Diritto commerciale - concetti generali

L'imprenditore

La nozione di imprenditore

Art. 2082: È imprenditore colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

Requisiti giuridici

L’art. 2082 fissa i requisiti minimi che devono ricorrere perché un dato soggetto sia imprenditore. Dall’articolo si ricava che l’impresa è attività (serie coordinata di atti) ed è attività caratterizzata da uno specifico scopo (la produzione o lo scambio di beni o servizi) e da specifiche modalità di svolgimento (essa deve essere svolta in maniera organizzata, con metodo economico e con professionalità).

L'attività produttiva

È attività d’impresa lo svolgimento di un’attività produttiva, cioè di un’attività volta alla produzione di nuova ricchezza grazie alla produzione, o allo scambio, di beni e servizi. Non è impresa l’attività di mero godimento. Classico è l’esempio del proprietario di immobili che li concede in locazione: egli non è imprenditore in quanto si limita a godere i frutti dei propri beni.

Certamente illegittime sono anche le società immobiliari di comodo: società il cui patrimonio attivo è costituito esclusivamente dagli immobili conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel concedere tali immobili in locazione a terzi o agli stessi soci. Tali società sono nulle.

Un’attività può, però, costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi. Ed in tal caso, in presenza degli altri requisiti richiesti dall’art. 2082, fa acquistare la qualità di imprenditore. Ad esempio l’attività alberghiera: le prestazioni locative sono accompagnate dall’erogazione di servizi collaterali (pulizia locali, cambio biancheria, etc.) che eccedono il mero godimento del bene.

È infine opinione ormai decisamente prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva è illecita. Ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative e penali, non vi è alcuna ragione per sottrarre al fallimento un contrabbandiere o un produttore di droga. Tuttavia, chi viola la legge non potrà avvalersi delle norme che tutelano l’imprenditore: da un comportamento illecito non possono mai derivare effetti favorevoli per il suo autore.

L'organizzazione

Il legislatore qualifica l’impresa come attività organizzata e definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Occorre precisare che affinché una data attività produttiva possa dirsi organizzata in forma di impresa basta un minimo di organizzazione di lavoro proprio o di capitale, tale per cui si possa ritenere superata la soglia della semplice auto-organizzazione del proprio lavoro. Al di là si diventa imprenditore ed imprenditori piccoli o grandi a seconda del caso concreto.

L'economicità dell'attività e scopo di lucro

Per avere un’impresa è essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico, cioè secondo modalità che consentano almeno l’autosufficienza economica (pareggio fra i costi e i ricavi). Lo scopo di lucro non è considerato requisito essenziale per l’attività economica. La risposta è decisamente negativa se per scopo lucrativo si intende il movente psicologico dell’imprenditore (lucro soggettivo). Ciò in quanto la disciplina giuridica deve considerare solo elementi oggettivi.

La risposta deve essere però negativa anche se per scopo di lucro si intende il lucro oggettivo, cioè il fatto che l’attività deve essere svolta secondo modalità volte a massimizzare i ricavi. La nozione di imprenditore è infatti nozione unitaria, comprensiva sia dell’impresa privata (fra cui vi è anche l’impresa mutualistica) sia dell’impresa pubblica; e ciò implica che requisito essenziale può essere considerato solo ciò che è comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori.

L’impresa pubblica e l’impresa cooperativa (che ha scopo mutualistico) dimostrano perciò che il requisito minimo essenziale dell’attività di impresa è l’economicità della gestione e non lo scopo di lucro.

La professionalità

Professionalità è l’esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. La professionalità non richiede che l’attività imprenditoriale sia svolta in modo continuato e senza interruzioni: per le attività stagionali è sufficiente il costante ripetersi degli atti di impresa secondo le cadenze di quel dato tipo di attività.

È imprenditore anche chi compie un unico affare, se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l’utilizzo di un apparato complesso, e si è imprenditori anche se si produce beni per uso personale (impresa per conto proprio). La destinazione al mercato della produzione non è infatti richiesta da alcun dato legislativo.

Impresa e professioni intellettuali

I liberi professionisti (avvocati, dottori commercialisti, notai, etc.) non sono mai in quanto tali imprenditori. Il professionista è imprenditore solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma d’impresa.

