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Riassunto esame di diritto commerciale, prof. Meruzzi, testo consigliato Diritto commerciale: volume 2 di Galgano

Riassunto per l'esame di diritto commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo di Galgano, Diritto commerciale, vol. 2 consigliato dal docente Meruzzi. Questi appunti sviluppano il tema dell'imprenditore. univr, Giurisprudenza.

Esame di Diritto commerciale docente Prof. G. Meruzzi

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ESTRATTO DOCUMENTO

Nessuna specifica efficacia probatoria posseggono le scritture contabili nei rapporti con i non

imprenditori: questo perché altrimenti si presterebbero a degli abusi.

Tuttavia, esse permettono all’imprenditore di ottenere, nei confronti del loro debitore, un decreto

ingiuntivo, con cui il giudice ordini il pagamento del debito (634 c2 c.p.c.): gli imprenditori

commerciali godono quindi di un trattamento processuale privilegiato che facilita la realizzazione

dei loro crediti nei confronti degli utenti dell’impresa. Se però l’intimato propone opposizione e si

instaura, in tal modo, un ordinario processo di cognizione, si avrà un’inversione della posizione

processuale cui corrisponde un’inversione dell’onere della prova: l’attore sarà dunque il debitore

che si oppone (non più l’imprenditore che chiede l’ingiunzione), e incomberà sull’imprenditore

l’onere di provare il proprio credito.

Si torna all’art 2709 per cui l’imprenditore non può avvalersi delle scritture contabili in proprio

favore, ma dovrà avvalersi di elementi ulteriori.

LA RAPPRESENTANZA DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE

Fra i “collaboratori” (cioè fra i prestatori di lavoro occupati nella sua impresa) dell’imprenditore,

alcuni entrano sistematicamente in rapporto con i terzi e trattano affari in nome e per conto

dell’imprenditore: secondo i principi generali del IV libro, non basta a tali effetti un mandato (né un

contratto di lavoro gestorio), ma occorre che sia stato altresì conferito il potere di agire in nome del

mandante/datore di lavoro; occorre cioè un’ ulteriore specifica dichiarazione di volontà

dell’interessato, la procura.

I principi generali si rivelano alquanto insicuri per il terzo che tratti con l’altrui rappresentante. Il terzo

dovrà infatti accertare se la persona con cui tratta sia stata investita dei poteri di rappresentanza, e

ciò non è facile (es. procura che non risulta da atto scritto o, addirittura,

tacita): c’è quindi il rischio che egli creda, in buona fede, di trattare con una persona munita

di poteri di rappresentanza per poi sentirsi opporre dall’interessato, ad affare concluso, che essa era

un falsus procurator (privo di poteri rappresentativi o che vi aveva ecceduto).

Tale rischio è addossato al terzo contraente: il contratto del falsus procurator infatti non vincola il

rappresentato, il cui interesse a non subire mutazioni nella propria sfera giuridica contro la sua

volontà prevale su quello di protezione del terzo di buona fede, sicché quest’ultimo avrà solo diritto

ad ottenere, dal falsus procurator, il risarcimento del danno. Tutto ciò costituisce una remora alla

conclusione degli affari e alla celerità delle contrattazioni: i principi generali sulla rappresentanza

cedono quindi il posto ad altri principi nel campo delle imprese commerciali.

Vale uno SPECIALE SISTEMA DI RAPPRESENTANZA, il quale ha la funzione di sollevare i terzi

contraenti da quel rischio cui, secondo i principi generali, sarebbero esposti: l’interesse qui protetto

non è solo quello del terzo contraente, ma anche quello dello stesso imprenditore alla conclusione

della maggiore quantità possibile di affari.

Il codice distingue fra tre posizioni che possono assumere, all’interno dell’impresa, quei dipendenti

che agiscono, per conto dell’imprenditore, nei rapporti con i terzi:

la posizione di INSITORE, quella di PROCURATORE, quella di COMMESSO.

Chi, nei rapporti con i terzi, assume una di queste tre posizioni, è necessariamente dotato di potere

rappresentativo: l’imprenditore non potrà privarlo di tale potere.

Il codice ricollega, infine, a ciascuna di queste tre posizioni una diversa sfera di potere

rappresentativo: all’imprenditore è concesso solo di limitarla (non “eliminarla”), ma egli dovrà, per

rendere queste limitazioni opponibili ai terzi, renderle di pubblica ragione.

L’INSTITORE (o direttore, rappresentante, agente generale: art 2203)

È colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale (2203 c1) oppure

all’esercizio di una sede secondaria o di un ramo particolare dell’impresa (2203 c2).

L’institore è quel dirigente che l’imprenditore colloca al vertice della gerarchia dei suoi dipendenti:

egli presenta la peculiarità di non essere subordinato ad altri che non sia lo stesso imprenditore

(riceve direttive solo da lui e risponde del proprio operato solo nei suoi confronti). Secondo l’art

2204 egli “può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui è preposto”, escluse

solo l’alienazione degli immobili del preponente o la costituzione di ipoteche su di essi, e “può stare

in giudizio in nome del preponente per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio

dell’impresa cui è preposto”.

Ha un POTERE RAPPRESENTATIVO GENERALE, di carattere sostanziale e processuale

salvo che, con una procura specifica, non si limiti tale potere: la procura dev’essere iscritta nel

registro delle imprese (2206), altrimenti la rappresentanza verrà reputata generale e le limitazioni

non saranno opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della

conclusione dell’affare (il cc parla qui, impropriamente, di procura: i poteri di rappresentanza

dell’institore non derivano, come le norme ora esaminate rendono evidente, da un’apposita

dichiarazione di volontà dell’interessato; sono poteri che si ricollegano al fatto, obiettivamente

considerato, della preposizione all’esercizio dell’impresa e una specifica dichiarazione

dell’imprenditore da rendere nota ai terzi ex 2206 è necessaria solo per limitare i poteri di

rappresentanza dell’institore).

Gli institori possono essere più di uno: essi possono agire disgiuntamente, salvo che dalla procura sia

diversamente disposto (2203 c3).

L’institore, infine, deve far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente, altrimenti egli è

personalmente obbligato nei confronti del terzo (2208): in mancanza della “spendita del nome”

(contemplatio domini) non opera il meccanismo della rappresentanza.

Tuttavia qui il terzo è fortemente protetto, in quanto potrà agire anche contro il preponente per gli

“atti compiuti dall’institore che siano pertinenti all’esercizio dell’impresa cui è preposto” (anche se

non ha speso il nome dell’imprenditore): si avrà quindi una “contempatio domini presunta” (in via

assoluta) e una responsabilità solidale tra institore e imprenditore preponente.

IL PROCURATORE (Art 2209. es. dirigente di filiale)

La nozione di procuratore non eccelle per chiarezza: per l’art 2209 sono procuratori quei soggetti

(adibiti a mansioni che li pongono a contatto con i terzi) che, “in base ad un rapporto continuativo,

abbiano il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non

essendo preposti ad essa”.

Non sono collocati al vertice della gerarchia dei dipendenti, ma hanno comunque il potere di

compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa: godono quindi di poteri

rappresentativi più ristretti (si collocano a un livello intermedio).

La norma si riferisce a quei dirigenti d’azienda che sono investiti di autonomia decisionale, a coloro

che non si limitano ad eseguire gli “ordini superiori”, ma dispongono essi stessi, e sia pure

nell’ambito di direttive di carattere generale impartite dell’alto, del potere di decidere il compimento

degli atti di impresa (hanno funzioni direttive limitatamente ad un settore operativo dell’impresa).

La funzione della norma è, anche in questo caso, quella di fare corrispondere l’esterno potere di

rappresentanza all’interno potere di gestione: il dirigente che ricopre, all’interno dell’impresa, una

carica alla quale ineriscono, ordinariamente, determinati poteri decisionali, dispone anche dei

correlativi poteri di rappresentanza, salvo che l’imprenditore non li abbia espressamente limitati e

non abbia, con l’iscrizione nel registro delle imprese, reso di pubblica ragione queste limitazioni.

La rappresentanza del procuratore si reputa generale, s’intende, in relazione a quella specie di

operazioni per le quali egli dispone di autonomia decisionale, salvo che, con una procura specifica,

non si limiti tale potere (un limite del genere vale anche per l’institore preposto ad una sede

secondaria o ad un ramo particolare dell’impresa).

IL COMMESSO

Sono commessi, agli effetti degli artt 2210-13, quei dipendenti, privi di funzioni direttive, adibiti a

mansioni specifiche che li pongono a contatto con l’ordinaria clientela dell’impresa.

Anche per essi i poteri di rappresentanza sono commisurati alle mansioni: essi “possono compiere

gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati” (art 2210; es.

impiegato di banca che sta allo sportello: il contratto bancario che conclude produce effetto

vincolante per la banca). I commessi: non possono esigere il prezzo delle merci che non

consegnano, né concedere delazioni o sconti che non sono d’uso, non possono derogare alle

condizioni predisposte dall’imprenditore, possono ricevere dai clienti le dichiarazioni e i reclami

riguardanti i contratti stipulati, possono chiedere provvedimenti cautelari nell’interesse

dell’imprenditore (dispongono di una limitata rappresentanza processuale). In particolare, i

commessi preposti alla vendita possono esigere, nei locali dell’impresa, il prezzo delle merci vendute

(salvo che alla riscossione sia palesemente destinata una cassa speciale), mentre non possono

esigerlo fuori dei locali se non autorizzati o se non presentano quietanza firmata dall’imprenditore.

I poteri di rappresentanza dei commessi possono essere ridotti dall’imprenditore: per queste

limitazioni non è prevista dalla legge una forma di pubblicità, ma si ritiene che esse, per essere

opponibili ai terzi, dovranno essere portate a loro conoscenza con mezzi idonei.

IMPRESE AGRICOLE

Per ogni altro diverso soggetto, che agisca in nome dell’imprenditore commerciale, varranno le

regole generali del IV libro del cc: occorrerà quindi, perché egli possa impegnare l’imprenditore, che

questi gli abbia conferito una apposita procura.

Per le imprese agricole invece, l’art 2138 stabilisce che i poteri dei dirigenti preposti all’esercizio

dell’impresa agricola, se non sono determinati per iscritto dal preponente, sono regolati dagli usi.

9. I SEGNI DISTINTIVI

La ditta, l’insegna e il marchio formano la categoria dei c.d. segni distintivi:

 La DITTA contraddistingue l’imprenditore;

 L’INSEGNA contraddistingue l’azienda;

 Il MARCHIO contraddistingue i prodotti che l’imprenditore pone in commercio.

Tali segni distintivi assolvono la propria funzione nel rapporto tra l’imprenditore e la massa dei

consumatori: essi sono “collettori di clientela”, permettono ai consumatori di identificare e

distinguere i diversi imprenditori, le loro aziende e i loro prodotti.

Garantiscono a ciascun imprenditore la possibilità di godere, con esclusione degli

altri, del proprio successo imprenditoriale.

LA DITTA

La ditta è il nome sotto il quale l’imprenditore esercita l’impresa. Essa può non corrispondere al

nome civile dell’imprenditore, e infatti l’art 2563 c2 ammette che la ditta può essere “comunque

formata” (soddisfacendo in tal modo l’esigenza dell’imprenditore di essere contraddistinto, agli

occhi dei consumatori, da un segno distintivo che meglio del nome civile si presti alla

diffusione/pubblicità), ma deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore che l’ha

creata (e non di quello che, attualmente, la utilizza: es. acquirente). A ciascun imprenditore è

riconosciuto un “diritto (assoluto) all’uso esclusivo della ditta da lui prescelta” (2563 c1):

l’imprenditore che per primo ha fatto uso di una determinata ditta può pretendere che nessun altro

imprenditore utilizzi una ditta che sia “uguale o simile” e che possa “creare confusione per l’oggetto

dell’impresa o per il luogo in cui questa è stata esercitata” (2564).

Su ogni altro imprenditore grava quindi l’onere di differenziazione della ditta uguale o simile che

venga utilizzata in epoca successiva (per le imprese commerciali, che sia iscritta posteriormente nel

registro delle imprese): essa “dev’essere integrata o modificata con indicazioni idonee a

differenziarla”.

Questo obbligo di differenziazione vale anche nei confronti di chi utilizzi come ditta il proprio nome

civile: in caso di omonimia, chi ha fatto uso per primo del proprio nome civile come ditta può

impedire agli altri di fare altrettanto, sempre che ci sia quella possibilità di confusione e che il

secondo imprenditore non abbia usato idonei accorgimenti per differenziarsi dal primo.

Il diritto dell’imprenditore alla ditta presenta analogie con il diritto della persona al nome e allo

pseudonimo, anch’essi tutelati contro l’uso indebito altrui, e, sotto questo aspetto, la ditta si

presenta come il “nome commerciale” dell’imprenditore: tuttavia, mentre la protezione dei primi è

quella tipica dei diritti della personalità (essi non possono formare oggetto di disposizione), la ditta è

protetta come diritto patrimoniale, cioè come entità che fa parte del patrimonio dell’imprenditore e

di cui egli può disporre.

TRASFERIMENTO (del diritto di utilizzazione) DELLA DITTA

Art 2565. La ditta non può essere trasferita separatamente dall'azienda.

Nel trasferimento dell’azienda per atto tra vivi la ditta non passa all’acquirente senza il consenso

dell’alienante. Nella successione nell’azienda per causa di morte la ditta si trasmette al successore,

salvo diversa disposizione testamentaria.

Il fatto che, nel trasferimento dell’azienda, la ditta non passi senza il consenso dell’alienante, mostra

come il trasferimento della ditta forma oggetto di autonoma negoziazione. Questa disciplina

rappresenta il punto di equilibrio tra due contrapposti interessi: quello degli imprenditori a sfruttare

il valore economico della ditta, che assume per la sua funzione di strumento collettore di clientela, e

quello dei consumatori, che potrebbero ignorare l’avvenuto trasferimento ed essere tratti in

inganno circa la provenienza dei prodotti offerti, sotto l’antica ditta, da un nuovo imprenditore.

L’art 2565 ha ammesso, nell’interesse degli imprenditori, la trasferibilità della ditta, ma ha previsto, a

garanzia dei consumatori, la sua intrasferibilità separatamente dall’azienda (dunque la ditta, anche

se può non designare l’imprenditore che l’aveva originariamente utilizzata, necessariamente designa

il medesimo organismo produttivo), senza tuttavia spingersi fino al punto di esigere che la ditta

derivata faccia menzione del cognome o della sigla dell’attuale utilizzatore: viene in questo modo

protetto l’interesse dell’acquirente della ditta a tenere occulto ai consumatori l’avvenuto

trasferimento, al fine di fruire il più possibile del valore dell’avviamento, cioè della medesima clientela

di cui fruiva l’imprenditore alienante.

Tale operazione può essere considerata, nei suoi aspetti economici se non in quelli giuridici, come

una vera e propria cessione di clientela (es. col franchising si ingenera nel consumatore il

convincimento di acquistare non da un distributore autonomo, ma da un dipendente del

produttore).

NOME DELLA SOCIETÀ

Le norme sulla ditta si applicano sia alle imprese individuali, sia alle imprese sociali.

Apparentemente di contrario avviso sembra l’art 2567 per il quale “la ragione sociale e la

denominazione della società sono regolate dai titoli V e VI di questo libro”.

