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Diritto Commerciale

secondo Campobasso) limitazione nell’esercizio, visto che la delibera in questo viziata non è sempre annullabile, è

infatti necessario a tal fine la prova di resistenza (voto determinante) e danno potenziale (provato) per la società.

È ammessa la rappresentanza, la delega però non è concessa agli amministratori, sindaci o dipendenti della società, né a

società controllate, né ad aziende o istituti di credito, non si possono rappresentare più di dieci soci (se la società è

quotata non più di cinquanta, cento, o duecento soci, in base al capitale) e non sono ammesse deleghe in bianco o per

più assemblee. Per la società con azioni quotate sono state introdotte dal Tuf la sollecitazione – richiesta di

conferimento di deleghe alla generalità degli azionisti da parte di un committente, che deve essere un socio, tramite un

intermediario (ad es. imprese di investimento o banche) – e la raccolta delle deleghe, atta a facilitare il voto dei piccolo

azionisti e richiesta solo ai propri associati, entrambe devono contenere le istruzioni di voto e sono revocabili. Ammesso

è anche il voto per corrispondenza.

Le discussioni e le decisioni devono evincersi dal verbale (sintetico o analitico) redatto dal segretario per le assemblee

ordinarie e dal notaio per quelle straordinarie. Nell’ambito dell’assemblea la legge non vieta che i soci si accordino a

esercitare il voto in modo identico, ecco i sindacati di voto che sono patti parasociali con vantaggi (ad es. indirizzo

unitario all’azione) e pericoli (ad es. per il principio maggioritario) tanto che devono essere comunicati alla Consob (per

le quotate) o a volte sono vietati. Nella pratica si distinguono in:

 patto elementare: gli azionisti concordi con l’atteggiamento da tenere procedono alla votazione singolarmente;

 patto complesso: strutture organizzate da veri e propri organi, i contraenti non partecipano direttamente

all’adunanza ma con rappresentanza.

Le delibere assembleari vincolano tutti i soci se conformi alle leggi e all’atto costitutivo, altrimenti possono essere

dichiarate invalide:

• nulle (per vizi di contenuto): quelle che hanno un oggetto impossibile o illecito e sono soggette alla disciplina

generale dei negozi nulli; le delibere nulle non possono essere retroattive (cioè non hanno effetti per i terzi in buona

fede); la nullità inoltre può essere richiesta da chiunque vi abbia interesse, non è soggetta a prescrizione o a termine

di decadenza, se nulla la delibera non può essere convalidata;

• annullabili (per vizi di forma): le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo;

si applica la disciplina generale sull’annullabilità; possono essere impugnate da amministratori, sindaci, dai soci

non intervenuti o dissenzienti; l’impugnabilità deve avvenire entro tre mesi dalla delibera o iscrizione dopo non è

più contestabile (così la giurisprudenza); tutte le impugnative aventi ad oggetto le stesse delibere sono risolte da

unica sentenza; l’impugnativa può essere proposta solo da chi ne ha interesse; è possibile sostituire la delibera

annullata con una sanante con effetto retroattivo (solo per i terzi in buona fede); il procedimento di impugnazione

viene proposto dal socio presso il tribunale dove la società ha sede e dimostrare la sua qualità di socio azionista;

l’impugnativa non determina la sospensione della deliberazione.

Amministratori

Esercitano il potere esecutivo (o gestorio), attuano le deliberazioni dell’assemblea, compiono tutti gli atti di gestione

della società, hanno la rappresentanza della società, possono prendere tutte le iniziative necessarie per realizzare lo

scopo della società e godono di formale autonomia rispetto all’assemblea (in quanto su di loro ricadono le sanzioni).

L’amministrazione può essere affidata (sempre persone fisiche) a soci e non soci, ad un'unica persona (amministratore

unico) o a più soggetti (consiglio di amministrazione). Nelle grandi società il consiglio di amministrazione delega

alcune funzioni a comitati esecutivi, ad eccezione di alcune funzioni che non possono essere delegate: redazione del

bilancio, adozione di provvedimenti atti a ridurre il capitale sociale.

I primi amministratori (come il loro compenso) sono nominati nell’atto costitutivo, successivamente è l’assemblea che

lì nomina. La carica di amministratore non può superare i tre anni e sono rieleggibili. Sono esclusi dalla carica gli

interdetti, gli inabilitati, gli interdetti dei pubblici uffici per condanne penali, il fallito e le persone giuridiche. Sono poi

richiesti specifici requisiti di professionalità e onorabilità. Entro quindici giorni la nomina deve essere registrata nel

registro delle imprese e devono essere depositate le firme autografe degli amministratori. La carica di amministratore

può cessare:

• per scadenza dei termini;

• per revoca: l’assemblea può revocare anche in assenza di giusta causa, provvedendo al risarcimento;

• per rinuncia dello stesso previa comunicazione scritta al consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale;

• per decadenza dovuta a cause di incapacità;

• per morte.

Nel caso si verifichino uno dei tre casi (rinuncia, decadenza, morte) gli amministratori superstiti mediante cooptazione

sostituiranno l’amministratore mancante ad eccezione del caso dell’amministratore unico. Il sistema legislativo si

preoccupa di garantire sempre la continuazione della società e consequenzialmente degli amministratori rimasti: è però

diffusa e valida la clausola simul stabunt simul cadent, che ne permette un ricambio totale se cambia la maggioranza.

Poteri degli amministratori:

 d’iniziativa (possono intraprendere qualunque atto necessario per la gestione della società purché non sia di

competenza dell’assemblea);

 esecutivi e di vigilanza;

 di rappresentanza.

Obblighi: 26

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• redazione del bilancio di esercizio;

• tenute delle scritture e dei libri obbligatori;

• divieto di concorrenza: non possono essere soci illimitatamente responsabili di società concorrente

• divieto di partecipare alle deliberazioni e di prendere garanzie dalla stessa società.

Responsabilità degli amministratori:

A. verso la società: l’assemblea ordinaria può deliberare un’azione di responsabilità contro l’amministratore, per i

danni provocati dall’innoservanza dei loro doveri se tale deliberazione è approvata con voto favorevole da almeno

1/5 del capitale sociale la carica di amministratore è revocata d’ufficio; devono seguire il criterio di diligenza

professionale nel loro agire, ma non sono responsabili per i risultati negativi della gestione;

B. verso i creditori sociali: solo se il comportamento doloso o colposo dell’amministrazione ha determinato una

diminuzione nel patrimonio sociale che è divenuto insufficiente a soddisfare i creditori che possono rivalersi

sull’amministrazione;

C. verso i singoli soci o i terzi: se danneggiati da atti dolosi o colposi, ad es. un amministratore che gonfia un bilancio

può indurre ad elevare il prezzo delle azioni, la responsabilità in tal caso verso i terzi è da considerarsi extra

contrattuale.

Amministratore di fatto (da non equiparare ai “legali”) è il soggetto, privo della formalità della nomina, che di fatto

gestisce la società, di solito sono gli azionisti di comando cioè colori che hanno il reale potere decisionale.

Collegio sindacale

Il controllo sull’operato degli amministratori è affidato al collegio che inoltre:

1. accerta la regolare tenuta dei libri contabili

2. accerta la corrispondenza del bilancio con i libri

3. rispetta l’osservanza delle norme per la valutazione del patrimonio sociale

Il collegio è costituito da tre o cinque sindaci effettivi e da due supplenti, che devono sostituire i primi in caso di

decadenza, rinuncia o morte. Vengono normalmente nominati inizialmente nell’atto costitutivo e dopo dall’assemblea

ordinaria (lo stesso organo che nomina gli amministratori!). Nelle società quotate almeno un sindaco deve essere eletto

tra la minoranza e comunque avere precisi requisiti di onorabilità e professionalità. In quelle non quotate devono – oltre

che avere i classici requisiti di professionalità - essere tutti inscritti nel registro dei revisori contabili (persone sia fisiche

che giuridiche). Gli spetta un compenso predeterminato ed invariabile durante tutto il periodo in cui restano in carica

(tre anni e sono rieleggibili). Non possono essere sindaci: gli interdetti, gli inabilitati, i falliti, i condannati, i parenti o

gli affini degli amministratori entro il quarto grado, i dipendenti della società.

L’assemblea può – salvo se siano stati nominati dallo Stato - revocarli solo per giusta causa, possono invece dimettersi

quando vogliono (se è possibile immediata sostituzione) e decadono per:

 scadenza del termine;

 morte o rinuncia;

 decadenza: se sussiste una causa ineleggibilità o per assenza ingiustificata.

Sia la nomina che la revoca devono essere iscritte nel registro entro quindici giorni.

Compiti dei sindaci:

• controllo sull’amministrazione: controllo globale, sintetico ed oggettivo dell’operato degli amministratori che mira

a vigilare sul rispetto delle norme (hanno il potere-dovere di chiedere in qualsiasi momento gli atti per un

controllo); può convocare il consiglio di amministrazione e il comitato esecutivo o promuovere un controllo

giudiziario se ha sospetti di gravi irregolarità;

• controllo contabile: accertare la tenuta dei libri contabili, riferire sui risultati del bilancio, accertare la consistenza di

cassa; nelle società quotate il controllo contabile è affidato ad una società di revisione.

Poteri dei sindaci sono quindi:

1. ispezione e controllo;

2. possono chiedere notizie agli amministratori su operazioni sociali e affari particolari;

3. presenziano alle riunioni delle assemblee e consigli di amministrazione;

4. possono convocare l’assemblea, in caso non siano gli amministratori a farlo;

5. impugnare le delibere dell’assemblea.

I poteri dei sindaci comunque si limitano esclusivamente ad un controllo di legalità.

Responsabilità: devono adempiere con diligenza del mandatario e sono responsabili della verità delle loro attestazioni e

a conservare il segreto sui fatti e documenti cui vengono a conoscenza, l’obbligo di risarcimento danni grava solo sui

sindaci solidalmente fra loro. Sono soggetti alla responsabilità promossa dall’assemblea e dai creditori sociali, sempre

che il patrimonio sia insufficiente. I soci possono usare:

A. denuncia al collegio sindacale: ogni socio può denunciare tutti i fatti che possono contrastare con le norme, se tale

denuncia è sottoscritta da soci che costituiscono 1/20 del capitale il collegio deve senza indugi indagare e

presentare la propria conclusione;

B. denuncia all’autorità giudiziaria: i soci che formano 1/10 del capitale sociale possono denunciare i fatti al tribunale

se vi sia sospetto di gravi irregolarità dei sindaci o amministratori. Il giudice sentiti gli organi può decidere di

ispezionare i libri e procedere alla loro revoca se sussistono irregolarità. E nominare un amministratore giudiziario.

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Diritto Commerciale Controlli esterni

Controllo giudiziario

È l’unico comune a tutte le società per azioni ed ha per oggetto la legalità (meglio la regolarità) dei singoli atti societari

e si esplica attraverso il giudizio di omologazione delle delibere; può essere anche sull’intera gestione. Il tribunale può

procedere - mai d’ufficio - solo quando è fondato il sospetto di gravi irregolarità (concetto abbastanza ampio rimesso

quindi alla discrezionalità del tribunale) degli amministratori o dei sindaci (art 2409) e solo su richiesta (basta un

fondato sospetto per essere legittimati):

• dei soci: devono essere almeno il decimo del capitale;

• del pubblico ministero;

• del commissario liquidatore.

Per le società quotate la percentuale dei soci è stata abbassata al cinque per cento e legittimati all’iniziativa sono anche

il collegio sindacale e la Consob.

Il procedimento si apre con la fase istruttoria (può richiedersi anche un’ispezione), è poi possibile o disporre opportune

misure cautelari o, nei casi più gravi, revocare gli organi “colpevoli” e nominare un amministratore giudiziario che

deve, prima della chiusura, convocare l’assemblea per nominare ad es. nuovi amministratori.

Consob (Commissione nazionale per le società e la borsa)

È un organo pubblico di vigilanza sul mercato dei capitali, con il compito di garantire il regolare funzionamento dello

stesso. È composta da un presidente e quattro membri di nomina governativa. Collabora con le altre autorità di vigilanza

(ad es. la Banca d’Italia). Tra i compiti troviamo:

 ammissione delle azioni alla quotazione in borsa: avviene su domanda dell’interessato dopo un preventivo controllo

di regolarità e di possibile accettazione da parte della Consob; prima delle negoziazioni è comunque necessario un

prospetto di quotazione contenente tutte le informazioni necessarie; dispone inoltre sull’eventuale sospensione (se

non è temporaneamente garantita la regolarità del mercato) ed esclusione (ad es. in caso di prolungata assenza di

scambi);

 informazione societaria: controllata dalla Consob per assicurare un’adeguata e veritiera informazione del mercato

mobiliare, sono obbligati ad informarla tutti, o quasi, gli strumenti finanziari quotati o non, a volte se su esplicita

richiesta oppure in modo continuato o periodico (lo stabilisce la Consob).

Revisione contabile

Ha la funzione di garantire un’informazione di bilancio più completa ed attendibile (superando così il problema del

collegio sindacale). È riservata a quelle società iscritte in un apposito albo speciale tenuto dalla Consob. Il conferimento

dell’incarico deve essere accettato dal collegio sindacale e iscritto nel registro delle imprese. La società percepirà

ovviamente un compenso e rimarrà in carica per tre anni (con possibilità di essere rinominata).

La funzione primaria, abbiamo visto, è di controllare la regolare tenuta della contabilità e di esprimere un giudizio in

merito, quest’ultimo non è però vincolante per la società che può comunque approvare il bilancio. Per svolgere la sua

funzione ha diritto di ottenere dagli amministratori tutte le notizie che riterrà utili. Deve adempiere i propri doveri con la

diligenza professionale del mandatario, conservando il segreto sui fatti di cui viene a conoscenza. Funzioni secondarie

sono: esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni o sulla distribuzione degli acconti.

Libri sociali e bilancio

Sono obbligatorie per tutte le imprese commerciali:

 il libro giornale;

 il libro inventari;

 gli originali o copie di lettere, telegrammi e fatture.

Per le s.p.a. sono inoltre richiesti (tenuti dagli amministratori):

• il libro dei soci: contenente il numero di azioni, il nome del titolare, i trasferimenti e versamenti relativi;

• libro delle obbligazioni: indicante la totalità delle obbligazioni emesse o estinte, il nome dei titolari di quelle

nominative, i trasferimenti, e vincoli relativi;

• il libro delle ordinanze e delle delibere delle assemblee;

• il libro delle riunioni e delibere del consiglio di amministrazione.