È il caso del medico che gestisce una clinica privata nella quale opera, o del professore titolare di una scuola privata nella quale insegna. In questi casi si è in presenza di due distinte attività, intellettuale e di impresa, e troveranno perciò applicazione nei confronti dello stesso soggetto sia la disciplina specifica dettata per la professione intellettuale (ad es: necessità di iscrizione agli albi professionali), sia la disciplina dell’impresa. Il professionista intellettuale che si limita a svolgere la propria attività non diventa mai imprenditore (è perciò risulta escluso dallo statuto dell’imprenditore, con i suoi vantaggi quali la sottrazione al fallimento ma con anche i suoi svantaggi, quali l’inapplicabilità della disciplina dell’azienda, dei segni distintivi e della concorrenza sleale; divieto per i professionisti di farsi pubblicità, etc.).

Le categorie di imprenditori

Imprenditore agricolo

È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.

• Coltivazione del fondo, selvicoltura ed allevamento di animali sono attività tipicamente agricole. Esse hanno però subito una profonda evoluzione dal 1942 ad oggi. Oggi il progresso tecnologico può dar luogo a ingenti investimenti di capitali anche in agricoltura e può sollevare sul piano giuridico il dubbio se alcuni imprenditori agricoli debbano essere ricompresi sotto la disciplina delle imprese commerciali (è quindi se è giusto il loro esonero dalla tenuta delle scritture contabili nonché dal fallimento).

Al riguardo si è stabilito che è impresa agricola ogni impresa la cui attività è fondata sullo svolgimento di un ciclo biologico naturale. Nessuna rilevanza ha il modo di produzione (e quindi se si utilizzano ingenti capitali).

L’attuale articolo 2135 afferma che: per coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

• Coltivazione del fondo: La produzione di specie vegetali è sempre qualificabile come attività agricola essenziale, anche se realizzata con metodi che prescindono del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti. Ne consegue che sono coltivazioni del fondo anche le coltivazioni in serra e la floricoltura.
• Selvicoltura: La selvicoltura è concepita come attività caratterizzata dalla cura del bosco per ricavarne i relativi prodotti. Non costituisce perciò attività agricola l’estrazione di legname disgiunta dalla coltivazione del bosco.
• Allevamento di animali: Si intende non solo l’allevamento diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli (carne, latte, lana) ma anche l’allevamento di cavalli da corsa, l’allevamento e l’addestramento di razze canine. Ancora, è impresa agricola l’allevamento di animali da cortile (polli, conigli, etc.) e l’acquacoltura (pesci). L’imprenditore ittico, cioè l’imprenditore che esercita l’attività di pesca professionale diretta alla cattura di organismi acquatici in ambienti marini, salmastri o dolci, è considerato imprenditore agricolo.

In base al terzo comma dell’art. 2135 si intendono connesse:

• Le attività dirette alla manipolazione, trasformazione e commercializzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale;
• Le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata.

Le une e le altre sono attività oggettivamente commerciali. È industriale e non agricoltore chi produce olio o formaggi; è commerciante e non agricoltore chi ha un negozio di frutta e verdura. Queste attività sono però considerate agricole quando sono in connessione con una delle tre attività agricole essenziali. Per qualificare l’attività come agricola per connessione:

• È necessario che il soggetto che la esercita sia imprenditore agricolo in quanto svolge in forma di impresa una delle tre attività agricole tipiche e inoltre che sia un’attività coerente con quella connessa (connessione soggettiva). È imprenditore commerciale il viticoltore che produce formaggi; è invece imprenditore agricolo il viticoltore che produce vino;
• È necessario che si tratti di attività avente ad oggetto beni e servizi forniti mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda agricola (connessione oggettiva).

Imprenditore commerciale

È imprenditore commerciale colui che esercita una o più delle seguenti categorie di attività:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi;
• Attività intermediaria nella circolazione dei beni (settore del commercio);
• Attività di trasporto;
• Attività bancaria e assicurativa;
• Altre attività ausiliarie alle precedenti (imprese di pubblicità, etc.).

Ma come vanno qualificate le imprese che non rientrano nell’elenco dell’art. 2195? Dovranno essere considerate commerciali ogni impresa che non sia qualificabile come agricola (es: le agenzie per il collocamento di collaboratrici domestiche o imprese di pubblici spettacoli).

Il criterio dimensionale. La piccola impresa

Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Per avere un piccolo imprenditore è quindi necessario che:

• L’imprenditore presti il suo lavoro nell’impresa;
• Il suo lavoro e quello degli eventuali familiari prevalga (in senso qualitativo-funzionale) rispetto al capitale proprio o altrui investito nell’impresa e rispetto al lavoro altrui.

