Riassunto esame di diritto commerciale, prof. Meruzzi, testo consigliato Diritto commerciale: volume 2 di Galgano

Francesco Galgano - Diritto commerciale - Volume 1

L'imprenditore

Il concetto di imprenditore

Il concetto economico di imprenditore

Il concetto economico di imprenditore è stato elaborato, in epoca moderna, per identificare uno dei soggetti del sistema economico, cioè dell’organizzazione sociale della produzione e della distribuzione della ricchezza (gli altri sono: capitalisti (soggetti che offrono il proprio capitale per ricevere, come corrispettivo, quella remunerazione fissa chiamata interesse), lavoratori (soggetti che offrono le proprie energie di lavoro in cambio di una remunerazione fissa chiamata salario) e consumatori (soggetti che domandano determinati beni/servizi per soddisfare i loro bisogni)).

L’imprenditore è l’“attivatore” del sistema economico, altrimenti inerte: egli svolge una funzione intermediatrice fra chi, da un lato, offre capitale o domanda lavoro, e chi, dall’altro, richiede beni o servizi. Egli trasforma/combina i fattori della produzione (capitale e lavoro) in un prodotto idoneo a soddisfare i bisogni dei consumatori: egli svolge perciò una funzione creativa di ricchezza.

L’imprenditore si obbliga a corrispondere un compenso fisso ai capitalisti e ai lavoratori, perciò su di lui incombe il rischio economico di non coprire, con il ricavo dei beni o dei servizi prodotti, il costo dei fattori produttivi impiegati: questo rischio trova la propria remunerazione nel profitto (differenza attiva tra ricavi e costi) e giustifica il potere di dirigere la produzione.

L’imprenditore è infatti il capo dell’impresa e ne decide la politica economica: detiene pertanto il “controllo” della ricchezza (ha quindi il potere di decidere cosa/come/dove/quanto produrre).

Il concetto di imprenditore appare, per la prima volta, in Say, economista francese del primo ‘800: egli distinse fra capitalista e imprenditore, definendo il primo come il proprietario del capitale e il secondo come colui che, acquistati i fattori produttivi, organizza e dirige la produzione.

Le diverse scuole economiche hanno elaborato, dopo Say, una pluralità di concezioni dell’imprenditore, ma ad oggi la più diffusa (che già imperava, in Italia, al tempo della codificazione del ’42 e che si suole definire come “classica”) è quella che, sulla scorta di Say, identifica la figura dell’imprenditore in base alla funzione intermediatrice che esso svolge all’interno del sistema economico ed al rischio che a questa funzione è connesso.

Il concetto giuridico di imprenditore

La figura dell’imprenditore, nel sistema vigente, prende il posto che nel diritto anteriore aveva occupato la figura del commerciante. Fra imprenditore e commerciante esiste, dal punto di vista della scienza economica, un rapporto da genere a specie: il commerciante è quella specifica figura di imprenditore la cui attività consiste nello scambio dei beni.

Nel codice di commercio previgente invece il commerciante era il genere e l’imprenditore la specie: era imprenditore colui che “per professione abituale” esercitava una delle imprese indicate dalla legge, mentre erano commercianti tutti coloro che, sia pure “per professione abituale”, compivano le altre operazioni definite quali “atti del commercio” (es. comprare e rivendere, le assicurazioni, le operazioni di mediazione in affari commerciali, ecc).

Elemento comune a tutti questi “atti di commercio” era dato dal fatto che ciascuno di essi rappresentava un affare o una speculazione: il commerciante era quindi l’uomo d’affari o lo speculatore, e l’imprenditore era colui che compiva un affare o una speculazione sul lavoro. Il concetto di imprenditore è introdotto nel sistema del diritto privato dall’art 2082cc per cui “è imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

La sostituzione di questo concetto a quello, tradizionale, di commerciante è stata frutto, essenzialmente, di quella particolare tecnica legislativa cui, al tempo della codificazione, si dava il nome di “metodo dell’economia”, il cui scopo era far corrispondere le forme giuridiche alla sostanza economica dei fenomeni.