Ma, ragione e denominazione sociali non sono “ditte sociali”: esse sono la designazione della società

in quanto ente collettivo e si pongono, perciò, sullo stesso piano del nome civile dell’imprenditore

individuale (sono attributi della società e la loro protezione è quella tipica dei diritti della

personalità). La società può avere, oltre che una ragione o una denominazione sociale, anche una o

più ditte (se esercita più imprese): della ragione o della denominazione sociale essa non può

disporre, mentre potrà disporre, come l’imprenditore individuale, della propria ditta.

L’INSEGNA

L’insegna è il segno distintivo dell’azienda o, più comunemente, dei locali dell’impresa: essa svolge la

sua funzione di “collettore di clientela” soprattutto a favore di quegli imprenditori che ospitano i

consumatori nei locali dell’impresa (es. alberghi, ristoranti, negozi di vendita al pubblico, ecc).

L’insegna può essere nominativa ( cioè consistere in un’ espressione del linguaggio, come una

denominazione di fantasia) o emblematica (consistere in un immagine); perché l’imprenditore

acquisti, sull’insegna, un diritto di utilizzazione esclusiva occorre che essa possegga capacità

distintiva: dovrà cioè differenziarsi dalla denominazione generica dell’oggetto sociale.

L’art 2568,l’unico dedicato espressamente all’insegna, estende ad essa l’applicazione dell’art 2564

c1: c’è quindi, anche in questo caso, un obbligo di differenziazione, tale per cui l’insegna uguale o

simile a quella usata da altri imprenditori che può creare confusione per l’oggetto dell’impresa e per

il luogo in cui essa è esercitata, deve essere integrata o modificata con indicazioni idonee a

differenziarla. Nel codice manca una disciplina specifica, al di fuori del 2568, relativa all’insegna: si

pone quindi il problema di capire a quale disciplina, tra quelle concernenti i segni distintivi, sia

opportuno fare riferimento.

IL MARCHIO

Il marchio è il segno distintivo che gli imprenditori possono apporre, e di regola appongono, sui

prodotti che mettono in commercio (2569).

Può essere apposto sul prodotto dallo stesso fabbricante (marchio di fabbrica, es. Louis Vuitton)

oppure dal semplice rivenditore (marchio di commercio, es. prodotti a marchio coop), il quale non

può però sopprimere il marchio del produttore (2572). Può essere apposto, oltre che come marchio

di singoli imprenditori, anche come marchio collettivo, il cui uso sia stato concesso ai singoli

imprenditori da enti o associazioni costituite al fine di garantire l’origine, la natura o la qualità del

prodotto (es. crudo di Parma, parmigiano reggiano).

Può essere infine utilizzato per contraddistinguere, oltre che beni, anche servizi, come ad es attività

di imprese di trasporti, pubblicità, assicurazioni, ecc (c.d. marchio di servizio).

Accanto alla scarsa normativa codicistica, il marchio è disciplinato anche nella legislazione speciale, e

in particolare dal recente Codice della proprietà industriale del 2005 (d.lgs. 30) che ha sostituito la

vecchia Legge marchi del 42.

La disciplina sul marchio rimane integrata, sul piano internazionale, dalla Convezione di Unione di

Parigi, dall’Arrangement di Madrid, dal Protocollo di Madrid, dall’Accordo di Nizza, dal c.d. Accordo

TRIPs e dal Regolamento Cee n. 40/94 (sostituito dal n. 207/09) istitutivo del marchio comunitario.

La disciplina sulla protezione dei marchi si articola su tre livelli: nazionale, comunitario e

internazionale.

CAPACITÀ DISTINTIVA

Il marchio può essere emblematico (ossia costituito da un immagine, un suono o un profumo),

numerico o denominativo (art 7 Codice della proprietà industriale).

In ogni caso, DEVE POSSEDERE CAPACITÀ DISTINTIVA: deve essere diverso dalla denominazione

generica del prodotto o del servizio, dalle sue indicazioni descrittive (es. composizione chimica), da

segni costituiti esclusivamente dalla forma necessaria o attributiva di un valore sostanziale del

prodotto (es. martello).

Si devono quindi escludere dalla registrabilità, come marchio, le forme suscettibili di brevettazione

per invenzione, per modello di utilità o per modello ornamentale. Altrimenti:

- Si altererebbe il principio della libera concorrenza, in quanto si finirebbe con l’attribuire

all’imprenditore il monopolio, di fatto, di quel prodotto o servizio (se gli venisse concesso di

utilizzare, come marchio, la denominazione generica del prodotto/servizio);

- Si otterrebbe la protezione potenzialmente perpetua del marchio per un elemento formale avente

natura di elemento brevettabile, come tale suscettibile di protezione limitata nel tempo.

È però possibile usare come marchio una parola che risulti da una modificazione, anche lieve, della

denominazione generica del prodotto o servizio o di una espressione di uso comune (es.

automobilo): un simile marchio gode però di una protezione molto limitata (pertanto viene definito

marchio debole), in quanto è protetto solo nella misura in cui differisce dall’espressione di uso

comune o dalla denominazione generica. La capacità distintiva può essere anche sopravvenuta: può

infatti accadere che, un marchio originariamente invalido per mancanza di capacità distintiva al

momento della domanda di registrazione, acquisti in seguito tale capacità per effetto del successo

commerciale del prodotto o del servizio che contraddistingue, al punto che la stessa espressione

generica o descrittiva acquista, agli occhi del pubblico, carattere distintivo. È questo il fenomeno del

secondary meaning (mutamento del significato del segno, da generico a distintivo, nella percezione

del pubblico): in questo caso la nullità non può essere dichiarata.

NOVITÀ

Il marchio deve inoltre presentare il requisito della novità: è tale il segno diverso rispetto a marchi o

altri segni distintivi di terzi anteriori (art 12 Codice della proprietà industriale). La norma indica

precisamente in che cosa consiste la MANCANZA DI NOVITÀ.

Si distinguono principalmente tre categorie eterogenee:

1.Quella dei segni non nuovi perché coincidenti con segni che, nel linguaggio corrente o negli usi del

commercio, sono divenuti di uso comune: non devono confondersi con le denominazioni generiche

come ad esempio le parole “extra” o “standard”.

2.Quella dei segni non nuovi perché identici o simili a marchi o altri segni distintivi di prodotti o servizi

altrui (non propri) già noti a terzi, in quanto potrebbe configurarsi un rischio di confusione per il

pubblico: è considerato come noto anche il c.d. marchio notoriamente conosciuto, anche in forza di

una notorietà acquisita non attraverso l’uso (non ancora attuale) del marchio, ma la sua semplice

promozione (c.d. uso pubblicitario del marchio).

3.Quella dei segni non nuovi per la presenza di una registrazione o di una domanda anteriore da parte

di terzi:

 Di un marchio identico per prodotti o servizi identici: in questo caso, per invalidare la registrazione

successiva, basterà la prova dell’anteriorità.

 Di un marchio identico o simile per prodotti o servizi identici o affini (= ricollegabili al prodotto o

servizio tutelato dal marchio): in questo caso, per invalidare la registrazione successiva, occorre,

oltre alla prova dell’anteriorità, anche la prova del rischio di confusione (onere probatorio diverso

dunque).

 In casi eccezionali, di un marchio identico o simile per prodotti o servizi non affini: questa categoria

comprende sia il caso del marchio anteriore che gode di rinomanza, sia quello del marchio anteriore

c.d. notoriamente conosciuto. In questo caso, per invalidare la registrazione successiva, occorre,

oltre alla prova dell’anteriorità, anche la prova della rinomanza del marchio e la prova di un indebito

vantaggio per il marchio successivo o di un pregiudizio per quello che gode di rinomanza o per

quello notariamente conosciuto.

TUTELA

Ciascun titolare ha diritto di valersi in modo esclusivo del marchio (gode cioè di un diritto assoluto,

corrispondente a quello di cui gode sulla ditta e sull’insegna). Il titolare può esercitare, nei confronti

dei contraffattori:

 Un’azione inibitoria, diretta ad impedire la continuazione dell’uso del marchio;

 Un’azione di rimozione, volta alla distruzione delle parole/figure/segni con i quali la contraffazione

è stata commessa e, se necessario, per sopprimere il marchio contraffatto e per distruggere gli stessi

prodotti o il materiale inerente alla prestazione del servizio sui quali il segno è apposto;

 L’azione di concorrenza sleale;

 L’azione di risarcimento dei danni (anche in forma specifica).

(Prodotti/servizi affini: quelli che, per la loro intrinseca natura, per la loro destinazione alla

medesima clientela e alla soddisfazione degli stessi bisogni, sono ricollegabili al prodotto/servizio

tutelato dal marchio, sulla base del criterio di probabilità secondo il quale la clientela è indotta a

ritenere che l’impresa produttrice sia la medesima)

ACQUISTO DEL DIRITTO

Il diritto all’uso esclusivo del marchio si può acquistare in un duplice modo:

 Conseguendo la registrazione del marchio, che viene concessa, a seguito di un accertamento dei

requisiti di legge, dall’ufficio italiano brevetti e marchi, l’UIBM (c.d. marchio registrato, art 2569)

 Con l’uso del marchio, indipendentemente da ogni registrazione (c.d. marchio di fatto o

non registrato, art 2571)

Il marchio non registrato gode di una protezione giuridica minore: solo se ha raggiunto, attraverso

l’uso, una notorietà estesa all’intero territorio nazionale, il suo uso potrà impedire che altri registri

un marchio corrispondente, al quale mancherebbe il requisito della novità; altrimenti, se gode di

una notorietà solo locale, altri potrà registrare un marchio corrispondente e chi ha fatto uso del

marchio non registrato può continuare ad usarlo nei limiti del preuso (nei limiti della diffusione

locale).

Chi usa un marchio non registrato privo di notorietà nazionale corre il rischio che altri

utilizzino lo stesso marchio e addirittura ne ottengano la registrazione.

La registrazione, per contro, permette al titolare di acquistare il diritto all’uso esclusivo del marchio

prescelto ancor prima di averne cominciato l’uso: può conseguire la registrazione non solo chi già usi

il marchio, ma anche chi si proponga di utilizzarlo.

MARCHIO INTERNAZIONALE

La protezione in ambito internazionale è subordinata alla registrazione da farsi presso

l’Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale (OMPI), indipendentemente dalla già

conseguita notorietà in tal ambito: in questo modo si permette ai titolari di effettuare ingenti

investimenti di capitali nel lancio pubblicitario di nuovi prodotti o servizi o in nuovi mercati.

MARCHIO COMUNITARIO

Il marchio comunitario, istituito con il Regolamento Cee n. 40/94, si acquista solo con la

registrazione presso l’Ufficio comunitario dei marchi ed ha estensione, normalmente, per l’intero

ambito dell’Unione europea.

Il marchio comunitario ha carattere unitario (è un unico marchio e il suo titolare ha un diritto

unitario): esso produce cioè gli stessi effetti in tutta la Comunità; può essere registrato, trasferito,

formare oggetto di una rinuncia o di nullità e il suo uso può essere vietato soltanto per la totalità

della Comunità. Il marchio internazionale non è invece un marchio unico dotato di identiche

caratteristiche nei diversi paesi cui si riferisce: si tratta piuttosto di un fascio di marchi nazionali, ed

al titolare spettano una pluralità di diritti di analogo contenuto relativi ad un identico marchio,

ciascuno riferibile ad un diverso e particolare Stato.

Mentre la mancata utilizzazione di un marchio internazionale nell’ambito di uno specifico paese,

tra quelli per cui si è operata la registrazione, può condurre alla decadenza per non uso, nessuna

conseguenza sfavorevole è prospettabile per l’eventuale mancata utilizzazione del marchio

comunitario circoscritta ad un ambito territoriale limitato (e coincidente con quello di un paese

dell’UE): all’impresa che vuole restare in ambito europeo non conviene quindi un marchio

internazionale.

La sua disciplina sostanziale non si differenzia di molto da quella del marchio nazionale,

considerando che la riforma di quest’ultimo ha trovato fondamento pur sempre in un

provvedimento comunitario, la direttiva 104/89, il cui iter formativo è proceduto parallelamente a

quello del regolamento stesso.

DURATA

Il diritto esclusivo dura 10 ANNI dalla registrazione (con efficacia retroattiva alla data di deposito

della domanda), ma può essere prorogato, alla scadenza, di decennio in decennio. IL MARCHIO

DECADE se non è utilizzato entro 5 anni dalla registrazione, o se comunque, senza giustificato motivo

legittimo, la sua utilizzazione sia stata sospesa ininterrottamente per 5 anni. Altrettanto accade per il

marchio comunitario e per quello internazionale che non venga usato per 5 anni in Italia.

Nel caso in cui la mancata utilizzazione riguardi solo alcuni dei prodotti o servizi indicati nella

registrazione, la decadenza è parziale.

Il marchio decade, inoltre, se si sia verificata la c.d. VOLGARIZZAZIONE, ossia se questo sia divenuto,

per attività o inattività del suo titolare, denominazione generica del prodotto o del servizio (es.

bretelle, mozzarella): la pubblicità è il mezzo con cui si evita la volgarizzazione.

ESAURIMENTO

Principio europeo molto importante enunciato espressamente dall’art 5 c 1 del Codice della

proprietà industriale: anche per i prodotti marchiati (come per quelli coperti da brevetto per

invenzione) può verificarsi il fenomeno delle importazioni parallele, per cui il produttore concede a

determinati rivenditori l’esclusiva per la distribuzione del prodotto in dati paesi, ma altri rivenditori,

acquistato il prodotto sul mercato, lo commercializzano in concorrenza con i rivenditori esclusivi.

Chi ha acquistato un prodotto marchiato può infatti rivenderlo senza alcuna autorizzazione del

titolare del marchio: questo perché il diritto di privativa si esaurisce nel momento della prima

immissione sul primo mercato, sicché, nel momento in cui il prodotto circola, può e deve farlo senza

che il marchio costituisca un motivo di limitazione, altrimenti il diritto di esclusiva diventerebbe un

mezzo per compartimentare/ripartire (cioè dividere in compartimenti) il mercato.

La libera circolazione delle merci consente una concorrenza sia interbrand, tra titolari di diversi

marchi, sia intrabrand, tra rivenditori dello stesso marchio.

IL TRASFERIMENTO E LA LICENZA DEL MARCHIO

Il marchio costituisce un autonomo diritto, suscettibile di formare oggetto di negoziazione: per la sua

autonoma capacità di attrarre clientela, esso può raggiungere anche un considerevole valore di

scambio (il marchio usato per contraddistinguere un prodotto rinomato è, di per se stesso, garanzia

di sicuri profitti).

IL TRASFERIMENTO IN PASSATO, il diritto esclusivo all’uso del marchio registrato poteva essere

trasferito solo con l’azienda o con un ramo particolare di questa (originario 2573): ciò era previsto a

tutela dei consumatori, essendo il marchio importante per riconoscere il bene e la sua qualità. L’art

23 c4 Cod. della proprietà industriale stabilisce poi l’ulteriore limite/condizione (sempre a tutela dei

consumatori) per cui, “in ogni caso, dal trasferimento del marchio non deve derivare inganno in quei

caratteri dei prodotti o merci che sono essenziali nell’apprezzamento del pubblico”: il marchio non

deve cioè essere usato per contraddistinguere prodotti di tipo diverso o di qualità diversa da quelli

originariamente contraddistinti; è norma, questa, che riguarda le condizioni d’uso del marchio

piuttosto che le condizioni di validità del suo trasferimento.