Tenuti dal consiglio sindacale e da comitato esecutivo:

• il libro delle adunanze e delibere del collegio sindacale;

• il libro delle adunanze e del comitato esecutivo.

Il rappresentante comune tiene il libro delle adunanze e delle deliberazioni assemblee degli obbligazionisti (se ci sono).

Il bilancio

È il documento contabile che rappresenta in modo chiaro, veritiero e corretto, la situazione patrimoniale e finanziaria

della società alla fine di ciascun esercizio: funzione essenziale è quindi quella di accertare la situazione del patrimonio

(aspetto statico) e la redditività (aspetto dinamico) della società. È obbligato (insieme al conto profitti e perdite) dall’art

2217 per gli imprenditori commerciali. È sottoposto a disciplina molto rigorosa in quanto è essenziale:

 per i soci: come mezzo per conoscere esattamente la situazione patrimoniale (anche strumento legale);

 per i creditori: per valutare la consistenza del patrimonio per il pagamento del debito;

 per lo Stato: a fini fiscali. 28

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Alla redazione del bilancio partecipano gli amministratori che entro tre mesi devono redigere il documento, il collegio

che esamina il documento prima di esporlo all’assemblea deve approvare il bilancio. Così facendo accetta formalmente

e riconosce quella situazione patrimoniale della società. Senza però liberare gli amministratori e i sindaci da eventuali

irregolarità. Se emergono gli utili l’assemblea prima deduce le somme per le riserve legali, poi le riserve statutarie e

infine decide se distribuire o meno gli utili residui sotto forma di dividendi.

Il bilancio deve rispettare i principi di chiarezza (assicurare la comprensione delle voci), correttezza (affidata agli

amministratori devono avvalersi di criteri tecnici) e verità (per le finalità informative obiettive ed imparziali). È

importante anche rispettare il principio di competenza (esclusa la cassa), tenendo presente oneri e proventi di

competenza dell’esercizio, e il principio di prudenza (per evitare che compaiano utili non realizzati).

Costituito di tre parti :

1. stato patrimoniale: rappresenta la composizione quantitativa e qualitativa del patrimonio (attività e passività) e la

sua situazione finanziaria; è ordinato in colonne contrapposte con iscrizione a destra delle passività e a sinistra delle

attività; sono ammesse semplificazioni per piccole società;

2. conto economico: esprime il risultato economico dell’esercizio (utile o perdita) attraverso la rappresentazione dei

costi sostenuti e dei ricavi conseguiti nell’esercizio; è articolato in uno schema a scalare che consente di tener

distinte la gestione ordinaria da quella finanziaria (o straordinaria);

3. nota integrativa: integra con specifiche illustrazioni il contenuto delle altre due parti per agevolarne la

comprensione; sono inclusi i criteri di valutazione, l’elenco delle partecipazioni e la relazione della gestione che

informa sull’andamento complessivo dei diversi settori di operatività.

Nelle prime due sono contenute le voci in ordine previsto dagli art 2424-25, per categoria distinte da lettere maiuscole,

sottocategorie distinte da numeri romani e suddivise in altre categorie distinte da numeri arabi.

I criteri di valutazione servono ad evitare che si verifichino sottovalutazioni o sovravalutazioni incompatibili con

l’oggettività e il principio di rappresentazione veritiera (ad es. le immobilizzazioni materiali ed immateriali devono

essere iscritte al costo di acquisto o di produzione ed essere ammortizzato ogni anno di vita, o ancora l’avviamento può

essere iscritto nell’attivo con il consenso del collegio se acquisito a titolo oneroso e ammortizzato entro 5 anni).

Il procedimento di formazione prevede l’approvazione dell’assemblea (senza che questi liberi da colpe gli

amministratori o i sindaci), ma può capitare che il bilancio stesso debba essere invalidato: per vizi di procedimento (sarà

annullabile) o per vizi di contenuto (unica soluzione la nullità). L’impugnativa può essere proposta in ogni caso anche

dalla Consob. Una volta approvato il bilancio esprime gli utili distribuibili ai soci che risultano: dopo che sia stato

reintegrato il capitale (se c’è stata una perdita), dopo che sia stata dedotta la riserva legale (imposta per legge e

corrispondente alla ventesima parte degli utili) per l’autofinanziamento (obbligatorio in questo caso), dopo che sia stata

sottratta la riserva statutaria (prestabilita nello statuto) e dopo ancora che sia stata epurata di un’altra somma per la

riserva facoltativa, in alcuni casi in più le riserve occulte (a dir la verità vietate dalla legge).

Gli acconti dividendi rispondono all’esigenza di una remunerazione infraannuale del capitale in modo da incentivare.gli

investimenti (condizione ad es. è che siano stati previsti dallo statuto e permessi dato l’ultimo bilancio).

Il bilancio consolidato di gruppo è un bilancio redatto dalla capogruppo in aggiunta al proprio, in esso è rappresentata

la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato nella sua unità, sulla base dei singoli bilanci

opportunamente rettificati. Modificazioni dell’atto costitutivo

Devono essere deliberate dall’assemblea straordinaria (art 2365), ricevere l’omologa dal tribunale ed essere depositate

all’ufficio del registro. Finché la procedura non è conclusa non è opponibile ai terzi. Per tutelare le minoranze è stabilito

che in caso di delibere particolarmente importante ci sia il diritto di recesso (art 2347), esercitabile dai soci dissenzienti

entro tre giorni e da quelli assenti entro quindici; il valore del rimborso delle azioni risulta essere il prezzo medio di

borsa dell’ultimo semestre, se la società non è quotata è proporzionale al patrimonio sociale dell’ultimo bilancio.

Tipi di modificazione:

• cambiamento dell’oggetto sociale, trasformazione della società, trasferimento della sede all’estero;

• aumento del capitale sociale: può essere delegato anche agli amministratori ed è:

a pagamento (o reale): vengono emesse nuove azioni; le azioni precedentemente già in circolazione devono

o essere liberate; le nuove azioni devono avere un sovrapprezzo (se sono stati accumulati degli utili); diverso il

fenomeno dei versamenti in conto capitale fatte dai soci a titolo di conferimento per coprire (o creare un fondo

per) le future perdite; offerte prima ai soci che ai risparmiatori per rispettare il diritto di opzione (funzione

amministrativa e patrimoniale), i soci attuali sono cioè preferiti ai terzi; l’assemblea deve prestabilire

l’ammontare massimo ed il termine,

gratuito (o nominale): aumento nominale del capitale senza variazione del patrimonio (viene imputato a

o capitale la parte disponibile delle riserve e dei fondi speciali); può essere attuato o emettendo nuove azioni o

aumentando il valore nominale delle azioni già in circolazione;

• riduzione del capitale: non può verificarsi nel caso in cui esistano obbligazioni convertibili emesse dalla società:

per esuberanza (o reale): riduzione reale del patrimonio sociale da farsi con notevoli cautele; non può essere

o tale da far scendere il capitale sociale al di sotto del minimo legale; può aver luogo ad es. mediante liberazione

dei soci dei versamenti ancora dovuti, 29

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per perdite (art 2446-47): consiste nell’adeguare la cifra del capitale sociale nominale all’attuale minor valore

o del capitale reale; è facoltativa se la perdita non sia superiore ad un terzo; è obbligatoria quando il capitale è

diminuito di oltre un terzo, se poi è stato intaccato il minimo legale l’assemblea deve immediatamente

ripristinarlo o procedere ad una trasformazione societaria.

L’azzeramento del capitale (art 2447) è possibile se a causa delle perdite il capitale è eroso completamente, azzerato, gli

amministratori devono convocare i soci in assemblea per deliberare il reintegro del capitale, altrimenti si avvia la

liquidazione della società. Lo scioglimento

Le principali cause di scioglimento di una s.p.a. sono:

1) decorso del termine di durata: fissato nell’atto costitutivo;

2) conseguimento (o impossibilità) dell’oggetto sociale;

3) impossibilità di funzionamento o continua inattività dell’assemblea: non siano attuabili le delibere necessarie;

4) riduzione del capitale al di sotto del minimo legale;

5) scioglimento anticipato: deliberata dall’assemblea straordinaria (nella società non quotata con quorum rafforzati);

6) altre cause previste nello statuto;

7) sentenza che dichiara la nullità;

8) quando per effetto di una riduzione di capitale le azioni di risparmio e quelle a voto limitato superano le ordinarie;

9) liquidazione coatta amministrativa o fallimento.

Tali cause operano di diritto, ovvero portano allo stato di liquidazione dal momento del loro verificarsi e sempre da

questo momento inizia il divieto per gli amministratori di intraprendere nuove operazioni e l’esposizione degli stessi a

responsabilità illimitata e solidale se non lo rispettino (art 2449).

La liquidazione

Il procedimento si apre con la nomina dei liquidatori, che sostituiscono gli amministratori nel governo della società con

le limitazioni classiche del caso: possono compiere solo gli atti necessari e non intraprendere nuove operazioni (in caso

contrario ne sono responsabili). Dopo aver pagato tutti i creditori convertendo in danaro l’attivo, la liquidazione si

chiude con la ripartizione fra i soci dell’eventuale residuo attivo.

La liquidazione può essere revocata solo con il consenso di tutti i soci - con il conseguente pagamento di tutti i creditori

e l’approvazione del bilancio finale di liquidazione è la fase finale che porta all’estinzione della società. La

giurisprudenza distingue tra liquidazione formale (cancellazione dal registro) e liquidazione sostanziale (effettiva

estinzione di tutti i rapporti attivi e passivi).

SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI

Società dotata di personalità giuridica nella quale le quote sono rappresentate da azioni ed esistono due categorie di

azionisti:

A. azionisti accomandatari: responsabili in maniera solidale e illimitatamente per tutte le obbligazioni sociali,

assumono la carica di amministratori in modo permanente salvo revoca solo per il fatto di essere accomandatari, in

altre parole non si può essere soci accomandatari se non si è amministratori (nell’accomandita semplice sono

solidali tra loro in quanto soci e non in quanto amministratori); l’amministratore risponde solo per le obbligazioni

sorte nel periodo in cui è in carica;

B. azionisti accomandanti: responsabili limitatamente della quota conferita.

L’organizzazione interna presenta i soliti tre organi della s.p.a., le principali differenze sono che:

 la denominazione della società deve essere costituita dal nome di almeno uno dei soci più l’indicazione S.a.p.a.;

 l’atto costitutivo deve indicare i nomi dei soci accomandatari che sono di diritto amministratori, non si può essere

accomandatari senza essere soci;

 tutte le modifiche devono essere approvate dall’assemblea straordinaria e poi da tutti i soci accomandatari;

 nelle delibere assembleari con oggetto nomina o revoca dei sindaci o sulla loro responsabilità, i soci accomandatari

non hanno diritto di voto, in modo da garantire l’indipendenza dell’organo di controllo.

Può sciogliersi – oltre alle normali cause - se cessano d’ufficio tutti gli amministratori, se entro i sei mesi non siano stati

sostituiti o i nuovi amministratori non abbiano accettato la carica. Per questo il collegio ha il compito di nominare un

amministratore provvisorio, per l’adempimento della gestione ordinaria di amministrazione. Se vengono invece meno

tutti i soci accomandanti la società non è sciolta, per la personalità giuridica dell’ente, ma devono comunque ricostituirsi

le due specie di soci. SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA

Ha la struttura di una società di capitali, con elementi tipici delle società di persone (semplificate molte procedure).

Le caratteristiche principali sono:

• il capitale sociale - mai inferiore ai venti milioni - non è (e non può essere) rappresentato da azioni ma da quote,

che non hanno un consistenza fisica (cartacea) e non possono essere trasferite con la stessa semplicità delle azioni

• per le obbligazioni sociali risponde la società con il suo patrimonio (autonomia patrimoniale);

• tendenziale maggior rilievo della persona dei soci. 30

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Atto costitutivo

Deve avvenire per mezzo di atto pubblico, è vietata la costituzione per pubblica sottoscrizione. Secondo l’art 2475 è

simile alla s.p.a. ma con alcune differenza:

 la denominazione sociale può essere formata in qualunque modo purché contenga l’indicazione S.r.l.;

 l’atto costitutivo vuole la forma pubblica, l’omologazione e la pubblicità;

 è prevista solo la costituzione simultanea e non per pubblica sottoscrizione;

 se non avviene il pagamento delle quote gli amministratori esigono il pagamento entro trenta giorni o provvedono

alla loro vendita;

 le quote sono liberamente trasferibili sia tra vivi che mortis causa però può essere vietato dall’atto costitutivo, per il

rapporto interpersonale che vige in tali società;

 le quote sono divisibili in frazioni non inferiori a mille lire e se superiore deve essere un suo multiplo;

 il capitale è diviso in parti in base al numero di soci, le quote possono essere di differenti grandezza e sono

accorpabili (mantenendo la loro unità) e divisibili.

La quota espropriata dal creditore particolare deve essere venduta all’incanto. La S.r.l. non può acquistare le proprie

quote, non sono emesse obbligazioni e gli utili non sono divisi in modo proporzionale.

Unico socio

La costituzione della S.r.l. può avvenire per atto unilaterale ed integrale sottoscrizione dei conferimenti, l’unico socio

manterrà la responsabilità limitata per le obbligazioni sociali a meno che non sia una persona giuridica o sia socio di

altra società di capitali o se non sia stata seguita la regolare pubblicità. Per tutelare i terzi, gli amministratori devono

provvedere al deposito presso l’ufficio del registro dei dati anagrafici, gli atti devono essere trascritti nel libro delle

adunanze e delle delibere del consiglio di amministrazione o risultare da atto scritto. I crediti del socio unico nei

confronti della società non godono di prelazione per evitare di pregiudicare gli altri creditori in caso di fallimento.