Il fine cui l’attività dell’imprenditore è preordinata è, per l’art 2082, quello “della produzione o dello scambio di beni o di servizi”: in questa proposizione è racchiusa una delle più importanti differenze che la figura dell’imprenditore presenta al confronto dell’antica figura del commerciante. Se prima quindi il commerciante era l’uomo d’affari (colui che compie operazioni speculative), l’imprenditore del vigente codice si presenta come il produttore: è colui che, professionalmente, svolge un’attività creativa di ricchezza, cioè produce beni o servizi o si interpone nello scambio/circolazione dei beni.

Lo speculatore di borsa

Lo speculatore differenziale non è colui che compra e rivende titoli quotati in borsa al fine di trarne profitto (il quale è imprenditore perché svolge un’attività di interposizione nella circolazione dei titoli negoziati in borsa), ma colui che scommette sull’andamento dei prezzi: costui era, nel diritto previgente, sicuramente un commerciante, mentre oggi gli viene negata, sulla base dell’art 2082, la qualifica di imprenditore perché egli “non è un produttore”, ossia non svolge attività creativa di ricchezza.

Soluzione questa certo coerente con il sistema vigente, tuttavia, di notevole gravità: se infatti un tempo gli speculatori differenziali erano soggetti al fallimento in quanto “commercianti”, oggi ne sono esonerati, essendo il fallimento previsto solo per il caso di insolvenza degli imprenditori commerciali, cioè di coloro che esercitano un’attività commerciale.

La gravità di questa conseguenza ha spinto gli interpreti a tentare di dimostrare che lo speculatore differenziale è imprenditore, anche se purtroppo non è tale sulla base dell’art 2082; la qualità di imprenditore dipende, per tale articolo, dagli specifici modi utilizzati dal soggetto per creare ricchezza. Non è sufficiente esercitare un’attività genericamente definibile come idonea a creare ricchezza (o che vi contribuisca in qualche modo): chi non produce beni o servizi o non scambia beni non è imprenditore nel sistema del diritto vigente.

Imprenditore e professionista intellettuale

NB: I professionisti intellettuali sono coloro che offrono ai propri clienti una prestazione d’opera intellettuale, sono cioè i professionisti artefici di opere o di servizi intellettuali.

Lo svolgimento di una attività produttiva di ricchezza è condizione necessaria per l’assunzione della qualità di imprenditore ma non sufficiente: esistono infatti attività che pure consistono nella produzione di beni o di servizi ma che, nonostante siano esercitate professionalmente, non danno luogo ad un’impresa.

Tali sono, come si desume dall’art 2238 c1, le attività dei professionisti intellettuali e degli artisti: ad essi si applicano le norme del titolo II (quelle regolatrici dell’impresa), solo “se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa”. Il professionista intellettuale o l’artista diventa imprenditore solo in quanto svolga una ulteriore attività, diversa da quella intellettuale o artistica, definibile come attività d’impresa, rispetto alla quale l’esercizio della professione si ponga quale semplice “elemento” (è il caso del medico che gestisce una casa di cura o del professore che gestisce un istituto di istruzione privata).

Il fatto che i professionisti intellettuali e gli artisti non assumano in quanto tali la qualità di imprenditori non può essere spiegato, come talora si è ritenuto, con la considerazione che le opere e i servizi intellettuali non sono “beni” o “servizi” in senso tecnico giuridico, presupposto di cui all’art 2082.

Significativo è il caso del libero professionista specializzato in riorganizzazione aziendale: egli non è imprenditore se offre alle imprese presso le quali viene chiamato questo servizio (che consiste nel suggerire le innovazioni tecniche atte/volte a ridurre i costi di produzione) mentre lo è chi assume alle proprie dipendenze ingegneri specializzati in riorganizzazione aziendale e offre alle imprese richiedenti i servizi del proprio istituto di riorganizzazione aziendale; il servizio offerto al pubblico in questo caso è tuttavia identico al primo.