Si voleva evitare che il trasferimento isolato del marchio spezzasse il nesso fra quest’ultimo e la

fonte produttiva, con conseguente inganno nei consumatori circa la provenienza dei prodotti.

La norma è però stata intesa, nel corso del tempo, con crescente genericità: si è ritenuto sufficiente

che l’acquirente del marchio venisse posto in condizioni di mettere in commercio prodotti aventi

caratteristiche analoghe a quelle dei prodotti originari (era cioè sufficiente lo scambio di

informazioni, di assistenza tecnica, istruzioni, formule ecc: la c.d. cessione della tecnologia o know-

how). Per la Cassazione era sufficiente che venisse ceduto, assieme al marchio, il diritto di fabbricare

in esclusiva il prodotto cui il marchio si riferisce (per essa, ramo particolare dell’azienda=conoscenza

della formula chimica del prodotto).

Si è arrivati così ad ammettere che il marchio possa essere trasferito per la totalità o per una parte dei

prodotti o servizi per i quali è stato registrato, restando in ogni caso, a tutela dei consumatori, la

clausola generale di cui all’art 23 c4 cod. proprietà industriale.

Regole sostanzialmente corrispondenti vengono espresse anche in relazione al marchio comunitario

ma con alcune differenze:

 Per il marchio nazionale il controllo è di tipo giudiziale, quindi di carattere eventuale ed ex post;

per il marchio comunitario vale, invece, un controllo ex ante.

 Per il marchio nazionale è prevista la libertà delle forme, per il marchio comunitario il

trasferimento per contratto deve essere fatto per iscritto a pena di nullità.

LA LICENZA

La giurisprudenza aveva altresì ammesso la licenza di marchio, inizialmente esclusa dal principio

legislativo secondo il quale il marchio non può essere trasferito se non per l’uso di esso a titolo

esclusivo. L’imprenditore poteva dunque concedere ad altri di usare il proprio marchio nei limiti di

una determinata zona territoriale, mentre egli continuava ad usare il medesimo marchio in altre

zone, con il rischio che i consumatori, ignorando questa delimitazione di zone, fossero indotti a

pensare che quel marchio contraddistinguesse ovunque i prodotti di uno stesso imprenditore.

Si era poi fatto un ulteriore passo avanti, ritenendo sufficiente che il licenziante controllasse la qualità

dei prodotti dei licenziatari, anche se l’uno e gli altri producevano per il medesimo mercato.

OGGI, la licenza di marchio è legislativamente ammessa anche come licenza non esclusiva, ma con il

vincolo che il licenziatario si obblighi espressamente ad usare il marchio per contraddistinguere

prodotti o servizi uguali a quelli del licenziante, ferma restando la clausola generale per cui non deve

derivare inganno in quei caratteri dei prodotti/servizi che sono essenziali nell’apprezzamento del

pubblico: un mezzo idoneo per impedire un simile inganno resta ancora quello del controllo del

licenziante sulla qualità dei prodotti del licenziatario.

Nel caso di violazioni contrattuali di particolare gravità da parte del licenziatario (inerenti alla durata,

al territorio, al modo di utilizzazione, alla natura dei prodotti o servizi), il titolare del marchio può far

valere contro lo stesso il diritto all’uso esclusivo: può agire in contraffazione o secondo i

procedimenti cautelari previsti (senza necessità di far valere l’inadempimento contrattuale).

Il regolamento europeo stabilisce che, per le licenze esclusive, il licenziatario può avviare

personalmente un’azione di contraffazione contro terzi quando il titolare, previamente messo in

mora, non agisca entro termini appropriati, mentre per quelle non esclusive richiede il consenso del

titolare.

IL MARCHIO CELEBRE, “CHE GODE DI RINOMANZA”

L’interesse perseguito con la licenza di marchio era, in origine, l’interesse del titolare del marchio

alla valorizzazione, su scala più grande e in mercati altrimenti difficilmente accessibili, dei risultati

industriali realizzati nella propria impresa: ciò si otteneva ponendo un altro imprenditore nelle

condizioni di fabbricare prodotti corrispondenti a quelli fabbricati nell’impresa del titolare, e

permettendo allo stesso di usare il marchio per contraddistinguerli; in questa sua originaria

configurazione, la licenza di marchio presupponeva l’identità merceologica dei prodotti fabbricati

dal licenziante e dal licenziatario sotto un medesimo marchio. Nel tempo si è delineato un

fenomeno nuovo, quello della licenza di marchio per contraddistinguere prodotti merceologicamente

diversi da quelli fabbricati dal titolare del marchio: la sua giustificazione sta, soprattutto, nella

protezione ultramerceologica riconosciuta al marchio celebre, che gode di rinomanza.

Ciò che dell’antica licenza di marchio sopravvive è il controllo contrattualmente riservato al titolare

del marchio sui prodotti fabbricati o posti in commercio dai licenziatari: qui però non si tratta di un

controllo che mira ad accertare la presenza, nei prodotti del licenziatario, di qualità corrispondenti ai

prodotti del licenziante (giacchè manca una corrispondente produzione di quest’ultimo utilizzabile

come parametro, non c’è identità merceologica), ma piuttosto ha la funzione di evitare che tali

prodotti abbiano una qualità scadente, tale da pregiudicare il prestigio che li circonda.

Per quanto la cosa possa sorprendere, simili licenze di marchio presentano un rischio di inganno del

pubblico circa la provenienza dei prodotti assai minore delle licenze classiche: l’acquirente di media

avvedutezza immagina che si tratti di prodotti non provenienti dal titolare del marchio, ma confida

nel fatto che si tratti di prodotti selezionati secondo gli stessi criteri (di stile, di gusto, ecc) che hanno

reso prestigioso il marchio che vi trovano apposto.

IL CONTRATTO DI MERCHANDISING

Il contratto di merchandising ha per oggetto il marchio rinomato quale puro e semplice valore di

scambio, reso appetibile sul mercato dalla sua comprovata qualità di collettore di clientela.

Al licenziante sono riservati i controlli di qualità e al licenziatario è vietato apporre il marchio su

prodotti che non abbiano superato positivamente il controllo: questo al fine di garantire al primo che

il marchio mantenga inalterato il suo prestigio e al secondo un’ appropriata selezione dei propri

prodotti, traendo profitto da quelle capacità imprenditoriali sulle quali il licenziante ha costruito le

fortune del proprio marchio.

Da segno distintivo dei prodotti, il marchio, quando gode di rinomanza, tende a diventare

segno che contraddistingue il prestigio, lo stile e la capacità manageriale dell’imprenditore.

Si parla di merchandising anche per il contratto con cui il creatore di un personaggio di fantasia

concede, dietro corrispettivo, che quel personaggio sia usato come marchio di prodotti altrui: un

simile contratto è atto di disposizione del diritto patrimoniale d’autore.

Diverso è il caso in cui un personaggio celebre dà il proprio consenso, dietro corrispettivo, per l’uso

del proprio nome come marchio dei prodotti altrui: un simile contratto è, a rigore, nullo per

impossibilità giuridica dell’oggetto, in quanto sarebbe atto di disposizione di un diritto della

personalità che però è, per sua natura, indisponibile (esso è infatti insuscettibile di essere oggetto di

atti di disposizione).

IL CONTRATTO DI SPONSORIZZAZIONE (o sponsorship)

Contratto atipico, a prestazioni corrispettive, con funzione di pubblicità: un imprenditore (lo sponsor),

al fine di incrementare la notorietà dei propri segni distintivi, corrisponde una somma di denaro o

fornisce beni o servizi al gestore di manifestazioni sportive o iniziative culturali o di spettacoli

televisivi o teatrali, oppure di un singolo personaggio dello sport o dello spettacolo (sponsoree). Il

contratto può essere una sponsorship tecnica, che impone cioè allo sponsoree l’uso del materiale

prodotto dallo sponsor (es. abbigliamento sportivo usato dagli atleti), il quale non dovrà però tenere

un comportamento (potenzialmente) lesivo dell’immagine commerciale dello sponsor.

La prestazione dello sponsorizzato è una prestazione di mezzi consistente nella divulgazione dei

segni distintivi dello sponsor nei modi previsti dal contratto: lo sponsor deve il corrispettivo pattuito

anche se non realizza il ritorno pubblicitario sperato. Circa la meritevolezza di tutela ex 1322, va

osservato che sono degni di tutela tanto gli interessi relativi alla pubblicità dei prodotti industriali

quanto quelli concernenti il finanziamento di manifestazioni sportive/culturali, entrambi soddisfatti

da questo atipico contratto.

IL MARCHIO NELLE SUB-FORNITURE E NEI GRUPPI DI SOCIETÀ

Altri mutamenti sono intervenuti nella funzione del marchio, quale indicatore della provenienza del

prodotto. Con l’avvento dei sistemi produttivi (insieme composto di molti elementi, tra loro

interdipendenti e di natura notevolmente diversa, come ad es macchinari, impianti, manodopera,

materiali, ecc, che hanno il fine comune di realizzare la trasformazione delle risorse entranti in

prodotti finiti uscenti) integrati si sono verificati fenomeni di dissociazione tra titolarità del marchio e

fabbricante del bene sul quale esso viene apposto: basti pensare al sub-fornitore che produce

componenti destinati ad essere contraddistinti dal marchio del committente, che li assemblerà per

poi rivendere il bene complesso sul mercato, o ai gruppi di società in cui la controllata produttrice

utilizza il marchio della holding non produttrice o il marchio di un’altra controllata.

Se in origine il marchio era solo il segno indicatore della provenienza dei prodotti dall’ azienda del

suo titolare, con l’avvento dei sistemi produttivi integrati la funzione distintiva del marchio ha finito

con l’assumere un più lato contenuto: si è trasformato nel segno indicatore della qualità dei prodotti

che (esso) contraddistingue, o perché fabbricati dal titolare del marchio o perché da altri fabbricati

secondo le sue istruzioni e i suoi controlli, idonei a garantire standards qualitativi equivalenti a quelli

dei prodotti o delle merci direttamente provenienti dalla sua azienda.

Perde quindi rilevanza l’identità dell’imprenditore che opera quale materiale produttore, e acquista

rilievo quella dell’imprenditore che impartisce le (preventive) istruzioni sul che cosa e il come

produrre o che esercita il proprio controllo (successivo) sulla qualità dei prodotti. Analogo fenomeno

è già stato riscontrato nel franchising: il franchisee legittimamente utilizza i segni distintivi (marchio

e insegna) del franchisor, in quanto il primo esegue il programma distributivo del secondo e si

sottopone ai relativi controlli di questo circa il rispetto del programma.

10. I CONSORZI FRA IMPRENDITORI

Art 2602. Nozione e norme applicabili.

“Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la disciplina

o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese [..].”

SI tratta di un contratto associativo, plurilaterale con comunione di scopo (scopo consortile,

funzionale al perseguimento dello scopo tipico dell’attività principale, lo scopo di lucro), di

organizzazione (il consorzio tra imprenditori è quindi definito come l’organizzazione costituita per la

disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese). Si ha la scomposizione di

un’impresa economicamente unitaria in una pluralità di “fasi” giuridicamente autonome, ciascuna

delle quali fa capo ad un distinto soggetto di diritto e dà luogo a separati rapporti giuridici: alcune

“fasi” restano di pertinenza delle singole imprese consorziate, altre vengono collettivamente

esercitate in forma consortile, in modo da ridurre i costi ad esse connessi (es. smaltimento dei

rifiuti).

Esempio. Gruppi di società, dove la fase della direzione tecnico-finanziaria, facente capo alla

holding, si separa dalle fasi della produzione o dello scambio, che sono svolte dalle società operanti.

I consorzi fra imprenditori si dividono in due categorie:

 I CONSORZI CON ATTIVITÀ INTERNA, che si esauriscono in un contratto meramente interno;

 I CONSORZI CON ATTIVITÀ ESTERNA, che svolgono attività in contatto con i terzi (es.

approvvigionamento di materie prime per le singole imprese consorziate o la gestione di comuni

strutture di vendita dei rispettivi prodotti).

Se in origine il consorzio fra imprenditori era, come i cartelli, una pratica oligopolistica, restrittiva

della concorrenza, che aveva essenzialmente la funzione di disciplinare lo svolgimento delle

rispettive imprese (essi davano vita ad un’organizzazione comune, cui era affidato il compito di

coordinare l’attività economica dei singoli imprenditori consorziati e di vigilare sull’esatto

adempimento degli impegni loro assunti con il contratto di consorzio) oggi si è rivelato uno

strumento di collaborazione, capace di rafforzare la loro posizione sul mercato e quindi idoneo a

svolgere, tutto all’opposto, una funzione antimonopolistica (il consorzio assume così, oltre alla

funzione di semplice coordinamento, quella ulteriore dello svolgimento di fasi delle imprese

consorziate). Di qui il mutato atteggiamento legislativo nei confronti di questo contratto, avutosi con

la riforma del 76 (L n 377): è stata ampliata la nozione di consorzio (il 2602, nel testo riformato,

include espressamente, accanto alla disciplina, anche lo “svolgimento di fasi delle rispettive

imprese”), è stato stabilito che il consorzio ha la durata di 10 anni, ma solo se non è stabilita una

durata diversa (il testo riformato non pone dunque limiti alla durata del consorzio, mentre il testo

previgente limitava a 10 anni la sua durata, salvo proroga da deliberare all’unanimità), è stato

concesso l’incentivo della responsabilità limitata a tutti i componenti del consorzio (prima soggetti a

responsabilità illimitata di fronte ai terzi).

Gli scopi consortili possono essere perseguiti anche nelle forme di una società commerciale, salva la

facoltà di stabilire con l’atto costitutivo l’obbligo dei soci di versare contributi in denaro ex 2615ter.

DISCIPLINA GENERALE (artt 2603-2611)

Elemento distintivo di questa disciplina è l’amplissimo ruolo attribuito all’autonomia privata: il cc

detta infatti poche regole relative a particolari eventi, e le sue norme sono tutte suppletive. Regole

generali sono:

 Il consorzio presuppone un contratto in forma scritta (richiesta anche per la sua modifica, per la

quale serve l’unanimità, salva diversa disposizione delle parti);

 Ha una durata di 10 anni, salva diversa disposizione delle parti;

 Le delibere relative all’attuazione dell’oggetto del consorzio sono assunte a maggioranza;

 In caso di recesso o esclusione di uno dei consorziati, la sua quota di partecipazione si

accresce proporzionalmente a quella degli altri (eccezione alla regola del mandato

congiuntivo);

 È poi prevista la trasferibilità del contratto di consorzio in caso di trasferimento

dell’ azienda: ciò fa sì che la partecipazione al consorzio si possa considerare un

contratto aziendale a tutti gli effetti;

 Le cause di scioglimento sono previste all’art 2611 (volontà unanime, decorso della

durata, delibera dei consorziati per giusta causa, ecc)

DISCIPLINA SPECIALE

Per i consorzi con attività esterna sono dettate tutta una serie di norme speciali: contrattando essi

con terzi, si pongono problemi di tutela e di informativa di questi.