Organi sociali

La struttura degli organi sociali di una s.r.l. è molto simile a quella della s.p.a. anche se il loro funzionamento è più

snello e meno formale:

• l’assemblea è convocata anche a mezzo raccomandata spedita otto giorni prima; non sono previste assemblee di

seconda convocazione; l’assemblea ordinaria delibera con il solo raggiungimento del quorum deliberativo,

l’assemblea straordinaria invece con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno i due terzi del

capitale sociale;

• gli amministratori sono nominati dall’assemblea e sono in carica per un periodo superiore ai tre anni, rispondono

illimitatamente per le obbligazioni contratte;

• il collegio sindacale è obbligatorio solo se il capitale sociale è maggiore di duecento milioni o se previsto nell’atto

costitutivo, in mancanza di tale organo ogni socio ha la possibilità di visionare i documenti della gestione, se

rappresentano un terzo possono richiedere la revisione della gestione a loro spese;

• la gestione amministrativa dipende solo da soci;

• le maggioranze richieste sono più elevate rispetto alle s.p.a.: in assemblea ordinaria è richiesta la maggioranza del

capitale sociale (non solo di quello intervenuto), nella straordinaria i due terzi;

• le quote possono essere rese intrasferibili.

SOCIETÀ COOPERATIVE

Le società cooperative sono enti caratterizzati dal perseguimento di uno scopo specifico istituzionale - il cosiddetto

scopo mutualistico - e senza fini di speculazione privata (art 45 della Costituzione). Lo scopo mutualistico consiste nel

fornire beni e servizi (cooperative di consumo) o lavoro (cooperative di produzione) direttamente ai membri

dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle del mercato. I soci sono quindi i destinatari elettivi (ma non

esclusivi, non è cioè un diritto dell’essere socio) ed acquisiscono una vantaggio che soddisfi un comune preesistente

bisogno economico conseguendo un vantaggio di spesa o una maggior retribuzione. Per venire incontro alle nuove

esigenze è stata ammessa (nel 1992) l’entrata di soci che abbiano come unico scopo di apportare il capitale di rischio

necessario (soci sovventori). Ammettendo ciò (con la legge Basevi) si è confermato come con uno scopo mutualistico

possa coesistere uno scopo oggettivamente lucrativo (anche per i soci “normali”), solo se questo sia secondario e

ponendo un limite all’integrale distribuzione degli utili (questo non è compatibile con lo scopo mutualistico).

Le principali caratteristiche sono:

• scopo mutualistico e non di lucro (come scopo primario);

• capitale variabile e non fisso;

• numero minimo di soci - nove in generale, cinquanta in cooperative di consumo, venticinque in quelle di lavoro e

produzione, duecento nelle banche di credito e popolari – che devono avere particolari requisiti soggettivi (ad es.

nelle cooperative di lavoro i soci devono essere lavoratori);

• limite massimo (ottanta milioni) alla quota personale (o al numero di azioni corrispondenti) e agli utili distribuibili;

• diritto ad un solo voto per socio: indipendentemente dalle quote possedute;

• se cambiano i soci non si modifica l’atto costitutivo;

• essere sottoposte alla vigilanza dell’autorità governativa;

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Diritto Commerciale

• responsabilità limitata o illimitata dei soci: a seconda di quanto è stabilito nell’atto.

Costituzione

Si svolge con le tre fasi tipiche della s.p.a.:

1) stipula contratto: la denominazione è libera ma deve far capire se la responsabilità è limitata o meno;

2) omologazione;

3) pubblicità nel registro imprese: con l’iscrizione nel registro acquista personalità giuridica;

a cui si aggiungono:

4) iscrizione nel registro prefettizio delle cooperative: distinte per sezioni in relazione all’attività svolta; si può godere

di benefici fiscali;

5) iscrizione nello schedario generale della cooperazione tenuto dal Ministero del lavoro: l’iscrizione secondo la legge

Basevi comporta agevolazioni tributarie e altre disposte dal decreto; è necessario affinché possa essere costituita la

partecipazione di almeno nove soci e nel caso diminuisca deve essere reintegrata nell’arco di un anno altrimenti si

procede alla liquidazione della società.

Le cause di invalidità sono quelle previste per i contratti, gli (e solo gli) effetti sono regolati dall’art 2332.

I soci

La responsabilità può essere:

1) responsabilità limitata: la società risponde con il proprio patrimonio a tutti i debiti sociali, è esclusa qualsiasi

eventuale responsabilità dei soci;

2) responsabilità sussidiaria multipla limitata: in aggiunta alla responsabilità sociale ogni socio risponde per le

obbligazioni sociali per una somma multipla della propria quota;

3) responsabilità sussidiaria multipla illimitata: la misura di partecipazione dei soci non è predeterminata, ma

stabilito dagli organi del fallimento o liquidazione coatta attraverso un piano di riparto.

Non assumono qualità di socio:

1. nelle cooperative di lavoro: coloro che esercitano un attività in proprio in concorrenza della cooperativa;

2. nelle cooperative di consumo: intermediari e persone che conducano in proprio esercizi commerciali affini alla

cooperativa;

3. nelle cooperative agricole: le persone che esercitano attività diversa dalla coltivazione della terra.

Non possono essere cedute con effetto verso la società le quote o le azioni senza preventiva autorizzazione degli

amministratori. Il cedente rimane comunque responsabile per due anni per i versamenti ancora dovuti.

Lo scioglimento del rapporto sociale avviene:

• per esclusione: mancanza del pagamento totale o parziale delle quote da parte del socio, gravi inadempienze del

socio, se interdetto o inabilitato; l’esclusione deve essere deliberata dall’assemblea e comunicata al socio, che entro

trenta giorni può proporre opposizione al tribunale (si sospende la delibera); è di diritto se il socio è fallito;

• per recesso: nel caso sia ammesso dalla legge o atto costitutivo; deve essere comunicato con raccomandata alla

società e annotata nel libro dei soci; ha effetto con la chiusura dell’esercizio in corso se effettuata tre mesi prima

altrimenti con quella dell’esercizio successivo;

• per morte: gli eredi se nell’atto è presente la clausola di continuità possono decidere di continuare o comunque

ricevere la liquidazione della quota.

Il socio che cessa la società è tenuto al pagamento dei conferimenti non versati per due anni dalla data del recesso.

Riguardo alla distribuzione degli utili va innanzitutto detto che la riserva legale è quadruplicata rispetto alle s.p.a. (il

venti per cento); il vantaggio mutualistico può essere raggiunto con due tecniche:

a. vantaggio immediato: quando la società immediatamente al momento dello scambio pratica prezzi inferiori o

retribuzioni superiori al mercato esclusivamente per i soci;

b. vantaggio differito: viene attribuito ai soci attraverso i ristorni, somme di danaro distribuite dalla società

periodicamente, in occasione dell’approvazione del bilancio, in proporzione dei rapporti con la società.

La legislazione ha introdotto la mutualità di sistema, che consiste nell’obbligo delle imprese di contribuire al

rafforzamento cooperativo e fondare dei fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo di cooperazioni.

Nuove forme di finanziamento

I soci sovventori (figura ammessa con la legge 59/1992):

• i loro conferimenti sono rappresentati da azioni (o quote) liberamente trasferibili;

• il tasso di remunerazione non può essere maggiorato di più del due per cento rispetto a quello degli altri soci;

• possono avere più voti ciascuno, ma non più di cinque, e nel complesso mai superare un terzo dei voti totali;

• possono anche essere amministratori.

Le azioni di partecipazione cooperativa (anch’esse dal 1992):

 sono una particolare categoria di azioni paragonabili alle azioni di risparmio;

 possono essere emesse al portatore;

 sono prive del diritto di voto;

 danno diritto ad utili maggiorati del due per cento;

 godono del diritto di prelazione;

 sono postergare nella partecipazione alle perdite.

Organi Sociali 32

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Diritto Commerciale

• assemblea: hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti nel libro dei soci, è ammesso il voto per

corrispondenza;

• assemblee separate: se i soci sono più di cinquecento e l’attività si svolge in luoghi diversi, l’atto costitutivo

prevede che l’assemblea sia svolta da assemblee parziali nel luogo dove risiede la maggioranza dei soci; devono

altresì essere stabiliti i criteri di convocazione, la rappresentanza è ammessa solo da soci e nel limite di cinque soci;

• amministratori: devono essere soci o mandatari di persone giuridiche socie, la nomina può essere all’atto o a

maggioranza nella assemblea

• collegio sindacale: i sindaci possono essere anche non soci e non devono essere iscritti in particolari albi

• collegio dei probiviri: ha la funzione di riesaminare le decisioni degli altri organi (o fra soci) per prevenire una lite.

Le cooperative sono gestite dalla disciplina speciale e sono sottoposte alla vigilanza del Ministro del Lavoro, delle

associazioni nazionali di rappresentanza (assistenza e tutela delle cooperative) e delle commissioni provinciali.

La vigilanza avviene: o con ispezioni ordinarie (una volta ogni due anni dalle associazioni riconosciute) o con ispezioni

straordinarie disposte dal Ministro in caso di necessità o irregolare funzionamento. L’autorità può revocare gli

amministratori e affidare la gestione ad una commissione governativa.

Bilancio: la disciplina è quella delle s.p.a. anche se è richiesta una specificazione dei criteri seguiti nella gestione ed è

stato introdotto l’istituto della revisione obbligatoria (dal 1992). La riserva legale deve essere pari al venti per cento

degli utili netti annuali e deve essere istituito obbligatoriamente un fondo mutualistico per la promozione e lo sviluppo.

Utili: l’art 2518 prevede genericamente che nell’atto costitutivo debba essere stabilita una percentuale massima degli

utili ripartibili, successivi interventi legislativi hanno poi precisato che la remunerazione del capitale sociale non può

essere superiore a quella dei prestiti sociali, che il relativo tasso può essere aumentato del due per cento per i soci

sovventori e che è possibile destinare parte degli utili ad aumento gratuito del capitale purché entro certi limiti.

Ristorni: diversi dagli utili, costituiscono un diverso modo per attribuire il vantaggio ai soci e cioè un rimborso ai soci

di parte del prezzo (in questo caso di mercato) pagato per i beni o i servizi acquistati dalla cooperativa ovvero

integrazione della retribuzione corrisposta per le prestazioni del socio (a seconda del tipo di cooperativa).

Scioglimento: avviene per le cause previste dall’art 2448 (raggiungimento oggetto sociale, decorso dei termini), causa

specifica è invece la riduzione dei soci al di sotto del minimo. È sottoposta alla liquidazione coatta amministrativa o al

fallimento, solo se svolgono attività commerciale di base.

Consorzi di cooperative: sono forme di organizzazione collettiva cui le società cooperative ricorrono per raggiungere

un maggior grado di efficienza e di competitività sul mercato (tipici sono quelli per il coordinamento della produzione e

degli scambi). MUTUE ASSICURATRICI

Sono cooperative che vengono costituite fra più persone esposte agli stessi rischi, con lo scopo di formare un fondo

patrimoniale comune destinato ad indennizzare quei soci che vengano colpiti effettivamente da sinistro.

Mutue assicuratrici: la qualità di socio e quella di assicurato sono inscindibili e interdipendenti, se termina una cessa

anche l’altra.

Cooperative di assicurazione: il socio che vuole assicurarsi deve stipulare un nuovo contratto (sono situazioni distinte).

Hanno responsabilità limitata, il capitale sociale non è predeterminato, imposizione di un fondo a garanzia, minimo di

dieci miliardi, avviene con conferimenti dei soci (ammessi i sovventori).

MODIFICAZIONI DELL’IMPRESA SOCIETÀ

Trasformazione (artt 2498-2500)

È il cambiamento del tipo di società, non comporta però estinzione della società preesistente e nascita di una nuova: è la

stessa società che continua a vivere in una rinnovata veste giuridica e che conserva i diritti e gli obblighi anteriori alla

trasformazione. È possibile se si rimane nello stesso ambito (ad es. lucrativo): è espressamente regolata solo la

trasformazione da s.n.c. a s.p.a., mentre non è consentita se comporta la modificazione dello scopo in uno incompatibile

con quello originario (ad es. da mutualistico a lucrativo), fanno eccezione i consorzi e le banche popolari.

La modifica dell’atto costitutivo richiede:

• nelle società di persone: delibera all’unanimità; atto pubblico se diventa s.p.a. o s.r.l.; scrittura privata se s.n.c. o

s.a.s.;

• nelle società di capitali: delibera dell’assemblea straordinaria a maggioranza rafforzata (per le quotate è normale);

per le s.a.p.a. il voto di tutti gli accomandatari; se si modifica la responsabilità il socio ha il diritto di recesso; deve

essere omologato e pubblicato nel registro il nuovo atto costitutivo.

In generale la delibera di trasformazione fissa le basi della società nella nuova veste giuridica, di conseguenza deve

rispettare i requisiti di forma e di contenuto previsti per la nuova forma scelta; deve poi essere allegata un relazione di

stima del patrimonio sociale, che forma un unico conferimento in natura; la delibera è soggetta a omologazione ed

iscrizione nel registro delle imprese. Non c’è nessuna specifica disciplina per l’invalidità anche se di deve ritenere

possibile una successiva dichiarazione di invalidità per vizi o illiceità del solo atto, da escludersi la nullità della società.

Effetti:

 il capitale sociale resta immutato:

 se modificata in s.p.a. i soci ricevono le azioni in modo proporzionale alla loro quota;

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Diritto Commerciale

 i soci di società di capitali e mutualistiche dissenzienti possono recedere;

 in caso di modica di responsabilità i soci illimitatamente responsabili diventano limitatamente responsabili solo

dopo aver avuto il consenso di tutti i creditori per i debiti anteriori, mentre per i nuovi sono già limitati.

Fusione (artt 2501-04)

La fusione è uno strumento di concentrazione delle imprese societarie – questa disciplina non è applicabile a fenomeni

non societari – che consente di ampliare la dimensione e la competitività delle interessate e che dà luogo anche ad una

concentrazione giuridica, in altre parole si verifica una riduzione ad unità dei patrimoni di società diverse e la

confluenza dei rispettivi soci in un’unica struttura organizzativa che continua l’attività delle preesistenti, quindi la

società incorporante o che risulta dalla fusione assume i diritti e gli obblighi delle società estinte (art 2504); comporta

cioè una modificazione dell’atto costitutivo delle partecipanti, in quanto ad una pluralità se ne sostituisce una sola:

• fusione in senso stretto: le società preesistenti si estinguono creando una società nuova e fondendosi in essa;

• fusione per incorporazione: le società sono assorbite da un’unica società già esistente.

Può avvenire sia tra società dello tipo simile (fusione omogenea) che diverso (fusione eterogenea, che ha gli stessi limiti

della trasformazione), ma non è consentita alle società sottoposte a procedure concorsuali.