Non è dunque imprenditore chi offre le proprie prestazioni intellettuali, mentre lo è chi offre le prestazioni intellettuali altrui (es. imprenditore che assume alle proprie dipendenze ingegneri specializzati in riorganizzazione aziendale): l’intrinseca natura del bene o del servizio offerto al pubblico è dunque ininfluente ai fini dell’attribuzione della qualità di imprenditore (anche le opere e i servizi intellettuali sono di per sé considerati beni o servizi nel senso dell’art 2082).

La ragione per la quale i professionisti intellettuali e gli artisti non sono imprenditori risiede piuttosto in una condizione di privilegio che la nostra legge concede, sulla base di un’antica tradizione, ad uno specifico ceto, quello degli esercenti le c.d. professioni liberali.

Il caso del farmacista

La qualità di imprenditore del farmacista è legislativamente presupposta dalle norme regolatrici dell’“azienda” farmaceutica. N.B. Non ogni complesso di beni unitariamente organizzati è, giuridicamente, una “azienda”. Occorre, a norma dell’art 2555, che si tratti di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa: le norme sull’azienda non si applicano, perciò, ai beni organizzati dal professionista intellettuale per l’esercizio della sua professione.

Il farmacista è considerato imprenditore in quanto il testo unico delle leggi sanitarie (t.u.1265/1934) considera oggetto prevalente della sua attività la vendita di medicinali già preparati e confezionati dalle case produttrici o di altre merci acquistate per la rivendita: il contratto fra farmacista e cliente è un comune contratto di vendita, che non colloca il farmacista in una posizione diversa da quella di qualsiasi commerciante.

Si è infatti in presenza di una attività intermediaria nella circolazione dei beni rispetto alla quale la professione intellettuale costituisce, nel senso dell’art 2238 c1, semplice “elemento” (la conoscenza della chimica farmaceutica è infatti richiesta solo ai fini della protezione della salute pubblica, e solo indirettamente si traduce in un servizio intellettuale prestato al cliente).

Le professioni protette

All’interno del ceto dei professionisti intellettuali occorre tracciare una generale distinzione. L’esercizio di alcune professioni intellettuali è subordinato, per legge, all’iscrizione in appositi albi o elenchi (2229), ossia all’appartenenza a quelle corporazioni che sono gli ordini professionali (es. architetto, avvocato, dottore commercialista, ingegnere, medico, ecc).

Sono le c.d. professioni protette: la loro protezione consiste, soprattutto, nell’interdizione ad esercitare la professione per chiunque non sia scritto nell’albo o ne sia stato espulso, e si manifesta, inoltre, nella soggezione degli iscritti al potere disciplinare che gli ordini professionali (enti pubblici) esercitano sui singoli professionisti “a salvaguardia della dignità e del decoro della professione”.

Presupposto indispensabile di questa “protezione” è il carattere rigorosamente personale della prestazione professionale: l’art 2232 impone al professionista intellettuale di “eseguire personalmente l’incarico assunto”.

La serie di professioni intellettuali non si esaurisce nelle professioni “protette”: ci sono infatti altre attività (ugualmente definibili come professioni intellettuali) l’esercizio delle quali non è protetto, ed è il caso degli agenti di pubblicità, degli esperti di ricerche di mercato, degli esperti di riorganizzazione aziendale. Costoro eseguono prestazioni d’opera definibili, agli effetti dell’art 2230, come prestazioni d’opera intellettuale e, se le eseguono professionalmente, sono qualificabili come professionisti intellettuali.

Questo lo si desume sia dall’art 2229 c1, il quale stabilisce che “la legge determina le professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi”, sia dall’art 2231 c1, che così dispone: “quando l’esercizio di una attività professionale è condizionato all’iscrizione in un albo o elenco, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della retribuzione”.