 È prevista l’iscrizione nel registro delle imprese (2612);

 È prevista una loro legittimazione processuale passiva (2613);

 È previsto l’obbligo di costituzione di un fondo consortile (2614), strutturato secondo la

logica tipica del patrimonio separato;

 Quanto alla responsabilità verso terzi, il 2615 distingue due categorie di obbligazioni:

o Quelle assunte dal consorzio (c 1), le c.d. obbligazioni consortili, che trovano garanzie solo nel

fondo consortile;

o Quelle assunte dal consorzio per conto dei singoli consorziati (c 2), per le quali rispondono

solidamente il fondo consortile e i singoli consorziati con la conseguenza che, in caso di insolvenza, il

debito dell’insolvente si riparte tra gli altri proporzionalmente (si ha quindi responsabilità illimitata

solidale tra i vari consorziati, ma proquota)

Si ha una responsabilità su tre livelli: fondo, consorziato obbligato e gli altri consorziati.

La giurisprudenza ha rovesciato la logica del legislatore per cui la responsabilità illimitata era

l’eccezione e la responsabilità limitata la regola, interpretando il c1 restrittivamente (sono

obbligazioni consortili solo quelle relative alle spese di funzionamento del consorzio), e il c2

estensivamente (perché l’obbligazione si consideri assunta per conto di un consorziato basta che la

finalità economica dell’operazione sia su esso riversata, anche senza procura).

CONSORZI PER L’ASSUNZIONE DI APPALTI E DI FORNITURE

(L’appalto è il contratto con cui una parte, l’appaltatore, assume, con organizzazione dei mezzi e con

gestione a proprio rischio, l’obbligazione di compiere in favore di un’altra, il

committente/appaltante, un’opera o un servizio). Nei consorzi tra imprese per l’assunzione di

appalti e forniture lo scopo consortile consiste nell’ “assunzione” dell’appalto da parte del consorzio

(il contratto è stipulato in nome del consorzio stesso, in modo da offrire ai terzi la più alta e più

estesa garanzia), e nella sua “assegnazione” per la relativa esecuzione alle imprese consorziate.

Nel rapporto con la stazione appaltante e, in genere, nei rapporti esterni, appaltatore è solo il

consorzio; nei rapporti interni, appaltatori sono solo le imprese consorziate: non c’è perciò una

duplicità di contratti di appalto (appalto e sub-appalto), ma un unico contratto di appalto che il

consorzio stipula in nome proprio, ma per conto delle imprese aderenti.

La fonte del vincolo in forza del quale le imprese danno esecuzione agli appalti stipulati dal

consorzio non è data dall’assegnazione in sé, ma dalla stessa adesione al consorzio.

Una volta effettuata l’assegnazione dell’apparto ad uno dei consorzianti, il consorzio “sta in

contratto” per conto dell’impresa assegnataria: è su di essa che incombe il rischio dell’affare concluso

dal consorzio, la quale è tenuta a renderne indenne il consorzio.

Se l’impresa “assegnataria” fallisce o è sottoposta ad amministrazione straordinaria, il curatore o il

commissario non possono subentrare nel rapporto di appalto: dovrebbe infatti subentrare anche nel

sottostante rapporto in forza del quale il terzo (consorzio) ha assunto il contratto, in proprio nome,

ma per conto dell’impresa appaltatrice, ma ciò non è possibile sia che lo si configuri come mandato

senza rappresentanza, che si estingue per il fallimento di una delle parti (estinto il mandato, il

consorzio cessa di stare nel contratto di appalto per conto dell’impresa consorziata), sia che si faccia

riferimento allo stesso vincolo consortile, in quanto è prevista l’esclusione di diritto del socio fallito

(deliberata l’esclusione, sarà cessato il sottostante rapporto in forza del quale il consorzio stava in

contratto per conto del consorziato).

È possibile anche l’IPOTESI INVERSA, in cui un consorzio venga costituito per l’esecuzione

dell’appalto assunto dalle singole imprese consorziate: in questo caso la giurisprudenza ha dato un

interpretazione limite di “fase dell’impresa”, qualificando come tale la totalità del “ciclo produttivo”

(ma non di quello economico).

La scomposizione dell’impresa per fasi si può spingere, nei consorzi, fino al limite della separazione

fra gestione e rischio dell’impresa: anche l’intera gestione può, come “fase” dell’impresa, formare

oggetto di un consorzio fra imprenditori, ma a condizione che il rischio relativo (percezione degli utili

e sopportazione delle perdite) resti di pertinenza delle singole imprese consorziate. Queste restano

imprese per conto delle quali il consorzio ha agito, anche agli effetti della responsabilità verso i terzi

di cui al 2615 c2.

LA RESPONSABILITÀ ESTERNA DEI CONSORZIATI

L’art 2615 c1 fa riferimento alle c.d. obbligazioni strettamente consortili, quelle cioè assunte per far

fronte alle spese necessarie all’esistenza del consorzio ( spese di funzionamento degli uffici

consortili, per il personale, spese di gestione, spese per gli impianti, ecc): in questo caso la

responsabilità è limitata al fondo consortile. Il comma 2 fa invece riferimento alle obbligazioni

assunte per conto di singoli consorziati:

“Per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati rispondono

questi ultimi solidamente con il fondo consortile” (2615 c2).

Il rischio dell’operazione è sopportato dalle singole imprese interessate (nel cui interesse il contratto

d’appalto è stato stipulato): perciò, come esse concorrono nei vantaggi connessi alla realizzazione

dell’appalto, così è giusto che assumano anche i relativi costi, rischi e responsabilità verso il

committente, sia pure unitamente a quella del fondo del consorzio che ha operato la mediazione.

Condizione necessaria per l’azione diretta (es: responsabilità per inadempimento dell’appalto, vizi

dell’opera, ecc) del terzo committente nei confronti dell’impresa consorziata è l’identificabilità

dell’impresa nell’interesse della quale il consorzio ha contrattato.

Tale identificazione è agevole nei consorzi fra appaltatori/imprese appaltatrici, in quanto qui

l’appalto è assegnato all’impresa che poi si occuperà della relativa esecuzione.

Più ardua è in altri casi, come in quello del consorzio fra imprese appaltanti: qui sicuro elemento di

identificazione è la proprietà dei lotti sui quali l’impresa appaltatrice ha eseguito le opere

commessele.

CONSORZI FRA IMPRESE DI SETTORI NON OMOGENEI

Emblematico, per alcuni aspetti, è il consorzio per lo smaltimento di rifiuti industriali. Peculiarità di

questi consorzi è a volte la non omogeneità, quanto all’oggetto, delle imprese consorziate: alcune di

esse sono imprese produttrici di propri rifiuti, altre provvedono alla raccolta, per lo smaltimento, dei

rifiuti altrui.

Prima della riforma del 76 questa non omogeneità poteva apparire in contrasto con la nozione di

consorzio industriale, in quanto l’art 2602 faceva riferimento ai contratti tra più imprenditori

esercenti una “medesima attività economica” o attività economiche connesse. Il requisito

dell’identica attività delle imprese consorziate è però venuto meno con la riforma del 76, sicché vi è

oggi la possibilità di creare vincoli consortili fra imprenditori che appartengono a “settori diversi”

(consorzi fra industriali e commercianti, fra industriali e artigiani, fra artigiani e commercianti):

occorre però che l’oggetto del consorzio sia, per tutti i consorziati, solo una fase delle rispettive

imprese, anche se quella industrialmente più complessa (in questo caso, lo smaltimento di rifiuti,

restando ai consorziati il servizio di raccolta per lo smaltimento).

CONSORZI FRA NON IMPRENDITORI

I consorzi sono regolati dagli artt 2602 ss come consorzi “fra imprenditori”.

La giurisprudenza è stata però chiamata a pronunciarsi sull’ ammissibilità di una società consortile

costituita non da imprenditori, ma da associazioni di imprenditori.

I giudici fanno valere, in sostanza, due argomenti:

 Uno testuale tratto dalla legge n. 240/81, che ammette le società consortili “con partecipazione di

enti pubblici, anche territoriali, ad enti privati” (società consortili miste).

MA, ciò vale solo per le società consortili fra medie e piccole imprese e solo per determinate finalità,

inoltre la partecipazione di enti pubblici o privati è qui concepita come aggiuntiva in società

consortili alle quali partecipino non meno di 5 imprese.

 Uno logico, basato sulla considerazione che le associazioni di categoria hanno costituito la società

consortile operando per conto delle imprese ad esse associate, le quali partecipano quindi

indirettamente, per il tramite delle loro associazioni, alla società consortile.

Anzitutto la società, se pur fondata dalle associazioni di categoria, è aperta alla partecipazione delle

singole imprese e, in secondo luogo, lo statuto rende possibile la traslazione del rischio dalla società

ai soci e alle imprese fruitrici (è questo l’essentiale negotii del contratto di consorzio: se è indiretta la

partecipazione delle singole imprese alla società consortile, è dunque diretta la loro partecipazione

al rischio d’impresa). Ulteriore considerazione: in questa fattispecie, le fasi dell’impresa destinate a

formare oggetto del consorzio non preesistono in capo alle singole imprese consorziate, ma sono

fasi nuove cui le imprese danno vita all’atto della costituzione del consorzio e che non potrebbero

svolgere altrimenti che in forma consortile.

IL CONSORZIO COME IMPRENDITORE COMMERCIALE

L’assoggettabilità dei consorzi al fallimento si è fatta dipendere dall’ alternativa se ad essi sia o no da

riconoscere la qualità di imprenditori: si è detto che, di regola, una fase dell’impresa dà luogo ad una

vera attività imprenditoriale a sé stante.

Si è poi aggiunto che COMUNQUE, così come nei gruppi di società, i singoli consorziati sono

qualificati come imprenditori non per la singola fase da essi esercitata, ma in quanto esercitano

indirettamente, attraverso il consorzio, la complessiva attività imprenditoriale. Correlativamente, il

consorzio è imprenditore non per la “fase” d’impresa direttamente esercitata, ma perché ciò che

esso esercita è una fase delle imprese consorziate. Si è talvolta negato ai consorzi per l’assunzione di

appalti la qualità di imprenditore, adducendo che essi non assumono il rischio dell’impresa, che

trasferiscono sulle imprese consorziate, ma svolgono solo un’attività di intermediazione che, come

tale, non può qualificarsi imprenditoriale.

Si è però trascurato che tali consorzi contrattano in nome proprio, anche se per conto dei consorziati,

e che essi sono direttamente responsabili nei confronti delle stazioni appaltanti per le obbligazioni

derivanti dagli appalti assunti, salva la rivalsa verso l’impresa consorziata per conto della quale

hanno contrattato: l’insolvenza di questa può infatti tradursi in insolvenza del consorzio,

esponendolo al rischio tutt’altro che infrequente della dichiarazione di fallimento.

IL CONTRATTO DI JOINT VENTURE (o associazione temporanea di imprese)

(La L 584/77, poi sostituita dal d.lgs. 406/91, ha introdotto la figura del raggruppamento di imprese

per l’esecuzione delle opere pubbliche, prefigurando un collegamento temporaneo di più imprese in

funzione appunto del compimento di un’opera pubblica, nell’esecuzione della quale ciascuna

conserva la propria individualità).Contratto associativo atipico distinto dal contratto di società, con il

quale le parti pongono in essere un vincolo soltanto interno: esso consiste nel raggruppamento

temporaneo di imprese per la esecuzione delle opere pubbliche, nell’ambito della quale ciascuna

conserva la propria individualità.

Nella pratica, le imprese “associate” conferiscono, senza determinare una loro organizzazione o

associazione in quanto ognuna di esse conserva la propria autonomia sotto il profilo della gestione,

degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali, un mandato con rappresentanza ad un’impresa

capogruppo incaricata di formulare l’offerta.

SOCIETÀ CONSORTILI (2615 ter)

C1: “le società previste nei capi III e ss del titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi

(cioè consortili) indicati nell’ art 2602”.

Il consorzio può essere costituito anche in forma societaria (es. società per azioni consortili), potendo

così sfruttare la struttura organizzativa tipica della società: normalmente i consorzi con attività

esterna sono costituiti nella forma della società consortile, strumento più adatto per regolamentare

i rapporti giuridici con i terzi.

Sarebbe questa un’ ipotesi di contratto indiretto, in quanto si usa un tipo contrattuale per

conseguire lo scopo di un altro tipo contrattuale.

La disciplina da applicare sarà quella del tipo sociale usato, e l’atto costitutivo potrà eventualmente

stabilire l’obbligo dei soci di versare contributi in denaro.

11. L’INIZIATIVA ECONOMICA E LA CONCORRENZA

A norma dell’art 41 c1 Cost L’INIZIATIVA ECONOMICA PRIVATA È LIBERA.

Se la norma si esprime in termini di “iniziativa economica” anziché di impresa, ciò può essere

spiegato da due ragioni: dare più ampio campo di applicazione alla norma, comprendendovi

anche l’esercizio non professionale di attività economiche (c.d. attività economiche occasionali), e

sottolineare, sul piano linguistico, quel momento “propulsivo” e “creativo” dell’attività

dell’imprenditore che l’odierno, oggettivato concetto di impresa ha perduto.

La libertà che il 1° comma dell’art 41 riconosce ai privati è libertà dei privati di decidere

che cosa, quanto, come e dove produrre: è una libertà che presuppone il riconoscimento di altri

diritti dei privati, alcuni dei quali costituzionalmente garantiti, come la proprietà privata (anche dei

mezzi di produzione) e, più in generale, la libertà contrattuale, essendo il contratto lo strumento

mediante il quale l’imprenditore si procura le risorse da utilizzare nel processo produttivo e colloca il

prodotto sul mercato.

La libertà economica può manifestarsi come liberà del singolo (impresa individuale) o come libertà

collettiva (impresa sociale).

Tuttavia, di fronte alla grande impresa in forma di spa, si può ancora parlare di esercizio collettivo

della libertà economica, ma è incongruo unificare sotto la comune qualificazione dell’esercizio

collettivo della libertà economica, la posizioni dei meri azionisti investitori, esclusi dalla direzione

dell’impresa, e quella degli azionisti dirigenti, detentori del pacchetto azionario di maggioranza: solo

per gli azionisti dirigenti si può parlare di esercizio collettivo della libertà economica, mentre la

posizione dei meri azionisti investitori si presta ad essere collocata entro la tutela costituzionale del

diritto di proprietà e dell’accesso all’investimento azionario.

L’UTILITÀ SOCIALE

L’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale (41 c2): sebbene alcuni

abbiano sostenuto che l’utilità sociale costituisca un criterio di valutazione dell’attività

imprenditoriale (l’attività economica è legittima soltanto in quanto socialmente utile, per cui ogni

atto in contrasto con l’utilità sociale dovrebbe considerarsi viziato da eccesso di potere), sembra più

giusto ritenere che questa operi come limite alla libertà di iniziativa economica il quale, andando a

toccare una delle libertà del cittadino, non può che essere imposto dalla legge.

La norma dell’art 41 c2 ha per destinatari gli organi legislativi dello Stato : essa li autorizza a porre

limiti, in nome dell’utilità sociale, alla libertà di iniziativa economica privata garantita dal c1. Il

sindacato dell’autorità giudiziaria avrà dunque per oggetto non la conformità dell’attività

dell’imprenditore all’utilità sociale, ma la sua conformità alla legge.

