri soggetti, ma con l’obbligo di offrirle agli

azionisti della società e con sospensione del diritto di voto ad esse inerente finché le azioni non

siano state collocate.

Gli estranei potranno sottoscriverle solo dopo che sia inutilmente trascorso il termine indicato

nell’offerta di opzione, non inferiore a 30 giorni, dalla data di deposito (/pubblicazione) della stessa

presso l’ufficio del registro delle imprese (termine ridotto alla metà per le società con azioni quotate

in mercati regolamentati).

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 239

Viene così protetto l’interesse dell’azionista (attuale; e altresì di quel potenziale azionista che è il

possessore di obbligazioni convertibili) a conservare inalterata la sua quota di partecipazione al

capitale sociale, il suo interesse a che l’aumento di capitale non alteri la misura della sua

partecipazione proporzionale al voto e agli utili. Questo interesse dell’azionista non è, tuttavia,

protetto in modo assoluto. L’art 2441 prevede due SPECIFICHE IPOTESI nelle quali L’AZIONISTA È

PRIVO, in tutto o in parte, DEL DIRITTO DI OPZIONE:

 Quando le azioni di nuova emissione devono essere liberate, in tutto o in parte, mediante

conferimenti in natura (c4). La ragione dell’esclusione del diritto di opzione è qui evidente: solo chi è

proprietario del bene da conferire in natura potrà sottoscrivere le azioni di nuova emissione;

l’aumento di capitale è, in questo caso, preordinato allo scopo di procurare alla società quel

determinato bene, che la maggioranza assembleare ritiene opportuno acquisire al patrimonio

sociale, e che risulta vantaggioso o inevitabile (perché è condizione posta dal proprietario) acquisire

a titolo di conferimento in società, anziché a titolo di compravendita.

Ne deriva un sacrificio per i vecchi azionisti, che vedranno ridursi la loro quota di partecipazione alla

società: sacrificio, questo, che è, per valutazione legislativa, giustificato dall’interesse che ha la

società ad acquisire quel determinato bene a titolo di conferimento (e non ad altro titolo). La

minoranza potrà comunque impugnare la deliberazione, e ottenerne l’annullamento, provando che

il conferimento in natura era solo un pretesto utilizzato dalla maggioranza nell’intento fraudolento

di danneggiare la minoranza.

 Quando le azioni di nuova emissione sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di

società che la controllano o che sono da essa controllate (c8): in questo caso, il diritto dei vecchi

azionisti è escluso, con deliberazione di assemblea straordinaria, limitatamente ad 1/4 delle azioni di

nuova emissione, e può essere escluso in misura superiore ad 1/4 con il voto favorevole di tanti soci

che rappresentino oltre la metà (1/2) del capitale sociale.

Il sacrificio dell’interesse dei vecchi azionisti è qui imposto dalle esigenze che sono alla base

dell’azionariato dei dipendenti.

[Una terza ipotesi si coordina con la disciplina delle obbligazioni convertibili].

Il c5 dell’art 2441 prevede inoltre un IPOTESI GENERICA nella quale IL DIRITTO DI OPZIONE PUO’

ESSERE ESCLUSO: “quando l’interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o

limitato con la deliberazione di aumento del capitale”.

Da questa norma si può desumere che:

 Il diritto di opzione può essere limitato o escluso solo in occasione di singoli aumenti di capitale, in

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 240

rapporto ai quali dev’essere dimostrata l’esistenza di un interesse della società, non potendo essere

invece escluso una volta per tutte dallo statuto (è questa una protezione accordata per legge al

diritto di opzione dei vecchi azionisti; diritto, questo, strutturalmente analogo al diritto agli utili);

 La norma lascia la maggioranza libera di decidere se, in presenza di un interesse sociale che lo

esiga, escludere o limitare il diritto di opzione (non la obbliga a farlo: dice testualmente “può”).

L’art 2441 c5 ha un contenuto puramente negativo: esso stabilisce che l’esclusione o la limitazione

del diritto di opzione è invalida se ispirata, anziché da una scelta di politica economica, da un interesse

extrasociale della maggioranza (es. interesse a ridurre la partecipazione percentuale al capitale

sociale dei soci di minoranza).

La norma conferma, sotto questo aspetto, l’esistenza di un principio generale (che si è potuto

desumere dal 2373, relativo al conflitto di interessi tra socio e società, e dal 1375, che impone il

canone della buona fede nell’esecuzione del contratto) per il quale il voto non può essere

validamente esercitato per realizzare interessi particolari di uno o più soci, estranei alla causa del

contratto di società. Tuttavia, in ogni caso di deliberazione ispirata da un intento extrasociale della

maggioranza (es deliberazione presa con il voto determinante dei soci in conflitto di interessi con la

società), l’onere della prova incombe su chi impugna la deliberazione: sarà costui a dover provare

l’intento extrasociale della maggioranza (e, nell’es, la situazione di conflitto di interesse e il

conseguente pericolo di danno per la società). La regola generale è, insomma, che le deliberazioni

assembleari si presumono, fino a prova contraria, conformi all’interesse della società, e la prova

contraria deve essere data da chi impugna la deliberazione; qui si assiste invece ad una inversione

dell’onere della prova: è la maggioranza a dover dimostrare, all’atto stesso della deliberazione, che

l’esclusione o la limitazione del diritto di opzione è giustificata da specifiche esigenze della società (e

non ispirata da interessi extrasociali). Essa deve infatti motivare la deliberazione, indicando quale

interesse sociale intende perseguire, fatta eccezione per le due ipotesi tipiche di cui ai c 4 e 8, per le

quali vale una presunzione di conformità all’interesse sociale dell’esclusione del diritto di opzione.

Il nuovo testo dell’art 2441 c6, introdotto con la riforma dell’86, richiede infatti:

 Una relazione degli amministratori, dalla quale devono risultare le ragioni dell’esclusione o della

limitazione o, qualora l’esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo, e i criteri

adottati per la determinazione del prezzo di emissione.

 Il parere del collegio sindacale sulla congruità del prezzo di emissione.

Relazione e parere devono restare depositati nella sede della società nei 15 gg precedenti

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 241

l’assemblea.

Per il 2441 c5, l’interesse della società deve “esigere” l’esclusione o la limitazione del diritto di

opzione. Il significato di questa locuzione è stato in passato sopravvalutato (cioè interpretato

restrittivamente): si è ritenuto che la società debba trovarsi in un vero e proprio stato di necessità,

dal quale non possa altrimenti uscire se non mediante il sacrificio del diritto di opzione.

In realtà, il verbo esigere richiede la (necessaria) presenza di un rapporto da mezzo a fine tra

l’esclusione/limitazione del diritto di opzione e l’interesse della società, un rapporto tale per cui

l’esclusione/limitazione di questo diritto si presenti come un mezzo indispensabile per realizzare un

dato interesse, definibile come interesse della società (e non invece come interesse extrasociale

della maggioranza). Nei casi di cui ai c4 e 8, il diritto di opzione è escluso perché la sua esclusione è

mezzo indispensabile per realizzare una pur semplice ma insindacabile valutazione di opportunità

della maggioranza: l’opportunità ex c4 di procurare al patrimonio sociale quel dato bene a titolo di

conferimento; e l’opportunità ex c8 di promuovere l’azionariato dei dipendenti.

In ogni caso non espressamente previsto dalla legge (al di fuori quindi delle ipotesi di cui ai c4 e 8),

la maggioranza dovrà dimostrare l’esistenza di uno specifico “interesse della società” che esiga

l’esclusione o la limitazione del diritto di opzione; ma il merito di questo interesse (cioè l’opportunità

o meno di realizzarlo) rientra nella discrezionalità della maggioranza, e non potrà essere sindacato

davanti all’autorità giudiziaria, la quale può censurare solo l’estraneità dell’interesse addotto alla

causa sociale e l’inesistenza di un rapporto da mezzo a fine fra esclusione/limitazione del diritto di

opzione e realizzazione dell’interesse sociale addotto.

Il diritto di opzione riceve così una protezione maggiore di altri diritti dell’azionista e, in particolare,

del diritto agli utili: sulle motivazioni addotte infatti, si potrà aprire in assemblea, a maggioranza, un

dibattito; sicché, se la minoranza impugnerà la deliberazione per ottenerne l’annullamento, si

limiterà a contestare la motivazione addotta nella deliberazione stessa.

[Un caso esaminato dalla giurisprudenza torinese nel 78 riguardava la Fiat: si è riconosciuto

esistente un “interesse sociale” tale da esigere il sacrificio del diritto di opzione del vecchi azionisti,

nella opportunità di acquisire nuovi apporti finanziari in petroldollari, al fine di mantenere la società

nel mercato internazionale in un periodo di particolare congiuntura economica].

Dall’esercizio del diritto opzione nasce un ulteriore DIRITTO DI PRELAZIONE: coloro che esercitano il

diritto di opzione sono preferiti, purché ne facciano contestuale richiesta, nell’acquisto delle azioni e

delle obbligazioni convertibili, che siano rimaste non optate (2441 c3). [Nel caso vi siano azioni

rimaste non optate, gli amministratori sono obbligati a seguire una particolare procedura, non

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 242

essendo essi liberi di collocarle a proprio piacimento: 1) se si tratta di azioni non quotate, chi ha

esercitato il diritto di opzione gode del diritto di prelazione sulle azioni inoptate, purchè ne faccia

richiesta al momento dell’esercizio del diritto di opzione; 2) in caso di azioni quotate, gli

amministratori, per conto della società, devono offrire sul mercato regolamentato i diritti di opzione

residui].

LA RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE

La riduzione del capitale sociale è OBBLIGATORIA in particolari casi:

 In caso di ESCLUSIONE DELL’AZIONISTA MOROSO e di RECESSO DELL’AZIONISTA: la riduzione è qui

imposta dall’esigenza di adeguare il capitale sociale al valore del patrimonio, per effetto del

rimborso del conferimento all’azionista moroso o receduto;

 In caso di DIMINUZIONE DEL CAPITALE DI OLTRE 1/3 IN CONSEGUENZA DI PERDITE (2446): la

riduzione è qui imposta dall’esigenza di adeguare il capitale sociale al valore del patrimonio, per

effetto del negativo andamento della gestione sociale. Quando risulta che il capitale è diminuito di

oltre 1/3 in conseguenza di perdite, gli amministratori o il consiglio di gestione (in caso di loro

inerzia, il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza) devono convocare l’assemblea per gli

opportuni provvedimenti e, se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di

1/3, l’assemblea che approva il bilancio (assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza) deve

ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate, con conseguente riduzione del valore

nominale delle azioni. Altrimenti (se l’assemblea non provvede) la riduzione è disposta con decreto

del tribunale (impugnabile entro 30 giorni), sentito il pubblico ministero, su istanza degli

amministratori e dei sindaci o del consiglio di sorveglianza.

Se sono state emesse azioni senza valore nominale, lo statuto (o una sua modificazione o una

deliberazione adottata con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria) può prevedere

che la riduzione del capitale sia deliberata dal consiglio di amministrazione.

 In caso di DIMINUZIONE DEL CAPITALE AL DI SOTTO DEL LIMITE LEGALE (2447), fissato dall’art 2327

nella cifra di 120.000€. Se, per la perdita di oltre 1/3 del capitale, questo si riduce al di sotto del

minimo legale, gli amministratori o il consiglio di gestione (in caso di loro inerzia, il collegio sindacale

o il consiglio di sorveglianza) devono convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale e

il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al minimo di legge, oppure la

trasformazione del tipo di società o (alternativa prevista ex 2484 n4) lo scioglimento della società.

Nell’ipotesi di diminuzione del capitale di oltre 1/3, l’art 2446 c1 dispone che all’assemblea deve

essere sottoposta una relazione, redatta dagli amministratori con i medesimi criteri del bilancio di

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 243

esercizio (essa non deve quindi rispecchiare la situazione effettiva della società), sulla situazione

patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale (o del comitato per il controllo

sulla gestione): tali documenti (relazione e osservazioni) devono restare depositati nella sede della

società, perché i soci possano prenderne visione, negli 8 giorni precedenti l’assemblea.

Anche se l’art 2447 non ne fa menzione, i medesimi adempimenti vanno osservati anche nell’ipotesi

di riduzione del capitale al di sotto del limite legale.

Il codice prevede anche l’ipotesi di riduzione FACOLTATIVA del capitale sociale (2445): essa permette

alla società di ristabilire il rapporto fra volume degli investimenti e dimensione dell’impresa,

liberando risorse finanziarie non utilizzabili in quella data impresa e rendendone, perciò, possibile il

reinvestimento da parte dei soci in altre attività produttive.

Le ragioni, oltre che le modalità, della riduzione devono essere indicate nell’avviso di convocazione

dell’assemblea. La riduzione del capitale esuberante si attua:

 Mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti;

 Mediante rimborso dei conferimenti già eseguiti, che può attuarsi:

o Mediante riscatto e annullamento delle azioni da parte della società ex art 2357 bis. Il riscatto:

può colpire tutti i soci, in proporzione alle azioni possedute;

può riguardare azioni scelte mediante sorteggio (tuttavia discusso);

o Riducendo il valore nominale delle azioni e versando ai soci la differenza.

Poiché il capitale sociale ha una funzione di garanzia per i creditori della società, la deliberazione di

riduzione non può essere eseguita se un creditore abbia fatto opposizione, entro 90 giorni dalla

iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese (2445 c3). Tuttavia, il tribunale può,

nonostante l’opposizione, disporre che l’operazione abbia luogo (o quando ritenga infondato il

pericolo di pregiudizio per i creditori, o) previa prestazione da parte della società di un’idonea

garanzia, come un’ipoteca su immobili o il pegno su titoli della società o di terzi.

Ai possessori delle azioni rimborsate possono essere attribuite azioni di godimento (2353).

AZZERAMENTO E RICOSTITUZIONE DEL CAPITALE PERDUTO

L’art 2447 non fa riferimento all’ipotesi della PERDITA TOTALE DEL CAPITALE, ma la giurisprudenza

ritiene che in questo caso valgano norme equivalenti: l’assemblea può quindi azzerare il capitale

sociale e, contestualmente, deliberare la sua ricostituzione.

Alcuni in dottrina hanno obiettato che l’art 2447 è inapplicabile all’ipotesi in esame e costituirebbe

piuttosto una causa di scioglimento della società, tale operazione essendo lesiva dei diritti

dell’azionista di minoranza, il quale dovrebbe scegliere se concorrere nell’aumento del captale

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 244

sociale (onere di nuovo conferimento cui non può considerarsi tenuto) o trovarsi escluso dalla

società (causa di esclusione non prevista dalla legge). E’ possibile tuttavia replicare che, sebbene

l’ipotesi della perdita integrale del capitale sia certamente diversa da quella prevista dagli artt. 2447

(riduzione del capitale al di sotto del limite legale) e 2484 (cause di scioglimento della società), egli

perderebbe comunque la qualità di socio: se non per annullamento delle sue azioni, per effetto

dello scioglimento e della conseguente liquidazione della società; sicchè il diritto del socio che si

intende tutelare è in definitiva il diritto alla liquidazione della società. Ma il punto è che la perdita

del capitale sociale non può considerarsi, di per sé sola, causa di scioglimento, non essendo prevista

come tale dall’art 2484: potrà dare sì luogo ad una delle cause legislativamente previste

(all’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale o all’impossibilità di funzionamento della società),

ma vi darà luogo solo se la società non si riveli in grado di ovviare alla perdita del proprio capitale,

procedendo alla sua ricostituzione.

La società si scioglierà se, perduto il capitale, si asterrà dal deliberare la sua ricostituzione o se,

avendola deliberata, il nuovo capitale non trovi sottoscrittori. La cessazione della propria

partecipazione sociale per effetto dell’integrale perdita del capitale cui si riferisce è un rischio che

corre, in quanto tale, ogni socio di società di capitali. Il diritto di opzione permette al socio, se viene

deliberata la ricostituzione del capitale perduto, di conservare (in proporzione inalterata) la propria

partecipazione alla società: spetta a lui decidere se restare o meno in società (se non vi resta, perché

si astiene dall’esercitare il diritto di opzione, non vi resta per fatto proprio, e non perché escluso

della società). Nel silenzio della norma, si è ritenuto che l’assemblea possa, in questo caso,

escludere in toto il diritto di opzione (l’interesse della società ex 2441 c5 è qui evitare lo

scioglimento).

12. IL PRESTITO OBBLIGAZIONARIO

LE OBBLIGAZIONI

Le obbligazioni sono, come le azioni, titoli di credito: sono titoli nominativi o al portatore, e sono,

come le azioni, titoli di massa, ossia titoli emessi in serie, identici fra loro e desinati al pubblico degli

investitori. Dalle azioni differiscono, tuttavia, per il fatto che non rappresentano quote di

partecipazione al capitale e non attribuiscono ai loro possessori la qualità di soci: gli obbligazionisti

sono semplici creditori della società, e l’obbligazione altro non incorpora che un diritto di credito. Il

rapporto sottostante al titolo è un mutuo (l’art 2415 n. 2 parla di “prestito”) che l’obbligazionista fa

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 245

alla società all’atto della sottoscrizione del titolo: il diritto di credito che il titolo rappresenta è il

diritto alla percezione periodica dell’interesse stabilito e, alla scadenza, alla restituzione del capitale.