Il procedimento di fusione comprende :

1) progetto di fusione (art 2501): viene redatto dagli amministratori e si stabilisce il contenuto (uguale per tutte le

società) che l’assemblea dovrà approvare (compreso ad es. la ragione sociale, il rapporto di cambio delle azioni o

quote, la data, la modalità, eventuali vantaggi per particolari tipi di azioni o a favore degli amministratori delle

partecipanti, ecc), si tratta in sostanza di un bilancio d’esercizio infraannuale; oltre agli amministratori anche degli

esperti (una società di revisione se i soggetti sono quotati) devono redigere una relazione verificandone la congruità

e l’adeguatezza;

2) delibera di fusione: ovvero approvazione del progetto da parte delle singole assemblee; le maggioranze sono le

stesse usate per le modificazioni dell’atto costitutivo; i soci assenti o dissenzienti hanno diritto di recesso (non

riconosciuto in caso di fusione omogenea); deve essere omologata dal tribunale;

3) atto di fusione: deve essere redatto per atto pubblico (ma non omologato) ed è soggetto a pubblicità legale; devono

passare due mesi dall’ultima delibera prima di poter essere proclamato; efficacia sostitutiva ha l’ultima iscrizione

nel registro delle imprese, momento in cui c’è l’unificazione soggettiva e patrimoniale.

Riguardo all’invalidità della fusione è stabilito che, una volta eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione prescritte per

legge, questa non può più essere pronunciata, non è più possibile tornare indietro salvo solo il diritto al risarcimento dei

danni eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione: i creditori o i soci per opporsi hanno solo il

tempo tra l’ultima delibera e l’ultima iscrizione.

Scissione: (art 2504 e legge 22/1991)

È l’esatto inverso della fusione (suddivisione di un unico patrimonio in più società) e le azioni o quote delle società

beneficiarie del trasferimento patrimoniale sono acquisite direttamente dai soci della società che si scinde e non da

quest’ultima, sicché per i soci il contratto sociale continua in forma nuova e diversa.

Può essere:

• totale: l’intero patrimonio della società che si scinde viene trasferito a più società;

• parziale: solo una parte del patrimonio viene trasferita, la società scissa rimane quindi in vita.

Possono beneficiarne sia società di nuova costituzione (scissione in senso stretto), sia società già esistenti (scissione per

incorporazione), le società interessate possono poi essere anche di diverso tipo, in questo caso ci sono gli stessi limiti

della fusione. Sono escluse le società cooperative se ad esse sono adibite società ordinarie.

Procedimento:

1) progetto di scissione: redatto dagli amministratori deve contenere, oltre a ciò che è richiesto per l’atto di fusione,

l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire alle società beneficiarie e i criteri di distribuzione delle

azioni o quote, l’atto costitutivo delle nuove società con relative modifiche, con il rapporto di cambio ed eventuale

conguaglio in danaro;

2) delibera di scissione: deve comprendere la situazione patrimoniale, con la relazione amministratori sul progetto e

quella degli esperti sul rapporto di cambio;

3) atto di scissione: deve essere depositato presso l’ufficio del registro e pubblicato sulla gazzetta ufficiale.

Per l’invalidità dell’atto valgono le stesse regole della fusione.

Effetti:

 ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa trasferita o

rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società a cui si fanno carico;

 la scissione diventa efficace dalla data in cui è stata eseguita l’ultima iscrizione nel registro delle imprese;

 la diretta attribuzione ai soci della società scissa delle azioni o quote delle società beneficiarie; non si tratta di

scissione ma di scorporo se le azioni della beneficiaria sono attribuite alla stessa società scissa, con lo scorporo

infatti la società scissa non muore ma viene scorporata (proprietaria quindi delle azioni delle nuove società).

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Diritto Commerciale I CONTRATTI

L’attività d’impresa si risolve in una serie di atti tra loro collegati in funzione dello scopo economico perseguito.

Inizialmente venivano distinti i contratti disciplinati dal codice civile e quelli disciplinati dalla legge commerciale,

attualmente, con l’unificazione dei due diritti, esiste per i contratti d’impresa una disciplina speciale che:

• necessita di iscrizione in albi o elenchi dell’operatore

• predispone di strumenti speciali per evitare abusivismo e scorrettezza

• prevede regole sulla forma, formazione e sull’invalidità del contratto

• predispone dei contenuti obbligatori nel negozio e forme peculiari di pubblicità.

Elementi comuni a tutti i contratti d’impresa sono:

 contenuto e regime degli effetti: opponibilità ai terzi

 fase precontrattuale: disciplina l’immissione sul mercato di prodotti attraverso pubblicità che devono essere

veritiere; necessita di particolari obblighi informativi; dà al consumatore la possibilità di recedere dal contratto

entro un limite (garanzia di trasparenza)

 la formazione del contratto (art 1330) stabilisce l’efficacia della proposta o dell’accettazione fatta dall’imprenditore

nell’esercizio della sua impresa, così come il d.lgs. 50/1992 prevede un diritto del consumatore di recedere dai

contratti conclusi al di fuori dei locali commerciali nel termine dei sette giorni (diritto di recesso)

 l’interpretazione del contratto: le clausole inserite nel contratto influenzano il negozio stesso.

Contratti per lo scambio o la distribuzione dei beni

Compravendita (art 1470)

Contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di altro diritto verso il

corrispettivo di un prezzo.

Caratteri del contratto: consensuale (si perfeziona con il consenso delle parti); con effetti reali (si trasferisce un diritto

reale o di credito); a partecipazione bilaterale (venditore-compratore); sinallagmatico (a prestazione reciproche);

commutativo (sin dall’inizio si conosce il sacrificio che ognuno dovrà sopportare).

Elementi necessari: l’accordo delle parti; l’oggetto deve essere lecito, possibile, determinato e determinabile; libertà di

forma (eccezion fatta per beni mobili o immobili registrati); la causa, cioè il prezzo per acquistare il bene (questo

distingue la compravendita dalla permuta).

Vendite obbligatorie: quando l’oggetto del contratto si trasferisce in un momento successivo dalla conclusione del

contratto stesso - da non confondersi con il contratto preliminare in quanto c’è un reale contratto e non un accordo - e

sono:

 vendita di cose generiche: la proprietà passa al compratore con l’individuazione (accordo fra le parti)

 vendita di cose future: l’oggetto non è ancora esistente ma il compratore lo acquisterà in un secondo momento, non

appena cioè esistente (ad es. un palazzo)

 vendita di cose altrui: se al momento del contratto la cosa venduta non era del venditore quest’ultimo dovrà

procurarsi la proprietà per poi venderla

 vendita con riserva di proprietà: il bene si trasferisce subito, la proprietà solo dopo il pagamento dell’ultima rata

 vendita sui documenti: il venditore consegnerà i documenti rappresentativi della merce venduta, questi

consentiranno di ritirare la merce depositata in un magazzino.

Obblighi del venditore:

• consegnare la cosa: deve consegnare anche i documenti; per legge i rischi sono a carico del compratore nella

pratica non è sempre così e si usano principalmente due clausole:

CIF (cost insurance freight) indica che il prezzo include le spese di assicurazione e trasporto spesso si ha

o su vendita su documenti

FOB (free on board) il venditore provvede a sue spese al caricamento della merce a bordo

o

• trasferire la proprietà della cosa

• garanzia per evizione: quando il compratore perde la proprietà della cosa o subisce una limitazione nel godimento,

il compratore può sospendere il pagamento se ha ragione, viceversa il venditore avrà diritto al risarcimento danni

• garanzia sui vizi della cosa: copre tutti i vizi occulti (il compratore deve controllare) ma anche quelli facilmente

riconoscibili e gli apparenti; effetti: risoluzione del contratto o riduzione del prezzo; dura otto giorni (max un anno)

• garanzia sulla qualità: se il difetto eccede certi limiti il compratore può recedere, queste le principali cause:

vendita aliud pro alio: vendita di prestazione di cosa radicalmente diversa, ad es. vendita di olio

o lubrificatore per motori al posto di olio commestibile, di un cane da caccia anziché un cane da guardia (è

causa di risoluzione per inadempimento)

vendita con riserva di gradimento: la vendita si perfeziona dopo che il compratore ha esaminato la merce

o vendita a prova: ha la condizione sospensiva che la merce abbia la qualità pattuita, è quindi un contratto

o già perfetto

vendita su campione: contratto immediatamente efficace, si preleva tuttavia un campione per controllo.

o

Obbligazioni del compratore: pagare il prezzo nel tempo e luogo fissato nel contratto.

Particolari tipi di vendita: 35

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Diritto Commerciale

 con riserva di proprietà: il compratore diventa proprietario dopo il pagamento di tutte le rate e se ne assume tutti i

rischi; la riserva è opponibile ai creditori del compratore solo se anteriore al pignoramento

 con patto di riscatto: il venditore si riserva il diritto di riacquistare la proprietà entro un termine prestabilito;

massimo per due anni; ha efficacia reale

 fuori dai locali commerciali: diritto di recesso entro sette giorni

 a corpo: il prezzo è pattuito in relazione al bene

 a misura: dove il prezzo è ripartito in base all’unità di misura.

Contratto estimatorio (art 1556)

Una parte (il tradens) consegna una o più cose mobili all’altra (l’accipiens) e questi si obbliga a pagarne il prezzo salvo

che restituisca la cosa nel termine prestabilito. Il commerciante avrà a disposizione la merce senza essere obbligato

all’acquisto della merce resa. L’acquisto del diritto di proprietà è solo eventuale, si perfeziona solo con il pagamento.

Caratteri: è un contratto reale; si perfeziona con la consegna del bene; attribuisce al venditore solo la disponibilità della

merce; attribuisce al venditore i rischi in caso di perdita o deterioramento; obbliga il venditore a pagare solo il venduto.

Diversità con il contratto di compravendita: contratto consensuale; trasferimento della proprietà; obbligo di pagare

sempre il prezzo in cambio della merce.

Contratto di somministrazione (art 1559)

È il contratto con il quale una parte (somministrante) si obbliga, verso un corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore

dell’altra (somministrato) prestazioni periodiche o continuative di cose.

Caratteri: è un contratto consensuale (si perfeziona con il consenso delle parti) e di durata (il rapporto è prolungato nel

tempo in maniera continuativa o periodica); il prezzo, se non stabilito, si stabilisce come nella vendita; consegna delle

cosa individuate e non di servizi (altrimenti avremmo l’appalto); pluralità di prestazioni corrispettive; modalità di

pagamento, se periodica al momento della prestazione se continuativa a scadenza stabilita dalle parti.

Estinzione del contratto: per scadenza del termine se prevista una data; per recesso di ognuna delle parti se manca un

termine; per risoluzione di inadempimento delle parti (con congruo preavviso).

Nel contratto di somministrazione possiamo avere le seguenti clausole:

a. di esclusiva: stipulata in favore di un unico fornitore

b. di preferenza: l’utente preferirà un vecchio fornitore al momento del rinnovo del contratto tale diritto ha durata di 5

anni in quanto limita la libertà di concorrenza

c. obbligo di promozione (eventuale). Contratti di distribuzione

Contratto di concessione di vendita (o concessione commerciale)

Una parte (concedente o produttore) si obbliga a fornire ad un’altra parte (concessionario o distributore) la quantità di

prodotto che questi richiede. Il concessionario acquisterà un quantitativo minimo da rivendere in una determinata zona.

Il concessionario nel promuovere la commercializzazione dei prodotti del concedente dovrà sottostare alle direttive

imposte dal concedente: prezzo di vendita stabilito; efficiente organizzazione; informare dei gusti del consumatore

affinché il concedente possa adeguarsi; controlli periodici; assistenza tecnica alla clientela.

Contratto di franchising

Il termine tradotto significa affiliazione. Franchisor è l’affiliante o la casa madre, che vuole estendere a nuove realtà

territoriali la diffusione dei propri prodotti, ricercando partners locali detti franchisees, con cui stringere accordi.

Esistono diverse categorie:

• franchising di servizi: dove il franchisee offre un servizio sotto l’insegna della ditta, marchio del franchisor

• franchising di produzione: dove il franchisee fabbrica egli stesso dei prodotti seguendo la direttiva del franchisor,

vendendo poi sotto la ditta o marchio del medesimo.

• franchising di distribuzione: il franchisee vende prodotti in punti vendita con insegna ditta e marchio del franchisor.

È un contratto d’impresa a prestazioni corrispettive e di durata per consentire al franchisee di ammortizzare

l’investimento. Il contratto gode di esclusiva in quanto il franchisee si impegna a non vendere beni della concorrenza,

mentre il franchisor si impegna a non servire altri franchisees sul territorio.

Obblighi franchisor: impegno a concedere i segni distintivi, il know-how, l’addestramento del personale, l’assistenza

tecnica e commerciale.

Obblighi franchisee: obbligo di rispettare gli standard qualitativi, pagare una quota d’ingresso per entrare nella catena

dei franchisees, obbligo d’acquisto di una quantità minima di merci.

Contratti per l’esecuzione di opere o di servizi

Appalto (art 1665)

È il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio

rischio il compimento di un opera o servizio per altra parte (committente) dietro al pagamento di un corrispettivo in

danaro.

Caratteri: contratto consensuale, oneroso e a prestazioni corrispettive, l’appaltatore è un imprenditore commerciale, ha

per oggetto prestazioni di fare. 36

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Diritto Commerciale

Differenza con la vendita: nell’appalto i beni sono realizzati secondo le esigenze del committente, mentre nella vendita

sono prodotti in serie; il primo ha per oggetto un fare, la seconda un dare, nel dubbio si vede cosa prevale.

Differenza con il contratto d’opera: in quest’ultimo il prestatore presta il servizio o l’opera esclusivamente con il

proprio lavoro senza organizzazione e ha sempre diritto al compenso (senza rischio), l’appaltatore invece utilizza lavoro

e capitale e si assume i rischi, è infatti garante per dieci anni per difformità e vizi d’opera.