Come conseguenza, ad esempio, non è mai piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali (un gioielliere), anche se non si avvale di nessun collaboratore. I piccoli imprenditori non falliscono. Le società non sono considerate, in nessun caso, piccoli imprenditori. Il criterio della prevalenza del lavoro familiare è applicabile solo all’imprenditore persona fisica.

L'impresa artigiana

Secondo la legge quadro del 1985 la definizione di artigiano è basata:

• Sull’oggetto dell’impresa, che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di beni o di prestazioni di servizi con alcuni limiti ed esclusioni;
• Sul ruolo dell’artigiano nell’impresa, richiedendo che esso svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo. Ma non, si badi, che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori produttivi.

La qualifica di impresa artigiana è riconosciuta anche alle imprese costituite in forma di società di persone, di S.r.l e di cooperative, purché ricorrano determinate condizioni. Ma, per le società, il fatto di essere società artigiane comporta il solo vantaggio di godere di una serie di provvidenze (vantaggi) a favore dell’artigiano create dalle regioni. Non le esonera dal fallimento.

In passato, invece, tali società erano sottratte al fallimento. Ed era diversa anche la nozione di impresa artigiana. Per la legge del 1956, il dato caratterizzante dell’impresa artigiana risiedeva nella natura “artistica o usuale” dei beni o servizi prodotti e non nella prevalenza del lavoro familiare nel processo produttivo.

L'impresa familiare

È impresa familiare l’impresa nelle quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado dell’imprenditore: è la cosiddetta famiglia nucleare.

Il lavoro familiare nell’impresa era ed è fenomeno largamente diffuso ed era fenomeno che in passato poteva dar luogo ad abusi ed ingiustizie in quanto il lavoro familiare si presumeva prestato a titolo gratuito. Con la riforma del diritto di famiglia del 1975 il legislatore ha voluto predisporre una tutela minima del lavoro familiare nell’impresa.

La tutela legislativa è realizzata riconoscendo ai membri della famiglia nucleare che lavorino in modo continuato nell’impresa determinati diritti patrimoniali e amministrativi.

Il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti.

Struttura dell'impresa familiare

L’impresa familiare resta un’impresa individuale, sia pure caratterizzata da una particolare disciplina delle prestazioni lavorative dei familiari dell’imprenditore. Ne consegue che:

• I beni aziendali sono di proprietà esclusiva dell’imprenditore;
• I diritti patrimoniali dei partecipanti all’impresa costituiscono semplici diritti di credito nei confronti dell’imprenditore;
• Gli atti di gestione ordinaria rientrano nella competenza esclusiva dell’imprenditore.

Si deve inoltre ritenere che l’imprenditore agisca nei confronti dei terzi in proprio e non quale rappresentante dell’impresa familiare. Come conseguenza, se l’impresa è commerciale (e non piccola), solo il famigliare-imprenditore sarà esposto al fallimento.

L'acquisto della qualità di imprenditore

L'imputazione dell'attività di impresa

L’individuazione del soggetto cui è applicabile la disciplina dell’impresa non solleva problemi quando gli atti di impresa sono compiuti direttamente dall’interessato o da un suo rappresentante che contratta in suo nome. È infatti principio generale del nostro ordinamento giuridico che se un terzo è investito con un mandato della rappresentanza, grazie alla spendita del nome, tutti gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario in nome del mandante si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante.

Esercizio indiretto dell'attività di impresa. L'imprenditore occulto

L’esercizio dell’impresa può esser fatto attraverso una persona interposta senza mandato. Abbiamo così due soggetti:

• Il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti dell’impresa (imprenditore palese o prestanome);
• Il soggetto che fornisce al primo i necessari mezzi finanziari, o che dirige di fatto l’impresa e fa propri tutti i guadagni (imprenditore occulto).

In tale situazione gli atti di impresa saranno formalmente decisi dall’imprenditore palese, ma è evidente che nella sostanza ogni decisione sarà adottata dall’imprenditore occulto.

Questo particolare modo di operare non solleva problemi fin quanto gli affari prosperano. Ne solleva di ben gravi quando gli affari vanno male ed il soggetto “utilizzato” dal dominus sia una persona fisica nullatenente. È fuori di dubbio che i creditori potranno provare il fallimento del prestanome: questi ha agito in proprio nome ed ha perciò acquistato la qualità di imprenditore commerciale. È altrettanto indubbio che, data l’insufficienza del relativo patrimonio, i creditori ben poco potranno ricavare dal fallimento del prestanome.

Quali sono i possibili rimedi? L’imprenditore occulto, secondo una corrente presente nella dottrina,