Il prestito obbligazionario offre tutta una serie di VANTAGGI:

 L’obbligazionista, non essendo socio, non corre i rischi dell’impresa sociale ed ha comunque diritto

al rimborso del titolo al suo valore nominale e alla percezione periodica dell’interesse stabilito,

anche se la situazione economica della società non è tale da permettere alcuna distribuzione di

dividendi ai soci (sempre che la società non sia nel frattempo fallita);

 Gli investitori in azioni hanno la possibilità di diversificare i rischi, ripartendo l’investimento fra

capitale di rischio e capitale di debito;

 La società riesce a raccogliere danaro anche presso ceti non raggiungibili con l’azione;

 Ulteriori allettamenti vengono talvolta creati dalla società emittente, come l’estrazione a sorte di

premi tra i sottoscrittori o come la previsione, accanto ad un interesse fisso, di una partecipazione

agli utili, volti a compensare la mancanza dei pregi dell’azione, quali la possibilità di forti rialzi nella

quotazione di borsa o di sottrarre il capitale investito alla svalutazione monetaria (talvolta tale

vantaggio è offerto dalla società anche agli obbligazionisti, con l’emissione delle c.dd. obbligazioni

“indicizzate”, ossia ancorate ai numeri-indici di svalutazione monetaria).

LE MODALITÀ DEL PRESTITO OBBLIGAZIONARIO

La possibilità di emettere obbligazioni è riservata alle società per azioni e in accomandita per azioni:

ad esse è stato esteso un privilegio spettante originariamente allo Stato, che tuttora lo esercita con

l’emissione di titoli del debito pubblico (bot, cct, ecc), dai quali le obbligazioni di società si

distinguono quali titoli di debito privati.

La loro emissione è subordinata ad una serie di CONDIZIONI:

 L’ART 2412 C1 PREVEDE UN LIMITE ALL’EMISSIONE DI OBBLIGAZIONI: Le obbligazioni non possono

essere emesse per somma complessivamente eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva

legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato (2412 c1); ed il capitale

sociale non può, successivamente all’emissione di obbligazioni, essere volontariamente ridotto, né

le riserve possono essere distribuite, se le obbligazioni in circolazione eccedono il doppio del

capitale e riserve. Se poi il capitale è stato obbligatoriamente ridotto per perdite, o se in

conseguenza di perdite le riserve sono diminuite, non si possono distribuire utili finché l’ammontare

del capitale e delle riserve non abbia eguagliato la metà dell’ammontare delle obbligazioni in

circolazione (2413 c2);

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 246

 Questo limite può essere superato se le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla

sottoscrizione da parte di investitori qualificati (/professionali), che rispondono (in caso di successiva

circolazione delle obbligazioni) della solvenza della società emittente nei confronti dei successivi

acquirenti che non siano investitori qualificati (2412 c2);

 Il limite non opera se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di 1° grado su immobili di proprietà

sociale, sino a 2/3 del valore di questi, ai sensi del 2412 c3 (tale limite può cioè essere superato se la

parte eccedente il limite viene garantita da ipoteca di 1° grado su beni immobili di proprietà della

società stessa, di importo massimo pari ai 2/3 del valore degli immobili medesimi);

 Al computo del limite concorrono gli importi relativi a garanzie comunque prestate dalla società

per obbligazioni emesse da altre società, anche estere (2412 c4);

 Questo limite non si applica alle società con azioni quotate in mercati regolamentati,

limitatamente alle obbligazioni che sono quotate negli stessi o in altri mercati regolamentati (2412

c5);

La società può garantire il prestito obbligazionario:

- o con il capitale e le riserve (garanzia generica);

- o con ipoteca su immobili della società (garanzia specifica).

La necessaria proprietà sociale degli immobili, come richiesta dal c3 dell’art 2412 (risulta pertanto

esclusa la possibilità di fare ricorso ad un terzo datore di ipoteca) si spiega per la considerazione che

la società deve comunque garantire il prestito obbligazionario con mezzi propri: solo nell’ipotesi di

cui al 2412 c2 è possibile trasferire su terzi qualificati il rischio dell’operazione. Se la legge o lo

statuto non dispongono diversamente, l’emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori

(prima della riforma del 2003 dall’assemblea straordinaria), e il verbale, redatto da notaio, della

relativa deliberazione dev’essere depositato entro 30 giorni presso l’ufficio del registro delle imprese

ai fini della iscrizione nel registro (2410 c 1-2).

Ciascuna obbligazione deve indicare, a norma del 2414:

1) la denominazione, l’oggetto e la sede della società, con l’indicazione dell’ufficio del registro delle

imprese presso il quale la società è iscritta;

2) il capitale sociale e le riserve esistenti al momento dell’emissione;

3) la data della deliberazione di emissione e della sua iscrizione nel registro;

4) l’ammontare complessivo delle obbligazioni emesse, il valore nominale di ciascuna, i diritti con

essa attribuiti, il rendimento o i criteri per determinarlo e i modi di pagamento e di rimborso;

5) la garanzia da cui sono eventualmente assistite;

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 247

6) la data di rimborso del prestito e gli estremi dell’eventuale prospetto informativo.

Il rimborso non deve essere necessariamente contemporaneo per tutte le obbligazioni (ciò

potrebbe essere molto gravoso per la società): il sistema generalmente praticato è quello del

rimborso graduale secondo un “piano di ammortamento” determinato nella deliberazione di

emissione e fondato sulla periodica estrazione a sorte delle obbligazioni da rimborsare. Il diritto al

rimborso del capitale e agli interessi può essere, in tutto o in parte, subordinato al soddisfacimento

dei diritti di altri creditori della società, e i tempi e l’entità del rimborso degli interessi possono

variare in dipendenza di criteri (/parametri) oggettivi, anche connessi all’andamento economico

della società (2411).

L’ORGANIZZAZIONE DEGLI OBBLIGAZIONISTI

Le obbligazioni di società sono qualificate quali “TITOLI DI GRUPPO ORGANIZZATO”: l’obbligazionista

non è solo un creditore della società; egli, nel momento stesso in cui sottoscrive l’obbligazione,

diventa membro di una organizzazione collettiva, la cui disciplina è determinata del cc.

L’organizzazione si articola, in particolare, in una assemblea degli obbligazionisti (2415), che a sua

volta nomina un rappresentante comune, anche non obbligazionista, per un periodo non superiore a

3 esercizi sociali (2417).

L’assemblea degli obbligazionisti delibera, ex 2415: 1) sulla nomina/revoca del rappresentante

comune; 2) sulle modificazioni delle condizioni di prestito (es. sulla proposta della società di ridurre il

tasso di interesse o di dilazionare nel tempo il rimborso delle obbligazioni o di surrogare le garanzie);

3) sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato; 4) sulla costituzione di un fondo

per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul rendiconto relativo; 5) sugli altri oggetti

di interesse comune degli obbligazionisti.

La coattiva costituzione degli obbligazionisti in gruppo organizzato (legislativamente giustificata

dall’esistenza di un interesse tra loro comune) comporta di fatto una limitazione dei diritti che al

singolo obbligazionista spetterebbero secondo il diritto comune: l’obbligazionista non può

individualmente opporsi, come qualsiasi altro creditore, alla modificazione delle condizioni

contrattuali originariamente pattuite, ma può solo dare, in assemblea, il suo voto contrario, e sarà

poi vincolato dalla volontà della maggioranza.

Il singolo obbligazionista può agire individualmente nei confronti della società a tutela dei propri

diritti, solo ove ciò sia compatibile con le deliberazioni prese dall’assemblea (2419): gli sono cioè

consentite solo quelle azioni individuali che siano compatibili con le delibere prese dall’assemblea.

Es. potrà pretendere il rimborso delle sue obbligazioni nei modi e nei tempi originariamente stabiliti

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 248

e risultanti dal titolo, ma non se essi siano stati successivamente modificati su proposta della società

e con l’accettazione dell’assemblea degli obbligazionisti.

L’assemblea degli obbligazionisti è regolata con rinvio alle norme sull’assemblea straordinaria della

società per azioni (anche per quanto riguarda l’impugnazione delle deliberazioni illegali), ma con la

precisazione che, se si tratta di accettare modificazioni delle condizioni di prestito, è necessario

anche in 2^ convocazione il voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino la metà delle

obbligazioni emesse e non estinte.

L’assemblea degli obbligazionisti può essere convocata, oltre che dal rappresentante comune, anche

dagli amministratori della società, quando l’uno o l’altro lo ritengono necessario o quando ne è fatta

richiesta da tanti obbligazionisti che rappresentino 1/20 dei titoli emessi e non estinti (2415 c2);

all’assemblea possono inoltre assistere gli amministratori ed i sindaci, i quali hanno però solo facoltà

di parola, e non possono votare per le obbligazioni eventualmente possedute dalla società.

Il rappresentante comune dà esecuzione alle deliberazioni dell’assemblea, tutela gli interessi comuni

degli obbligazionisti nei rapporti con la società, rappresenta gli obbligazionisti nelle procedure

concorsuali della società (2418): esso è organo necessario, in quanto occorre un interlocutore

abilitato a trattare con la società per conto degli obbligazionisti, tant’è che se non lo nomina

l’assemblea provvede il presidente del tribunale, su domanda di uno o più obbligazionisti o degli

amministratori della società. Egli assiste altresì alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni da

rimborsare e ha il diritto di assistere all’assemblea dei soci (2418 c1).

LE OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI IN AZIONI

[Il diritto societario vigente prevede 2 tipi di obbligazioni, e precisamente quelle ORDINARIE e quelle

CONVERTIBILI IN AZIONI: in particolare, le prime sono rappresentate da una formale dichiarazione o

attestazione di debito da mutuo o prestito e conseguentemente attribuiscono al sottoscrittore il

diritto alla restituzione del capitale impiegato secondo un predeterminato piano di ammortamento;

le seconde invece attribuiscono il diritto, qualora siano rispettati i termini e le condizioni all’uopo

previste, a convertire il credito finanziario in azioni secondo un programma preventivamente

definito, disciplinato e portato a conoscenza dei sottoscrittori stessi].

Le obbligazioni convertibili in azioni si collocano in posizione intermedia fra obbligazioni ed azioni.

Esse differiscono dalle comuni obbligazioni perché offrono al loro possessore tempo per decidere, in

rapporto all’evolversi della situazione di mercato, se restare nella condizione di obbligazionista od

optare per quella di azionista. Il possessore ha infatti un’ALTERNATIVA:

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 249

 Può esercitare il suo diritto al rimborso, con i relativi interessi, del valore nominale del titolo;

 Può decidere di sottoscrivere azioni, da liberare con la somma già versata all’atto della

sottoscrizione dell’obbligazione, secondo il rapporto di cambio stabilito dalla deliberazione di

emissione e risultante dal titolo (2420 bis c 1 e 6).

L’emissione di obbligazioni convertibili (2420 bis) richiede, contemporaneamente, una DUPLICE

DELIBERAZIONE DELL’ASSEMBLEA STRAORDINARIA:

 Una deliberazione di emissione di obbligazioni che determini: il loro ammontare complessivo, il

valore nominale di ciascuna, il saggio di interesse, le modalità di rimborso, il rapporto di cambio con

le azioni (per ogni obbligazione: un’azione; più azioni; una frazione di azioni), il periodo entro il

quale le obbligazioni sono convertibili in azioni e le modalità della conversione;

 Una deliberazione di aumento del capitale sociale (c.d. aumento di capitale a servizio (della

conversione)), per un ammontare corrispondente al valore nominale delle obbligazioni convertibili

con esclusione del diritto di opzione dei vecchi azionisti, che potrebbero altrimenti impedire la

conversione (in questo caso, si tratta di aumento di capitale SCINDIBILE).

Tuttavia, mentre la 1^ deliberazione è subito eseguibile, non appena iscritta nel registro delle

imprese, la 2^ potrà essere eseguita solo se e nella misura in cui gli obbligazionisti si avvalgono della

facoltà di conversione: nel 1° mese di ciascun semestre gli amministratori provvedono all’emissione

delle azioni spettanti agli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre precedente;

ed entro il mese successivo devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese

un’attestazione (che l’aumento è stato eseguito: art 2444 c1) dell’aumento del capitale sociale in

misura corrispondente al valore nominale delle azioni emesse (a favore appunto degli obbligazionisti

che abbiano chiesto la conversione).

Il rapporto sottostante all’obbligazione convertibile è, fin dall’origine, un duplice rapporto:

 C’è un mutuo dell’obbligazionista alla società emittente (come per le comuni obbligazioni);

 C’è, al tempo stesso, un patto di opzione (1331), che ha per oggetto la novazione del rapporto di

mutuo in rapporto di società: l’emittente si vincola, nei confronti dell’obbligazionista, ad una

proposta irrevocabile di novazione (novazione del titolo ex 1230), mentre l’obbligazionista ha, per

tutto il periodo della conversione, facoltà di accettare o meno la proposta. Se l’obbligazionista

accetta, e dal momento in cui accetta (la proposta irrevocabile di novazione da parte della società) si

produce l’effetto novativo, e la somma versata all’atto della sottoscrizione delle obbligazioni muta

l’originaria causa, trasformandosi in conferimento in società, altrimenti permane la causa originaria

e l’obbligazione conserva il diritto al rimborso e alla percezione periodica degli interessi.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 250

Si tratta pur sempre di un prestito obbligazionario, pertanto vanno rispettati i limiti di cui all’art 2412

e, trattandosi di obbligazioni suscettibili di conversione in azioni, ad esse si applicano alcune norme

proprie delle azioni (es. non le si può emettere se il capitale sociale non sia stato interamente

versato/liberato) e valgono, in quanto compatibili, le altre disposizioni che il 2346 detta per le azioni.

Lo statuto, o una sua modificazione successiva, può attribuire agli amministratori la facoltà di

emettere, con deliberazione verbalizzata da notaio, in una o più volte obbligazioni convertibili, fino

ad un ammontare predeterminato e per un periodo massimo di 5 anni dall’iscrizione della società, o

dall’iscrizione delle modificazione statutaria, nel registro delle imprese; in questa facoltà è compresa

quella di deliberare il corrispondente aumento del capitale (2420 ter).

DIRITTO DI OPZIONE

Ai portatori di obbligazioni convertibili è esteso un diritto spettante ai soci: se, durante il periodo

della conversione, LA SOCIETÀ AUMENTA IL CAPITALE SOCIALE con emissione di nuove azioni, il

diritto di opzione spetta, in concorso con i soci, anche ai portatori delle obbligazioni convertibili “sulla

base del rapporto di cambio”, ossia in proporzione al numero di azioni in cui essi possono convertire

le proprie obbligazioni (2441 c1). Poichè l’emissione di nuove azioni influisce negativamente sul

rapporto di cambio (riduce il valore intrinseco delle singole azioni, la quota di capitale sociale che

ciascuna azione rappresenta, la misura della partecipazione che essa attribuisce agli utili e al voto),

si vuole evitare che la società alletti i risparmiatori con l’emissione di obbligazioni convertibili ad un

vantaggioso rapporto di cambio, per poi frustrare, a prestito obbligazionario sottoscritto, le loro

aspettative. Appunto al fine di sventare questo possibile inganno della società, la legge riconosce

all’obbligazionista il diritto di opzione e limita, corrispondentemente, il diritto di opzione dei vecchi

azionisti. Analogo pregiudizio al diritto di conversione può essere arrecato dalla deliberazione di

RIDUZIONE DEL CAPITALE ESUBERANTE, mediante rimborso del capitale ai soci: il 2420 bis c4

prescrive che la deliberazione non può essere adottata se i portatori di obbligazioni convertibili non

sono messi in condizione, mediante avviso depositato presso l’ufficio del registro delle imprese

almeno 90 giorni prima della convocazione dell’assemblea, di esercitare il diritto di conversione nel

termine di 30 giorni dalla pubblicazione (dell’avviso) in modo da poter partecipare, come azionisti,

alla deliberazione e al rimborso del capitale.

La medesima disciplina vale per le DELIBERAZIONI MODIFICATIVE delle disposizioni statutarie sulla

RIPARTIZIONE DEGLI UTILI e per la deliberazione di FUSIONE CON ALTRA SOCIETÀ. Nel caso invece in

cui la società aumenti il capitale mediante imputazione di riserve, o debba ridurre il capitale per

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 251

perdite, “il rapporto di cambio è modificato in proporzione alla misura dell’aumento o della riduzione”

(2420 bis c5). Nella seconda ipotesi, il rapporto di cambio pattuito all’atto della sottoscrizione del

prestito obbligazionario è modificato a danno degli obbligazionisti, che sono resi partecipi della

riduzione del valore nominale delle azioni conseguente alla riduzione del capitale per perdite;

mentre nella prima ipotesi, il rapporto di cambio è reso più vantaggioso per gli obbligazionisti, i quali

conseguono in termini di mutato rapporto di cambio ciò che gli azionisti ottengono in forma di

aumentato valore nominale delle azioni o di assegnazione gratuita di nuove azioni (una parte

dell’aumento del capitale viene dunque accantonato per gli obbligazionisti, con corrispondente

limitazione (la quale risulterà solo temporanea se il diritto di conversione non verrà esercitato; solo

parziale se verrà esercitato in parte) del diritto spettante agli azionisti ai sensi del 2442 c 2-3).

L’aumento di capitale destinato alla conversione delle obbligazioni in azioni può essere menzionato

negli atti della società, ma con l’esplicita indicazione della sua specifica destinazione (benchè per il

2444 c2 l’aumento non possa essere menzionato negli atti della società fino a che l’iscrizione nel

registro non sia avvenuta). Nel bilancio d’esercizio, il capitale in aumento non potrà, ovviamente,

essere esposto al passivo fino a quando le obbligazioni non siano state convertite in azioni, ma al

termine di ogni esercizio andrà registrata in bilancio la variazione del capitale conseguente

all’emissione di azioni intervenuta in corso di esercizio.

OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI CON PROCEDIMENTO INDIRETTO

Si parla di emissione di obbligazioni convertibili con procedimento indiretto per l’ipotesi (non

regolata dalla legge ma molto diffusa nella pratica) in cui le obbligazioni convertibili sono emesse da

una società o un ente diverso dalla società le cui azioni sono destinate alla conversione.

Al procedimento indiretto si può fare ricorso:

 Nei gruppi di società: è l’ipotesi in cui la controllante emette proprie obbligazioni convertibili in

azioni di una sua controllata; l’operazione consente alla controllante di avvalersi del prestigio

economico di cui gode per realizzare, nella misura in cui i sottoscrittori delle sue obbligazioni si

avvarranno della facoltà di conversione, un finanziamento della controllata con l’apporto di capitale

di rischio altrui, prelevato dal mercato del risparmio.

 Da parte di banche o di società finanziarie: è l’ipotesi in cui queste emettono obbligazioni

convertibili in azioni di una società da esse finanziata; in questo caso, la banca o la società finanziaria

lucra la differenza fra il maggior tasso che (essa) esige dalla società finanziata e il minor tasso che

(essa) corrisponde ai sottoscrittori delle proprie obbligazioni.

Il più arduo problema che il procedimento indiretto solleva nasce dal fatto che la società controllata

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 252

o finanziata, per assicurare la conversione delle obbligazioni emesse con procedimento indiretto,

deve deliberare il relativo aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione dei propri azionisti:

qui l’esigenza di acquisire il finanziamento alle vantaggiose condizioni offerte dal procedimento

indiretto integra gli estremi richiesti dall’art 2441 c5 (l’interesse della società “lo esige”). Tuttavia, la

norma ora richiamata rende necessario il voto favorevole di tanti soci che rappresentino oltre la

metà del capitale sociale, anche se la deliberazione è presa in assemblea di convocazione successiva

alla prima; e, specie nelle società con capitale diffuso in un grande pubblico di risparmiatori, una

simile maggioranza è ben difficilmente raggiungibile. Quando questa difficoltà non appaia

superabile, l’operazione dovrà essere realizzata facendo precedere, alla determinazione dell’importo

del prestito obbligazionario indirettamente convertibile, la deliberazione di aumento del capitale

sociale: ai vecchi azionisti si offre la possibilità di scegliere fra sottoscrizione diretta delle azioni di

nuova emissione e sottoscrizione delle (altrui) obbligazioni convertibili in azioni: le azioni di nuova

emissione sulle quali non abbiano esercitato il diritto riconosciuto loro dal 2441 c3 (diritto di

prelazione nell’acquisto delle azioni/obbligazioni convertibili che siano rimaste non optate) restano

destinate alla conversione.

13. LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ

La materia è regolata, a seguito della riforma del 2003, da norme comuni a tutte le società di capitali

(s.p.a.; s.a.p.a.; s.r.l.). Occorre preliminarmente distinguere tra scioglimento ed estinzione della

società: il verificarsi di una causa di scioglimento non determina senz’altro la cessazione del rapporto

sociale, ma dà luogo ad una ulteriore fase di esecuzione del contratto/atto unilaterale, diretta alla

liquidazione del patrimonio sociale, solo al termine della quale si avrà l’estinzione della società.

Le CAUSE DI SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ previste dall’art 2484 sono:

1)IL DECORSO DEL TERMINE DI DURATA (2328 n13), sempre che l’assemblea non abbia, con

deliberazione modificativa dello statuto adottata prima della scadenza del termine, prorogato la

durata della società;

2)IL CONSEGUIMENTO DEL’OGGETTO SOCIALE O LA SOPRAVVENUTA IMPOSSIBILITÀ DI

CONSEGUIRLO, salvo che l’assemblea, tempestivamente convocata, non deliberi le modificazioni

statutarie, relative all’oggetto sociale, idonee ad evitare lo scioglimento;

3)L’IMPOSSIBILITÀ DI FUNZIONAMENTO O LA CONTINUATA INATTIVITÀ DELL’ASSEMBLEA (es non

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 253

viene convocata o non riesce a formare le maggioranze richieste);

4)LA RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE AL DI SOTTO DEL MINIMO LEGALE, salvo che l’assemblea

non ne abbia deliberato la riduzione e il contemporaneo aumento ad una cifra superiore al minimo

legale (2447), oppure la trasformazione della società;

5)L’INCAPACITÀ PATRIMONIALE DELLA SOCIETÀ DI PROCEDERE ALLA LIQUIDAZIONE DELLA QUOTA AL

SOCIO RECEDENTE (2437 quater);

6)LA DELIBERAZIONE DELL’ASSEMBLEA DI SCIOGLIMENTO ANTICIPATO DELLA SOCIETÀ, ossia

anteriore alla scadenza del termine;

7)ALTRE CAUSE PREVISTE DALLO STATUTO, unitamente alle modalità del relativo accertamento

(2484 c4: “quando l’atto costitutivo o lo statuto prevedono altre cause di scioglimento, essi devono

determinare la competenza a deciderle od accertarle, e ad effettuare gli adempimenti pubblicitari di

cui al c3”).

Determinano, inoltre, lo scioglimento della società le ALTRE CAUSE PREVISTE DALLA LEGGE.

In passato le cause di scioglimento operavano ipso iure dalla data del loro verificarsi, e non

richiedevano, per produrre effetti, adempimenti successivi: ora, a seguito della riforma del 2003,

esse operano solo a seguito del loro accertamento, effettuato dagli amministratori (o, se questi non

vi provvedono, dal tribunale con decreto, su istanza di singoli soci o amministratori o del collegio

sindacale ex 2485 c2), e della conseguente iscrizione nel registro delle imprese di una dichiarazione

che la (cioè la causa) attesti. Dalla data dell’iscrizione di questa dichiarazione degli amministratori o,

nell’ipotesi prevista dal n6, dalla data dell’iscrizione della deliberazione di scioglimento anticipato, si

determinano gli effetti dello scioglimento (2484 c3). La dichiarazione degli amministratori o il

decreto del tribunale, aventi per oggetto l’accertamento della causa di scioglimento, non producono

effetti irreversibili. Nel caso in cui venga successivamente accertata (in sede di giudizio ordinario,

instauratosi su richiesta di chi contesti l’effettivo avveramento della causa di scioglimento)

l’insussistenza della causa di scioglimento, il giudice dispone la revoca della liquidazione: se però nel

frattempo la liquidazione si sia conclusa e la società si sia estinta per effetto della cancellazione dal

registro delle imprese, il solo rimedio sarà l’azione di danni nei confronti degli amministratori o di

coloro che abbiano fatto istanza (al tribunale) per l’accertamento con decreto della causa di

scioglimento.

Per effetto dello scioglimento della società, sorge il diritto dell’azionista ad una parte proporzionale

del patrimonio netto risultante dalla liquidazione (2350), diritto che non può essere pregiudicato né

dagli amministratori né dai liquidatori, con il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 254

esporre a nuovi rischi il patrimonio sociale: l’art 2486 impone infatti agli amministratori di astenersi

dall’intraprendere nuove operazioni e di limitare la gestione sociale ai soli fini della “conservazione

dell’integrità e del valore del patrimonio sociale”, in attesa di farne consegna ai liquidatori. Per gli

atti o le omissioni poste in essere in violazione di questo divieto, gli amministratori rispondono

personalmente e solidamente dei danni cagionati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi in

genere (2486 c2); solidalmente con essi rispondono ex 2407 c2 i sindaci, che non hanno

adeguatamente vigilato in conformità agli obblighi della loro carica.

Ferma la responsabilità per danni degli amministratori, le obbligazioni da essi assunte in nome della

società, pur dopo l’avvenuto scioglimento, vincolano la società.

LA LIQUIDAZIONE DELLA SOCIETÀ

Contestualmente all’accertamento della causa di scioglimento, gli amministratori devono convocare

l’assemblea per i provvedimenti relativi alla liquidazione, salvo che la causa di scioglimento non sia

emersa o non sia stata provocata in sede assembleare (2487).

I liquidatori sono nominati dall’assemblea straordinaria, che provvede altresì a determinarne i poteri

e le modalità di esercizio (2365): se gli amministratori non convocano l’assemblea o se questa non vi

provvede, la convocazione o la nomina è fatta con decreto dal presidente del tribunale, su istanza

dei singoli soci o amministratori o dei sindaci (2487 c2).

I liquidatori sono in ogni momento revocabili e sostituibili con deliberazione di assemblea

straordinaria o, se sussiste una giusta causa, con provvedimento del tribunale, su istanza di ciascun

socio o del collegio sindacale o del pubblico ministero (2487 c4). Nomina, revoca e sostituzione dei

liquidatori vanno iscritte nel registro delle imprese (sono cioè soggette alle consuete forme di

pubblicità ex 2487 bis). Con la nomina dei liquidatori e la relativa iscrizione nel registro, gli

amministratori cessano dalla loro carica e debbono consegnare ai liquidatori i beni sociali.

Assemblea e collegio sindacale sopravvivono allo scioglimento della società, ma con funzioni ridotte

a ciò che è compatibile con lo stato di liquidazione [2488; l’assemblea: potrà adottare soltanto le già

menzionate deliberazioni di nomina/revoca/sostituzione dei liquidatori, nonché quelle che ne

determinano/modificano i poteri; approva, a norma del 2490, il bilancio annuale (che sarà redatto

dagli amministratori per l’esercizio in corso alla data del verificarsi della causa di scioglimento, e

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 255

successivamente dai liquidatori se la liquidazione dura oltre un anno); eventualmente, sostituisce i

sindaci; delibera (eventualmente) l’azione di responsabilità contro gli amministratori, ecc; i sindaci:

presentano una relazione da accompagnare al bilancio finale di liquidazione, redatto e sottoscritto

dai liquidatori ex 2492 c2; esercitano sui liquidatori le funzioni di controllo loro spettanti sugli

amministratori].

Le modalità della liquidazione non sono rimesse alla discrezionalità dei liquidatori, ma è la

deliberazione assembleare (o il provvedimento giudiziario) che li nomina a dover fissare i criteri in

base ai quali deve svolgersi la liquidazione, con riferimento al se e alle modalità della cessione

dell’azienda sociale o di rami di essa, o anche di singoli beni o diritti (es marchi o brevetti per

invenzioni industriali) o di blocchi di essi; con riferimento, ancora, agli atti necessari per la

conservazione del valore dell’azienda, e in particolare all’eventuale esercizio dell’impresa se

opportuno per un migliore realizzo, in considerazione dell’inclusione del valore di avviamento nel

prezzo di cessione dell’azienda. Entro questi limiti, i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli

atti utili per la liquidazione della società, e rispondono del loro operato secondo le norme sulla

responsabilità degli amministratori (2489), e perciò verso la società, verso i creditori sociali, verso

singoli soci o terzi direttamente danneggiati da loro atti dolosi o colposi.

Se i fondi acquisiti con la vendita dei beni sociali risultano insufficienti per il pagamento dei debiti

della società, i liquidatori possono chiedere proporzionalmente ai soci i versamenti ancora dovuti

sulle azioni non liberate (2491): dovranno, se la società si rivela insolvente, chiederne al tribunale la

dichiarazione di fallimento, pena la loro responsabilità penale per bancarotta semplice, ove la

mancata richiesta abbia aggravato il dissesto (224 l.fall.).

SI DISCUTE SE SIANO ANCORA APPLICABILI, ALLA SOCIETÀ IN LIQUIDAZIONE, LE NORME DI CUI AL

2409 sul controllo giudiziario. Dopo lunghi dibattiti dottrinali, si può arrivare a dette conclusioni:

 Anche dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, amministratori e sindaci possono essere

revocati, e si procederà allora alla nomina di un amministrazione giudiziario destinato a restare in

carica, con funzioni di amministrazione, fino alla nomina dei liquidatori, e con funzioni di controllo

fino al compimento della liquidazione;

 Nel caso poi di gravi irregolarità commesse dai liquidatori, questi potranno essere revocati insieme

ai sindaci ex art 2409, nei limiti della compatibilità con la liquidazione della società, e si procederà

alla nomina di un “liquidatore giudiziario”.

Conclusa la liquidazione, i liquidatori redigono il bilancio finale di liquidazione, nel quale è indicata la

parte spettante a ciascuna azione (cioè a ciascun socio) nella divisione dell’attivo (2492).

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 256

Il bilancio è depositato, insieme alla relazione dei sindaci e del revisore contabile, presso l’ufficio del

registro delle imprese, ed è tacitamente approvato dai soci se, entro 90 giorni dall’avvenuto

deposito, nessun socio abbia proposto reclami davanti al tribunale, con la conseguenza che i

liquidatori sono liberati di fronte ai soci (2943). Altrimenti, provvede il tribunale con sentenza nel

contradditorio tra soci reclamanti e liquidatori, la quale fa stato nei confronti di tutti i soci, anche se

non intervenuti nel giudizio. In pendenza della liquidazione, i liquidatori non possono ripartire fra i

soci acconti sul risultato della liquidazione, salvo che dai bilanci risulti che la ripartizione non incide

sulla disponibilità di somme idonee all’integrale e tempestiva soddisfazione dei creditori sociali

(2491 c2), ferma restando comunque la loro responsabilità per i danni cagionati ex 2491 c3.

ESTINZIONE

Ultimo adempimento che grava sui liquidatori è la richiesta di cancellazione della società dal registro

delle imprese (2495 c1), la quale segna il momento dell’ESTINZIONE della società: il 2495 c2, che

prevede l’ipotesi delle c.d. sopravvenienze passive, precisa che dopo la cancellazione, i creditori

sociali non soddisfatti potranno agire, nei limiti della quota di liquidazione, solo nei confronti dei

singoli soci ,o dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi.

Il che conferma, appunto, che non esiste più, dopo la cancellazione della società, un patrimonio

sociale, distinto dal patrimonio personale dei soci. Senonchè la giurisprudenza, con

un’interpretazione sostanzialmente correttiva del sistema del cc, aveva introdotto il principio

secondo cui la cancellazione dal registro determina solo una “presunzione di estinzione” della

società, suscettibile come tale di prova contraria; sicché i creditori insoddisfatti potevano,

nonostante l’avvenuta cancellazione, ancora agire nei confronti della società in persona dei

liquidatori, la quale poteva ancora, sebbene cancellata, essere dichiarata fallita; a questa

interpretazione correttiva si è opposta, con la riformulazione della norma, la riforma del 2003: al c2

del 2495, figura ora l’inciso “ferma restando l’estinzione della società”; sicchè la sopravvenienza di

debiti dopo la cancellazione di questa dal registro delle imprese non può più mettere in discussione

la definitiva e irreversibile estinzione della società. A ciò va altresì aggiunta la sentenza 319/2000

corte cost., sulla legittimità dell’art 10 l.fall. Ulteriore causa di estinzione della società è quella

prevista dal 2490 c6: qualora, durante la liquidazione, non venga per 3 anni consecutivi depositato il

bilancio della società, questa è cancellata d’ufficio dal registro.

LA REVOCA DELLO STATO DI LIQUIDAZIONE

(in merito alla condizione giuridica della società in liquidazione) Il rapporto di società perdura, sia

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 257

pure con mutato contenuto, oltre il verificarsi della causa di scioglimento fino alla chiusura delle

operazioni di liquidazione. Può accadere tuttavia che i soci, magari a notevole distanza di tempo

dalla data dello scioglimento, decidano di riattivare la società (deliberando la revoca dello stato di

liquidazione). PRIMA DELLA RIFORMA DEL 2003, gli interpreti erano divisi sull’ammissibilità o meno

di una possibile revoca dello stato di liquidazione.

[In passato, a favore della tesi della revocabilità della liquidazione, era invocato l’art 2273: si diceva

che, se è possibile dopo l’avvenuta scadenza del termine una proroga tacita delle società, a maggior

ragione sarà ammissibile sarà ammissibile, dopo la scadenza del termine, una proroga espressa,

risultante da esplicita deliberazione dei soci, presa ai sensi del 2365; e sarà altresì ammissibile una

deliberazione che elimini, dopo il loro verificarsi, altre cause di scioglimento oltre alla scadenza del

termine. L’argomento, TUTTAVIA, non era decisivo: si era obiettato che la tesi in esame mostra di

confondere la manifestazione di volontà con gli elementi dai quali essa può in pratica essere

desunta: i fatti dai quali si desume la proroga possono essere successivi, ma la volontà di prorogare

deve essere già presente nei soci al momento della scadenza del termine (cioè dello scioglimento).

La tesi della revocabilità dello stato di liquidazione si fondava, oltre che sul dato testuale del 2273,

anche sul più generico presupposto che il verificarsi di una causa di scioglimento non determina

l’estinzione del rapporto sociale: se questo è ancora in vita, i soci possono ancora modificarlo e

possono, in particolare, apportargli quella modifica che consiste nell’eliminazione della causa di

scioglimento. La tesi ha così incontrato largo favore in dottrina e poi, dopo alcune oscillazioni, anche

in giurisprudenza. C’era però da superare l’ostacolo frapposto dal 2488, per il quale le norme

sull’assemblea si applicano anche durante la liquidazione, ma solo in quanto compatibili con questa,

e di certo non lo era una deliberazione assembleare di riattivazione della società; ancora: la norma

di cui al 2350 c1 mostra come, al verificarsi di una causa di scioglimento, ciascun socio acquisti il

diritto alla liquidazione della società e alla percezione della quota di patrimonio netto da essa

risultante.