Obblighi dell’appaltatore:

• fornire la materia prima

• eseguire l’opera e nei tempi prestabiliti, contratto fiduciario basato sulla fiducia reciprocata le parti; non è

consentito effettuare il sub-appalto senza il consenso del committente

• eseguire l’opera a regola d’arte secondo il progetto convenuto salvo variazioni:

ordinate dal committente

o concordate con il committente

o necessarie per l’esecuzione del progetto

o

• garantire da eventuali vizi, si ha responsabilità speciale e contrattuale

• consentire la verifica del committente dei lavori

• consegna dell’opera previo collaudo del committente

Obblighi del committente:

 pagare il prezzo pattuito: modalità a corpo o a misura

 concedere un eventuale revisione del prezzo se ci sono variazioni

 riconoscere equi compensi all’appaltatore se ci sono cause di forza maggiore

Estinzione del contratto:

a. morte dell’appaltatore: solo se gli eredi non diano affidamento per la buona esecuzione dell’opera

b. perimento dell’opera o impossibilità ad eseguirla.

Subappalto: contratto di appalto stipulato fra l’appaltatore ed un terzo, avente ad oggetto la stessa opera (o servizio) che

il primo aveva assunto nei confronti del committente, l’appaltatore diventa (sub)committente nei confronti del

subappaltatore.

Contratti di engineering

Con tale contratto una parte (impresa di engineering) si obbliga nei confronti dell’altra ad elaborare o realizzare un

progetto (ad es. stabilimento industriale o opera architettonica) ricevendo una somma di danaro integrate da royalities o

partecipazioni agli utili dell’attività imprenditoriali avviata in seguito alla realizzazione del progetto.

Differenza con l’appalto: l’appalto costruisce solo l’opera, mentre l’engineering comporta anche una serie di servizi

accessori come la ricerca e la manutenzione del progetto stesso.

Contratto di sponsorizzazione

Il soggetto sponsorizzato si obbliga, verso corrispettivo, a fare pubblicità al nome o ad altro segno dello sponsor nello

svolgimento della propria attività. Indicano i rapporti contrattuali che implicano l’attuazione della pubblicità

commerciale nell’interesse di un’impresa. Può essere attuato in diverse forme: sponsorizzazione televisiva, sportiva,

culturale.

Contratti di catering

Riguarda: approvvigionamento dei viveri; servizio di ristorazione con cucina e preparazione; fornitura di pasti

preconfezionati in cucine esterne; fornitura di viveri a bordo di navi, aerei ecc.

Contratto di trasporto (art 1678)

Contratto con il quale il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro.

Caratteri: contratto consensuale, oneroso e con oggetto un obbligazione di risultato.

Pubblici servizi di linea: stessi limiti imposti a chi opera in regime di monopolio in modo da assicurare il servizio alla

generalità degli utenti e per evitare abusi; inoltre in caso di più richieste simultanee deve essere preferita quella di

percorso maggiore (art 1679)

Trasporto di persone: il vettore si obbliga a trasferire persone da un luogo ad altro con il pagamento di un biglietto:

 obblighi del vettore: effettuare il trasporto nei modi stabiliti e garantire l’incolumità dei passeggeri

 obblighi del viaggiatore: pagare il corrispettivo pattuito e collaborare durante il trasporto con il vettore.

Trasporto di cose: il vettore si obbliga a consegnare della merce, su richiesta del mittente il primo dovrà rilasciare un

duplicato della lettera di vettura o una ricevuta di carico, che possono avere la clausola all’ordine:

• obblighi del vettore: prendere in consegna i beni e custodirli, ne è responsabile in caso di perdita o danni alle cose

(responsabilità ex recepito)

• obblighi del mittente: indicare il luogo esatto di destinazione, consegnare le merci, pagare il porto (corrispettivo

stabilito) e rilasciare lettera di vettura documento che consente al vettore di trasportare la merce.

Contratto di viaggio

Bisogna distinguere tra il contratto di organizzazione di viaggio e quello di intermediazione di viaggio, che hanno punti

comuni come:

 il venditore deve informare in maniera precisa sui servizi offerti

 il consumatore ha diritto ad una copia del contratto e può cederlo in caso non possa usufruirne

 la revisione del prezzo forfetario è ammessa solo se prevista dal contratto

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Diritto Commerciale

 l’organizzazione può annullare il viaggio in caso il numero minimo non sia stato raggiunto

Contratto d’albergo

Una parte (l’albergatore) si obbliga, dietro corrispettivo, a fornire all’altra parte (il cliente) l’alloggio in locali

ammobiliati ed una serie di servizi accessori necessari o utili.

L’albergatore ha responsabilità illimitata per deterioramento, sottrazione o distruzione per ciò che gli è stato consegnato

in custodia, limitata invece per le cose che non gli siano state consegnate (fino a cento volte il prezzo dell’alloggio).

Contratto di deposito (art 1766)

Una parte (depositario) riceve dall’altra (depositante) una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e restituirla in natura.

È regolare se sono depositati beni specifici e individuati o irregolare se sono depositati beni generici, fungibili (denaro;

derrate alimentari). È un contratto reale, si perfeziona con la consegna delle cose ed è gratuito.

Deposito in albergo: l’albergatore fornisce al cliente, dietro corrispettivo l’alloggio e altri servizi accessori. La sua

responsabilità è limitata per una somma non superiore a cento volte la tariffa giornaliera per i beni che il cliente ha

lasciato nella camera. Invece è illimitata per l’intero valore dei beni sottratti se l’albergatore ha ricevuto gli oggetti in

custodia o se il danno è causato da colpa dell’albergatore. Se il danno è causato dal cliente la responsabilità

dell’albergatore viene meno.

Deposito nei magazzini generali: nei luoghi di intenso traffico di merci i gestori di magazzini si assumono dietro

corrispettivo, di provvedere alla custodia e conservazione delle merci che sono state depositate. Si differenziano dai

depositi franchi perché le merci custodite non sono soggette a dazi.

Contratti per la promozione o la conclusione di affari

Il fine di questi contratti è quello di promuovere o agevolare un affare nell’interesse di un’altra persona.

Mandato (art 1703)

Contratto con cui una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto di un'altra persona

(mandante). La procura è un atto unilaterale mentre il mandato è un contratto.

Con rappresentanza (art 1704): al mandatario è stato conferito il potere oltre che di agire per conto del mandatario

anche nel nome di questi, senza però essere obbligato nei confronti dei terzi (lo è sempre il mandante), per verificarsi è

però necessario che il mandante abiliti il mandatario con la procura (di per sé il contratto è senza rappresentanza).

Senza rappresentanza (art 1705): il mandatario agisce in nome proprio, acquista diritti e assume obblighi nei confronti

dei terzi, nonostante questi sia a conoscenza del mandato, gli effetti dei relativi atti sono imputati direttamente al

mandatario e non al mandante.

Caratteri: è un contratto consensuale; può essere oneroso o gratuito; inter personae non è richiesta alcuna forma, ovvero

può essere espresso o tacito.

Differenti tipologie:

• mandato generale: quando riguarda tutti gli affari del mandante, per atti che rientrano nell’ordinaria

amministrazione

• mandato speciale: al compimento specifico di un determinato atto

• mandato generico: al compimento di tutti gli atti di una determinata categoria (ad es. mandato a vendere)

• mandato in rem propriam: se conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi

• mandato collettivo: conferito da più persone nell’interesse comune ad un solo mandatario, da comunicare

• mandato congiunto: è conferito a più persone che operano congiuntamente

• mandato disgiunto: è conferito a più persone che operano disgiuntamente.

Per l’acquisto di beni mobili il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario senza

rappresentanza: l’acquisto non è diretto, il mandante acquista dal mandatario ma contemporaneamente questi acquista

dal terzo, sussiste cioè un doppio trasferimento automatico. Per i beni mobili (o immobili registrati) il mandatario è

invece obbligato a ritrasferire automaticamente i beni: la proprietà non solo è acquisita dal mandatario ma a questi

rimane finché non si attui il ritrasferimento. Per i crediti il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i

relativi diritti, purché ciò non pregiudichi i diritti del mandatario. Da ricordare infine che i beni o i diritti destinati al

mandante sono sottratti all’aggressione dei creditori del mandatario purché il mandato o l’acquisto del mandante sia

anteriore al pignoramento.

Obblighi del mandatario: eseguire l’attività con la diligenza del buon padre di famiglia, rispettare i limiti ed osservare le

istruzioni del contratto, informare il mandante dell’esecuzione, presentare i rendiconti, se a conoscenza dell’insolvenza

del terzo ne risponde personalmente, eseguire personalmente l’incarico eccezion fatta se autorizzato dal mandante.

Obblighi del mandante: somministrare i mezzi necessari, rimborsare le spese sostenute dal mandatario, pagare

l’eventuale compenso, risarcire gli eventuali danni del mandatario.

Estinzione del mandato:

1) per decorrenza del termine

2) morte o sopravvenuta incapacità di un interessato

3) per rinunzia del mandatario

4) per revoca del mandante.

Per i crediti acquisiti dal mandatario senza rappresentanza il mandante può paralizzare la legittimazione del mandatario

a esigere dal terzo l’adempimento se si fa avanti lui stesso e ne esige la prestazione in suo nome.

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Diritto Commerciale

Contratto di commissione (art 1731)

È un mandato senza rappresentanza, avente per oggetto l’acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in

nome del commissionario. Tale figura, il commissionario, si inserisce tra produttore e commerciante.

Caratteri del commissionario:

 è legato all’impresa da rapporto di collaborazione autonoma

 non promuove affari, ma stipula solo contratti di compravendita

 agisce nell’interesse del committente

 ha diritto ad una maggior provvigione (clausola dello star del credere: il commissionario è obbligato a tener

indenne il produttore dalle perdite subite per l’inadempimento del terzo).

Contratto di spedizione (art 1737)

Mandato senza rappresentanza dove lo spedizioniere assume l’obbligo di concludere a nome proprio per conto del

mandante un contratto di trasporto e compiere operazioni accessorie.

Caratteri :

• ricerca del vettore disposto ad effettuare la spedizione

• la spedizione esaurisce i suoi obblighi quando conclude il contratto di trasporto (diverso dal vettore che conclude il

rapporto una volta consegnata la cosa)

• operazioni accessorie: può compiere la temporanea custodia del bene in attesa della conclusione del contratto di

trasporto

• l’ordine di trasporto è revocabile da parte del mittente finché la spedizione non abbia ancora concluso il contratto di

trasporto, in caso di revoca può richiedere il rimborso.

Contratto d’agenzia (art 1742)

Una parte (agente) assume l’incarico di promuovere per conto dell’altra (proponente), dietro retribuzione, la

conclusione di contratti in una determinata zona. L’agente non stipula contratti ma promuove affari, ricerca clienti. È

diversa dalla figura del procacciatore di affari in quanto questi opera solo occasionalmente, mentre l’agente è stabile.

Diritti dell’agente:

 diritto al pagamento della provvigione: una percentuale sul prezzo

 diritto di esclusiva: il proponente può avere un solo agente per zona

 diritto di indennità di preavviso: il contratto è stipulato in tempo determinato

 diritto di indennità per lo scioglimento del contratto

 diritto di rappresentanza dell’agente.

Doveri dell’agente:

• promuovere la conclusione di contratti a nome del proponente

• rispettare il diritto di esclusiva

• informare il proponente sulla situazione del mercato da lui affidatogli.

Contratto di mediazione (art 1754)

È mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato ad una di

esse da rapporti collaborativi di dipendenza o di rappresentanza.

Caratteri:

 imparzialità: il mediatore deve essere neutrale, comunicando tutto alle due parti.

 indipendenza: non è legato da nessun vincolo contrattuale

 discontinuità: la sua attività è saltuaria e occasionale

 il mediatore ha diritto alla provvigione anche se le parti non concludono l’affare.

Differenze:

• con l’agente: rapporto stabile con l’impresa (agisce nell’interesse del proponente)

• con il mediatore: autonomo (nessun rapporto con le parti)

• con il commissionario: rapporto di collaborazione autonoma (non promuove affari ma contratti)

• con il concessionario: è legato da patto di esclusiva all’impresa (compra i prodotti e ne assume i rischi).

Conto corrente ordinario (art 1823)

È un contratto dove le parti si obbligano ad annotare crediti e debiti derivanti da reciproche rimesse, che sono inesigibili

e indisponibili fino alla chiusura dello stesso. Alla chiusura si effettueranno le compensazioni necessarie e chi risulta

nella posizione creditrice né potrà richiedere il pagamento.

Caratteri essenziali: crediti reciproci inesigibili ed indisponibili temporaneamente, compensazione globale a scadenza,

liquidazione, non obbliga le parti a concludere uno o più affari, non possono essere ceduti a terzi, i creditori inseriti nel

conto corrente non possono compiere atti sui singoli crediti ma esclusivamente sul saldo finale spettante.

Non perdono la loro individualità infatti ogni credito produce interessi, non preclude l’esercizio delle azioni, le garanzie

reali e personali non si estinguono.

La chiusura avviene semestralmente, inviato un estratto conto alle parti per determinare il saldo. L’approvazione tacita

o espressa non preclude il diritto di impugnarlo per errori, ma deve essere preposta entro sei mesi pena la decadenza. La

chiusura non comporta lo scioglimento ma solo la liquidazione. La durata per il C/C è di regola indeterminata e si potrà

recede ad ogni chiusura purché sia stato dato un preavviso di dieci giorni. Valgono le cause legittime di recesso che

bloccano il C/C fino alla data di chiusura (nessuna altra partita può essere immessa).

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Diritto Commerciale Contratti bancari

Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attività primaria è la raccolta del risparmio fra il pubblico e

nell’esercizio di credito.

Le operazioni di raccolta sono operazioni passive, quelle di credito invece sono operazioni attive. Le operazioni

accessorie o servizi bancari sono le altre operazioni a carattere finanziario.

Le attività parabancarie sono: leasing, factoring, gestione fondi comuni, carte di credito, credito al consumo ecc.

La banca è disciplinata dal 1942 in parte dal codice civile, ma fondamentalmente dal Tuf: infatti le banche devono

essere autorizzate dalla Banca d’Italia. La forma societaria è la s.p.a. oppure società cooperative con azioni e la

responsabilità è limitata, con capitale versato non inferiore a quanto stabilito dalla Banca d’Italia. Lo statuto della banca

- sottoposta sempre alla vigilanza della Banca d’Italia - è molto specifico. Il codice si limata esclusivamente a regolare

alcune tipiche operazioni poste in essere dalla banca.