ATTIVITÀ ECONOMICA PRIVATA E ATTIVITÀ ECONOMICA PUBBLICA

Il c3 dell’art 41 Cost (“la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività

economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”) fa indistinto

riferimento all’attività economica pubblica e privata: l’iniziativa economica può essere assunta tanto

da privati quanto da pubblici operatori. Mentre infatti la Carta del lavoro di epoca fascista

riconosceva il primato dell’iniziativa economica privata, con l’avvento della Costituzione l’impresa

pubblica e l’impresa privata sono considerate in posizione giuridicamente paritaria e di concorrenza.

La protezione dell’iniziativa economica privata non consiste più, come nella Carta del lavoro, in una

limitazione quantitativa delle possibilità di intervento pubblico, ma piuttosto in una limitazione

qualitativa, delle modalità, dell’intervento pubblico: lo Stato deve rispettare le stesse regole di

comportamento cui sono sottoposti gli operatori privati; tuttavia, esso non ha più bisogno, come in

passato, di giustificare le specifiche ragioni del proprio intervento nell’economia poiché è libero di

valutare, con piena discrezione, l’opportunità e l’estensione del proprio intervento.

L’esistenza di un principio di “libertà” dell’iniziativa economica pubblica è confermata dall’art 43: un

limite alle possibilità di intervento pubblico nell’economia permane solo nelle due ipotesi, previste

da questa norma, in cui la (eccezionale) sostituzione dei pubblici poteri agli operatori privati avvenga

in forma autoritativa o in forme espropriative, quando cioè sia ridotta coattivamente l’area

dell’iniziativa economica privata. In queste ipotesi la legge deve giustificare le specifiche ragioni

dell’intervento statale: deve trattarsi di imprese/categorie di imprese, le quali abbiano carattere di

preminente interesse generale, che si riferiscono a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a

situazioni di monopolio; non c’è alcun limite alle possibilità di intervento pubblico nell’economia

quando questo si svolga in condizione giuridicamente paritaria e di concorrenza rispetto all’iniziativa

privata, c’è invece un preciso limite quando l’intervento pubblico escluda d’autorità gli operatori

privati da determinate imprese o settori della produzione.

Dunque, l’attività economica svolta dai pubblici poteri in condizioni di parità e di concorrenza con i

privati imprenditori è essa stessa iniziativa economica privata sul piano delle modalità di svolgimento:

è attività pubblica solo per la natura del soggetto agente.

GARANZIA DELLA INIZIATIVA PRIVATA

Dal confronto fra gli artt 42 e 43 Cost emerge la più rigorosa protezione costituzionale delle ragioni

dell’impresa che non di quelle della proprietà: mentre infatti la proprietà privata può, per motivi

d’interesse generale, essere espropriata anche in via amministrativa (42), l’art 43 ripete che

statalizzazioni e socializzazioni sono legittime solo a “fini di utilità generale” e prevede

tassativamente le ipotesi in cui, solo per legge, ciò è possibile (fonti di energia, situazioni di

monopolio e servizi pubblici essenziali), aggiungendo che deve ricorrere, per ciascuno di questi

settori, lo specifico “carattere di preminente interesse generale”.

La norma prevede altresì la possibilità di una “riserva originaria” allo Stato o enti pubblici o a

collettività di lavoratori o di utenti, di determinate imprese o di categorie di imprese.

Tanto della riserva originaria come dell’ espropriazione si suole sottolineare il carattere di

eccezionalità: la regola è infatti quella dell’ espansione della “mano pubblica” nei modi di diritto

comune, secondo il modello della società per azioni a partecipazione statale.

I pubblici poteri accedono quindi, di regola, al mercato senza fare ricorso a strumenti autoritativi,

bensì utilizzando strumenti negoziali: acquistano il controllo delle imprese comperandone le azioni

sul mercato; essi assumono, perciò, il controllo di quelle imprese o di quei settori della produzione

che la classe imprenditoriale privata, indotta da valutazioni di tornaconto, volontariamente

abbandona. Conclusione è comunque che la libertà di iniziativa economica gode di una protezione

molto più forte rispetto ad altre libertà, tra cui anche quella di proprietà, che può essere espropriata

per fini di utilità pubblica.

LA LIBERTÀ DI CONCORRENZA:

la repressione dell’abuso di posizione dominante

Il principio della libera concorrenza protegge l’uguale libertà di iniziativa economica di ciascuno e, al

tempo stesso, si propone di giovare alla prosperità collettiva: si presume infatti che più imprenditori

in concorrenza tra loro, per procurarsi la preferenza dei consumatori, tenderanno a migliorare la

qualità dei prodotti e a ridurne i prezzi. La fonte giuridica della libertà di concorrenza è nello stesso

riconoscimento della libertà di iniziativa economica privata: l’una è l’aspetto dell’altra (la libertà di

iniziativa economica del singolo si presenta, in rapporto a quella altrui, come libertà di concorrenza.

L’imprenditore che abbia per primo assunto una data iniziativa non gode di un diritto alla sua

utilizzazione esclusiva, non potendo pertanto impedire che altri imprenditori assumano la

medesima iniziativa: il riconoscimento infatti di un diritto all’ utilizzazione esclusiva delle proprie

“idee organizzative” (c.d. PROPRIETÀ COMMERCIALE) sarebbe in contrasto con il principio della

libertà di concorrenza. La libertà di iniziativa economica privata viene altresì meno quando il suo

esercizio abbia dato luogo, di fatto, a situazioni di monopolio (o oligopolio), viste con sfavore e

pertanto vietate: a parte il rimedio drastico (utilizzabile solo come extrema ratio)

dell’espropriazione, la recente L n. 287/90 ha introdotto una serie di “Norme per la tutela della

concorrenza e del mercato”.

Il concetto di impresa monopolistica (o oligopolistica) si determina in rapporto al mercato in cui essa

opera, non al territorio nazionale dello Stato di appartenenza: un’impresa che sia l’unica produttrice

di dati beni o servizi sul proprio territorio nazionale non è quindi impresa monopolistica (cioè arbitra

del mercato in quest’ambito) se sul mercato internazionale compete con altre imprese di altri paesi

che operano nel medesimo settore. Nascono quindi le normative antitrust, dirette a garantire la

concorrenza vietando principalmente 2 condotte:

 L’abuso di posizione dominante;

 Le concentrazioni tra imprese che possono pregiudicare la libera concorrenza.

L’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE nell’Unione europea

Ciò che è vietato non è la posizione dominante in sé (se l’impresa è molto efficiente, ciò non è reato)

ma lo sfruttamento in modo abusivo di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte

sostanziale di questo (art 102 TFUE).

La quota di mercato, calcolata sulla base del fatturato, che appaia particolarmente elevata (es 60%

vs 8%), sia in assoluto che relativamente, rispetto al concorrente più forte è il principale, ma non

l’unico criterio atto ad identificare un’impresa in posizione dominante: al criterio quantitativo viene

aggiunto anche il criterio del potere economico, cioè della facoltà di esercitare sul funzionamento

del mercato un’influenza tale da soppiantare le altre imprese concorrenti e determinare in modo

decisivo il loro comportamento. Pratiche abusive possono essere, secondo l’art 102:

 L’imposizione di prezzi di acquisto/vendita o altre condizioni di transazione non eque;

 La limitazione di produzione, sbocchi e sviluppo tecnico a danno dei consumatori;

 L’applicazione nei rapporti con gli altri contraenti di condizioni dissimili per prestazioni

equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

 La subordinazione della conclusione dei contratti con gli altri contrenti all’accettazione di

prestazioni supplementari prive di alcun nesso con l’oggetto stesso dei contratti.

LE CONCENTRAZIONI nell’Unione europea

Sempre al fine di evitare che la concorrenza sia falsata entro il mercato comune europeo, il

regolamento Ce 139/04 ha regolato le concentrazioni tra imprese.

Si ha concentrazione quando due o più imprese procedono alla loro fusione oppure quando una o

più persone che detengono il controllo di un’ impresa acquisiscono il controllo di altre imprese. Ciò

che è vietato non sono le concentrazioni in sé, ma quelle che possono, per dimensione o per

importanza, pregiudicare l’iniziativa economica privata.

La concentrazione è di dimensione comunitaria:

 Quando il fatturato totale realizzato a livello mondiale da tutte le imprese interessate è

superiore a 5 miliardi di euro

 Quando il fatturato totale realizzato individualmente, all’interno dell’UE, da almeno due

delle imprese partecipanti all’operazione di concentrazione è superiore a 250 milioni di euro.

L’operazione di concentrazione di dimensione comunitaria deve essere preliminarmente notificata

alla Commissione, la quale è chiamata a giudicare se l’operazione crei o rafforzi una posizione

dominante suscettibile di ostacolare significativamente la concorrenza: in tal caso la concentrazione è

dichiarata incompatibile col mercato comune. La Commissione può affliggere una ammenda fino a

50.000 euro alle imprese che non notificano la concentrazione o che la realizzano sebbene

dichiarata incompatibile.

LA DISCIPLINA NAZIONALE

Anche a livello nazionale sono vietati sia l’abuso di posizione dominante, il cui sfruttamento deve

però avvenire all’interno del “mercato nazionale o di una sua parte rilevante”, sia le concentrazioni di

impresa, rispetto alle quali cambiano però le soglie oltre le quali l’operazione assume rilievo

(fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese: 258 milioni; dalla singola

impresa: 25 milioni) mentre rimane l’obbligo di preventiva comunicazione dell’operazione di

concentrazione all’Autorità, che la vieta oppure la autorizza a seconda che essa comporti o no la

riduzione della concorrenza o la costituzione/il rafforzamento di una posizione dominante sul

mercato nazionale. La legge del 90 (L 287) ha istituito un’apposita Autorità garante della concorrenza

e del mercato, avente poteri istruttori, di diffida e di comminazioni di sanzioni amministrative

pecuniarie. L’eventuale conflitto fra competenza comunitaria e nazionale è risolto a vantaggio della

prima: se la Commissione inizia una procedura, l’Autorità nazionale sospende la propria istruttoria.

I LIMITI CONTRATTUALI ALLA CONCORRENZA E LE INTESE FRA IMPRENDITORI

La libertà di concorrenza è una libertà alla quale gli imprenditori possono rinunciare: l’art 2596

ammette infatti la possibilità di limiti contrattuali alla concorrenza.

Art. 2596. Limiti contrattuali della concorrenza.

[c1] Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto. Esso è valido se circoscritto ad

una determinata zona o ad una determinata attività, e non può eccedere la durata di 5 anni.

[c2] Se la durata del patto non è determinata o è stabilita per un periodo superiore a 5 anni, il patto

è valido per la durata di un quinquennio.

Diversi sono i tipi di patti o INTESE FRA IMPRENDITORI che rientrano nei termini dell’art 2596:

 Accordi unilaterali, con cui un imprenditore si obblighi a non fare concorrenza ad un altro;

 Patti reciproci, con cui due o più imprenditori si obblighino a non farsi reciprocamente

concorrenza, stabilendo per ciascuno distinti settori di attività o zone di vendita;

 Pratiche concordate, con cui due o più imprenditori si obblighino ad osservare regole

comuni, dando vita ai c.d. cartelli (con essi si impegnano ad es: a praticare lo stesso prezzo, o un

prezzo non inferiore ad un dato minimo, a non produrre più di una certa quantità, ecc).

Il 2596 non si applica invece ai patti di non concorrenza che accedano a più ampi contratti di

collaborazione, come la clausola di esclusiva che acceda alla concessione di vendita o come la

clausola di prezzo imposto che figuri nei contratti tra fabbricante/grossista e rivenditore: questa

norma si applica solo ai patti che non abbiano altra causa se non il vincolo alla concorrenza (qui

invece il vincolo alla concorrenza trova giustificazione nel contratto di collaborazione commerciale).

I limiti alla validità di tali patti sono previsti a tutela degli stessi imprenditori, nella preoccupazione

che questi possa soggiacere al prepotere del concorrente più forte. Per questo le intese fra

imprenditori sono vietate in molti paesi così come nell’UE.

L’art 101 TFUE dichiara incompatibili con il mercato comune, e nulli di pieno diritto, tutti gli accordi

tra imprese e le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che

abbiano per oggetto/effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno

del mercato comune. Sono VIETATE, in linea di principio, le intese consistenti nel:

 Fissare prezzi di acquisto/vendita o altre condizioni di transazione;

 Limitare/controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

 Ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

 Applicare, nei rapporti con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni

equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

 Subordinare la conclusione dei contratti con gli altri contrenti all’accettazione di

prestazioni supplementari prive di alcun nesso con l’oggetto stesso dei contratti.

È però ammesso che il divieto possa essere dichiarato inapplicabile a quelle intese che

contribuiscano a migliorare la produzione/distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso

tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva. Al

pari dell’art 102, anche l’ art 101 TFUE si trova riprodotto pressoché testualmente nella citata legge

del 90 sulla tutela della concorrenza e del mercato, e l’eventuale conflitto fra competenza

comunitaria e nazionale è sempre risolto a vantaggio della prima.

LA REPRESSIONE DELLA CONCORRENZA SLEALE

Oggetto di diretta tutela legislativa è solo la reciproca libertà di concorrenza degli imprenditori, non

invece la libertà di scelta dei consumatori.

Sono mezzi sleali, e pertanto vietati, determinati mezzi che l’imprenditore utilizza per procurare a

sé, o per sottrarre ai concorrenti, gli strumenti produttivi o per sollecitare la domanda dei

consumatori.

L’art 2598 distingue TRE CATEGORIE DI ATTI DI CONCORRENZA SLEALE:

1. La prima è quella degli ATTI CONFUSORI, quegli atti cioè idonei a creare confusione con i prodotti e

con l’attività di un altro concorrente, mediante i quali l’imprenditore tenta di appropriarsi del suo

successo: a tal fine egli usa nomi o segni distintivi legittimamente usati da altri o imita servilmente i

prodotti di un concorrente. In questi, casi la tutela concorrenziale può concorrere con quella

brevettuale. L’imitazione è in linea di principio lecita: diventa illecita quando si presenta come un’

imitazione servile, ossia tale da creare confusione con i prodotti del concorrente e quindi trarre in

inganno i consumatori circa la loro provenienza.

2. La seconda si riferisce, in prevalenza, alla PUBBLICITÀ; commette atti di concorrenza sleale

l’imprenditore che discredita i prodotti o l’attività altrui o si appropria dei loro pregi.

 Nella prima sotto-categoria (concorrenza per denigrazione) rientrano:

o La diffusione di qualsiasi notizia o apprezzamento idoneo a screditare il concorrente,

anche se si tratta di notizie vere o di apprezzamenti sorretti dal giudizio di esperti;

o La c.d. réclame comparativa;

o La c.d. réclame negativa, quella cioè dell’imprenditore che si presenta falsamente come

l’unico produttore di quel dato prodotto o come il produttore del solo prodotto genuino

 Nella seconda sotto-categoria (appropriazione di pregi) rientrano:

o I messaggi con cui si attribuiscono ai propri prodotti pregi che sono dei prodotti del concorrente:

le false indicazioni di provenienza, la pubblicità c.d. per agganciamento;

o La c.d. réclame per riferimento, quella con cui l’imprenditore tenta di trarre vantaggio

dalla rinomanza dei prodotti altrui presentando il proprio prodotto come simile al più

rinomato prodotto altrui (es. prodotto “tipo” svelto)

3.La terza ha carattere generico e comprende OGNI ALTRO MEZZO non conforme ai principi della

correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda: vi rientrano i casi dello spionaggio

industriale, dello storno di dipendenti, della concorrenza parassitaria (cioè la sistematica imitazione

delle iniziative del concorrente), ecc. È invece discusso se vi rientri il dumping, la vendita sotto costo

temporaneamente praticata per mettere in difficoltà i concorrenti ed escluderli dal mercato.