Era stato pertanto sostenuto che la revoca dello stato di liquidazione fosse possibile solo a

condizione che ciascun socio rinunciasse al diritto, acquistato all’atto dello scioglimento, alla propria

quota di liquidazione: si era perciò richiesto che la deliberazione fosse presa dai soci all’unanimità. E

ciò non era, a rigore, una soluzione: secondo la regola di funzionamento proprio delle società di

capitali, ciò che i soci non possono deliberare a maggioranza non possono deliberarlo affatto;

pertanto, una deliberazione unanime non è neppure deliberazione della società, idonea a

modificare il contratto sociale, bensì la manifestazione dell’individuale consenso dei soci,

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 258

espressione dell’autonomia contrattuale di ciascuno di essi, rivolta alla costituzione di una nuova

società. Infatti i soci, almeno di regola, deliberavano la riattivazione della società non per riprendere

la medesima iniziativa economica in precedenza abbandonata, bensì al fine di utilizzare la struttura

formale della società ancora esistente per intraprendere nuove iniziative economiche, cui la

preesistente struttura formale poteva essere adeguata mediante opportune modificazioni del

contratto sociale. Allora perché non costituire una nuova società? La ragione era sostanzialmente di

natura fiscale: si volevano evitare gli effetti fiscali della costituzione di una nuova società, ossia la

tassazione del duplice trasferimento di ricchezza dalla società in liquidazione ai soci, e da questi, a

titolo di conferimento, alla nuova società. Ciò spiega perché il fisco, che era il principale

controinteressato, si fosse strenuamente battuto contro la tesi della revocabilità; questo aveva,

peraltro, finito col vincere la propria battaglia: la successiva regolazione dell’imposta di registro,

attuata con il d.p.r. 634/72, aveva disposto che agli atti di costituzione della società erano assimilabili

(agli effetti fiscali) le proroghe deliberate dopo la scadenza].

Ad ogni disputa ha posto termine la RIFORMA DEL 2003: l’art 2487 ter c1 dispone che LA SOCIETÀ

PUÒ IN OGNI MOMENTO REVOCARE LO STATO DI LIQUIDAZIONE, occorrendo (la) previa eliminazione

della causa di scioglimento, con deliberazione dell’ assemblea straordinaria adottata con le

maggioranze qualificate di cui al c5 dell’art 2369 ( voto favorevole di oltre 1/3 del capitale sociale).

I contrari interessi in gioco sono stati in altro modo soddisfatti:

 L’interesse del socio alla liquidazione della sua quota è soddisfatto con il riconoscimento, al socio

non consenziente, del diritto di recesso (2437 c1 lett. d);

 L’interesse dei creditori sociali è protetto dall’art 2487 ter c2, per il quale la revoca dello stato di

liquidazione ha effetto solo dopo 60 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della relativa

deliberazione, salvo che consti (risulti) il consenso dei creditori o l’avvenuto pagamento di quelli che

non lo hanno prestato: se entro questo termine i creditori anteriori all’iscrizione fanno opposizione,

decide il tribunale, o ritenendo infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori, o imponendo alla

società di prestare idonea garanzia.

[14. LA S.P.A. IN MANO PUBBLICA. È “in mano pubblica” la società per azioni della quale lo Stato o

altri enti pubblici detengono la totalità o la maggioranza delle azioni, o comunque un numero di

azioni sufficiente ad assicurare, anche di fatto, il controllo della società. Essa è assoggettata alla

medesima disciplina applicabile alla società in mano privata, salvo quanto disposto dagli artt. 2449-

2451: tranne che per queste due norme quindi, si ha una perfetta identità di condizione giuridica fra

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 259

impresa pubblica e privata (compresi gli interni rapporti di organizzazione e il fallimento in caso di

insolvenza). Un tempo il sistema era strutturato a piramide: alla base stavano le società per azioni

con partecipazione statale e, al vertice, il Parlamento della Repubblica. In posizione intermedia vi

erano gli enti pubblici economici, analoghi per funzioni alle holding private.

Una profonda riforma è intervenuta nel 1992, all’insegna della politica di “privatizzazione”: gli enti di

gestione sono stati trasformati, da enti pubblici, in società per azioni, e le azioni da questi emesse

sono state attribuite al ministero del tesoro (in passato esisteva il ministero delle partecipazioni

statali, istituito nel 56 e abrogato con un referendum del 93).

Gli enti di gestione delle partecipazioni statali devono operare secondo CRITERI DI ECONOMICITÀ:

“economicità” di gestione equivale ad autosufficienza di gestione, sicché l’attività produttiva, per

essere conforme a tali criteri, deve tendere ad alimentarsi con i suoi stessi ricavi e non comportare

erogazioni a fondo perduto (da parte dello Stato).

Operare secondo criteri di economicità significa tendere, quanto meno, al pareggio del bilancio.

Per le società in mano pubblica però, affinché tali criteri siano soddisfatti, non è sufficiente che

venga perseguita una politica di bilancio in pareggio. Il rispetto dei criteri di economicità impone

altresì di rimunerare, fra gli altri fattori della produzione, il capitale apportato dagli azionisti privati, e

se non c’è utile di bilancio ciò non è possibile: si deve tendere, quindi, a formare bilanci in attivo.

Tra le diverse scelte imprenditoriali, compatibili con i criteri di economicità, l’azionista privato opterà

per quella che gli assicura il più alto reddito; l’azionista pubblico privilegerà quella più adeguata ai

fini pubblici o sociali che sono alla base della partecipazione, anche se ciò importerà la rinuncia al

profitto: per questo riguardo, gli enti di gestione sono stati definiti da alcuni come strutture “neutre”

rispetto ai fini da perseguire. Questi criteri, prima espressamente previsti dalla legge istitutiva del

ministero delle partecipazioni statali del ’56, sono ora impliciti nel fatto stesso che gli enti di gestione

sono, essi stessi, società per azioni, in quanto tali tenuti ad agire con criteri imprenditoriali.

DALL’ECONOMIA MISTA ALLE PRIVATIZZAZIONI

Allo smantellamento dell’economia mista ha teso la politica delle privatizzazioni.

Di privatizzazioni si può parlare in due sensi, l’uno più ristretto e l’altro più esteso:

 In senso puramente formale, è privatizzazione l’adozione per l’impresa pubblica della forma

giuridica della società per azioni;

 In senso sostanziale, è il trasferimento a privati delle azioni delle società in mano pubblica, con

uscita di scena, parziale o totale, dello Stato o dell’ente pubblico azionista.

Diverse sono le RAGIONI che hanno ispirato la politica delle privatizzazioni:

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 260

 Il fatto che l’impresa privata presenta un più alto grado di produttività rispetto all’impresa pubblica;

 Ripianare il deficit della finanza pubblica anche con entrate straordinarie;

 Ma la ragione profonda risiede nell’esigenza di dare equilibrio al mercato, stabilendo fra le imprese

in esso presenti condizioni di effettiva concorrenza: le imprese pubbliche infatti, per quanto gli fosse

imposto di agire con “criteri di economicità”, godendo esse di una illimitata capacità di

indebitamento, essendo esse in grado di fare ricorso a risorse finanziarie come l’imposizione fiscale

o il debito pubblico, e potendo praticare prezzi non praticabili dalle imprese private, finivano

inevitabilmente col trovarsi in una condizione di vantaggio rispetto alle imprese private, tale da

alterare il gioco della concorrenza, con conseguente depressione dell’economia di mercato.

PARTECIPAZIONI PUBBLICHE E CAUSA DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ

Interesse pubblico e interesse sociale/della società (che è l’interesse al profitto) coincidono solo

nella marginale ipotesi in cui la partecipazione pubblica alla società per azioni sia finalizzata alla

realizzazione di lucri da destinare poi a pubbliche finalità.

Fuori da questa ipotesi, interesse pubblico e interesse sociale sono tra loro in conflitto, e sorge quindi

il PROBLEMA di stabilire quale di essi debba prevalere.

La soluzione è scontata in due casi estremi: quando la partecipazione pubblica è una partecipazione

di minoranza, prevarrà chiaramente l’interesse sociale; quando è invece una partecipazione alla

totalità del capitale sociale, prevarrà l’interesse pubblico. Il problema in concreto si pone nel caso

intermedio della società per azioni a capitale misto con partecipazione pubblica di maggioranza. Di

fronte a questa ipotesi si sono formati due opposti orientamenti:

 Per l’ORIENTAMENTO PREVALENTE, il fatto stesso della scelta, per il pubblico intervento, della

forma giuridica della s.p.a., comporta che l’interesse pubblico vada qualificato come interesse

extrasociale di alcuni soci, destinato quindi a soccombere di fronte all’interesse sociale;

 C’è però un’OPPOSTA TEORIA secondo la quale il pubblico fine si trasmette dallo Stato o dall’ente

pubblico socio alla società, diventando esso stesso scopo di questa, rispetto al quale l’interesse al

profitto, qualificato come interesse extrasociale, è destinato a soccombere.

Si può però obiettare che i limiti e i condizionamenti derivanti dalla forma giuridica della s.p.a. sono

voluti non solo dal codice, ma anche dalla successiva legge istitutiva del ministero delle

partecipazioni statali, che imponeva il rispetto dei “criteri di economicità”, i quali comportavano

necessariamente, esigendo tali criteri la necessaria remunerazione dei fattori produttivi e in

particolare del capitale azionario, una politica di bilancio in attivo. Sia gli amministratori delle

holding, nominati dall’azionista pubblico, sia gli amministratori delle società operanti, a loro volta

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 261

nominati dai primi, occupano la posizione che è propria di ogni amministratore di società per azioni:

non sono mandatari dell’assemblea, hanno una competenza esclusiva ad amministrare la società,

sono investiti di una propria responsabilità, sia verso i creditori sociali, sia verso singoli soci, sia verso

i terzi, dalla quale non possono esonerarsi adducendo a propria discolpa di aver ubbidito ad ordini o

a direttive impartite loro dal governo o dall’ente pubblico (perché non sono in alcun modo

vincolanti: la mancata esecuzione delle direttive influisce solo sull’interno rapporto di fiducia fra

l’ente preponente e l’amministratore).

LA NOMINA E LA REVOCA DI AMMINISTRATORI E SINDACI 

GLI ARTT. 2449-2451 DEROGAVANO ALLA COMUNE DISCIPLINA DELLA SOCIETÀ PER AZIONI: L’art

2449 dava la possibilità di pattuire che la nomina e la revoca di “uno o più” amministratori o sindaci

(quindi anche tutti) fossero sottratte all’assemblea e riservate allo Stato o all’ente pubblico azionista,

senza tuttavia che ciò influisse sulla loro posizione giuridica. La deroga aveva portata ancora più

estesa quando lo Stato o l’ente pubblico fosse stato azionista di minoranza, perché in questo caso si

rompeva quel principio cardine del diritto societario per il quale il potere è nelle mani della

maggioranza del capitale.

Occorreva pur sempre però che, all’atto di stipulazione del contratto sociale, il capitale privato

acconsentisse a che l’azionista pubblico si riservasse questa privilegiata posizione di potere.

 L’art 2450 dava la possibilità di riservare la nomina degli amministratori o dei sindaci allo Stato o ad

enti pubblici “anche in mancanza di partecipazione azionaria”, derogando al principio di diritto

societario per cui nomina e revoca di amministratori e sindaci non può essere attribuita ad un terzo

estraneo alla società. Peraltro, questa facoltà di riserva era concessa non solo allo statuto, ma anche

alla legge: i pubblici poteri potevano quindi acquistare una posizione di coutenza del potere

indipendentemente dal consenso prestato dal capitale privato.

L’art 2450 è stato abrogato nel 2007, perché in contrasto con i principi di diritto comunitario posti a

tutela della concorrenza, i quali esigono parità di condizioni fra imprese pubbliche e private, ma

anche l’art 2449 va considerato superato dalla giurisprudenza comunitaria, che si è pronunciata per la

inammissibilità della c.d. golden share, cioè di norme di legge o di clausole statutarie che

attribuiscano all’ente pubblico un potere di decisione sulla gestione della società non proporzionale

alla quota di capitale posseduta (ad eccezione delle in house providing)].

15. LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 262

La società in accomandita per azioni è una società per azioni modificata dalla presenza di uno o più

SOCI ACCOMANDATARI, illimitatamente e solidamente responsabili per le obbligazioni sociali (2452),

in via sussidiaria rispetto alla società (2461 c1): ad essa si applicano, in quanto compatibili, le norme

relative alla società per azioni (2454).

La qualità di socio accomandatario è qui strettamente legata alla carica di amministratore: non si

può essere amministratori senza essere soci accomandatari, e viceversa (com’è invece possibile

nell’accomandita semplice ex 2318 c2).

Lo statuto deve indicare le persone dei soci accomandatari (2455 c1), i quali assumono di diritto,

ossia indipendentemente da una nomina assembleare, la carica di amministratori (2455 c2), e la

conservano, senza limiti di tempo, fino a quando l’assemblea (straordinaria) non li abbia revocati,

con deliberazione di assemblea straordinaria (2456), o non abbiano rinunciato alla carica, oppure

abbiano, per qualsiasi ragione (morte, recesso, vendita delle loro azioni), cessato di appartenere alla

società.

I nuovi amministratori, nominati dall’assemblea straordinaria (trattandosi di deliberazione

modificativa dello statuto) con l’approvazione individuale degli amministratori rimasti in carica,

assumono automaticamente, dal momento dell’accettazione, la qualità di soci accomandatari.

A ciascun accomandatario è riconosciuto un diritto di veto alle modificazioni statutarie (che devono

essere approvate, oltre che dall’assemblea straordinaria, da tutti i soci accomandatari: es nomina

dei nuovi amministratori), ma non hanno, per contro, diritto di voto nelle deliberazioni riguardanti,

oltre che ovviamente l’esercizio dell’azione di responsabilità, anche la nomina e la revoca dei sindaci

ex 2459 (pena l’invalidità della deliberazione assunta col loro voto determinante: il difetto di

legittimazione al voto comporta, ex 2373, la semplice annullabilità della deliberazione), e ciò al fine

di garantire la loro indipendenza.

Tutto il capitale della società, anche quello conferito dai soci accomandatari, è diviso in azioni, ma le

azioni sottoscritte dagli accomandatari non compongono, nel senso del 2348 c2, una speciale

categoria di azioni: le posizioni di potere e la responsabilità illimitata degli accomandatari non sono

inerenti al titolo, né si trasferiscono con il trasferimento di questo; si collegano, esclusivamente, alla

qualità statutaria di determinate persone quali soci accomandatari, risultante dallo statuto o da una

sua successiva modificazione. L’accomandatario che, per rinuncia o per revoca, cessa dalla carica di

amministratore conserva, in ragione delle azioni possedute, la qualità di socio e diventa,

automaticamente, socio accomandante. Egli risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali sorte

fino al momento dell’iscrizione nel registro delle imprese della cessazione dalla carica di

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 263

amministratore (2461 c2). La presenza di soci accomandatari è elemento caratterizzante il tipo di

società: si ha scioglimento dell’accomandita per azioni nel caso di cessazione dall’ufficio di tutti gli

amministratori, se nel termine di 6 mesi non si è provveduto alla loro sostituzione (2458 c1). Per

questo periodo la società è amministrata da un amministratore provvisorio, nominato dal collegio

sindacale, che non assume la qualità di socio accomandatario e i cui poteri sono limitati all’ordinaria

amministrazione (2458 c2).NB. Anche il venir meno di tutti i soci accomandanti comporterà

scioglimento della società, a norma del 2484 n3, per impossibilità di funzionamento dell’assemblea

(si tratterebbe infatti di una società formata da soli soci accomandatari, la cui assemblea non può

nominare ne revocare i sindaci in forza dell’art 2459).

LA RESPONSABILITÀ DEGLI ACCOMANDATARI COME RESPONSABILITÀ ILLIMITATA IN SENSO TECNICO

La società in accomandita per azioni, con l’iscrizione nel registro delle imprese, consegue la

“personalità giuridica”: si è per questo in passato ritenuto che gli accomandatari non fossero soci a

responsabilità illimitata ai sensi dell’art 147 c1 legge fall.

Il nuovo testo della norma ora citata, introdotto con la riforma del 2005, è però esplicito

nell’assoggettare al fallimento i soci accomandatari di accomandita per azioni; e il codice stesso,

all’art 2457, ha reso l’amministratore della società accomandatario e, quindi, illimitatamente

responsabile “dal momento dell’accettazione della nomina”, senza tuttavia precisare che egli

risponde solo delle obbligazioni sorte successivamente a quel momento. D’altra parte, l’art 2461 c2

non riproduce la formulazione del corrispondente art 119 c2 cod. comm. 1882, che rendeva

l’amministratore di accomandita per azioni “responsabile verso i terzi per le obbligazioni contratte

durante la sua amministrazione”. La cassazione si è poi pronunciata sulla questione, stabilendo che

si tratta di responsabilità illimitata secondo la formulazione dell’art 147 l. fall. (responsabilità,

questa, che corrisponde a quella degli accomandatari di s.a.s.)