Attualmente la banca deve rispettare alcuni obblighi per assicurare adeguata trasparenza:

• pubblicità: sono tenute a rendere note al pubblico le condizioni economiche applicate mediante avvisi sintetici e

fogli informativi

• forma: i contratti devono essere redatti per iscritto ed un esemplare consegnato al cliente; pena: nullità del contratto

• contenuto minimo obbligatorio: per facilitare la comprensione del cliente

È obbligata ad informare almeno annualmente il cliente sull’andamento del rapporto ed a non applicare clausole più

sfavorevoli per il cliente di quelle pubblicizzate. Per i contratti di durata – permettono alla banca di modificare

unilateralmente le condizioni contrattuali – è fatto obbligo alla banca di fornire per iscritto comunicazione completa

almeno una volta all’anno.

Depositi Bancari

È la principale operazione passiva della banca: questa acquista la proprietà della somma ricevuta in deposito e si

obbliga a restituirla nella stessa specie monetaria alla scadenza del termine convenuto (o a richiesta), il cliente percepirà

un interesse (più elevato se il deposito è vincolato) comunque non inferiore al tasso definito dalla Banca d’Italia.

Nei depositi liberi la banca si riserva la facoltà di modificare il tasso di interesse, obbligatoria una comunicazione.

Esistono poi: depositi semplici - non possono essere alimentati da successivi versamenti e non prevedono il

prelevamento, ad es. i buoni fruttiferi e certificati di deposito - e depositi a risparmio che sono comprovati da un

documento (il libretto di deposito, con funzione di documento probatorio) poiché al suo interno sono annotate tutte le

operazioni firmate dall’impiegato della banca. I libretti possono essere nominativi (le operazioni possono essere svolte

esclusivamente dall’interessato) o al portatore (il possesso abilita alla riscossione delle somme depositate).

Apertura di Credito

È il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione una somma di danaro per un determinato periodo o

a tempo indeterminato. È un operazione attiva e non è un mutuo, dato che si realizza anche senza la consegna del

danaro. Il cliente può gestire tale credito versando e prelevando secondo la linea di credito concessagli. Può essere

effettuata allo scoperto o con garanzia reale o personale (si estinguono solo alla fine del contratto).

Recesso da parte della banca (art 1845):

• nel contratto a tempo determinato: la banca può recedere se esiste una giusta causa, viene immediatamente sospesa

la linea di credito ed il cliente ha 15 giorni almeno per restituire le eventuali somme usate

• nel contratto a tempo indeterminato: può recedere liberamente, ma deve dare un preavviso di 15 giorni

• nelle n.b.u. (norme bancarie uniformi): non si fa più la distinzione temporale, la banca può recedere liberamente

sempre ed il preavviso può essere anche verbale, la restituzione avviene massimo in due giorni.

L’anticipazione bancaria (art 1846)

Tipica operazione di finanziamento garantita da pegno: la garanzia reale è data da titoli o merci il cui valore si può

valutare facilmente, l’ammontare del credito è proporzionale al valore della garanzia e si determina deducendo una

percentuale del 10% (scarto) dal valore di stima.

Prima della fine il pegno può essere diviso purché sia garantita la somma residua del credito. La banca può richiedere

un’integrazione del pegno se ritiene che non sia garantita a sufficienza o diminuisca di un decimo.

L’anticipazione può essere: propria (le merci o i titoli costituiscono un pegno regolare, la banca non può disporre della

garanzia e restituirà ciò che ha ricevuto) o impropria, quando i titoli o le merci sono costituiti in pegno irregolare.

Lo sconto (art 1858)

È il contratto con cui la banca (scontante) anticipa al cliente (scontatario) l’importo di un credito verso terzi non ancora

scaduto, decurtato dell’interesse, il cliente cede alla banca con la clausola salvo buon fine il credito stesso. La forma più

diffusa è lo sconto di cambiali. È un utile strumento per monetarizzare prima il credito concesso, la banca lucra sulla

differenza. La cessione del credito può avvenire anche secondo la clausola del pro-solvendo, quindi lo scontato resta

obbligato se non paga il debitore ceduto.

Forfaiting: diverso dallo sconto per l’assenza della clausola sbf (la cessione avviene solo pro soluto) e per il fatto che le

cambiali sono girate alla banca senza garanzia, niente è possibile contro lo scontatario in caso di insolvenza.

Conto corrente

Tutte le operazioni bancarie possono essere regolate attraverso il conto corrente, il correntista può disporre in qualsiasi

momento delle somme a suo credito (art 1852). Anche in questo caso avremo la stipulazione di un contratto con forma

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Diritto Commerciale

scritta (pena la nullità). La banca, che svolge un servizio di cassa, rilascerà un blocchetto di assegni e vorrà avere la

firma depositata del cliente per consentire i controlli di autenticità. La banca dovrà osservare la disciplina e la diligenza

del mandato. Si distingue tra: saldo contabile (determinato da tutte le annotazioni in conto), disponibile (indica

l’ammontare del credito disponibile giornaliero) e per valuta (serve per il conteggio degli interessi). Il c/c è un contratto

di regola a tempo indeterminato, ha chiusura trimestrale o almeno annuale in caso di saldo attivo, può essere intestato a

più persone che possono operarvi congiuntamente o disgiuntamente; agli addebitamente e accreditamenti è stabilita una

data convenzionale (detta valuta) diversa da quella dell’operazione.

Garanzie bancarie omnibus

L’esigenza delle banche di assicurarsi il recupero dei crediti concessi, ha fatto nascere nuove forme di garanzia:

• fideiussione omnibus: è una garanzia personale che si caratterizza per essere una garanzia generale, assicura alla

banca l’adempimento di qualsiasi obbligazione anche futura del cliente garantito; il fideiussore è in una posizione

gravosa perché si può trovare a garantire una serie di obbligazioni che al momento della concessione non erano

determinate, anche se determinate per relationem; per maggior tutela il legislatore impone che sia fissato l’importo

massimo garantito (art 1938); è produttiva di effetti anche se l’obbligazione principale è dichiarata invalida; il

fideiussore è tenuto a pagare immediatamente la banca a semplice richiesta scritta

• pegno omnibus: è previsto in apposite clausole delle norme bancarie uniformi ed ha finalità simili a quelle della

fideiussione; i beni concessi in pegno possono essere utilizzati dalla banca a garanzia di tutti i crediti, presenti e

futuri; è valida solo per la banca ed inopponibile agli altri creditori.

I crediti documentari

È un particolare modo di effettuare un pagamento tramite una banca soprattutto nel commercio internazionale. Regolato

dall’art 1530: il compratore (ordinante) incarica la propria banca (emittente) di pagare il prezzo della merce al venditore

(beneficiario), la banca può o meno obbligarsi nei confronti del beneficiario.

Garanzie bancarie internazionali

Queste garanzie hanno diversi nomi, ma la loro disciplina ha raggiunto un certo grado di standardizzazione. La banca

garante si obbliga a pagare “a prima richiesta” senza che il beneficiario dimostri l’inadempimento della controparte. La

banca si obbliga a pagare anche se l’obbligazione del debitore non è venuta ad esistenza o divenuta impossibile.

Servizi di custodia

La banca mette a disposizione uno scomparto metallico in locali corazzati custoditi (le cassette di sicurezza). Lo

sportello del comparto ha una duplice chiave una custodita dal cliente l’altra dalla medesima banca. La banca non può

assistere ad operazioni di immissione o prelievo, il contenuto è perciò ignoto alla banca. L’intestazione può essere di

più persone e queste potranno accedervi solo se specificato nel contratto, in caso di morte solo dopo la comunicazione

ed il consenso di tutti aventi diritto si potrà aprire. Esiste una procedura particolare per l’apertura forzata della cassetta

per garantire la disponibilità della cassetta alla banca nel caso in cui alla scadenza l’utente non provveda a vuotarla

spontaneamente, o non paghi il canone annuo. La banca risponde solo indirettamente del contenuto della cassetta, è

infatti l’utente che deve provare il valore contenuto nella cassetta.

Le operazioni parabancarie

L’intermediazione finanziaria sono attività ed operazioni che non rientrano nella tipica funzione creditizia della banca.

Leasing

È una tecnica contrattuale nata per soddisfare l’esigenza delle imprese nel disporre di beni strumentali necessari

all’attività senza essere costretti ad immobilizzare ingenti quantitativi di capitale.

Esistono diverse tipologie di leasing:

• leasing finanziario: è concluso nell’ambito di un operazione trilaterale tra la società di leasing (concedente),

l’impresa che usa il bene (utilizzatore) e chi produce il bene (fornitore); il concedente acquista dal fornitore il bene

e concede all’utilizzatore il bene dopo la sottoscrizione di un contratto di leasing; caratteristiche: il godimento è

concesso per un periodo di tempo determinato (vita tecnica del bene), anche in caso di mancata o ritardata

consegna, l’utilizzatore ne diventa responsabile, deve corrispondere un canone periodico e gli è concessa la

possibilità di acquistare la proprietà del bene; se è di beni di consumo durevoli o se immobiliare non vi è

coincidenza tra durata del leasing e quella del bene che conserva un valore finale non trascurabile; in caso di

inadempimento dell’utilizzatore, l’impresa di leasing ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto anche se non

viene pagata un solo canone ed a trattenere integralmente i canoni riscossi, eccetto il risarcimento danni

• leasing operativo: i beni sono concessi direttamente dal produttore che si obbliga anche ad una serie di servizi; la

durata è minore della vita economica del bene e i canoni sono pari al valore d’uso del bene stesso

• leasing di ritorno (lease-back): un imprenditore vende i propri beni ad una società di leasing che ne paga il prezzo,

questa poi stipula un contratto di leasing con il venditore per gli stessi beni; questa tecnica permette

all’imprenditore di ottenere un utile strumento di finanziamento nel momento di crisi, in quanto si avranno ad es. i

macchinari pagando dei canoni che permetteranno il riacquisto alla scadenza; è stata contestata la liceità di tale

operazione simile alla vendita a scopo garanzia, anche se si è giunti ad affermare che non può essere tale mancando

un credito preesistente: quindi il lease-back non contrasta affatto con il patto commissorio, che invece costringe il

debitore a concedere in garanzia beni di valore superiore.

Factoring 41

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Diritto Commerciale

È un contratto per la gestione di crediti da parte di una società esterna. L’imprenditore cede ad un factor la sua massa

(globale) di crediti presenti e futuri derivanti dai contratti, il factor si obbliga a gestirli e riscuotere i crediti, si vengono

così a formare delle imprese di factoring. Esistono due tipologie di cessione:

 pro solvendo: il cedente garantisce la solvenza del credito e ne riceve il danaro solo dopo il pagamento

 pro soluto: il factor assicura il pagamento anche in caso di inadempimento.

È possibile avere delle anticipazioni e solo nel caso di clausole pro solvendo sono da restituirsi in caso di inadempienza.

Carte di credito

Sono documenti consentono al titolare di acquistare beni senza l’obbligo del pagamento immediato del prezzo. Esistono

due tipologie di carte: le bilaterali (ad es. grandi magazzini) emesse direttamente dall’impresa fornitrice e le trilaterali

(ad es. Visa) che sono emesse da imprese specializzate nella gestione di intermediazione dei pagamenti. Queste ultime

circolano grazie ad una serie di convenzioni sia con l’esercente sia con il cliente. È un vantaggio per entrambi poiché si

evitano spostamenti materiali del danaro.

Credito al consumo

Costituisce la concessione di credito sotto forma di dilazione di pagamento, di finanziamento o di facilitazioni per il

consumatore. Tali operazioni sono soggette a pubblicità (per la trasparenza) che deve indicare tutte le condizioni

economiche comprensive del tasso annuale effettivo globale (taeg: costo totale del credito a carico del consumatore

espresso in percentuale annua del credito concesso e comprende gli interessi e gli oneri da sostenere) e del periodo di

validità, sono inoltre riservate alle banche, agli intermediari finanziari e ai venditori (se abilitati).

L’organo che deve vigilare sul rispetto delle norme è la Banca d’Italia.

Fondi comuni mobiliari aperti (l. 77/1983 modificata con la d.lgs. 83/1992)

Caratteri principali:

 è istituito e gestito da una società di gestione nell’interesse dei partecipanti le cui quote sono tutte di ugual valore

nominale e sono investite dalla società secondo criteri predeterminati

 la società di gestione, con la forma di spa, deve avere come oggetto esclusivo la gestione di organismi collettivi di

investimento e un capitale minimo di due miliardi

 è un patrimonio autonomo composto da danaro e valori mobiliari distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della

società e dei partecipanti

 sono caratterizzati da un facile e pronto realizzo

 i valori sono custoditi presso una banca depositaria, che funge da tramite per tutte le operazioni

 non ci sono limiti all’ingresso di nuovi partecipanti

 la gestione è controllata dalla banca depositaria, dalla società di revisione, dalla Banca d’Italia, dalla Consob

 per la trasparenza la società di gestione deve redigere particolari scritture contabili del fondo.

Fondi comuni mobiliari chiusi

La struttura organizzativa e la disciplina è simile a quelli aperti, ecco le principali differenze:

• le relative società devono avere un capitale versato non inferiore a cinque miliardi

• l’emissione delle quote deve essere unica, se non si raggiunge il limite prestabilito il fondo non può essere istituito

e i sottoscrittori sono liberati

• la durata deve essere compresa tra cinque e dieci anni

• i partecipanti non possono recedere in ogni momento, possono realizzare solo vendendo le quote

• il patrimonio deve essere investito in valori mobiliari non quotati (tra il 40% e l’80%), in azioni quotate e in titoli di

Stato (per entrambe massimo il 20%)

• è poco sviluppato per i lunghi tempi di realizzo e gli elevati rischi, è quindi i partecipanti principali sono gli

investitori istituzionali (ad es. fondi pensione, enti previdenziali)

Fondi immobiliari (l. 86/1994 modificata dal d. lgs. 503/1995)

Struttura e organizzazione simile ai fondi mobiliari, ma:

 l’oggetto esclusivo deve essere la gestione di soli fondi immobiliari

 l’ammontare del fondo deve essere di minimo duecento miliardi

 la durata è compresa tra dieci e trenta anni

 la società deve avvalersi per ciascun fondo di un collegio di periti.

Fondi pensione (l. 335/1995)

Caratteri:

• si dividono in fondi esterni (associazione riconosciuta o non) e fondi interni

• è possibile acquistare solo partecipazioni in società immobiliari e quote in fondi comuni chiusi

• in caso di crisi si applica l’amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa.