PUBBLICITÀ INGANNEVOLE

La réclame ingannevole è repressa dal d.lgs. n. 74/92, emanato in attuazione di una direttiva

europea, il quale attribuisce ad una pubblica autorità, il Garante della concorrenza e del mercato, il

potere di inibire, su istanza di qualsiasi interessato, messaggi pubblicitari che inducano in errore o

possano indurre in errore le persone cui sono rivolti.

A ciascun imprenditore è dunque impedito di usare, nella gara per la conquista dei mercati, mezzi

che possono violare la libertà dei consumatori.

I consumatori non sono protetti di fronte alla réclame ingannevole, la quale può essere colpita solo

quando essa comporti la denigrazione di un concorrente o un suo possibile danneggiamento

(dissuadendo così i consumatori dall’acquistare i suoi prodotti). Alla protezione dei consumatori

contro gli inganni pubblicitari supplisce l’autonomia contrattuale: da alcuni decenni vi è un CODICE

DI AUTODISCIPLINA PUBBLICITARIA, creato dai mezzi di stampa e radiotelevisivi e da imprese di

pubblicità, con cui questi si sono obbligati, per contratto, a non diffondere messaggi che violino le

norme di tale codice ed a fare sottoscrivere dalle imprese utenti, all’atto della conclusione del

contratto di pubblicità, una apposita clausola di accettazione del codice. È previsto un organo

giudicante competente che decide con la necessaria rapidità, su istanza di qualsiasi interessato, se il

messaggio impugnato sia in contrasto con il codice: le sue decisioni sono contrattualmente

vincolanti per coloro che vi hanno aderito. Nel caso di conflitto tra organo di autodisciplina e

Garante, questi può sospendere il procedimento in attesa della pronuncia dell’organo di

autodisciplina.

RIMEDI

Gli atti di concorrenza sleale previsti dall’art 2598 sono FATTI ILLECITI. Essi, tuttavia, si differenziano

dai fatti illeciti in genere:

 Non occorre la prova del dolo/colpa dell’imprenditore che ha commesso l’atto di concorrenza

sleale;

 Non occorre che l’atto abbia cagionato un danno all’imprenditore concorrente, essendo sufficiente

la mera idoneità dell’atto a cagionare un danno.

Secondo l’art 2599, “la sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione e

dà gli opportuni provvedimenti affinché ne vengano eliminati gli effetti”.

L’imprenditore gode dunque di una duplice azione nei confronti del concorrente sleale:

 L’azione inibitoria, tendente ad impedire la continuazione, in futuro, degli atti concorrenziali sleali;

 L’azione di rimozione, tendente alla distruzione delle cose nelle quali la concorrenza sleale si è

estrinsecata.

Se poi sussistono gli estremi richiesti dall’art 2043 (il dolo/la colpa e il danno), il concorrente sleale

potrà essere altresì condannato al risarcimento del danno (2600 c1), ma non incomberà sul

danneggiato, in conformità ai principi generali, l’onere di provare la colpa del danneggiante:

accertati gli atti di concorrenza, la colpa si presume (2600 c3), per cui sarà il danneggiante a dover

provare di aver agito senza colpa. La sentenza di condanna al risarcimento del danno può essere

pubblicata sui giornali, come mezzo diretto a “contribuire a riparare il danno” (2600 c2).

IL DANNO CONCORRENZIALE E

IL DANNO DA LESIONE DELLA REPUTAZIONE DELL’IMPRENDITORE

L’art 2600 esime dall’onere di provare la colpa del danneggiante, ma non dalla prova del danno

subito dal danneggiato: il lucro cessante non è qui agevole da provare, sicché domina, in materia,

l’applicazione dell’art 1226, relativo alla liquidazione equitativa del danno (1226 c2: se il danno non

può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa).

Sotto questo aspetto viene valutato non solo il calo delle vendite, ma anche il danno che derivi, in

caso di pubblicità denigratoria, dalla lesione dell’immagine del danneggiato. Per la condanna

generica ex 278 c.p.c. si può parlare di danno in re ipsa, giacché l’idoneità a danneggiare l’altrui

azienda è già un estremo dell’atto di concorrenza sleale: l’azione è soggetta al termine quinquennale

di prescrizione, decorrente dal momento in cui si è acquisita certezza dell’evento dannoso.

L’applicazione dell’art 2600 presuppone, tra danneggiato e danneggiante:

 La qualità di imprenditori di entrambi, anche se operanti a livelli economici diversi;

 Un rapporto concorrenziale, ossia una comunanza di clientela, anche solo potenziale,

con conseguente possibilità di sviamento di questa.

SE UN ATTO DI CONCORRENZA SLEALE VIENE POSTO IN ESSERE DA UN NON IMPRENDITORE O DA

UN IMPRENDITORE CHE NON SIA IN RAPPORTO DI CONCORRENZA CON IL DANNEGGIATO non potrà

applicarsi l’art 2600.

Tuttavia, essendo l’atto di concorrenza sleale un atto illecito, il danneggiato potrà essere risarcito a

norma dell’art 2043, dovendo però provare il dolo o la colpa del danneggiante: se nel caso di

applicazione dell’art 2600 l’interesse tutelato era l’interesse alla lealtà della concorrenza, in questo

caso l’interesse tutelato è l’interesse alla reputazione commerciale dell’imprenditore, da intendere

come interesse al profitto imprenditoriale. Oltre che contra ius, il danno ingiusto di cui all’art 2043 è

danno non iure: l’ingiustizia del danno è esclusa quando esso sia stato cagionato nell’esercizio di un

diritto. Quindi ad esempio, se la denigrazione di un prodotto è l’effetto di un saggio scientifico (es.

un saggio pubblicato su una rivista medica dimostra la pericolosità di un farmaco) o di un Warentest

(valutazione comparativa fra più prodotti effettuata da una rivista specializzata) è esclusa l’ingiustizia

del danno, in quanto il danneggiante ha agito nell’esercizio di un diritto (il diritto di critica, il diritto

di informazione), salvo il caso in cui sia leso il diritto all’onore o l’informazione o la critica siano

“inesatti e ingannevoli”.

20.I TITOLI DI CREDITO

E’ un documento che prova l’esistenza di un diritto di esigere una somma di denaro o altra

prestazione (es consegna di merci), assicura la possibilità di farlo valere direttamente e ne consente

il trasferimento ad altre persone; pertanto il titolo di credito è un documento costitutivo, non

semplicemente probatorio, nel quale la connessione tra diritto e documento è così stretta che il

primo segue le sorti del secondo, ciò che si suole esprimere dicendo che il diritto è “incorporato”

nel documento. Il concetto di titolo di credito comprende un grande varietà di documenti: cambiale,

assegno, azioni, obbligazioni di società, titoli del debito pubblico, titoli rappresentativi di merci, ecc.

La loro funzione è quella di rendere, in modo indiretto attraverso la circolazione di documenti, più

semplice, più rapida e più sicura la circolazione della ricchezza mobiliare.

Alle origini del credito si colloca la medievale lettera di cambio inventata dai genovesi, l’archetipo del

moderno assegno, la cui funzione era quella di consentire al mercante l’utilizzazione a distanza del

proprio danaro, evitandogli i rischi connessi al suo trasporto.

La maggior parte dei titoli di credito menzionano un diritto al pagamento di una somma di denaro:

così è per le cambiali, per l’assegno, per l’obbligazione di società, per i titoli del debito pubblico. Ma

esistono anche titoli (le azioni di società) che rappresentano una più complessa situazione giuridica,

ossia la qualità di socio. Altri titoli (titoli rappresentativi di merci) rappresentano un diritto alla

consegna delle merci: fra questi ce n’è uno, la nota di pegno, che ha la particolarità di rappresentare

un diritto reale di garanzia, quale il pegno.

Tali documenti sono, nella loro materialità, dei pezzi di carta, ossia beni mobili: il diritto menzionato

sul documento è incorporato nel documento stesso (bene mobile) e questo funziona solo come

“veicolo” del diritto in esso menzionato, il quale circola quindi, anziché secondo le più complesse e

insicure regole della cessione dei crediti e del contratto, secondo le regole (molto più semplici,

rapide e sicure) che governano la circolazione dei beni mobili. La titolarità del diritto si acquista

acquistando la proprietà del documento, e la proprietà dei beni mobili si può acquistare, oltre che a

titolo derivativo, anche a titolo originario, secondo la nota regola “possesso vale titolo” ex art 1153:

questa regola ha la funzione di rendere

rapida e sicura la circolazione dei beni mobili, sollevando l’acquirente di buona fede, che abbia

conseguito il possesso del bene, dal rischio che l’alienante non ne fosse il proprietario.

Per i titoli di credito la regola “possesso vale titolo” è ribadita dall’art 1994, per il quale il possessore

di buona fede del titolo “non è soggetto a rivendicazione” (art 1994, effetti del possesso di buona

fede; c1: “chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito, in conformità alle norme

che ne disciplinano la circolazione (2003, 2008, 2021), non è soggetto a rivendicazione”).

Rispetto però alla regola generale dell’art 1153, che richiede la sussistenza di un titolo traslativo

idoneo, qui occorre l’acquisto del possesso del documento “in conformità delle norme che ne

disciplinano la circolazione”, le quali variano a seconda delle diverse categorie di titoli di credito.

Opera quindi questa SEQUENZA:

1.Il conseguimento del possesso del titolo ne produce l’acquisto della proprietà a titolo originario,

dunque indipendentemente dal fatto che ne fosse proprietario il precedente possessore;

2.L’acquisto della proprietà del titolo comporta l’acquisto della titolarità del diritto in esso

menzionato a titolo originario, superando così i principi della cessione dei crediti (tra cui: 1)

l’acquisto a titolo derivativo del diritto di credito, in quanto la cessione è un negozio retto dal

principio per il quale l’avente causa non può acquistare diritti maggiori di quelli spettanti al dante

causa: il cessionario è pertanto esposto alle stesse eccezioni che il debitore ceduto avrebbe potuto

opporre al cedente, come ad es l’eccezione di compensazione; 2) la notificazione della cessione al

debitore ceduto, ecc).

PRINCIPIO DELL’AUTONOMIA

L’art 1993 enuncia il principio dell’autonomia, per cui la posizione di ogni successivo possessore è

autonoma rispetto a quella del dante causa (precedente possessore), e ciò al fine di tutelare

l’acquirente e garantire la più rapida e sicura circolazione del titolo di credito.

L’articolo enuncia quel carattere del titolo di credito che è l’autonomia della posizione di ogni

successivo possessore del titolo: il diritto in esso menzionato sorge, in capo a ciascuno di essi, come

diritto autonomo rispetto a quello dei precedenti possessori. La norma stabilisce infatti che IL

DEBITORE NON PUÒ OPPORRE al possessore del titolo eccezioni fondate sui rapporti personali con i

precedenti possessori, salva solo l’ipotesi in cui vi sia stata collusione (accordo fraudolento che una

parte stabilisce con la parte avversa per ottenere vantaggi), tra l’attuale e il precedente possessore,

a danno del debitore. Es. NON può opporre l’eccezione di compensazione che avrebbe potuto

opporre al precedente possessore, le cause di nullità o di annullabilità che investono il contratto di

trasmissione “a monte” dell’acquisto, il furto del titolo da parte del precedente possessore.

L’art 1993 precisa che IL DEBITORE PUÒ OPPORRE al possessore del titolo solo:

 Le eccezioni legate alla persona del possessore: es. la mancata esecuzione della

controprestazione, la sua mala fede, eccezioni basate su altri rapporti intercorrenti tra loro;

 Le c.d. eccezioni reali, tassativamente previste, opponibili dal debitore a qualsiasi

possessore: le eccezioni di forma, quelle che escludono la provenienza del titolo dalla persona del

debitore (es. falsità della propria firma) o una valida provenienza, quelle che riguardano la mancanza

delle condizioni per l’esercizio dell’azione (es. eccezione di prescrizione del diritto).

L’art 1993 aggiunge anche che sono opponibili solo le eccezioni fondate sul contesto letterale del

titolo, ma questa ulteriore limitazione riguarda solo i titoli di credito astratti, i soli ad essere

contraddistinti dalla c.d. letteralità.

Al fine di evitare comportamenti abusivi, il debitore può opporre al possessore del titolo le eccezioni

fondate sui rapporti personali con i precedenti possessori se, nell’acquistare il titolo, il possessore ha

agito intenzionalmente a danno del debitore (1993 c2). È il caso:

 Della c.d. girata di comodo, con cui il possessore, per evitare che il debitore gli opponga

un’eccezione (come quella di compensazione ad es) a lui personale, gira il titolo a persona

compiacente cui il debitore non possa opporre alcuna eccezione;

 Dell’ operazione speculativa con cui il giratario acquista il titolo per un valore inferiore al suo

importo, profittando della situazione giuridica nella quale il girante versa nei confronti del debitore,

che può opporgli eccezioni sui suoi rapporti personali.

CIRCOLAZIONE DEL TITOLO DI CREDITO

Fondamentale è la distinzione tra titolarità del diritto menzionato nel titolo e legittimazione

all’esercizio del diritto stesso. Titolare del diritto è colui che ne è proprietario: si presume

proprietario, fino a prova contraria (fino alla prova della sua malafede, cioè della sua coscienza di

ledere l’altrui diritto), chi si dimostri possessore del titolo. È questa presunzione di proprietà del

titolo ciò che si definisce come “legittimazione”. La regola base in materia di legittimazione è posta

dall’art 1992.

Art 1992. Adempimento della prestazione.

“Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del

titolo, purché sia legittimato nelle forme prescritte dalla legge.

Il debitore, che senza dolo o colpa grave, adempie la prestazione nei confronti del possessore, è

liberato anche se questi non è il titolare del diritto”.

In questa norma sono implicite varie regole:

1.Spetta al debitore l’onere di provare che il possessore del titolo non è titolare del diritto;

2.Il debitore deve rifiutare la prestazione al possessore del titolo se sa che è in mala fede

(altrimenti adempie con dolo e quindi non sarà liberato);

3.Il debitore deve usare un minimo di diligenza nel controllare la condizione di buona fede

del possessore (altrimenti adempie con colpa grave e quindi non sarà liberato);

4.Il debitore consegue la propria liberazione (e non dovrà pagare una seconda volta nelle mani

dell’effettivo titolare del diritto) anche se adempie nei confronti del possessore non titolare quando

non sapeva, né poteva sapere, che il possessore del titolo era in malafede.