Gli accomandatari di accomandita per azioni sono soggetti, al pari degli altri soci illimitatamente

responsabili (soci di s.n.c. e di s.a.s.) alla procedura fallimentare (147 l. fall.) e sono altresì

perseguibili per i fatti di bancarotta da essi commessi (ai sensi degli artt. 216 e 217 l. fall., che

prevedono la bancarotta dell’”imprenditore”)

NORME APPLICABILI ALLA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI

Il criterio generale è quello fissato dall’art 2454, che recita: “alla società in accomandita per azioni

sono applicabili le norme relative alla società per azioni, in quanto compatibili” (2454); nessun

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 264

esplicito richiamo è fatto alle norme sulla società in accomandita semplice (o a quelle, ad essa

applicabili, sulla s.s. e sulla s.n.c.), neppure al fine di regolare, ad integrazione delle norme

specifiche sull’accomandita per azioni, quelle situazioni giuridiche di questo tipo societario cui non si

addicono, perché incompatibili ai sensi del 2454, le norme sulla s.p.a. (rappresenta un’eccezione il

2461 c1, che regola la responsabilità degli accomandatari verso i terzi, concedendo loro il beneficio

della preventiva escussione del patrimonio sociale). Ciò non significa che ai principi vigenti per le

società di persone non si debba ugualmente fare capo: di fronte alle lacune della disciplina specifica

del tipo, non colmabili con l’applicazione delle norme sulla società per azioni, sarà inevitabile fare

riferimento alla disciplina delle altre società con soci a responsabilità illimitata.

Certamente COMPATIBILI sono le norme sulla società per azioni relative alla costituzione della

società (inclusa quella concernente il capitale sociale minimo), all’integrità del capitale sociale, al

funzionamento delle assemblee, al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza, al bilancio, alle

obbligazioni, allo scioglimento, alla liquidazione e all’estinzione della società.

PROBLEMI DI COMPATIBILITÀ si pongono invece per alcune norme che regolano gli amministratori

delle società per azioni e, in particolare, il metodo di formazione delle loro deliberazioni. Si pensi ad

es al 2380 bis c3 (“quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il cda”):

se vi sono più amministratori, essi compongono il cda oppure amministrano disgiuntamente, come

gli amministratori di società di persone?; si pensi, ancora, al 2388 (c2: “le deliberazioni del cda sono

prese a maggioranza assoluta dei presenti, salvo diversa disposizione dello statuto”): ammessa la

collegialità dell’organo, i suoi componenti deliberano a maggioranza oppure la responsabilità

illimitata di ciascuno di essi esige, come nell’amministrazione congiuntiva delle società di persone, la

regola dell’unanimità? Posto che il giudizio di compatibilità, richiesto dal 2454, si instaura fra le

norme sulla società per azioni e gli artt. 2455-2461 (e non con i complessivi caratteri della società in

accomandita per azioni), queste disposizioni sulle deliberazioni collegiali devono ritenersi applicabili

anche nell’accomandita per azioni, in quanto non incompatibili con nessuna delle norme degli artt.

2455- 2461. La modificazione dell’atto costitutivo è prodotta, nella s.a.p.a., dal concorso di 2 fattori:

1) la deliberazione assembleare (adottata anche con il voto degli accomandatari, in quanto

azionisti); 2) e, inoltre, il consenso dei singoli accomandatari, che di regola risulterà dal verbale

dell’assemblea, altrimenti sarà reso con apposita dichiarazione, eventualmente allegata al verbale.

In mancanza di questo secondo elemento, la deliberazione assembleare sarà del tutto improduttiva

di effetti modificativi dello statuto. Gli accomandatari hanno, in quanto amministratori, diritto a

COMPENSO (ex art 2389), il quale può consistere anche in una partecipazione agli utili di esercizio

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 265

come per gli amministratori di s.p.a.; essendo poi tale società caratterizzata da amministratori

permanenti, il compenso potrà altresì consistere in una partecipazione agli utili netti di liquidazione.

L’accomandita per azioni può adottare il SISTEMA DUALISTICO, e in tal caso i soci accomandatari

sono di diritto componenti del consiglio di gestione.

Con le norme sull’accomandita per azioni non sembra invece compatibile il sistema monistico, che

ingloba entro il consiglio di amministrazione e rende partecipi del voto i componenti del comitato

per il controllo. L’accomandita per azioni presuppone, per contro, la separazione fra gestione e

controllo: non può ritenersi che i componenti il comitato di controllo, in quanto membri anch’essi

del consiglio di amministrazione, assumano la veste di accomandatari illimitatamente responsabili,

né può ritenersi che i primi, pur partecipando all’amministrazione, siano esenti da responsabilità.

I SOCI ACCOMANDANTI

La posizione dei soci accomandanti risulta, per la mancanza di norme derogatorie rispetto alla

disciplina della società per azioni, in tutto e per tutto equiparata a quella degli AZIONISTI. Ogni

possibile riferimento alle norme relative agli accomandanti di accomandita semplice appare escluso.

È in particolare esclusa la possibilità di una decadenza dell’accomandante dal beneficio della

responsabilità limitata (salvo che non ricorrano i casi nei quali lo stesso socio di società per azioni

non ne decada): e ciò sia nell’ipotesi in cui venga inserito nella denominazione sociale il nome di un

socio accomandante (il terzo, il quale provi di avere subito danno per essere stato tratto in inganno,

potrà agire nei confronti di questo soltanto a norma del 2043); sia nell’ipotesi di violazione del

divieto di ingerenza nell’amministrazione.

Tuttavia, l’accomandante che sistematicamente compia atti di amministrazione potrà venire in

considerazione quale amministratore di fatto, e soggiacerà sicuramente alle conseguenze che, nella

s.p.a., vengono ricollegate all’assunzione di fatto della qualità di amministratore. Se poi

l’accomandante amministra di fatto con il tacito consenso dell’assemblea, lo si potrà altresì qualificare

come accomandatario di fatto e, in quanto tale, ritenerlo sottoposto a responsabilità illimitata e

solidale a norma del 2452 c1.

15. LA SOCIETÀ A RESP. LIMITATA

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 266

La società a responsabilità limitata era, in origine, una sorta di società per azioni in piccolo.

Dalla riforma del 2003 è emersa una diversa concezione di questo tipo di società, che si presta ad

essere piuttosto considerato come un tipo intermedio fra le società di persone e la società per azioni:

di questa c’è, fondatamente, la disciplina dei rapporti esterni, mentre i rapporti interni fra soci si

possono modellare secondo lo schema delle società di persone.

Alla società a responsabilità limitata sono ESTESE ALCUNE NORME SULLA SOCIETÀ PER AZIONI:

 Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio, a norma del 2462 c1

(cioè i soci ne rispondono solo entro i limiti della somma o del bene conferito);

 L’unico socio di società a responsabilità limitata, al pari dell’unico azionista, decade dal beneficio

della responsabilità limitata per le obbligazioni sorte nel periodo in cui è stato unico socio, salvo che

ricorrano i presupposti di legge della responsabilità limitata dell’unico socio (2462 c2);

 Valgono le norme sul procedimento costitutivo, sull’efficacia dell’iscrizione nel registro delle

imprese, sui soci fondatori (2463 c3): l’iscrizione nel registro ha quindi efficacia costitutiva della

società, con conseguente inammissibilità di società a responsabilità limitata irregolari.

Le società a responsabilità limitata SI DIFFERENZIANO dalle società per azioni per alcuni aspetti:

 Per questo tipo di società è richiesto un capitale minimo di gran lunga inferiore a quello della

s.p.a., e precisamente di 10.000€ (2463 c2 n4: ciò che denota la destinazione di questo tipo di

società all’esercizio di imprese di dimensioni ridotte, sicuramente minori rispetto alle imprese

costituite in forma di s.p.a.);

 Le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni né costituire

oggetto di sollecitazione all’investimento (2468 c1). La norma delimita l’ambito delle iniziative

economiche che possono essere esercitate in forma di s.r.l.: non potendo emettere azioni, la s.r.l.

non può fare (diretto) ricorso al mercato del capitale di rischio (può farvi indiretto ricorso ponendosi

quale holding di società per azioni, dunque attingendo, attraverso questa, al mercato del capitale di

rischio), e deve perciò trarre il capitale di rischio dalle risorse di un ristretto gruppo di soci (il che

pone evidenti limiti massimi alle dimensioni delle imprese che possono essere esercitate in forma di

s.r.l.). Ove però lo statuto lo consenta, la società può emettere titoli di debito, analoghi alle

obbligazioni emesse dalla società per azioni: questi possono però essere sottoscritti solo da

investitori qualificati (banche, fondi comuni di investimento e simili), i quali possono a loro volta

collocarli presso il pubblico dei risparmiatori, ma rispondono verso gli acquirenti, che non siano

investitori qualificati, della solvenza della società (2483).

Per contrastare il fenomeno delle SOCIETÀ SOTTOCAPITALIZZATE (destinate cioè ad operare, anziché

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 267

con l’apporto di capitale di rischio dei soci, con sistematici prestiti o fideiussioni di costoro alla

società), l’art 2467 ha sottoposto ad un particolare regime i finanziamenti dei soci alla società, se

effettuati in presenza di uno squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o comunque

in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato più ragionevole un

conferimento: i prestiti dei soci sono rimborsabili ed il loro regresso quali fideiussori è esercitabile

solo dopo l’integrale soddisfacimento degli altri creditori della società (viene quindi postergato) e, se

questa fallisce, il rimborso o il regresso effettuato nell’anno precedente al fallimento va restituito

(presumendosi che i soci conoscessero l’insolvenza della società). I rimborsi antecedenti saranno

invece soggetti al regime ordinario della revocatoria fallimentare.

Le QUOTE sono, in linea di principio, LIBERAMENTE TRASFERIBILI, sia per atto fra vivi, sia a causa di

morte (al pari delle azioni): qui però l’atto costitutivo può vietare il trasferimento delle quote o

subordinarlo al mero gradimento degli organi sociali, dei soci o di terzi, oppure alla presenza di

determinate condizioni, salvo però il recesso del socio o dei suoi eredi ove tali limiti ne impediscano

nel caso concreto il trasferimento a causa di morte (2469).

L’ORGANIZZAZIONE DELLA SOCIETÀ

La COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ (2463) e i CONFERIMENTI DEI SOCI (2464-66) sono regolati da

norme sostanzialmente corrispondenti a quelle della società per azioni.

La società a responsabilità limitata tuttavia presenta, sotto questo aspetto, due PARTICOLARITÀ:

 Il versamento presso una banca del 25% del conferimento in danaro, accompagnato dall’intero

sopraprezzo, o il suo intero ammontare nel caso di società unipersonale, può essere sostituito da

una fideiussione bancaria o da una polizza di assicurazione (2464 c4);

 Il conferimento può consistere, come nelle società di persone, in una prestazione d’opera o di

servizi: la relativa obbligazione deve però essere garantita per l’intero valore ad essa assegnato da

una fideiussione bancaria o da una polizza di assicurazione (2464 c6), in modo che la società abbia

comunque, a fronte del capitale sociale, o un credito verso il socio per il suo conferimento d’opera,

o un credito verso il garante al pagamento di una somma in danaro.

Quanto all’AMMINISTRAZIONE, mentre in origine veniva riproposto il modello della società per

azioni (rigida divisione dei poteri fra assemblea e organo amministrativo e il formalismo delle

delibere assembleari), la riforma ha attribuito massima autonomia allo statuto (2463 c2 n. 7: “l’atto

costitutivo dev’essere redatto per atto pubblico e deve indicare: [..] 7) le norme relative al

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 268

funzionamento della società, indicando quelle concernenti l’amministrazione e la rappresentanza”) il

quale può:

 Concentrare tutti i poteri in capo ai soci ed attribuirgli l’amministrazione della società (come nelle

società di persone), alla quale provvedere, secondo quanto dispone l’atto costitutivo,

disgiuntamente o congiuntamente. Nel silenzio dell’atto costitutivo, compongono il consiglio di

amministrazione, le cui decisioni sono prese collegialmente: nonostante l’opzione (eventuale) per

l’amministrazione disgiuntiva, occorre in ogni caso una decisione collegiale (del cda) per le

deliberazioni relative alla redazione dei progetti di bilancio, di fusione o di scissione, e all’aumento

del capitale (2475 c3-4-5).

 Dissociare il potere di amministrazione dalla qualità di socio e attribuirlo ad uno o più soci soltanto

(esclusa l’ammissibilità di amministratori non soci), nominati con decisione della collettività dei soci

(2475 c1; 2479 c2 n2), la quale decide anche sulle materie eventualmente riservate alla sua

competenza dall’atto costitutivo (es. gli atti di straordinaria amministrazione) o sugli argomenti

rimessi alla sua approvazione da uno o più amministratori o da tanti soci che rappresentino almeno

1/3 del capitale sociale (2479 c1).

Non vale invece l’art 2257 per il quale ogni socio è, in quanto tale, amministratore della società

(norma destinata a operare nelle società di fatto, ossia in ipotesi che non possono trovare riscontro

nelle s.r.l., per le quali l’iscrizione nel registro delle imprese conserva efficacia costitutiva ex 2463

c3).

Vale, quanto ai DOVERI e alle RESPONSABILITÀ degli amministratori, l’art 2476 (suscettibile di

integrazione con le più analitiche norme dettate per gli amministratori di s.p.a.), il quale prevede la

responsabilità solidale degli amministratori verso la società per i danni da essi cagionati (danni

derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per

l’amministrazione della società) e il potere di controllo dei soci sul loro operato (ciascuno di essi è

legittimato ad esercitare l’azione di responsabilità): non è menzionata l’azione dei creditori sociali,

ma la si può ritenere applicabile, facendo ricorso analogico al 2394 per integrare la relativa

disciplina, in quanto applicazione del più generale principio della responsabilità aquiliana per lesione

della aspettativa di prestazione del creditore.

Il potere di RAPPRESENTANZA è, come nelle società di persone, inerente alla carica di amministratore

(2475 bis): non richiede, come nelle s.p.a., una specifica attribuzione da parte dell’atto costitutivo o

dell’atto di nomina. È però un potere generale, come nelle s.p.a., e le eventuali limitazioni statutarie

sono inopponibili ai terzi.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 269

Nel caso in cui la decisione sia stata adottata con il VOTO determinante dell’amministratore IN

CONFLITTO DI INTERESSI CON LA SOCIETÀ (2475 ter):

 Se c’è amministrazione collegiale e la decisione cagiona danno patrimoniale alla società, essa

potrà essere impugnata entro 90 giorni dagli amministratori e, se nominati, dai sindaci e dal

revisore;

 Se vige l’amministrazione disgiunta o è stato nominato un amministratore unico, il contratto così

concluso sarà annullabile ai sensi dell’art 1394 (su domanda della società, se il conflitto era

conosciuto o riconoscibile dal terzo), di cui il 2475 ter c2 riproduce il contenuto.

DECISIONI DEI SOCI

Sono in ogni caso riservate alla competenza della collettività dei soci (2479 c2):

 L’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

 Le modificazioni dell’atto costitutivo;

 Le decisioni (di compiere operazioni) che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto

sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Il metodo assembleare è però necessario soltanto per le modificazioni dell’atto costitutivo, o per la

decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale

o dei diritti dei soci o per la riduzione del capitale per perdite ex 2482 bis, oppure quando lo

richiedano uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentino almeno 1/3 del capitale:

altrimenti, le decisioni dei soci possono essere prese, se l’atto costitutivo lo consente, con la raccolta

di adesioni scritte alla proposta di decisione (2479 c3: “l’atto costitutivo può prevedere che le

decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso

per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l’argomento

oggetto della decisione e il consenso alla stessa”).

Il voto di ciascun socio vale in misura proporzionale alla sua partecipazione al capitale sociale (2479

c5), e le decisioni sono prese con il voto favorevole dei soci che rappresentino almeno la metà del

capitale sociale (2479 c6).

Quando invece è l’assemblea ad essere chiamata a deliberare è previsto, salva diversa disposizione

statutaria (che può richiedere maggioranze più elevate o, come già si ammetteva prima della

riforma, l’unanimità dei consensi), un quorum costitutivo pari ad almeno la metà del capitale sociale

e il quorum deliberativo della maggioranza assoluta (del capitale presente); ma per le modificazioni

dell’atto costitutivo e per le decisioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 270

sociale o dei diritti dei soci, occorre il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la

metà del capitale sociale (2479 bis c3).

. Il regime dell’invalidità delle decisioni dei soci di cui all’art 2479 ter c1-3-4 riproduce

sostanzialmente quello dell’invalidità delle deliberazioni di società per azioni: il c2 prevede che, se la

decisione adottata con il voto determinante del socio in conflitto di interessi cagioni danno

patrimoniale alla società, essa potrà essere impugnata entro 90 giorni dai soci che non vi hanno

consentito, dagli amministratori e dal collegio sindacale.

I SOCI NON AMMINISTRATORI (che non partecipano all’amministrazione) hanno diritti analoghi a

quelli delle società di persone:

 Hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali;

 Hanno diritto di consultare, anche tramite professionisti di fiducia, i libri sociali e i documenti

relativi all’amministrazione (scritture contabili incluse, anche se la norma non le menziona

espressamente);

 Possono esercitare l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori;

 Possono, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, chiedere la revoca degli

amministratori con provvedimento cautelare, salvo in ogni caso il diritto al risarcimento del danno

spettante al socio, o al terzo, che sia stato direttamente danneggiato da atti dolosi o colposi degli

amministratori (2476).