Sicav (Società di investimento a capitale variabile) (d. lgs. 84/1992)

Hanno per oggetto esclusivo l’investimento collettivo in valori mobiliari del patrimonio raccolto mediante offerta

continuativa al pubblico di proprie azioni. Gli investitori sono perciò azionisti e possono recedere in ogni momento: è

una società a capitale variabile. Il capitale deve essere interamente versato dai soci. Le azioni possono essere solo

nominative o al portatore. 42

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Diritto Commerciale Contratti di borsa

Sono contratti standardizzati con oggetto il trasferimento della proprietà di un determinato quantitativo di titoli di

credito di massa individuati solo nel genere la cui esecuzione è differita ad una scadenza predeterminata.

Chi intende acquistare titoli quotati è tenuto a rivolgersi ad un intermediario conferendogli un ordine di borsa.

Dal 1996 le negoziazioni alle grida sono state sostituite da un sistema telematico ed il trasferimento avviene mediante

semplici scritturazioni contabili, controllate, come il resto, dalla Consob.

Si distingue tra contratti:

 a contanti: la compravendita deve essere eseguita entro un termine massimo di cinque giorni, la liquidazione

avviene con cadenza giornaliera e la stanza di compensazione determina il saldo, dal 1996 è l’unica norma

permessa

 a termine: la liquidazione è unica per tutti i contratti conclusi in un determinato periodo

 a premio: il compratore (o il venditore) si riservava il diritto di non eseguirlo, dietro pagamento di un premio

 di riporto: una parte (il riportato) trasferisce in proprietà all’altra parte (il riportatore) titoli della stessa specie verso

un rimborso (si ha duplice trasferimento di titoli); quando si usa fuori borsa serve per assicurare la temporanea

possibilità di titoli al riportatore; è un contratto reale

Dal 1994 è stato introdotto l’Item, il mercato dei derivati (strumenti finanziari collegati alle variazioni di indici di borsa

relativi a valori mobiliari) dove si scambiano:

• futures: contratti uniformi a termine su strumenti finanziari con i quali le parti si obbligano a scambiarsi alla

scadenza un certo quantitativo di valori mobiliari ad un prezzo stabilito, nel caso di futures su indici una somma

pari alla differenza tra il valore dell’indice alla stipula e quello di scadenza

• options: una delle parti acquista, dietro pagamento di un premio, la facoltà di ritirare (call option) o di consegnare

(put option) un certo quantitativo di valori mobiliari ad un prezzo prestabilito (prezzo di esercizio) entro una

scadenza, negli options su indici si acquista il diritto di ricevere una somma di denaro pari alla differenza tra il

prezzo di esercizio e quello dell’indici alla scadenza

• swaps: stesse operazioni ma l’andamento è riferito al tasso di interesse o alle valute straniere

La Consob vigila sull’intero mercato borsistico impedendo l’avverarsi del reato di aggiotaggio (divulgazione di notizie

false o tendenziose) o dell’insider trading (operazioni speculative fatte da chi è in possesso di informazioni non ancora

note agli investitori per la particolare posizione, ad es. amministratori di una s.p.a.).

Contratto di assicurazione

È il contratto con il quale l’assicuratore si obbliga, verso pagamento di un premio, a rivalere l’assicurato, entro i limiti

convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro i danni); oppure a pagare un capitale od una

rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (assicurazione sulla vita).

L’assicuratore è un imprenditore e l’attività può essere esercitata solo come s.p.a., cooperative a responsabilità limitata

e mutue assicurazioni, previa autorizzazione dell’Isvap, sono società che devono tenere particolari scritture contabili e

sono soggette alla liquidazione coatta amministrativa.

Il contratto si articola sul rischio dell’assicuratore (possibilità che si verifichi un evento) e il premio pagato

anticipatamente dell’assicurato.

Il contratto può essere:

 contro i danni: l’assicuratore si obbliga a rivalere l’assicurato del danno ad esso prodotto da un sinistro; il danno

deve essere effettivamente subito dall’assicurato e comunque l’indennizzo non può mai superare il valore della

cosa perita; nella categoria rientra anche l’assicurazione della responsabilità civile (l’assicuratore si obbliga, nei

limiti di un massimale, a tenere indenne l’assicurato da quanto questi dovrà pagare a terzi a titolo di risarcimento

danno per sua causa)

 sulla vita: l’assicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o una rendita al verificarsi di un evento

attinente alla vita umana (ad es. morte); è ammesso il riscatto che consente all’assicurato di risolvere il contratto e

di riavere subito una quota dei premi versati, la riduzione gli permette di mantenere in vita il contratto.

Contratto di associazione in partecipazione (art 2549)

Con questo contratto una parte (l’associante) attribuisce ad un’altra (l’associato) una partecipazione agli (eventuali) utili

della sua impresa o di uno dei suoi affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto, se ne deduce che l’attività

d’impresa o l’affare sono e restano imputabili al solo associante.

TITOLI DI CREDITO

Sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata prestazione: pagamento di una

somma di danaro (titoli di credito in senso stretto: ad es. cambiale o assegno), riconsegna di merci depositate (titoli di

credito rappresentativi di merci: ad es. fede di deposito), diritti (titoli di partecipazione: ad es. azioni). Fra i titoli di

credito si distingue tra titoli individuali (emessi dal debitore per una precisa operazione economica: come gli assegni o

le cambiali) e titoli di massa (rappresentano frazioni di ugual valore nominale: come le azioni).

La funzione primaria è quella di rendere più semplice, rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito (art 1260 ss.).

Chi acquista il titolo vuole acquistare il diritto in esso menzionato e non il pezzo di carta e ciò si comprende dai caratteri

essenziali che permettono di definirlo come un documento necessario e sufficiente per la costituzione, la circolazione e

l’esercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato:

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• autonomia del diritto: chi ne acquista la proprietà diventa titolare del diritto (possesso di buona fede vale titolo)

• letteralità: si acquista il diritto il cui contenuto si ricava esclusivamente da ciò che è scritto nel documento

• legittimazione: chi ha il possesso materiale è legittimato all’esercizio del diritto cartolare

• vincoli: devono esserci sul titolo, altrimenti non valgono.

La creazione del titolo si basa su un precedente rapporto fondamentale (o causale) tra le parti e lo riproduce in forma

cartolare (si parla così di rapporto cartolare) esprimendo il diritto cartolare destinato poi a circolare: titoli causali (con

determinato rapporto giuridico fondamentale) e titoli astratti (il rapporto non è specificatamente menzionato).

Titolare del diritto è il proprietario, legittimato al suo esercizio è invece il possessore, si parla di circolazione regolare,

quando si trasferisce con un valido negozio, o irregolare (ad es. dopo un furto), in quest’ultimo caso il “derubato” può

rivalersi sul “ladro” per i danni subiti ma se il titolo è stato acquistato in buona fede da un terzo questi non è soggetto a

rivendicazione; le norme sulla circolazione distinguono tra titoli:

• al portatore: circolano mediante la semplice consegna del titolo, la proprietà è di chi lo detiene

• all’ordine: sono intestati ad una persona determinata, circolano mediante consegna materiale con la girata

• nominativi: l’intestazione risulta da una doppia intestazione, circolano mediante transfert (ogni passaggio richiede

la doppia firma) o girata (per esercitare i diritti bisogna che il possessore - ultimo - si registri).

Eccezioni che il debitore può opporre per non adempiere ai suoi obblighi sono:

 reali: di forma, sulla letteralità, falsità della firma, mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio

 personali: derivanti dal rapporto fondamentale, fondate su rapporti personali, difettose di titolarità, malafede o

colpa grave, intenzione di arrecare danno (exceptio doli)

Ammortamento: speciale procedimento diretto ad ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo originario non è più

strumento di legittimazione; è ammesso solo in caso di smarrimento, furto o distruzione del titolo stesso; non è

ammesso per i titoli al portatore.

Titoli impropri: il trasferimento del diritto è consentito senza l’osservanza delle forme proprie della cessione (ad es.

polizza di assicurazione). La Cambiale

(l. 1669/1933 e Convenzione di Ginevra del 1930)

È un titolo di credito all’ordine il cui compito è quello di differire il pagamento di una somma di danaro, con la

possibilità di monetarizzare facilmente il credito concesso. Esistono:

• cambiale tratta: una persona (traente) ordina ad un’altra (trattario) di pagare una somma di danaro al portatore del

titolo; ha la struttura di un ordine di pagamento

• vaglia cambiario (pagherò): l’emittente si assume l’obbligo d pagare al prenditore, che riceve i vantaggi della

promessa di pagamento.

Caratteristiche

 circola mediante girata

 è un titolo astratto ma rigorosamente formale

 può incorporare una pluralità di obbligazioni

 è un titolo esecutivo ed è assistita da particolari agevolazioni processuali (per un pronto soddisfacimento).

Requisiti formali

• essenziali:

la denominazione di cambiale

o l’ordine incondizionato (pagherete a…) o la promessa incondizionata (pagherò a …)

o il nome del trattario colui che è designato a pagare

o il nome del primo prenditore e la data di emissione

o la sottoscrizione del traente (o emittente): deve essere autografa

o

• naturali: indicazione della scadenza

o indicazione del luogo di emissione

o indicazione del luogo di pagamento.

o

Non è fondamentale il bollo, infatti la sua mancanza priva esclusivamente la cambiale del titolo di esecutività.

Cambiale in bianco: non ha valore di cambiale, solo al momento del pagamento deve essere completa per richiederne

il pagamento. Il rischio è che sia riempita in modo difforme da quanto pattuito. Ha validità di tre anni e non è

opponibile al portatore tardivo che ha ricevuto il documento già riempito.

Rappresentanza: l’assunzione di obbligazione cambiaria è considerata sempre un atto eccedente l’ordinaria

amministrazione, quindi nel caso degli incapaci il rappresentante può assumere obbligazioni cambiarie solo dopo

l’autorizzazione del tribunale. Per l’inabilitato (ed il minore emancipato) è previsto che la sua firma sia seguita da quella

del curatore con clausola “per assistenza”, se manca il curatore è obbligato in solido. In caso di rappresentanza di un

imprenditore commerciale chi ha l’incarico può contrarre l’obbligazione salvo che non sia specificato diversamente

nell’atto di conferimento, altrimenti non può assumerne. 44

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Obbligazioni cambiarie: l’invalidità della singola obbligazione non incide sulla validità delle altre quindi esiste un

indipendenza reciproca. Tutti gli obbligati sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo. Distinguiamo

pero due categorie di obbligati: diretti (emittente, accettante, avallanti) e di regresso (traente, giranti, avallanti e

accettante per intervento). L’azione nei confronti dei primi non è subordinata a particolari formalità, mentre quella di

regresso è necessaria affinché si verifichino determinate situazioni sostanziali (rifiuto accettazione o pagamento).

Accettazione della cambiale

È la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare la cambiale alla scadenza: la presentazione del portatore

per l’accettazione costituisce una facoltà del portatore ed il traente può anche vietare che sia presentata per

l’accettazione; è obbligatoria: per le cambiali a certo tempo vista (l’accettazione ne determina la data di scadenza) e se

l’accettazione è prescritta dal traente o giratario. L’accettazione è iscritta sulla cambiale risulta definitiva con la

restituzione del titolo, prima di questo momento può essere sempre revocata mediante cancellazione. Il rifiuto espone

gli obbligati di regresso al pagamento prima della scadenza.

L’avallo (l. camb.)

È una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante) garantisce il pagamento della cambiale per tutta o

parte della somma. È una tipica forma di garanzia cambiaria risultante dal foglio di allungamento: l’avallante è

obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’avallo è stato dato, tra di loro l’avallante è obbligato di garanzia

successiva rispetto all’avallato. Se ci sono più soggetti prestanti (coavallanti) questi sono obbligati in solido fra loro e in

successione all’avallato. Differenza con la fideiussione: questa è accessoria, l’avallo è una garanzia autonoma e se

invalido non si converte mai nella seconda, inoltre non gli si applicano le norme proprie della fideiussione.

La cambiale ipotecaria: il pagamento della cambiale può essere garantito dall’ipoteca o pegno. L’ipoteca rilasciata

deve essere iscritta sia nei registri immobiliari sia annotato sulla stessa cambiale. Si trasferisce automaticamente con la

girata. La cancellazione dell’ipoteca può avvenire anche prima del pagamento, annotandola sul titolo stesso, ciò

comporta la perdita di azione di regresso per i giranti prima della cancellazione.

Circolazione: può circolare liberamente se non specificato diversamente dal traente o dall’emittente sul titolo stesso. Il

pagamento avviene al legittimato che giustifica il suo diritto con una serie di girate continue; la clausola non all’ordine

se apposta dal girante limita la responsabilità dello stesso; può girare anche per procura.

Cambiali finanziarie: sono uno strumento alternativo per la raccolta da parte delle imprese direttamente dal pubblico di

capitale a breve termine, hanno la stessa struttura del pagherò cambiario solo che sono emessi in serie e possono essere

girate solo con la clausola “senza garanzia”.

Azione cambiaria

Legittimato a richiedere il pagamento è il portatore della cambiale, chi paga alla scadenza è tenuto a controllare solo la

regolarità formale delle girate senza dover verificare l’autenticità della firma. Il termine di scadenza è essenziale, anche

se il portatore della cambiale non può rifiutare un pagamento parziale.

In caso il pagamento non avvenga – regime processuale molto più rapido - si distingue come azione possibile tra:

• diretta: senza particolari formalità il portatore deve osservare solo il termine di prescrizione; soggetti: emittente,

accettante e loro avallanti

• di regresso: può essere esercitata alla scadenza (quando non c’è stato il pagamento) o anche prima (se

l’accettazione è stata rifiutata o un soggetto è fallito), negli altri casi si usa il protesto.

Il protesto: è l’atto autentico necessario per la conservazione delle azioni di regresso, nella mancata accettazione o

pagamento. Deve essere elevato nei confronti dei soggetti designati nella cambiale. Possono levare protesto i notai, gli

ufficiali giudiziari, i loro aiutanti (presentatori) e segretari comunali. I protesti per mancato pagamento sono soggetti a

pubblicità legale. Questi può essere cancellato se illegittimo (in tal caso si può richiedere un risarcimento danni) o se

l’obbligato adempia entro cinque giorni e deve richiede la riabilitazione.