Principi come quelli dell’esecuzione “personale” dell’incarico o della retribuzione adeguata al “decoro della professione”, sicuramente inderogabili per le professioni protette, non sono tali per quelle non protette: gli esercenti professioni intellettuali non protette non debbono quindi, necessariamente, regolare il loro rapporto con il cliente secondo lo schema del contratto d’opera intellettuale, potendo essi fruire di una maggiore libertà contrattuale (sono dunque liberi di adottare altri schemi contrattuali, anche se implicanti una spersonalizzazione della prestazione o una retribuzione determinata secondo criteri mercantili o comunque diversi).

Il che influisce sulla stessa qualificazione dell’esercente professioni intellettuali come imprenditore o non: l’esercente prestazioni intellettuali “non protette” è libero di scegliere le forme giuridiche del contratto di appalto, e potrà anche assumere su di sé il rischio del lavoro, ciò che non è ammissibile per il professionista “protetto” (es. l’agente pubblicitario può pattuire un corrispettivo determinato in base al successo del lancio pubblicitario da lui studiato per i prodotti del cliente).

Il prestatore d’opera intellettuale “non protetto” può quindi scegliere di agire come imprenditore: che agisca come tale, e non come professionista intellettuale, lo si desumerà dal tipo di rapporti contrattuali (di appalto anziché d’opera intellettuale) che instaurerà con i clienti.

La professionalità dell'imprenditore

In rapporto all’imprenditore, il concetto di professionalità non designa uno stato personale o una condizione giuridica, ma solo la stabilità o non occasionalità dell’attività esercitata: ciò è conseguenza del fatto che l’imprenditore definito all’art 2082 non è solo l’imprenditore privato ma anche l’imprenditore pubblico. Non deve trattarsi necessariamente di una attività ininterrotta (es. anche l’attività stagionale, come quella alberghiera, dà luogo ad un impresa in senso tecnico): ciò che conta, in questo caso, è l’abitualità, il costante ripetersi dell’attività economica, anche se ad intervalli imposti dalla sua intrinseca natura ciclica o stagionale.

Non occorre poi che si tratti dell’unica attività svolta dal soggetto o della sua attività principale, dalla quale egli tragga la sua ordinaria fonte di reddito: può anche trattarsi di una attività svolta in via del tutto accessoria o marginale rispetto ad altre attività non economiche che rappresentino la sua principale occupazione.

Incompatibile con il concetto di professionalità è solo il compimento occasionale di un affare (es. un isolato acquisto seguito dalla rivendita, una isolata operazione di mediazione): si intende poi che anche un singolo affare può implicare lo svolgimento di una attività protratta nel tempo (es. costruzione di un edificio o di un’opera pubblica), nella quale può essere, perciò, presente l’estremo della professionalità.

Lo scopo di lucro

L’estremo della professionalità non si esaurisce nella sistematicità o non occasionalità dell’attività economica esercitata: a questa si richiede un ulteriore carattere, che è ritenuto dai più indispensabile per la qualificazione dell’attività economica come attività di impresa, ossia lo scopo di lucro: è imprenditore solo colui che interviene nell’attività produttiva o si interpone nella circolazione dei beni allo scopo di ricavarne un lucro o profitto personale. La sua attività produttiva dev’essere preordinata alla c.d. “massimizzazione del profitto”.

Certo è che non esercita “professionalmente” un’attività economica (= non è imprenditore) chi fa erogazione gratuita dei beni o servizi prodotti, essendo mosso da un intento di liberalità o dovendo, come nel caso di alcuni enti pubblici, adempiere una funzione assistenziale.

Questo appare chiaramente dall’art 1767 per cui “il deposito si presume gratuito, salvo che dalla qualità professionale del depositario o da altre circostanze si debba desumere una diversa volontà delle parti”: la professionalità dell’obbligato non sarebbe stata di per sé idonea a vincere la presunzione di gratuità del contratto di deposito se fosse vero che essa si risolve nella mera “sistematicità, durata, continuità dell’esercizio”.

Mentre in passato lo scopo di lucro era un requisito di ordine soggettivo (concerneva il risultato effettivo che l’imprenditore doveva pr...