L’azione di responsabilità della società e quella dei soci e dei terzi possono essere esercitate, oltre

che contro gli amministratori, anche nei confronti dei soci non amministratori che hanno

intenzionalmente (quindi con dolo) deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i

soci o i terzi (2476 c7).

Rispetto alla società per azioni, si possono rilevare alcune sensibili DIFFERENZE:

 Lo statuto può (a differenza di quello della s.p.a.) riservare ai soci la competenza a deliberare su

atti di gestione, e non solo ad autorizzarne il compimento (come ad es gli atti di straordinaria

amministraz, l’assunzione di obbligazioni superiori ad un determinato importo, la contrazione di

fideiussioni, ecc);

 I soci che hanno autorizzato il compimento di fatti lesivi rispondono in solido con gli

amministratori (mentre non è concepibile nella s.p.a. una responsabilità solidale dei soci che, in

assemblea, abbiano autorizzato atti di gestione risultati lesivi, ferma restando qui la responsabilità

degli amministratori);

 Nel caso in cui l’atto costitutivo abbia prescelto il sistema dell’amministrazione disgiuntiva, e

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 271

l’amministrazione sia stata affidata ad alcuni soci soltanto, se uno dei soci amministratori si oppone

all’operazione che un altro socio amministratore voglia intraprendere, sull’opposizione deciderà la

maggioranza dei soci (così un’operazione attinente alla gestione sociale verrà decisa con il voto di

soci non amministratori).

L’atto costitutivo può prevedere, determinandone competenze e poteri, ivi compresa la revisione

legale dei conti, la nomina di un revisore o di un organo di controllo, costituito, se lo statuto non

dispone diversamente, da un solo membro effettivo (2477 c1); la nomina è tuttavia obbligatoria:

 Quando il capitale sociale è pari o superiore al capitale minimo della società per azioni;

 Quando la società: 1) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; 2) controlla una società

obbligata alla revisione legale dei conti; 3) o per 2 esercizi consecutivi supera i limiti di cui all’art

2435 bis c 1 (bilancio in forma abbreviata) [All’organo di controllo, anche monocratico, si applicano

le disposizioni sul collegio sindacale previste per le s.p.a. (2477 c5)].

Il progetto di BILANCIO (per la cui redazione sono richiamate le norme della s.p.a.) va presentato ai

soci entro 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale: la decisione dei soci che approva il bilancio

decide anche sulla ripartizione degli utili, i quali non sono distribuibili in presenza di una perdita del

capitale sociale, fino a quando questo non sia stato reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

Entro 20 giorni dall’approvazione, il bilancio, con l’elenco dei soci e degli atri titolari di diritti sulle

partecipazioni sociali, va depositato presso l’ufficio del registro delle imprese (2478 bis).

LA PARTECIPAZIONE SOCIALE

La quota di partecipazione è la qualità di socio, nella sua considerazione quantitativa, data dal valore

della frazione di capitale sottoscritta: mentre nelle s.p.a. le quote sono rappresentate da azioni, qui

la qualità di socio non è incorporata in un titolo di credito, idoneo a farla circolare come cosa

mobile. Tuttavia, nel corso del tempo si è sviluppato, ed ha finito con l’imporsi, un processo di

reificazione (processo mentale mediante il quale a concetti astratti, come i beni immateriali, viene

assegnata consistenza di cose concrete) della quota di s.r.l., in virtù del quale la quota di

partecipazione ha finito con l’essere considerata essa stessa una cosa, e in particolare una cosa

mobile: in questo senso si era pronunciata prima la Cassazione, e la riforma del 2003 poi,

ammettendo all’art 2471 bis che la quota può essere oggetto di pegno, usufrutto o sequestro,

sciogliendo definitivamente ogni dubbio.

Sotto vari aspetti le quote di società a responsabilità limitata DIFFERISCONO DALLE AZIONI:

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 272

 Le quote possono essere di diverso ammontare; ciascun socio è titolare di una sola quota, il cui

ammontare è proporzionale al conferimento (2468 c2) e la sua potenza è data dall’ammontare della

quota da lui sottoscritta (le azioni, invece, sono tutte di uguale valore, e la potenza del socio

dipende dal numero di azioni e, quindi, dal numero delle quote di capitale possedute);

 Le quote possono, come le azioni, formare oggetto di comproprietà, ma, a differenza di queste,

sono divisibili in caso di alienazione o successione a causa di morte (2468 c5): si può cedere una

parte soltanto della propria quota; si possono lasciare in eredità o legato frazioni della propria quota

a più persone; e ciascuna frazione di quota ceduta/lasciata in successione costituisce una quota a

sè;

 I soci di s.r.l. possono, in base a clausola dell’atto costitutivo, essere investiti di “particolari diritti

riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”, a norma del 2468 c3 (così

ad es: l’atto costitutivo può attribuire ad un determinato socio il diritto di ricoprire senza limiti di

tempo la carica di amministratore, sicchè solo il giudice potrà, in presenza di giusta causa,

provocarne la revoca; oppure può assegnargli una percentuale maggiorata nella ripartizione dei

dividendi annui, ecc), diritti che possono essere modificati solo col consenso di tutti i soci (2468 c4).

Questi diritti particolari spettano a singoli soci, nominativamente indicati nell’atto costitutivo, e non

si trasferiscono con il trasferimento della quota, a differenza di quanto accade per i diritti e gli

obblighi degli azionisti, che sono inerenti alle azioni da essi possedute.

Le quote dei soci, proprio perché non esprimono altro se non la percentuale di partecipazione alla

società (1/3, 1/4, ecc), restano IMMUTATE nel caso di aumento del capitale sociale mediante

imputazione a capitale di riserve (2481ter) e nel caso di riduzione del capitale per perdite (2482

quater) o per rimborso della quota al socio recedente (2473 c4; se il rimborso avviene mediante

acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un

terzo concordemente individuato dai soci medesimi): si accrescono nel caso in cui la quota al socio

recedente sia rimborsata con riserve disponibili (viene meno la quota sociale del recedente, per cui

si espandono corrispondentemente le quote dei soci superstiti).

Le quote sono, in linea di principio, TRASFERIBILI: l’atto costitutivo può tuttavia, a differenza di

quanto è disposto per la s.p.a., vietarne il trasferimento, anche per causa di morte (2469 c1),

accentuando così il carattere personalistico di questo tipo di società, fino al punto di fare del

ristretto gruppo dei soci un gruppo chiuso, all’interno del quale non è ammesso ricambio (l’identità

personale di ciascun socio viene così elevata, come nelle società di persone, ad elemento

determinante del consenso degli altri soci).

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 273

Prima della riforma le CAUSE DI RECESSO erano quelle stesse, eccezionali, della s.p.a., con la

conseguenza che il socio veniva a trovarsi “prigioniero”, per tutta la durata della società, della

propria quota sociale. In questo tipo di società, si noti, anche quando la quota è liberamente

trasferibile, non è affatto agevole per il socio che voglia alienarla trovare un compratore, e dalla

clausola di intrasferibilità deriva, per il socio, una ancor più soffocante limitazione, una sorta di

perpetuità del vincolo societario. A ciò ha ovviato la riforma del 2003:

 Se la società è stata contratta a tempo indeterminato, il socio può recedere in ogni momento

(come il socio di società di persone), con preavviso di 180 giorni (2473 c2);

 Se la società è contratta a tempo determinato, il socio può recedere in ogni momento (o, se

previsto dallo statuto, non prima di un certo termine, non superiore a 2 anni, dalla costituzione della

società) se le quote sono intrasferibili, se il trasferimento è subordinato al gradimento degli organi

sociali/dei soci/di terzi e non sono previsti condizioni e limiti, o se sono posti condizioni o limiti che

nel concreto impediscono il trasferimento a causa di morte (2469 c2);

 Il socio ha comunque diritto di recedere:

o Nelle ipotesi previste dall’atto costitutivo;

o Quando non abbia espresso voto favorevole al cambiamento dell’oggetto sociale o del tipo di

società, alla sua fusione o scissione, al trasferimento della sede sociale all’estero e alle altre ipotesi

elencate all’art 2473 c1 (come ad es alla revoca dello stato di liquidazione);

o Nell’ipotesi del dissenso del socio all’aumento del capitale sociale con esclusione del diritto di

opzione (2481 bis c1).

L’art 2473 c4 ha adottato una serie di cautele, a tutela dell’integrità del capitale sociale, nel

procedere alla LIQUIDAZIONE DELLA QUOTA in caso di recesso di un socio: ha innanzitutto previsto il

rimborso della quota mediante acquisto da parte degli altri soci o di un terzo, concordemente

individuato dai soci. Se ciò non è possibile, le somme necessarie per il rimborso sono prelevate da

riserve disponibili (e in tal caso le quote degli altri soci si accrescono, assorbendo la quota del socio

rimborsato), altrimenti, se mancano riserve disponibili, si riduce il capitale sociale: se però un

creditore si oppone (nel termine di 90 gg dall’iscrizione nel registro delle imprese della decisione dei

soci di provvedere alla riduzione), la società è posta in liquidazione.

Il valore della quota si determina in proporzione del patrimonio sociale, tenendo conto del suo valore

di mercato al momento della dichiarazione di recesso: in caso di disaccordo, il presidente del

tribunale incarica un esperto di redigere una relazione giurata, avente natura di arbitrium boni viri.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 274

L’art 2473 bis consente allo statuto di prevedere “specifiche ipotesi di ESCLUSIONE per giusta causa”,

riconducibili quindi alle ipotesi di inadempimento ai doveri sociali e di impossibilità sopravvenuta del

loro adempimento. C’è però un limite alla facoltà di esclusione: questa non può essere deliberata

se, per rimborsare la quota al socio escluso, occorrerebbe ridurre il capitale sociale, e qui

nonostante l’eventuale consenso dei creditori anteriori.

Il TRASFERIMENTO della quota si attua, con effetto fra le parti, in virtù del consenso da esse

manifestato, mentre avrà effetto nei confronti della società dalla data del deposito dell’atto presso

l’ufficio del registro delle imprese (2470): l’atto di trasferimento va redatto per iscritto (la forma

scritta non è qui prescritta a pena di nullità, ma solo come titolo per l’iscrizione) con firme

autenticate dal notaio, il quale deve provvedere, entro 30 giorni, alla sua iscrizione nel registro delle

imprese. Per i trasferimenti a causa di morte occorrerà la presentazione, al registro delle imprese,

della documentazione richiesta per i corrispondenti trasferimenti azionari (il deposito è effettuato a

richiesta dell’erede o del legatario verso presentazione del certificato di morte, di copia del

testamento se esiste e di un atto di notorietà giudiziale/notarile, attestante la qualità di

erede/legatario della quota). L’alienante è responsabile solidamente con l’acquirente, per il periodo

di 3 anni dal trasferimento, per i versamenti ancora dovuti, ma la società può pretenderli

dall’alienante solo dopo averli infruttuosamente richiesti all’acquirente (2472). In caso di DOPPIA

ALIENAZIONE, il conflitto fra i due acquirenti è risolto dall’art 2470 c3 facendo prevalere chi per primo

abbia effettuato in buona fede l’iscrizione del proprio acquisto nel registro delle imprese, anche se il

suo titolo di acquisto è di data posteriore: l’altro acquirente quindi, il cui acquisto era di data

anteriore, è ammesso a provare che chi aveva iscritto sapeva del suo precedente acquisto (è

ammesso sostanzialmente a provare la mala fede di colui che, per primo, ha iscritto).

I creditori particolari del socio possono procedere all’ESPROPRIAZIONE della quota (2471): questa

viene sottoposta a vendita forzata o assegnata al creditore precedente, e l’aggiudicatario o

l’assegnatario della quota subentra all’espropriato nella qualità di socio, previa iscrizione del

trasferimento forzato nel libro dei soci. Nell’ipotesi in cui la quota sia “non liberamente trasferibile”

(cioè trasferibile con il gradimento della società o previa offerta in prelazione agli altri soci), l’art

2471 c3 (applicabile anche nel caso di fallimento del socio ex 2471 c4) esige che il creditore, il

debitore e la società tentino un accordo sulla vendita della quota: se questo fallisce, la vendita avrà

luogo all’incanto, ma è priva di effetto se, entro 10 giorni dall’aggiudicazione, la società presenta un

altro acquirente che offre lo stesso prezzo.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 275

Nel caso invece in cui vi sia un divieto assoluto di alienazione della quota, non sembra essere

consentita l’espropriazione. All’espropriazione si procede nelle forme processuali di cui al 2471 c1: il

pignoramento, ma anche la costituzione dell’usufrutto, del pegno di quota e dell’esecuzione del

sequestro di quota, conservativo e giudiziario (benchè non vi sia una norma esplicita a riguardo) si

esegue mediante notificazione al debitore e alla società, con successiva iscrizione nel registro delle

imprese. Il conflitto di diritti verrà risolto sulla base del criterio di cui al 2470 c3.

A differenza della s.p.a., la società a responsabilità limitata non può (in nessun caso), acquistare

QUOTE PROPRIE, né può (come le s.p.a.) riceverle in pegno, e non può mai accordare prestiti o

fornire garanzie per il loro acquisto o la loro sottoscrizione (2474).

L’acquisto delle proprie quote è qui vietato perché produrrebbe gli stessi effetti di un recesso del

socio alienante seguito dalla liquidazione della sua quota: determinerebbe l’estinzione del rapporto

sociale relativo alle quote acquistate (ciò che invece non accade nella s.p.a., dove la partecipazione

è incorporata in un titolo di credito, che non si estingue quando la stessa persona riunisce in sé la

qualità di creditore e di debitore), e il prezzo pagato per l’acquisto equivarrebbe a un rimborso di

capitale, in violazione della tassatività dei casi di recesso.

Lo SCIOGLIMENTO è regolato con norme comuni a tutte le società di capitali (artt. 2484-2496).

LA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA UNIPERSONALE

È ammessa, come la s.p.a., la società a responsabilità limitata con unico socio:

 La società può essere costituita con atto unilaterale (2463 c1), perciò può avere fin dalla sua

costituzione un unico socio, che ne è il socio fondatore;

 L’unico socio può fruire del beneficio della limitazione della responsabilità, sia se si tratta di persona

fisica, sia se si tratta di persona giuridica.

A tutela dei terzi, la fruizione della responsabilità limitata è subordinata a specifiche condizioni:

 Le generalità dell’unico socio devono essere rese pubbliche mediante l’iscrizione nel registro delle

imprese di un’apposita dichiarazione degli amministratori (2470 c4), e già dagli atti e dalla

corrispondenza deve risultare che si tratta di società unipersonale (2250 c4);

 I conferimenti in danaro dell’unico socio devono essere interamente versati, sia in sede di

costituzione della società, sia in sede di aumento del capitale sociale (2462 c2; 2481 bis c5).

Se queste condizioni non vengono adempiute, opera il principio secondo il quale, in caso di

insolvenza della società, l’unico socio risponde delle obbligazioni sorte nel periodo in cui l’intero

capitale gli è appartenuto: risponde cioè illimitatamente e decade dal beneficio (2462 c2).

I contratti fra socio e società (e, in genere, le operazioni che vanno a favore del primo) non sono

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 276

opponibili ai creditori della società se non sono stati trascritti nel libro delle adunanze del consiglio

di amministrazione o se non risultano da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento

(2478 c3): in difetto di tale documentazione, il socio non potrà far valere i diritti che gli derivino da

questi contratti o da queste operazioni oppure, ove li abbia esercitati, quanto da lui incassato dovrà

considerarsi come indebitamente incassato. Il carattere unipersonale della società fa sì che su questi

contratti/queste operazioni gravi il sospetto che il socio abbia usato la società per fini propri,

estranei al perseguimento dell’oggetto sociale o della causa societaria.

Ove dalla suddetta documentazione dovesse risultare l’utilizzazione sistematica della società per fini

extrasociali del socio (o nel caso di sistematica violazione del divieto di documentazione scritta),

questi dovrà considerarsi decaduto dal beneficio della responsabilità limitata.

[SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA SEMPLIFICATA. Nel dichiarato intento di favorire

l’imprenditoria giovanile, il legislatore ha introdotto nel cc un nuovo modello di s.r.l., denominata

s.r.l. semplificata, costituita con contratto/atto unilaterale da persone fisiche che non abbiano

compiuto i 35 anni di età alla data della costituzione (art 2463 bis, inserito dalla L 27/2012).

Caratteristiche: 1) deve necessariamente costituirsi per il tramite di un atto costitutivo standard

(tipizzato con decreto (d.m. 138/2012) del Ministro della giustizia, di concerto con quello

dell’economia e con quello dello sviluppo economico) che, pur rivestendo la forma dell’atto

pubblico, è esente da diritti di bollo e di segreteria e per il quale non sono dovuti onorari notarili; 2)

il capitale sociale (pari almeno ad 1 euro e inferiore a 10000) dev’essere sottoscritto e interamente

versato all’atto della costituzione; 3) i conferimenti vanno fatti in denaro e devono essere consegnati

nelle mani dell’organo amministrativo; 4) le quote non possono essere cedute a soggetti che non

abbiano i requisiti di età di cui al 2463 bis.

SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA A CAPITALE RIDOTTO. Seconda novità legislativa, introdotta

con L 134/2012, art 44. E’ disciplinata per rinvio all’articolo che regola la s.r.l. semplificata, ma se ne

differenzia perché: 1) possono essere soci sia gli under che gli over 35; 2) per la sua costituzione non

sono previsti né l’obbligo di utilizzare il modello standard disciplinato dal citato d.m. 138/2012, né le

agevolazioni legate all’esenzione da oneri notarili, imposta di bollo e diritti di segreteria; 4) per

disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione può essere affidata a una o più persone fisiche

ANCHE diverse dai soci. Dal confronto tra i due modelli sembra potersi evincere che il legislatore ha

pensato la s.r.l. semplificata come una sorta di sottotipo della s.r.l. a capitale ridotto: i soggetti di età

inferiore ai 35 possono costituire una s.r.l. semplificata salvo poi, al superamento del limite d’età,

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 277

uniformarsi alla disciplina generale della s.r.l. a capitale ridotto (beneficiando di entrambe)].

16. LE SOCIETÀ COOPERATIVE

Dalle società lucrative, la cui caratteristica comune, espressa dalla parte finale dell’art 2247, è lo

scopo di lucro/di profitto perseguito dai soci (non importa se perseguito a breve, a medio o, come

spesso accade nelle grandi s.p.a., a lungo termine), il codice distingue le società cooperative

(regolate nel titolo VI del 5° libro), la cui caratteristica è, per l’art 2511, lo “SCOPO MUTUALISTICO”, e

non lucrativo, perseguito dai soci: il codice non definisce lo “scopo mutualistico” in termini positivi,

ma lo contrappone implicitamente allo scopo lucrativo. Analogo elemento solo negativo di

definizione si ricava dall’art 45 Cost, per il quale “la Repubblica riconosce la funzione sociale della

cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata”. Qui il rapporto di

antiteticità dello scopo mutualistico rispetto a quello lucrativo è reso esplicito: il carattere di

mutualità che la cooperazione deve assumere per meritare i provvedimenti di favore previsti da

questa norma, comporta una radicale esclusione dello scopo di lucro (cioè “senza fini di

speculazione privata”).

La cooperazione è quel fenomeno economico-sociale nel quale un gruppo di utenti o di lavoratori di

un determinato settore imprenditoriale si organizza in società per esercitare, esso stesso, l’attività

d’impresa di quel determinato settore (alcuni es: cooperative: di consumo; edilizie; di credito; di

produzione e lavoro; assicurative, ecc). Il fine è quello di realizzare, anziché il profitto, l’immediato

vantaggio dei soci in quanto utenti o lavoratori: se si tratta di cooperative di consumo (costituite per

la rivendita al minuto/dettaglio di generi alimentari), il fine è di vendere ai soci a minor prezzo di

quello (di mercato) praticato dall’imprenditore capitalistico; se si tratta di cooperative di lavoro, il

fine è di retribuire i soci con un maggior salario di quello corrisposto dall’imprenditore capitalistico

[alla gestione capitalistica dell’impresa, preordinata alla ricerca del profitto (tipica delle società

lucrative), è sostituita l’autogestione dell’impresa da parte degli utenti o dei lavoratori].

[La cooperativa si presenta, fin dalle origini del fenomeno (risalenti a metà 800; Inghilterra), come

l’espressione organizzata di classi economicamente deboli, mosse dall’intento di sottrarsi

all’egemonia delle classi economicamente dominanti; espressione del proletariato industriale, sorge,

a fianco del sindacato, come movimento della più generale organizzazione della classe operaia. Gli

obiettivi anticapitalistici del movimento cooperativo sono chiaramente visibili nelle cooperative di

lavoro. Queste mirano a sottrarre i lavoratori soci alla suprema legge dell’economia capitalistica: al

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 278

principio, cioè, secondo il quale una quota del valore dei beni prodotti, c.d. plusvalore, è destinato a

rimunerare il capitale impiegato per produrli ed è, quindi, sottratto ai lavoratori e attribuito al

proprietario del capitale. La cooperativa di lavoro attua la gestione operaia del capitale: sono gli

stessi lavoratori che formano e, quindi, gestiscono il capitale; essi impediscono, in questo modo, che

altri si appropri di una quota del valore dei beni da essi prodotti. Ma l’obiettivo di classe è presente

anche nelle cooperative di consumo: sono queste, anzi, le prime forme storicamente assunte dal

movimento cooperativo. Cooperativa di lavoro, di consumo e, ancora, cooperativa edilizia, di

credito, ecc mostrano dunque l’articolato svolgersi di un movimento che mira a contrastare, nelle

sue più diverse manifestazioni, la legge capitalistica della rimunerazione del capitale, a sottrarre

all’applicazione di questa legge i ceti sociali apportatori di plusvalore].

Nel suo successivo evolversi, il fenomeno cooperativo estende il suo campo di applicazione oltre

l’ambito, originario, del movimento operaio: alla cooperazione fanno oggi ricorso anche altri ceti

sociali, in diverso modo o misura subalterni alle classi dominanti, come la piccola borghesia (nel

caso delle cooperative edilizie), gli intellettuali (es. cooperative fra attori teatrali), i giornalisti (che

gestiscono “testate” di giornali), ecc.

L’aspetto economicamente più rilevante di questa tendenza espansiva del fenomeno cooperativo è

però dato dalla formazione di cooperative fra gli stessi imprenditori (es. fra imprenditori agricoli per

la trasformazione o l’alienazione dei loro prodotti; fra dettaglianti per l’approvvigionamento, in

sostituzione del grossista intermediario, dal produttore delle merci; fra artigiani o piccoli industriali

per l’esportazione dei loro prodotti). Al limite estremo di questa tendenza si collocano le cooperative

fra società che gestiscono grandi centri commerciali (supermercati, ipermercati), costituite per

provvedere collettivamente agli approvvigionamenti dei prodotti da immettere nella distribuzione al

consumo: per il notevole volume degli acquisti, questi gruppi di acquisto in forma di cooperativa

ottengono dai fornitori condizioni di prezzo particolarmente favorevoli, che consentono ai loro soci

di realizzare, ciascuno nei propri centri commerciali, profitti altrimenti non conseguibili.

In tutti questi casi la cooperazione presenta un aspetto peculiare che, a prima vista, sembra deviare

dall’originario spirito mutualistico: gli imprenditori soci mirano, attraverso l’organizzazione

cooperativa, a conseguire un vantaggio propriamente definibile come un maggior profitto; ad es i

dettaglianti che gestiscono, uniti in cooperativa, un’attività sostitutiva dell’intermediario grossista

realizzano un maggior profitto, giacchè potranno trattenere per sé, e non corrispondere al grossista,

una parte del prezzo al minuto delle merci; analogamente potrà dirsi per gli artigiani, i piccoli

industriali, ecc. Tutto ciò non tradisce tuttavia lo spirito originario del movimento cooperativo: in

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 279

questo ordine di casi la cooperazione ancora si presenta, al pari che nelle sue originarie

manifestazioni, come l’espressione organizzata di ceti economicamente deboli, quali sono gli

agricoltori rispetto agli industriali o i dettaglianti rispetto ai grossisti. C’è invece un salto di qualità,

oltre le originarie finalità dell’organizzazione cooperativa, quando questa viene utilizzata dalla grande

distribuzione, come strumento di approvvigionamento collettivo dei prodotti.

Il perseguimento dello scopo mutualistico presuppone, si intende, l’esercizio di un’impresa, ossia di

un’attività definibile come tale sulla base dell’art 2082: non c’è società cooperativa, ma c’è

associazione, ove uno scopo di solidarietà venga perseguito da più persone con l’esercizio di attività

non definibili come imprenditoriali.

LA SOCIETÀ COOPERATIVA NEL CODICE CIVILE

Il codice detta una disciplina generale del fenomeno cooperativo, destinata ad essere integrata da

leggi speciali che regolano, più specificamente, singole categorie di cooperative (2520).

Le cooperative sono concepite dal codice come “società” cooperative: ad esse vengono estese le

norme dettate per le società lucrative e, in particolare, per le s.p.a., in quanto compatibili (2519).

Per effetto di questa norma di rinvio, la cooperativa si presenta come una sorta di società di capitali

modificata da alcuni elementi differenziali, che mirano ad adattarne la struttura al perseguimento

dello scopo mutualistico. Alcuni di questi mutano, a seconda che si tratti di cooperativa a mutualità

prevalente o cooperativa priva di questo carattere; elementi differenziali costanti invece sono:

 IL LIMITE MASSIMO ALLA PARTECIPAZIONE DI CIASCUN SOCIO AL CAPITALE SOCIALE. Nessun socio

può avere una quota superiore a 100.000€, né tante azioni il cui valore nominale superi tale somma

(2525). Il limite non si applica:

- in nessun caso alle persone giuridiche socie (es. cooperative socie di altre cooperative, costituenti i

consorzi di cooperative, che sono cooperative “complesse” o di “secondo grado”);

- ai soci persone fisiche che abbiano eseguito conferimento di beni in natura o di crediti;

- ai sottoscrittori di strumenti finanziari partecipativi.

 IL LIMITE MINIMO AL NUMERO DEI SOCI. Ai fini della valida costituzione della cooperativa, i soci

devono essere almeno 9 (almeno 5 nei consorzi in forma cooperativa): se il numero diminuisce al di

sotto del minimo, lo si dovrà reintegrare entro 1 anno, pena lo scioglimento della società (2522 c1-

3). La legislazione speciale aggiunge poi altri limiti agli effetti dell’iscrizione della cooperativa nei

registri prefettizi: almeno 50 per le cooperative di consumo, 25 per quelle di produzione e lavoro

(ammissibili a pubblici appalti). Le c.d. piccole cooperative si possono costituire con 3 soli soci, ma

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 280

questi debbono essere necessariamente persone fisiche, e la cooperativa è retta, anzichè dalle

norme sulle s.p.a., da quelle sulla s.r.l. (nel caso di attività agricola possono essere soci anche le s.s.;

2522 c2).

 LA VARIABILITÀ DEL CAPITALE SOCIALE. A differenza di quanto accade nelle società di capitali (c.d.

società a capitale fisso), il capitale della cooperativa non è determinato in un ammontare prestabilito,

e l’eventuale aumento o diminuzione (conseguente, rispettivamente, all’ingresso di nuovi soci e

all’uscita di soci dalla società) non importa modificazione dell’atto costitutivo (2524). Si attua così il

c.d. principio della “porta aperta”: nuovi soci possono aggiungersi ai preesistenti senza alcun limite

di numero, mentre nelle società a capitale fisso il numero dei soci incontra un limite, superabile solo

con modificazione dell’atto costitutivo, nell’ammontare del capitale sociale. Il rapporto sociale è,

nelle cooperative, strutturalmente all’ingresso di nuovi soci: l’aspirante socio non deve, come nelle

società a capitale fisso, attendere che un preesistente socio voglia vendere la propria quota o le

proprie azioni, né deve attendere che la società, aumentando il capitale sociale, permetta la

sottoscrizione di nuove quote/azioni. Nel principio della porta aperta si riflette lo spirito di

proselitismo e fratellanza proprio del movimento cooperativo: il rapporto sociale è infatti

strutturalmente aperto all’adesione di quanti appartengono al medesimo ceto sociale o categoria

produttiva della quale la cooperativa è espressione. La natura della cooperativa quale

organizzazione di massa si manifesta nel limite massimo posto alla quota di ciascun socio e, altresì,

al limite minimo posto al numero di soci: la forza della cooperativa sta nel numero dei suoi soci e

non nella loro ricchezza; il capitale della società deve essere formato dall’ingente somma di

minuscoli apporti individuali, non dall’apporto ingente di pochi soci.

 IL PRINCIPIO “UNA TESTA UN VOTO”. Ogni socio ha, in assemblea, un solo voto, qualunque sia il

valore della sua quota o il numero delle sue azioni (2538 c2): norma derogabile per le persone

giuridiche socie, alle quali l’atto costitutivo può attribuire più voti, ma non oltre 5 (2538 c3), in

relazione all’ammontare della quota o delle azioni oppure al numero dei loro membri (all’interno

della cooperativa, ciascun socio conta quanto ciascun altro. La contrapposizione rispetto all’impresa

capitalistica è qui nettissima: c’è, nella cooperativa, il ripudio del principio (plutocratico) per il quale

il potere economico (cioè il potere di controllare la ricchezza) dipende dalla proprietà della ricchezza

ed è proporzionale ad essa.

L’ATTUAZIONE DELLO SCOPO MUTUALISTICO

Il fenomeno cooperativo si scompone, giuridicamente, in una DUPLICITÀ DI RAPPORTI:

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 281

 C’è, da un lato, il rapporto di società, oggetto del quale è, come in ogni società, l’esercizio in

comune, mediante i conferimenti dei soci, di un’attività imprenditoriale;

 C’è, dall’altro, una molteplicità di rapporti di scambio, che si instaurano fra la cooperativa e i singoli

soci e che consistono, a seconda dello specifico oggetto della cooperativa, in rapporti di

compravendita, di lavoro, di credito, di assicurazione, ecc.

L’impresa viene esercitata al fine di offrire ai soci più vantaggiose occasioni di acquisto, di lavoro, di

finanziamento bancario, ecc. Ma la fruizione, da parte dei singoli soci, di queste più vantaggiose

occasioni, non si realizza sulla base del rapporto sociale ed in dipendenza del conferimento da essi

effettuato: essa richiede la creazione di rapporti contrattuali ulteriori rispetto al contratto di società

cooperativa, in coincidenza con i quali i soci effettuano (a titolo di compravendita, di contratto di

credito o di assicurazione ecc, a seconda dell’oggetto della cooperativa) un esborso ulteriore rispetto

al conferimento in società e valutabile come prezzo del bene/servizio.

A questa regola fanno ECCEZIONE le MUTUE ASSICURATRICI (2546-48), nelle quali “non si può

acquistare la qualità di socio, se non assicurandosi presso la società, e si perde la qualità di socio con

l’estinguersi dell’assicurazione” (2546 c3): qui il contratto di assicurazione è compenetrato nello

stesso contratto di società e forma un unico contratto, con la conseguenza che l’apporto dei soci è, al

tempo stesso, conferimento e premio di assicurazione e che il socio è assicurato in quanto tale, senza

necessità di stipulare un distinto contratto.

L’art 2548 ammette l’esistenza, nella mutua assicuratrice, di soci sovventori, ossia di soci che non

beneficiano dell’attività assicurativa della società: a ciascuno di essi l’atto costitutivo può attribuire

più voti, ma non oltre 5, e i voti attribuiti loro devono comunque essere inferiori ai voti spettanti ai

soci assicurati, mentre la maggioranza degli amministratori deve essere costituita da soci

assicuratori.

I soci sovventori hanno scopo di lucro (non mutualistico), sicchè, in tal caso, la mutua assicuratrice

presenta il carattere del contratto con causa mista mutualistico-lucrativa.

Le cooperative possono in teoria attribuire ai soci il vantaggio mutualistico in un duplice modo:

 In modo diretto, praticando loro prezzi pari ai costi (cooperative di consumo), o corrispondendo

loro salari pari all’intero provento netto dell’impresa (cooperative di lavoro);

 In modo indiretto, praticando ai soci il prezzo corrente di mercato o corrispondendo loro un salario

pari a quello corrisposto dalle imprese lucrative, per poi versare loro, a scadenze periodiche, somme

di danaro, i c.d. RISTORNI, corrispondenti alla differenza fra prezzi praticati e costi o alla differenza

fra ricavi netti e salari pagati.

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 282

I ristorni distribuiti dalle cooperative non vanno confusi con gli utili, che rappresentano una

rimunerazione del capitale e nelle società lucrative vengono ripartiti tra i soci in proporzione al

capitale conferito da ciascuno di essi. I ristorni sono invece l’equivalente monetario del vantaggio

mutualistico: sono, nelle cooperative di consumo, il rimborso del maggior prezzo pagato rispetto al

costo del bene o del servizio ricevuto; sono, nelle cooperative di lavoro, l’integrazione del minor

salario percepito rispetto agli introiti netti della società. Dal ristorno esula inoltre ogni idea di

rimunerazione del capitale conferito: esso non è corrisposto ai soci in proporzione alla quota di

capitale sottoscritta, ma (come ora precisa il 2545 sexies, introdotto con la riforma del 2003)

“proporzionalmente alla quantità e qualità degli scambi mutualistici”; è cioè attribuito loro in

proporzione (se trattasi di cooperativa di consumo) all’esborso effettuato dai soci per l’acquisto di

beni, o (se trattasi di cooperativa di lavoro) al salario percepito.

[È su questo terreno che si manifesta nel modo più evidente la diversa natura della società

cooperativa rispetto all’impresa sociale lucrativa:

 Nelle società lucrative l’impresa è concepita come strumento di valorizzazione del capitale/ di

moltiplicazione della ricchezza dei soci;

 Nelle cooperative il capitale formato dai conferimenti dei soci viene utilizzato come strumento di

valorizzazione del lavoro.

Mentre l’espansione del movimento cooperativo oltre i limiti, originari, della classe operaia e la

formazione di cooperative all’interno dei piccoli ceti imprenditoriali mostrano come la cooperativa

possa operare anche come strumento di valorizzazione del piccolo capitale (maggior profitto, a spese

del grande/medio-grande capitale industriale o commerciale, per i produttori agricoli o per gli

artigiani o per i piccoli commercianti ecc].