LEGITTIMAZIONE ATTIVA E PASSIVA

Per legittimazione attiva si intende la legittimazione del possessore ad esigere la prestazione. Per

legittimazione passiva si intende la legittimazione del debitore a conseguire la liberazione. Le forme

di legittimazione richieste dall’art 1992 sono diverse a seconda che si tratti di titoli al portatore

(2003), all’ordine (2008) o nominativi (2021): i primi sono quelli per i quali le esigenze di facile,

rapida e sicura circolazione sono realizzate al massimo grado, mentre seguono, con decrescente

soddisfacimento di queste esigenze, quelli all’ordine e quelli nominativi, i quali offrono invece al

debitore maggiori garanzie che il possessore del titolo sia titolare del diritto. Per i titoli al portatore

la legittimazione si consegue acquistando il possesso puro e semplice del titolo. Per i titoli all’ordine

e per quelli nominativi occorre invece un possesso qualificato da ulteriori requisiti (rispettivamente

girata e annotazione del titolo).

Le forme di legittimazione coincidono con le forme di circolazione dei titoli:

 Il trasferimento del titolo al portatore si opera con la consegna del titolo (2003 c1)

 Il trasferimento del titolo all’ordine si opera con la girata (2011)

 Il trasferimento del titolo nominativo si opera con la duplice intestazione a suo favore, contenuta

nel titolo e nel registro dell’emittente (2022-23)

L’EFFETTO TRASLATIVO DELLA PROPRIETÀ

Il titolo di credito è un bene mobile e, come ogni bene mobile, si può acquistare a titolo originario o

a titolo derivativo: si discute in dottrina se il suo trasferimento richiede la consegna o è sufficiente il

consenso delle parti. Per i sostenitori della TEORIA CONSENSUALISTICA, il titolo si trasferisce nei

modi di cui all’art 1376: la proprietà del titolo si trasmette per effetto del consenso delle parti

legittimamente manifestato, senza che sia necessaria la consegna del titolo. Il possesso del titolo

sarebbe allora elemento di prova della proprietà del titolo e non modo di acquisto della proprietà.

Per i sostenitori della TEORIA REALISTA, invece, il contratto traslativo del titolo è un contratto

consensuale con effetti obbligatori: il solo consenso, perciò, non produce alcun effetto traslativo, e

la proprietà del titolo si acquista solo col conseguimento del possesso.

La fattispecie che solleva il problema è quella della DOPPIA ALIENAZIONE DEI TITOLI in cui A vende a

B, per atto scritto, un pacchetto azionario, che però non gli consegna, ma, anzi, vende

successivamente a C, al quale consegna i titoli e al quale B aveva nel frattempo comunicato il proprio

precedente acquisto (= C è in mala fede). Se alla fattispecie si applica il principio consensualistico ne

derivano queste conseguenze:

 C acquista a non domino, perché l’anteriore vendita da A a B aveva trasferito la proprietà ex 1376;

 C non può protestarsi acquirente a titolo originario perché manca l’estremo della buona fede al

momento del conseguimento del possesso (C era stato informato del precedente acquisto di B).

La Cassazione però non ha mai aderito alla teoria consensualistica: ciò che la Corte sicuramente

esclude è che il contratto traslativo del titolo di credito sia un contratto reale,

ossia un contratto che si perfeziona con la sola consegna della cosa.

Per la CASSAZIONE il contratto traslativo del titolo di credito è un contratto consensuale (si

perfeziona con il consenso delle parti) ma con effetti obbligatori (non già reali): dal contratto deriva

l’obbligazione, per l’alienante, di immettere l’acquirente nel possesso qualificato del titolo, e solo

con il conseguimento del possesso del titolo ne acquista la proprietà.

Se alla fattispecie si applica allora questa soluzione le conseguenze sono diverse:

 Il contratto tra A e B non ha trasferito la proprietà, ma ha solo obbligato A a consegnare i titoli a B;

 C ha acquistato a domino, e ciò priva di rilevanza, quanto meno agli effetti dell’acquisto della

proprietà, il suo essere in mala fede (il suo stato soggettivo di buona/mala fede rileva solo nel caso

di acquisto a non domino).

Spetterà a B azione verso A per inadempimento contrattuale e, secondo la Cassazione, azione

extracontrattuale verso C per concorso nell’inadempimento. Non gli spetterà, invece, azione reale

verso C, dal momento che B non può vantare la proprietà dei titoli.

TITOLI AL PORTATORE

I titoli al portatore si trasmettono con la consegna pura e semplice (1994, 2003 c1).

Il possessore del titolo è legittimato ad esercitare il diritto in esso menzionato (ha cioè il diritto di

ricevere la prestazione in esso indicata) in base alla sola presentazione del titolo al debitore (1993,

2003 c2). Sono tali essenzialmente i titoli emessi in serie: i titoli del debito pubblico, le azioni, le

obbligazioni di società, ecc. ciò che conta è la clausola “al portatore” menzionata sul titolo.

[TITOLI EMESSI IN SERIE-> sono più titoli emessi contemporaneamente, in conseguenza di un’unica

operazione economica; hanno tra loro identico valore e attribuiscono medesimi diritti (es i BOT

vengono emessi in base ad un unico decreto governativo). Si oppongono ai TITOLI INDIVIDUALI, che

vengono emessi singolarmente e sono tra loro diversi; ad ogni titolo individuale corrisponde infatti

un’operazione economica specifica (es assegno bancario). NB: ogni singolo titolo di credito emesso

in serie rappresenta una frazione dell’operazione economica stabilita, mentre ogni singolo titolo di

credito individuale si identifica in una diversa operazione economica]

TITOLI ALL’ORDINE

La circolazione dei titoli all’ordine da un possessore all’altro deve essere documentata sul titolo

mediante girata. Il possessore del titolo è legittimato ad esercitare il diritto in esso menzionato in

base ad una serie non interrotta di girate. Sono tali la cambiale, l’assegno, e in genere i titoli connessi

ad operazioni di credito individuali, non di serie. La GIRATA è la dichiarazione di volontà con cui il

girante dà ordine al debitore di eseguire la propria prestazione al giratario: è l’ordine, formulato sul

titolo (e di norma sul retro di questo) e rivolto dal trasmittente (il girante) al debitore, di eseguire la

prestazione nelle mani del nuovo prenditore del titolo (il giratario).

La girata può essere in pieno, ma normalmente è in bianco, ossia consta della sola firma del girante,

senza indicazione del nome del giratario. La girata in bianco, cui è equiparata la girata al portatore,

può circolare senza documentazione (analogamente ai titoli al portatore), ma uno dei successivi

portatori del titolo può riempire la girata con il proprio nome e può nuovamente girare il titolo,

ferma restando l’esigenza della continuità delle girate: chi risulta dal titolo quale giratario deve

anche risultare quale girante della girata successiva. La girata non può essere parziale (deve essere

fatta per l’importo totale) né sottoposta a condizione (alla scadenza bisogna pagare comunque). Il

titolo può essere girato con la clausola “per incasso” o “per procura” (del credito altrui): in tal caso,

il giratario può esercitare i diritti inerenti al titolo ma non può girarlo (se non ancora per procura),

mentre il debitore può opporre al giratario, che è incaricato dell’incasso del credito altrui, solo le

eccezioni opponibili al girante. Il titolo può poi essere girato con la clausola “in pegno” o “in

garanzia”: in tal caso il giratario consegue non la proprietà, ma il diritto di pegno sul titolo, pertanto

può esercitare i diritti inerenti al titolo ma non può girarlo (se non per l’incasso), mentre il debitore

non può opporgli le eccezioni personali al girante.

TITOLI NOMINATIVI

Per i titoli nominativi (in genere, si tratta di titoli emessi in serie: azioni e obbligazioni di società,

titoli del debito pubblico), il possesso del titolo dev’essere ulteriormente qualificato dalla menzione

del nome del possessore sul titolo medesimo e nel registro dell’emittente. La legittimazione si può

conseguire (e la circolazione si attua) in triplice modo:

1.Mediante annotazione del nome dell’acquirente del titolo sul titolo stesso e nel registro

dell’emittente (2022)

2.Mediante rilascio, da parte dell’emittente, di un nuovo titolo intestato all’acquirente e successiva

annotazione del rilascio nel registro (2022)

3.Mediante trasferimento del titolo mediante girata (in pieno) autenticata da un notaio o da un

agente di cambio e successiva annotazione nel registro dell’emittente ex 2023: la girata non vale, di

per sé sola, ad attribuire la legittimazione, ma occorre un controllo preventivo dell’emittente e la

successiva iscrizione nel registro ( NB: il giratario del titolo, che se ne dimostri possessore in base ad

una serie continua di girate, ha poi diritto di ottenere l’annotazione).

AMMORTAMENTO

Per il caso di SMARRIMENTO, SOTTRAZIONE O DISTRUZIONE DI UN TITOLO ALL’ORDINE O

NOMINATIVO (cioè titoli a circolazione documentata) è prevista una procedura di ammortamento,

che conduce a sostituire alla legittimazione basata sul possesso qualificato del titolo una

legittimazione fondata su un provvedimento giudiziario: su ricorso del possessore che denuncia la

perdita del possesso del titolo, il presidente del tribunale del luogo dove il titolo è pagabile emette

un decreto di ammortamento, che viene notificato al debitore e pubblicato nella Gazzetta ufficiale.

Se, entro 30 giorni dalla pubblicazione, l’eventuale detentore del titolo non fa opposizione, il titolo

perde ogni efficacia, e la legittimazione attiva spetta solo a chi ha ottenuto il decreto di

ammortamento. Anche la legittimazione passiva risulta modificata: il debitore non è liberato se,

dopo aver ricevuto la notificazione del decreto, esegue la prestazione al possessore del titolo.

La procedura di ammortamento non si applica ai titoli al portatore.

Per il caso di SMARRIMENTO O SOTTRAZIONE DI UN TITOLO AL PORTATORE, il possessore può farne

denuncia all’emittente, ma la denuncia produce conseguenze immediate solo agli effetti della

legittimazione passiva: l’emittente non è liberato se esegue la prestazione a favore del portatore del

titolo, pur sapendo che si tratta di titolo ad altri sottratto o da altri smarrito. Quanto alla

legittimazione attiva, il denunciante è legittimato solo se, entro la scadenza del termine di

prescrizione del titolo, nessuno ha chiesto l’adempimento.

Per il caso di DISTRUZIONE DEL TITOLO AL PORTATORE, il possessore può ottenere dall’emittente il

rilascio di un duplicato.

TITOLI ATIPICI

I titoli di credito sono retti dal principio della libertà di emissione, che è la libertà di creare,

con atto di autonomia privata, titoli di credito atipici, diversi da quelli previsti dalla legge

(es. certificati immobiliari, titoli emessi da banche pubbliche). La regola ha,tuttavia,questa

eccezione: l’emissione di titoli al portatore recanti l’obbligazione di pagare una somma di danaro è

ammessa solo nei casi previsti dalla legge (2004).In ogni caso,l’emissione dei titoli atipici è

subordinata al rispetto delle prescriz. dettate,ai fini del controllo dei flussi finanziari,dalla Banca

d’Italia.

DOCUMENTI DI LEGITTIMAZIONE

Dai titoli di credito occorre distinguere i documenti di legittimazione: questi non sono destinati alla

circolazione, ma servono solo ad identificare l’avente diritto alla prestazione, cioè del soggetto a cui

spetta la prestazione contenuta nel documento stesso ex 2002 (non hanno quindi la funzione

specifica di far circolare il diritto). Sono le varie marche e contromarche, i biglietti del

treno/autobus, gli scontrini, ecc. Essi non svolgono una funzione giuridicamente rilevante a favore

del loro possessore, ma la svolgono solo a vantaggio del debitore, il quale si libera se, senza dolo o

colpa grave, esegue la prestazione a favore del possessore del documento (1992).

Fra i documenti di legittimazione rientra anche il LIBRETTO DI RISPARMIO rilasciato dalla banca a

fronte di un deposito bancario: esso non ha altra funzione se non, a favore della banca debitrice,

quella di attribuire la legittimazione passiva (la banca che paghi al possessore senza dolo o colpa è

liberata anche se egli non è il depositante). Questa è l’opinione prevalente in dottrina, ma la

giurisprudenza preferisce distinguere fra libretti nominativi pagabili al portatore, quali semplici

documenti di legittimazione, e libretti al portatore, quali veri e propri titoli di credito perché emessi

e utilizzati per soddisfare un’esigenza di mobilizzazione del credito.

La CARTA DI CREDITO è anch’essa un documento di legittimazione, che presuppone:

 Un rapporto di provvista fra la banca emittente (soggetto terzo), e il titolare della carta (deposito

bancario, apertura di credito, ecc)

 Una convenzione (c.d. di associazione/abbonamento) fra la banca emittente e il fornitore di beni o

di servizi, in forza della quale il secondo si obbliga nei confronti della prima ad eseguire le

prestazioni richiestegli dal titolare della carta, mentre la prima si obbliga nei confronti del secondo a

pagare il corrispettivo del bene o del servizio.

Il documento, detto nota/ordinativo/memorandum di spesa, che il titolare della carta firma al

momento in cui contratta con il fornitore è una delegazione di pagamento: il titolare della carta

(delegante) ordina alla banca (delegato) di pagare al fornitore-delegatario.

La carta di credito permette, come ogni documento di legittimazione, l’identificazione dell’avente

diritto alla prestazione: qui all’avente diritto a contrattare con il fornitore, con addebito del

corrispettivo alla banca emittente. Naturalmente, il possessore del documento di legittimazione ha

un dovere di diligente custodia e, in caso di smarrimento o di furto, è tenuto a farne pronta denuncia,

altrimenti, se un abile contraffattore falsifica alla perfezione la firma del titolare, il fornitore acquista

il diritto verso la banca, e questa addebiterà l’importo al titolare della carta, che aveva omesso la

tempestiva denuncia del furto.

TITOLI IMPROPRI

I titoli impropri, a differenza dei documenti di legittimazione, sono destinati alla circolazione. Non

sono titoli di credito, ma hanno in comune con essi le modalità di circolazione: la loro funzione è

infatti quella di consentire il trasferimento del credito “senza l’osservanza delle forme proprie della

cessione” (2002). Trattandosi, però, pur sempre di cessione del credito, bisognerà rispettare le sue

regole, come quelle in tema di eccezioni opponibili al cessionario (i titoli impropri circolano dunque

nelle forme del trasferimento dei titoli di credito, ma con gli effetti della cessione).

Un es di titolo improprio è fornito dall’art 1889 sulle “polizze assicurative all’ordine e al portatore”.

I titoli impropri valgono anche come documenti di legittimazione: l’assicurato è liberato se, senza

dolo o colpa grave, paga nelle mani del possessore della polizza, anche se questi non è l’assicurato.

TIPOLOGIA DEI TITOLI DI CREDITO

TITOLI ASTRATTI E TITOLI CAUSALI

Principio fondamentale (principio di causalità) nel nostro sistema è quello per cui nessun diritto può,

per volontà delle parti, validamente passare da un soggetto all’altro se manca una causa (1325 n. 2).

Di qui l’inammissibilità, in generale, di negozi giuridici astratti.

Coerente con questo generale principio è l’art 1988: la semplice promessa di pagamento o il

semplice riconoscimento del debito sono dichiarazioni unilaterali astratte aventi efficacia solo

processuale, in quanto dispensano colui a favore del quale sono fatte dall’onere di provare il

rapporto fondamentale, che si presume esistente fino a prova contraria (inversione dell’onere della

prova).