LE COOPERATIVE A MUTUALITÀ PREVALENTE E LE ALTRE COOPERATIVE

La riforma del 2003 ha introdotto la distinzione tra cooperative “ a mutualità prevalente” e le altre

cooperative (2512-14), riservando solo alle prime le agevolazioni fiscali disposte dalle leggi speciali a

favore della cooperazione. La distinzione si basa sull’art 45 Cost, il quale riconosce una funzione

sociale solo alla cooperazione “a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata”,

riservando solo a questa una legislazione di favore. Per comprendere il concetto di mutualità,

bisogna premettere che di regola le cooperative operano, oltre che con i soci, anche con i terzi: le

coop di consumo vendono a quanti, soci o non, accedano ai loro punti vendita; le coop di lavoro

utilizzano, oltre che il lavoro dei soci, anche quello di lavoratori non soci. Questo perché l’impresa

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 283

cooperativa, in quanto impresa, dev’essere in grado di reggere sul mercato, nella competizione con

altre imprese; deve perciò massimizzare l’efficienza, raggiungere le dimensioni aziendali ottimali,

pervenire a quel volume della produzione o degli scambi che permetta di realizzare l’equilibrio

economico dell’impresa. Perciò il volume della vendita di una coop di consumo o il volume della

produzione di una coop di lavoro deve normalmente eccedere il bisogno di consumo o di lavoro dei

soci; anzi, il bisogno di costoro può essere soddisfatto solo in quanto la cooperativa, operando

anche con terzi, riesca a raggiungere le dimensioni aziendali ottimali e quindi a sopravvivere.

Non si possono dunque riservare le provvidenze promesse dall’art 45 Cost alle cooperative che

operino solo a favore dei soci, con esclusione dei terzi.

Si è allora introdotto un criterio quantitativo di distinzione, basato sulla prevalenza della mutualità,

ossia sulla prevalenza dei rapporti con i soci rispetto ai rapporti con i terzi.

Ne è derivato l’art 2512, per il quale SONO A MUTUALITÀ PREVALENTE, a seconda del tipo di

scambio mutualistico, le cooperative che:

 Svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori o utenti;

 Si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, delle prestaz lavorative dei

soci;

 Si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, degli apporti di beni o servizi

da parte dei soci;

Per l’accertamento della prevalenza in concreto, valgono i criteri di cui all’art 2513, che impone ad

amministratori e sindaci di evidenziare nella nota integrativa al bilancio che:

 I ricavi dalle vendite dei beni e dalle prestazioni di servizi verso i soci siano superiori al 50% del

totale dei ricavi delle vendite e delle prestazioni ai sensi del 2425 c1, punto A1;

 Il costo del lavoro dei soci (subordinato e autonomo) sia superiore al 50% del totale del costo del

lavoro (di cui al 2425 c1, punto B9) impiegato nella cooperativa.

 Il costo della produzione per servizi ricevuti dai soci ovvero per beni conferiti (= forniti) dai soci è

rispettivamente superiore al 50% del totale dei costi dei servizi di cui al 2425 c1, punto B7 ovvero al

costo delle merci o materie prime (quindi beni) acquistate o conferite di cui al 2425 c1, punto B6.

Una norma particolare vale per le cooperative agricole: la condizione di prevalenza sussiste quando i

prodotti forniti dai soci sono superiori per qualità o quantità al 50% del totale dei prodotti conferiti.

Quando si realizzano più tipi di scambio mutualistico, sarà necessario far riferimento alla media

ponderata delle % delle lettere precedenti. Dal fatto che la cooperativa operi anche con i terzi,

offrendo loro beni o servizi o lavoro, deriva che essa consegue, al pari delle società lucrative, veri e

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 284

propri utili: Il PROBLEMA DELLA DESTINAZIONE DEGLI UTILI è differentemente risolto nelle

cooperative a mutualità prevalentemente e nelle altre cooperative.

Per le cooperative a mutualità prevalente, vale la regola secondo la quale esse devono prevedere nei

propri statuti (2514):

- Il divieto di distribuire i dividendi (e non i ristorni: la cooperativa può infatti ripartire tra i soci, a

titolo di ristorno, somme eccedenti tale percentuale) in misura superiore all’interesse massimo dei

buoni postali fruttiferi, aumentato di 2,5 punti, rispetto al capitale effettivamente versato;

- Il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura

superiore a 2 punti rispetto al limite massimo previsto per i dividendi;

- Il divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori;

- L’obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della società, dell’intero patrimonio sociale,

dedotto soltanto il capitale sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici per la

promozione e lo sviluppo della cooperazione.

[NB. In questo modo, il principio capitalistico della rimunerazione del capitale penetra anche nelle

cooperative a mutualità prevalente: va però considerato che il dividendo delle cooperative, a

differenza di quello delle società lucrative, è ragguagliato al capitale conferito (è il tot per cento della

somma, non superiore a 100000 euro, che il socio ha versato all’atto del conferimento), non all’utile

di bilancio; quanto dell’utile di bilancio che eccede la rimunerazione, al modesto tasso predetto, del

capitale conferito dai soci è destinato a riserva indivisibile].

Per le altre cooperative, vale un duplice limite alla ripartizione dei dividendi (2545 quinquies):

- Un limite statutario: lo statuto deve indicare, oltre che le modalità della ripartizione, la percentuale

massima dei dividendi ripartibili fra i soci (senza limiti: lo statuto è libero di fissare anche il 99%);

- Un limite di legge: l’utile di bilancio può essere distribuito (nella percentuale massima fissata dallo

statuto), solo se l’indebitamento non eccede 1/4 del patrimonio netto della società (rapporto: es

25i-100p), dovendo altrimenti essere destinato all’incremento delle riserve (tale limite non si

applica ai possessori di strumenti finanziari e nelle cooperative con azioni quotate in mercati

regolamentati).

[Perciò, una cooperativa ordinaria il cui indebitamento non ecceda la soglia predetta, può praticare

una politica di dividendi non dissimile da quella di una società lucrativa, anche se il limite massimo

legislativamente posto al valore della partecipazione di ciascun socio vale, in ogni caso, ad impedire

che la cooperativa possa trasformarsi in strumento di accumulazione capitalistica. Il limite posto per

la distribuzione degli utili vale anche per l’attribuzione ai soci di riserve indisponibili, se consentita

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 285

dallo statuto: essa non può tuttavia avere luogo in denaro, bensì o mediante l’emissione di

strumenti finanziari o mediante l’aumento proporzionale del valore delle quote o delle azioni (2545

quinquies c3)].

In tutte le cooperative:

- Il 30% degli utili netti annuali va destinato a riserva legale, quale che sia l’ammontare da questa

raggiunto (2545 quater c1);

- Altre riserve indisponibili possono essere disposte per statuto (2545 ter);

- Il 3% (stabilito da leggi speciali) degli utili netti dev’essere corrisposto ai fondi mutualistici per la

promozione e lo sviluppo delle cooperative (gestiti dalle associazioni nazionali della cooperazione).

Solo ciò che residua dopo questi accantonamenti e prelievi potrà essere distribuito ai soci come

dividendo.

N.B. Se una società opera solo con i terzi e non ha altre entrate che non siano utili, essa sarà da

qualificare come società lucrativa, nonostante il nomen iuris di cooperativa che si sia attribuito.

IL PRINCIPIO DELLA “PORTA APERTA”

L’identificazione del ceto sociale o della categoria produttiva sottostante alla società cooperativa è,

in linea di principio, rimessa all’autonomia contrattuale dei soci. L’atto costitutivo deve indicare “le

condizioni per l’ammissione dei soci” (2521 c3 n. 6): esso deve, cioè, identificare il ceto sociale o la

categoria produttiva dei cui interessi la cooperativa si fa portatrice, e deve quindi indicare i requisiti

personali che comprovano l’appartenenza a quel ceto o a quella categoria.

Per determinate specie di cooperative sono anche stabilite condizioni legali: così, per le cooperative

di lavoro la legge dispone che “i soci devono essere lavoratori ed esercitare l’arte/mestiere

corrispondente alla specialità delle cooperative di cui fanno parte o affini”, mentre è escluso che

possano essere soci coloro che esercitano in proprio imprese identiche o affini a quella della

cooperativa (è però consentita “l’ammissione a soci di elementi tecnici ed amministrativi nel numero

strettamente necessario al buon funzionamento dell’ente”) (art 23 c1-2-3 Provvedimenti per la

cooperazione); nelle cooperative agricole la condizione di appartenenza alla società è la qualità di

“lavoratore manuale della terra”, mentre proprietari/affittuari/mezzadri possono essere soci solo

quando coltivino direttamente la terra e la superficie da essi direttamente coltivata sia insufficiente

ad assorbire tutta la manodopera del nucleo familiare (tecnici e amministrativi possono anche qui

essere soci, ma in numero non superiore all’8% di quello complessivo dei soci) (art 23 c5-6

Provvedim.); Il requisito di appartenenza alle cooperative di consumo è indicato con un criterio

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 286

negativo: non possono essere ammessi, come soci, intermediari e persone che conducano in

proprio esercizi commerciali della stessa natura della cooperativa (art 23 c4 Provvedim.).

Sui rapporti tra cooperativa e sottostante ceto sociale o categoria produttiva non si deve tuttavia

equivocare: non si deve credere che la cooperativa debba perseguire l’interesse di quanti, benchè

estranei ad essa, appartengano al ceto sociale o alla categoria produttiva e debba, in definitiva, agire

quale suo organo. Il vincolo sociale infatti resta pur sempre, in quanto contratto, strumento di

realizzazione dell’interesse delle parti, le quali non agiscono per realizzare l’interesse della

categoria, ma per realizzare un proprio interesse, inteso come interesse di categoria. Il ceto sociale o

la categoria produttiva non è, rispetto alla cooperativa, il prius, ma ne è, all’opposto, il posterius. E’

bene evitare fraintendimenti sul principio della porta aperta: esso non protegge l’interesse di terzi

all’ingresso nella cooperativa, né tanto meno attribuisce loro un diritto all’ammissione, la violazione

del quale legittimi il ricorso all’autorità giudiziaria; protegge, all’opposto, l’interesse dei soci a che

(secondo lo spirito di proselitismo e fratellanza proprio del movimento cooperativo) entrino a far

parte della cooperativa, senza limite di numero, quanti si dimostrino portatori di interessi omogenei

rispetto a quelli che hanno determinato la costituzione del rapporto sociale.

Il principio della porta aperta rende dunque inammissibili le clausole statutarie che:

 Vietano nuove adesioni alla cooperativa (c.d. porta chiusa);

 Permettono a chiunque l’ingresso, indipendente dal possesso di specifici requisiti;

 Rimettono l’ammissione di nuovi soci all’arbitrio degli amministratori;

 Obbligano la cooperativa ad accogliere le domande di ammissione presentate da chiunque si

dimostri in possesso dei requisiti richiesti dall’atto costitutivo o dalla legge.

In questa chiave va letta la norma dell’art 2527 c1, ai sensi della quale “l’atto costitutivo stabilisce i

requisiti per l’ammissione dei nuovi soci e la relativa procedura, secondo criteri non discriminatori

coerenti con lo scopo mutualistico e l’attività economica svolta”: non possono in ogni caso divenire

soci gli imprenditori (“quanti esercitano in proprio imprese”) in concorrenza con la cooperativa (c2)].

L’AMMISSIONE DEI SOCI

L’ammissione alla cooperativa è un atto di autonomia contrattuale che, in quanto tale, richiede

l’accordo delle parti (l’adesione alla già costituita cooperativa è un fenomeno che attiene alla

formazione (qui progressiva) del contratto di società e che non si sottrae, pertanto, al requisito

dell’accordo delle parti, necessario per la conclusione di ogni contratto ex 1325 n1). Niente autorizza

a configurare, per l’ipotesi di adesione successiva alla costituzione della cooperativa un obbligo a

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 287

contrarre che sicuramente manca all’atto della costituzione: come i contraenti originari non sono

tenuti a contrarre con quanti si dichiarino portatori dei loro medesimi interessi, così non vi sono

tenuti successivamente alla costituzione. La richiesta di ammissione (presentata dall’aspirante socio)

è, nell’uno come nell’altro caso, nient’altro che una proposta contrattuale: l’accettazione di essa è,

per la controparte (cooperativa), un atto di autonomia contrattuale, per sua natura incoercibile ed

insindacabile da parte dell’autorità giudiziaria.

La clausola statutaria che, ex 2521 n6, prevede le condizioni per l’ammissione dei nuovi soci non ha il

valore giuridico di un offerta al pubblico (1336) e non attribuisce diritti ai terzi: essa ha efficacia

soltanto interna; impone agli amministratori di attenersi, nell’accoglimento o nella reiezione (rigetto)

delle domande di ammissione, ai criteri da essa previsti.

L’art 2528 c1 stabilisce che “l’ammissione di un nuovo socio è fatta con deliberazione degli

amministratori su domanda dell’interessato”: esso colloca l’aspirante socio nella posizione

contrattuale di proponente, ed attribuisce alla cooperativa la facoltà di esprimere o non, attraverso

appunto la deliberazione degli amministratori, l’accettazione contrattuale, dimostrando così che le

clausole dell’atto costitutivo sulle condizioni per l’ammissione dei soci non valgono come offerta al

pubblico. Il rigetto della domanda di ammissione deve essere motivato (2528 c3): è inammissibile

una clausola che esenti gli amministratori da tale obbligo di motivazione.

Il rigetto potrà essere motivato da ragioni di ordine soggettivo (perché l’aspirante socio è persona la

cui condotta di vita sociale o politica la rende “non gradita”) o di ordine oggettivo (perché le

dimensioni dell’impresa o le condizioni del mercato sono tali da rendere sconsigliabile, in quel

momento, l’aumento del numero dei soci); l’ingiustificato rigetto della domanda di ammissione,

giudizialmente inattaccabile da parte dell’aspirante socio al pari di ogni proposta contrattuale non

accettata, presenterà, all’interno della società, i caratteri di un provvedimento illegittimo, e potrà

esporre gli amministratori alle sanzioni che la legge o l’atto costitutivo prevedono per il caso di

violazione dei loro doveri. Sulla reiezione della domanda di ammissione (2528 c4) da parte degli

amministratori si pronuncia, su istanza dell’interessato, l’assemblea dei soci, i cui provvedimenti

sono, di fronte all’interessato, atti di autonomia contrattuale, pertanto insuscettibili di riesame

giudiziario.

LA RESPONSABILITÀ DEI SOCI, LE QUOTE E LE AZIONI

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 288

“Nelle società cooperative, per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo

patrimonio” (2518); si tratta dunque di una responsabilità limitata in senso proprio, analoga a quella

della quale fruiscono i soci di s.p.a. o di s.r.l. Le quote di partecipazione dei soci (cooperatori)

possono essere rappresentate da azioni, la disciplina delle quali è analoga a quella delle azioni di

società per azioni (2525 c5), con esclusione della possibilità di emettere particolari categorie di

azioni. Sul titolo non può essere indicato l’ammontare del capitale sociale (trattasi infatti di società a

capitale variabile, non fisso), né quello dei versamenti parziali sulle azioni non completamente

liberate (2525 c5). Il valore di ciascuna quota o azione non può essere inferiore a 25€ né superiore a

500€. La cessione di quote e azioni, per avere effetto verso la società, deve essere autorizzata dagli

amministratori (2530 c1): quella che nella s.p.a. è solo una possibile clausola (clausola di

gradimento) diventa qui regola generale, imposta dall’esigenza di accertare la ricorrenza, nel

cessionario del socio, dei requisiti di appartenenza alla cooperativa; anche qui, come nel caso di

reiezione della domanda di ammissione, il provvedimento di diniego deve essere motivato, e

l’interessato può proporre opposizione (2530 c5).

Peculiare della vicenda traslativa è, invece, il principio, qui accolto, del silenzio-accoglimento: il

provvedimento che concede o nega l’autorizzazione (alla cessione) deve essere comunicato entro 60

giorni dal ricevimento della richiesta, trascorsi i quali il socio è libero di trasferire la propria

partecipazione (2530 c4). La circolazione della partecipazione sociale può anche, con clausola dello

statuto, essere esclusa: lo statuto può vietare la cessione delle quote o delle azioni con effetto verso

la società, salvo in questo caso il diritto del socio di recedere dalla stessa (2530 c6) (clausola, questa,

che impedisce al socio di speculare, in contrasto con lo spirito mutualistico, sul valore di scambio

eventualmente acquistato dalla quota sociale.

Quote e azioni non possono, finché dura la società, formare oggetto di esecuzione forzata da parte

dei creditori particolari del socio (2537).

La cooperativa può acquistare o rimborsare le proprie azioni o quote, se lo statuto lo consente, ma

solo se l’indebitamento è inferiore ad 1/4 del patrimonio netto e se l’acquisto o il rimborso è fatto

nei limiti degli utili distribuibili o delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato

(2529).

L’ORGANIZZAZIONE INTERNA DELLA SOCIETÀ

L’organizzazione interna della cooperativa è, in virtù del generale rinvio di cui all’art 2519, quella

stessa della società per azioni, modificata da alcuni specifici caratteri (2538-2545 bis):

 IL PRINCIPIO “UNA TESTA UN VOTO” (2538 c2-3). Le maggioranze richieste per la regolare

Diritto Commerciale, Galgano, vol. 2 Le Società 289


ACQUISTATO

2 volte

PAGINE

304

PESO

1.35 MB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Queenofhearts di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Meruzzi Giovanni.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto commerciale

Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Meruzzi, libro consigliato Le società di capitali, Galgano
Appunto
Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Meruzzi, libro consigliato Le Società di Persone, Galgano - prima parte
Appunto
Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Meruzzi, libro consigliato La corporate governance delle società quotate, Chiappetta
Appunto
Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Meruzzi, libro consigliato L'imprenditore, Galgano
Appunto