TITOLI ASTRATTI: sono titoli nei quali il rapporto fondamentale, cioè quello sottostante l’emissione

del titolo,non è enunciato ed è perciò irrilevante nei confronti dei terzi possessori in buona fede di

essi. Si ritiene comunemente che questi generali principi trovino un’ eccezione per una vasta

categoria di titoli, quella dei titoli astratti (es. il debitore emette un titolo a fronte dell’obbligo di

pagare il prezzo di compravendita, ma il contratto è nullo: il debitore non potrà però opporre al

portatore, giratario del primo prenditore, tale nullità, e quindi la mancanza della causa). Tuttavia, il

fenomeno dell’astrazione della causa si verifica solo per effetto della circolazione del titolo: al primo

prenditore infatti, il debitore può ben opporre, trattandosi di eccezione a lui personale, la mancanza

di causa nella emissione del titolo. L’eccezione non è tale rispetto al principio di causalità quindi, ma

piuttosto rispetto alle norme regolatrici della cessione dei crediti, qui resi suscettibili di acquisto a

titolo originario: in questo modo, il terzo possessore non esige dal debitore cambiario

l’adempimento di una promessa, ma esercita un diritto da altri creato e da lui acquistato a titolo

originario, che lo rende immune da ogni eccezione che il promittente debitore avrebbe potuto

opporre al promissario creditore. Il che vale per ogni dichiarazione cartolare: essa è una

dichiarazione unilaterale, ma solo processualmente astratta, in nulla diversa, in quanto tale, dalla

promessa di pagamento ex 1988.

PRINCIPIO DELLA LETTERALITÀ

L’essenza dei titoli astratti emerge anzitutto dall’aspetto esteriore del documento: questo

non reca alcuna menzione della causa che ha dato luogo alla sua emissione, e si presenta quindi

come un titolo che astrae, ossia prescinde, dalla causa. All’ astrattezza è connessa la letteralità del

titolo: il possessore del titolo può farlo valere secondo il tenore letterale, senza riferimento a

elementi o circostanze non risultanti dal titolo. Il debitore, d’altro canto, può opporre al possessore

solo “le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo” (1993).

DIRITTO CARTOLARE E DIRITTO SOTTOSTANTE

Con l’emissione di un titolo astratto si ha una duplicazione di rapporti obbligatori: l’emissione del

titolo astratto dà vita al c.d. diritto cartolare, un diritto ulteriore rispetto a quello già sorto dal

rapporto causale sottostante all’emissione del titolo, un diritto autonomo che si astrae (prescinde)

completamente dal rapporto fondamentale. Fra i due rapporti si stabilisce questo nesso:

 Finché può essere esercitato il diritto cartolare, resta sospeso l’esercizio del diritto sottostante;

 Il soddisfacimento del diritto cartolare (cioè il pagamento della cambiale o dell’assegno) estingue,

automaticamente, il diritto sottostante.

Sembrerebbe allora che il debitore non possa opporre al primo prenditore del titolo, fra le eccezioni

a questo personale, anche l’eccezione di mancanza di causa nell’ emissione del titolo. Tale punto

critico viene normalmente superato adducendo che il fenomeno di duplicazione dei diritti (diritto

cartolare più diritto sottostante) si forma solo nel corso della circolazione del titolo, e che nel

rapporto diretto fra debitore e immediato prenditore, prima della trasmissione del titolo ad un

terzo, il documento non vale ancora come titolo astratto.

TITOLI CAUSALI

Titoli di credito che fanno menzione (della causa per cui sono stati emessi, cioè del rapporto che ne

giustifica l’emissione) del rapporto causale che ha dato luogo all’emissione del titolo (titoli del debito

pubblico, obbligazioni e azioni di società, titoli rappresentativi di merci).

Qui non c’è, come nei titoli astratti, un diritto cartolare ulteriore rispetto a quello causale: il titolo

incorpora lo stesso diritto causale, e il debitore può opporre la mancanza del rapporto sottostante

all’emissione del titolo, oltre che al primo prenditore, a tutti i successivi possessori. Manca, inoltre,

la letteralità: il debitore può opporre a tutti i successivi possessori, oltre che le eccezioni basate sul

contenuto letterale del titolo, anche quella basate sul contratto sottostante all’emissione del titolo

stesso, come, nel caso delle azioni, quelle fondate sullo statuto della società.

I TITOLI RAPPRESENTATIVI DI MERCI

Tali titoli attribuiscono al possessore del titolo il possesso delle merci in essi menzionate, lo

legittimano (attivamente) alla richiesta di consegna delle merci, legittimano (passivamente) il

debitore a consegnarle al possessore, e abilitano il possessore del titolo a trasferire il possesso delle

merci mediante il trasferimento del titolo (1996).

Se ne conoscono due specie:

 I TITOLI DI DEPOSITO, come la fede di deposito e la nota di pegno, che vengono rilasciate, su

richiesta del depositante, dai magazzini generali e sono destinate a circolare per girata.

Il depositante può, mediante il trasferimento di questi titoli, trasferire il possesso (non la proprietà)

delle merci depositate: se il depositante è già stato pagato, li trasferisce entrambi, ed il giratario è

legittimato ad ottenere, presso i magazzini generali, la consegna delle merci. Se non è già stato

pagato, trasferisce la fede di deposito e trattiene la nota di pegno che gli attribuisce, a garanzia del

pagamento, il diritto di pegno sulle merci depositate (1790ss )

 I TITOLI DI TRASPORTO, come la polizza di carico (nel trasporto marittimo) e il duplicato della lettera

di vettura (nel trasporto terrestre), che vengono rilasciati dal vettore e sono, anch’essi, destinati a

circolare all’ordine: il loro trasferimento comporta, anche qui, circolazione dei diritti spettanti al

mittente nei confronti del vettore (1684ss)

I TITOLI CAMBIARI

La CAMBIALE e l’ASSEGNO compongono, nel loro insieme, i c.d. titoli cambiari, dotati di caratteri

comuni: sono entrambi titoli all’ordine e astratti.

È però molto diversa la funzione dell’una e dell’altro:

 La cambiale vale come strumento di credito: può infatti essere emessa come pagabile, oltre che a

vista, ad una prestabilita scadenza;

 L’assegno vale come semplice mezzo di pagamento: è infatti sempre pagabile a vista.

Entrambi sono regolati da leggi speciali del 33 (r.d. 1669 cd legge sulla cambiale; r.d.1736 cd legge

sull’assegno) emanate in esecuzione di convenzioni internazionali.

LA CAMBIALE TRATTA E IL PAGHERÒ CAMBIARIO

[La CAMBIALE è un titolo di credito all’ordine, formale ed astratto, che attribuisce al legittimo

possessore il diritto incondizionato di farsi pagare una somma determinata alla scadenza indicata sul

titolo; è uno strumento che consente, a chi si trovi privo di disponibilità liquide, di rinviare un

pagamento. Il creditore può far circolare la cambiale ovvero detenerla, per poi presentarla

all’incasso una volta scaduto il termine. Essendo essa un titolo esecutivo, se il debitore non paga in

modo tempestivo,il possessore del titolo può iniziare direttamente l’esecuzione forzata sui beni del

debitore].

Esistono DUE TIPI DI CAMBIALI:

1.La CAMBIALE TRATTA (detta anche, semplicemente, “tratta”), che ha la struttura della

delegazione di pagamento (1269): il traente (autore del titolo) dà al trattario (soggetto terzo) l’ordine

incondizionato di pagare una determinata somma di denaro ad un terzo prenditore (il portatore del

titolo). Il trattario diventerà l’obbligato principale solo con l’accettazione.

2.Il PAGHERÒ CAMBIARIO (detto anche “vaglia cambiario” o “cambiale propria”), che ha

la struttura della promessa di pagamento: l’emittente promette di pagare una determinata somma di

denaro al prenditore (promessa incondizionata rivolta dall’emittente al portatore).

Mentre nella tratta i soggetti sono 3 (traente, trattario, prenditore), nel pagherò sono 2

(emittente e prenditore).

REQUISITI FORMALI della cambiale (artt 1ss legge cambiale) sono:

1.La DENOMINAZIONE di “cambiale” (nel pagherò, di “vaglia cambiario” o “pagherò cambiario”);

2.L’ORDINE (nella tratta) o la PROMESSA (nel pagherò) INCONDIZIONATI di pagare una somma,

scritta in lettere e cifre (in caso di discordanza prevale quella in lettere o quella minore);

3.Il NOME del trattario e del prenditore (nella tratta) e del prenditore (nel pagherò).

Nella tratta, il traente può trarre la cambiale su sé stesso (ordinarsi di pagare ad un terzo);

4.LA DATA E IL LUOGO DI EMISSIONE (se non è indicato espressamente, vale quello segnato accanto

al nome del traente, nella tratta, o dell’emittente, nel pagherò);

5.Il LUOGO DEL PAGAMENTO (in mancanza di specifica indicazione, è quello indicato accanto al

nome del trattario, nella tratta, o quello di emissione, nel pagherò);

6.La SOTTOSCRIZIONE del traente (nella tratta) o dell’emittente (nel pagherò):

l’imprenditore può sottoscrivere con la ditta anziché con il nome civile;

7.La SCADENZA della cambiale (se non è indicata, il titolo si considera pagabile a vista).

Se indicata, però, deve rientrare, a pena di nullità, in uno dei 4 tipi seguenti:

 A vista: pagabile all’atto della presentazione entro un 1 anno dall’emissione (salvo clausola

diversa);

 A certo tempo vista: pagabile decorsi tot giorni/mesi dopo l’accettazione o il protesto (es cambiale

“a dieci giorni vista”/”a 2 mesi vista”) [In questi due casi si può stabilire che la somma da pagare

produca interessi];

 A certo tempo data: pagabile decorso, dall’emissione, il termine di tot giorni/mesi indicati nel

titolo (cambiale “a 90 giorni”/”a 3 mesi”);

 A giorno fisso, l’ipotesi più frequente.

Non è invece essenziale redigere la cambiale sul modulo bollato (che comprova il pagamento

dell’imposta): se scritta però su un comune pezzo di carta o non in regola con il bollo, la cambiale

non vale come titolo esecutivo (non consente cioè al possessore di promuovere contro il debitore

l’espropriazione forzata senza ottenere previamente una sentenza di condanna). Affinché il titolo

valga come cambiale, tutti questi requisiti devono essere presenti al momento in cui il portatore ne

chiede il pagamento.

CAMBIALE IN BIANCO.

E’ una fattispecie a forma progressiva, per questo è stata denominata cambiale in fieri.

Si ha quando, al momento dell’emissione, mancano questi requisiti: saranno aggiunti (c.d.

riempimento della cambiale in bianco) in conformità dei separati accordi intervenuti con il debitore

(c.d. patto di riempimento). Nel frattempo il titolo può circolare in bianco con gli effetti propri della

circolazione cambiaria. Tuttavia, la violazione degli accordi da parte di chi riempie il titolo non può

essere opposta dal debitore al (successivo) portatore del titolo se questi non è in mala fede o in

colpa grave. Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale dopo 3 anni dal giorno

dell’emissione, ma la decadenza non è opponibile al portatore di buona fede cui il titolo sia

pervenuto già completo.

CAMBIALE INCOMPLETA. Cambiale mancante di requisiti essenziali (es. l’importo)

per semplice errore dell’emittente: per la giurisprudenza la cambiale incompleta è nulla, e la relativa

eccezione è opponibile dal debitore a qualsiasi portatore del titolo.

Il rischio connesso all’errore dell’emittente è addossato al portatore di buona fede del titolo. La

tesi contrasta però con la valutazione legislativa emergente dall’art 14 legge cambiale, che

all’opposto sacrifica la libertà del volere dell’emittente in nome delle esigenze di sicurezza della

circolazione del titolo: la dottrina prevalente, del resto, equipara il titolo incompleto al titolo in

bianco e accoglie la tesi della sua validità.

RAPPORTI DI PROVVISTA E DI VALUTA. La tratta è emessa (o spiccata) sulla base di due distinti

rapporti, entrambi sottostanti al titolo (ma non menzionati, trattandosi di titolo astratto):

 c.d. RAPPORTO DI PROVVISTA, intercorrente tra traente e trattario, in forza del quale il primo è

creditore del secondo.

 c.d. RAPPORTO DI VALUTA, intercorrente tra traente e prenditore, in forza del quale il primo è

debitore del secondo.

Si tratta dunque di una delegazione di pagamento ex 1269: il creditore (traente) ordina al proprio

debitore (trattario) di pagare al proprio creditore (prenditore).

ACCETTAZIONE DELLA TRATTA. L’ordine non comporta, ovviamente, l’obbligo del debitore di pagare

al terzo, ma occorre l’accettazione: se il debitore (del traente) accetta, apponendo la sua firma sul

titolo, egli diventa l’obbligato principale, al pari dell’emittente di un pagherò.

CAMBIALE DI FAVORE. Cambiale accettata senza sottostante obbligazione del trattario (favorente)

verso il traente (favorito), ma al solo scopo di consentire al traente la negoziazione o lo sconto del

titolo (quella stessa funzione di garanzia che assolve l’avallo): così, il nome di persona solvibile può

rendere possibile la dazione di una cambiale in pagamento o il ricorso del credito, ma nel rapporto

interno tra favorente e favorito il secondo si obbliga a fornire al primo, quando questi sia richiesto

del pagamento da parte del possessore del titolo, la necessaria provvista (il pagamento della

cambiale è qui garantito mediante l’intervento di un terzo).

GIRATA. E’ una dichiarazione cambiaria (unilaterale, formale, autonoma, non recettizia) contenente

un ordine di pagamento: è un ordine che il girante rivolge al debitore di pagare la somma indicata al

nuovo creditore (giratario). La girata è sottoposta alle norme ordinarie dei titoli all’ordine, ma con

un’ importante eccezione: ogni girante diventa, verso tutti i successivi giratari, obbligato di regresso,

ossia è responsabile nei loro confronti per la mancata accettazione del trattario o per il mancato

pagamento. Più il titolo circola, più cresce il numero di coloro che, per il caso di mancata

accettazione o di inadempimento dell’obbligato principale, sono obbligati a pagare la cambiale.

Tutte queste obbligazioni sono, giuridicamente, tra loro indipendenti, per il c.d. principio di

autonomia delle firme cambiarie: la seconda girata è quindi valida anche se è nulla la prima. La

girata può essere fatta anche a favore del trattario o dell’emittente, che può a sua volta ancora

girare il titolo: la riunione nella stessa persona della qualità di debitore e di creditore non determina

estinzione dell’obbligazione per confusione (cd girata di ritorno).

L’AVALLO. L’avallo è una firma di garanzia.

L’avallante risponde allo stesso modo dell’avallato, cioè della persona per cui ha fatto avallo/prestato

garanzia (trattario, traente, ecc): l’avallo è valido anche se è nulla l’obbligazione dell’avallato per

qualsiasi altra causa che non sia un vizio di forma (es. l’avallante non ha firmato il titolo, ma ha solo

apposto il timbro della ditta) [La fideiussione comporta invece l’assunzione di una obbligazione

accessoria, valida solo se è valida l’obbligazione principale].

IL PAGAMENTO. Il portatore del titolo, per ottenere il pagamento, dovrà:

 Rivolgersi all’obbligato principale: il trattario che abbia accettato nella tratta, l’emittente

nel pagherò. Se figura un avallante potrà rivolgersi a questo;


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Queenofhearts di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Meruzzi Giovanni.

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