L’ammortamento coincide con quello dei titoli di credito: non è però richiesto il deposito del titolo.

Assegno bancario

È un titolo di credito (detto anche chèque) che contiene l’ordine incondizionato diretto ad una banca di pagare a vista

una somma di danaro. È uno strumento di pagamento la cui funzione principale è di poter usufruire di somme di danaro

depositate presso una banca per effettuare dei pagamenti. È attualmente regolato dal r.d. 1736 del 21-12-1933.

È redatto dal traente su appositi moduli prestampati (carnet) dalla banca ed ha la stessa struttura della cambiale tratta;

differenze con cambiale tratta: il trattario può essere solo la banca, è necessario la disponibilità dei fondi, non può essere

accettato dalla banca, è sempre pagabile a vista, assistito da particolare disciplina penale.

I requisiti dell’assegno:

• di regolarità: la disponibilità di fondi presso la banca, e la convenzione di poter usare tali fondi

• di validità: denominazione di assegno sul foglietto, ordine incondizionato di pagare una somma determinata

espressa sia in lettere che in cifre; indicazione del trattario quindi solo il nome della banca; indicazione del luogo di

pagamento, data e luogo di emissione, sottoscrizione del traente.

Il visto, scritto sull’assegno e firmato dalla banca, non comporta un obbligo di pagamento della stessa, ma ha solo lo

scopo di accertare l’esistenza dei fondi. Altri possibili istituti sono l’assegno vademecum (è segnato l’importo massimo

per ogni assegno) e la carta assegni (documento che indica il valore massimo dell’assegno pagabile dalla banca) anche

se il più usato tra banche è il benefondi, che consiste nella conferma, telefonica, dell’esistenza dei fondi.

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Per il pagamento dell’assegno è necessario presentarsi presso lo sportello della banca trattaria indicata sul titolo entro

otto giorni se nello stesso comune e quindici se fuori comune. L’omessa presentazione nei termini preclude la

possibilità di azione di regresso. La banca è tenuta a verificare la regolarità del titolo e soprattutto la corrispondenza

della firma del traente per evitare falsificazioni. In caso di mancato pagamento il portatore può agire in regresso contro

il traente, i giranti e gli avallanti.

Clausole:

 assegno sbarrato: è generale se non c’è nessuna indicazione o speciale quando tra le sbarre c’è il nome di un

banchiere; questo assegno può circolare ma con delle limitazioni sui soggetti che lo incasseranno

 assegno da accreditare: non può essere pagato per contanti ma mediante scrittura contabile

 assegno non trasferibile: può essere pagato solo all’immediato prenditore; obbligatorio se l’importo supera i venti

milioni

 assegno postdatato: può essere negoziato anche prima della data, senza che la banca possa opporsi.

Assegno circolare

È un titolo di credito all’ordine che contiene la promessa incondizionata di pagamento della banca emittente di pagare a

vista una somma di danaro. L’emissione del titolo avviene previo versamento dell’importo necessario dal richiedente. È

tipologicamente simile all’assegno bancario unica vera differenza è che si struttura come un vaglia cambiario e non

come cambiale tratta. È più sicuro rispetto all’assegno bancario. Può essere emesso solo dagli enti autorizzati dalla

Banca d’Italia. Ha le stesse caratteristiche dell’assegno bancario salvo che non è necessario l’indicazione del luogo di

pagamento poiché è pagabile presso tutte le filiali della banca emittente.

Titoli speciali del Banco di Napoli e Banco di Sicilia

È la fede di credito o polizzino. Ormai in disuso è simile all’assegno circolare. La differenza è nella possibilità di

inserire la causale di pagamento nella girata. Così facendo il pag3amento resta sospeso finché non sia dimostrato il

verificarsi della condizione. PROCEDURE CONCORSUALI

(decreto legge 267/1942)

Sono una serie di procedure nelle quali, con la presenza di un autorità pubblica, viene delegato il rapporto tra un

determinato soggetto (imprenditore commerciale non piccolo) ed il complesso dei suoi creditori. Mirano a tutelare i

terzi con le finalità esecutiva soddisfattiva o riorganizzativa e recuperatoria, che soddisfi i creditori con un esecuzione

forzata sul complesso del patrimonio del debitore. Per i piccoli (o agricoli) imprenditori ci si affida al diritto comune.

Distinguiamo tra i tipi di procedure:

• procedura giudiziaria: l’autorità giudiziaria nomina gli organi della procedura e definisce gli indirizzi avendone il

superiore controllo, sono: il fallimento e il concordato preventivo (attuano l’estinzione della posizione debitoria);

l’amministrazione controllata (si ripristina la solvibilità dell’imprenditore)

• procedura amministrativa: sono disposte dall’autorità amministrativa in presenza di un Ministro e hanno la

funzione di consentire un ripristino di una situazione positiva, in modo da superare le difficoltà e soddisfare i

creditori; sono: l’amministrazione controllata, la liquidazione coatta amministrativa e l’amministrazione

straordinaria delle grandi imprese in crisi

• procedure coattive: sono richieste da terzi spesso contro la volontà dell’imprenditore e attivate automaticamente,

sono: il fallimento, la liquidazione coatta e l’amministrazione straordinaria

• procedure volontarie: l’unico soggetto legittimato a richiedere una procedura concorsuale è l’imprenditore, cioè il

diretto interessato, per evitare il fallimento e continuare ad esercitare l’attività d’impresa, sono: il concordato

preventivo e l’amministrazione controllata.

Procedure con finalità esecutivo-soddisfattive: Quelle con finalità riorganizzative e recuperatorie:

- fallimento - amministrazione controllata

- concordato preventivo - amministrazione straordinaria delle grandi

- liquidazione coatta amministrativa imprese in crisi

Esclusi dalle procedure concorsuali sono:

 i piccoli imprenditori

 le imprese artigiane (se l’aggregazione è in forma societaria sono soggette)

 le imprese agricole

 gli enti pubblici esercenti anche attività commerciale.

L’imprenditore assoggettabile alle procedure concorsuali può essere una persona fisica, una società, un’associazione, o

altro ente no-profit che eserciti un’attività commerciale. L’imprenditore commerciale è assoggettato al fallimento solo

se non si applica l’amministrazione straordinaria o la liquidazione coatta amministrativa. L’imprenditore individuale

defunto è assoggettabile al fallimento entro un anno dalla morte se l’insolvenza si manifesta anteriormente alla

medesima data o entro l’anno successivo. L’imprenditore che abbia cessato l’attività rimane comunque assoggettabile.

I soggetti interessati: 46

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 soci a responsabilità limitata: non sono soggetti a procedure concorsuali, il fallimento del singolo socio non è

rilevante per la società

 soci a responsabilità illimitata: se fallisce la società falliscono tutti, hanno efficacia anche il concordato preventivo,

l’amministrazione controllata, la liquidazione coatta e l’amministrazione straordinaria

 soci a responsabilità illimitata di società cooperative: se il fallimento della società produce il fallimento del socio

avremo più fallimenti anche se gestiti dagli stessi organi, i creditori partecipano ad entrambi i fallimenti

 unico azionista o socio unipersonale s.r.l.: pur avendo responsabilità illimitata per la giurisprudenza non sono

equiparabili ai soci illimitatamente responsabili (la dottrina è contraria)

 socio che ha perso la qualità di socio (per morte, recesso o esclusione): nel momento in cui è sciolto il rapporto

sociale, se la società già è in stato di insolvenza, si applica lo stesso principio dell’unico azionista.

Affinché si parli di fallimento, concordato preventivo e amministrazione straordinaria devono sussistere presupposti

soggettivi (qualità di imprenditore commerciale) e presupposti oggettivi (stato di insolvenza).

Lo stato di insolvenza si ha quando un imprenditore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie

obbligazioni (art 5 l.fall.); si manifesta di solito con un inadempimento, ma sono due cose diverse e indipendenti: il

primo è una situazione del patrimonio del debitore (non transitoria), mentre il secondo evidenzia una temporanea

difficoltà (forse transitoria). Liquidazione

Concordato Amministrazione Amministrazione

Fallimento Coatta

Preventivo Controllata Straordinaria

Amministrativa

qualità di qualità di qualità di qualità di

Presupposto disposto dalle

imprenditore imprenditore imprenditore imprenditore

soggettivo leggi speciali

commerciale commerciale commerciale commerciale

Presupposto stato di stato di gravi irregolarità stato di insolvenza

oggettivo insolvenza insolvenza di gestione temporanea e omesso

difficoltà di pagamento di

adempiere e almeno tre

stato di insolvenza mensilità di

retribuzione

Principio della conversione

Si attua quando il fallimento di soggetti presenta caratteri per la soggezione all’amministrazione straordinaria (o

comunque quando si passa da una procedura ad un’altra) ha la funzione di:

• tener fermi gli effetti giuridici prodotti dal provvedimento che dispone la procedura pur non applicabile

• considerare legittimi gli atti compiuti durante la procedura

• bloccare le limitazioni che operano in ordine al potere di disposizione del debitore.

Gli imprenditori assoggettabili al fallimento, alla liquidazione coatta amministrativa, all’amministrazione straordinaria

possono essere ammessi alle procedure di concordato preventivo e amministrazione controllata tanto come possibilità

alternativa quanto consequenziale. Non si riducono le procedure ad una mera esecuzione forzata sui singoli beni, in

quanto per loro essenza coinvolgono un complesso di beni patrimoniali. Va distinto se riferiti all’impresa (allora

coinvolgono i soli rapporti facenti capo all’impresa) o all’imprenditore (coinvolgono l’intero patrimonio e tutti i

rapporti che allo stesso facciano capo).

Caratteri comuni delle procedure concorsuali

• generalità (o globalità): coinvolgono tutto il patrimonio del debitore; si applica maggiormente nel fallimento e

nell’amministrazione straordinaria; nel concordato preventivo si crea un patrimonio separato senza possibilità per i

creditori di godere di eventuali beni sopravvenuti; nell’amministrazione controllata l’intero patrimonio del debitore

è tutelato con la moratoria; la procedura di liquidazione coatta colpisce solo l’impresa, quando manca lo stato di

insolvenza, altrimenti colpisce l’imprenditore

• collettività: riguarda tutti i creditori secondo la par condicio creditorum (art 2741)

• ufficiosità: la procedura è predisposta con provvedimento di organo pubblico

• obiettivo: ripartire tra tutti i creditori le conseguenze patrimoniali del dissesto.

Fallimento

È una procedura giudiziaria che mira a liquidare il patrimonio dell’imprenditore insolvente e a ripartirne il ricavato tra i

creditori, il complesso aziendale è così condotto alla disgregazione.

Presupposti:

 qualità di imprenditore commerciale non piccolo (soggettivo)

 stato di insolvenza (oggettivo).

Se l’imprenditore è cessato o defunto può essere dichiarato solo se non sia trascorso un anno dalla cessazione

dell’attività o dalla morte e se l’insolvenza si sia manifestata prima o entro l’anno successivo (art 10 l.fall).

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Dichiarazione di fallimento

Può avvenire:

• su ricorso di uno o più creditori: devono in ogni caso esibire prova del proprio credito, che non deve

necessariamente riguardare l’impresa, e dello stato di insolvenza dell’imprenditore

• su iniziativa del debitore: l’imprenditore vuole così aprire una procedura fallimentare per evitare l’aggravio di una

situazione o per sottrarsi alle richieste individuali dei creditori

• su istanza del pubblico ministero: giustificata dalla necessità di tutelare l’ordine pubblico

• d’ufficio: dal tribunale ogni qual volta questi ne venga a conoscenza.

Il tribunale fallimentare competente – quello del luogo dove c’è la sede principale - avvia il procedimento in camera di

consiglio per accertarsi dei presupposti soggettivi ed oggettivi, avvalendosi del potere inquisitorio, raccoglie le

informazioni che ritiene necessarie: l’imprenditore ha il diritto di difesa. Se c’è fondamento, lo stesso tribunale

pronuncerà una sentenza dichiarativa di fallimento – contenente la nomina del giudice delegato e del curatore, l’obbligo

per il fallito di depositare le scritture contabili, i termini e le date per verificare i creditori - questa sentenza è

provvisoriamente esecutiva e viene eseguita anche innanzi a opposizione, che deve essere effettuata entro quindici

giorni con atto di citazione da comunicare al curatore e ai creditori riconosciuti. Se invece non c’è fondamento, il

tribunale può respingere la dichiarazione di fallimento con un decreto di rigetto motivato condannando i creditori

riconosciuti per il pagamento dei danni subiti dal debitore.

Opposizione: abilitati sono il fallito (a meno che non abbia lui fatto richiesta) e qualsiasi interessato; è proposta davanti

allo stesso tribunale e non sospende l’esecuzione della sentenza; ci si può opporre (all’opposizione) con appello; se la

sentenza che ha accolto l’opposizione passa in giudicato il fallimento è revocato, ma sul piano patrimoniale restano

salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi…l’ex fallito può solo rivolgersi nei confronti di chi abbia

proceduto per il risarcimento danni, altrimenti le spese gravano sull’ex fallito stesso.

Organi

• tribunale fallimentare: dichiara il fallimento con sentenza ed è investito dell’intera procedura infatti nomina il

giudice delegato e il curatore, può chiedere qualunque informazione agli altri organi e giudica tutte le controversie

che derivano dal fallimento

• giudice delegato: ha poteri di vigilanza ed indirizzo della procedura visto che nomina e convoca il comitato dei

creditori, vigila e coordina l’opera del curatore, forma e rende esecutivo il passivo fallimentare; ad un suo decreto

può opporsi entro tre giorni chiunque abbia interessi

• curatore: è l’organo esecutivo del fallimento (scelto dal tribunale tra gli iscritti all’albo dei professionisti) poiché

personalmente (nomina delegati solo per singole operazioni) amministra i beni, gestisce e liquida il patrimonio

sotto la direzione del giudice delegato, tiene un registro delle operazioni di ordinaria amministrazione (uniche

azioni da lui effettuabili senza autorizzazione), può subire azione di responsabilità una volta chiuso il fallimento

dato che gode di autonomo potere decisionale

• comitato dei creditori: costituito da tre (o cinque) membri, viene nominato dal giudice delegato, dopo aver

reso esecutivo lo stato del passivo, è consultato nelle fasi di vendita dei beni fallimentari e ripartizione dell’attivo,

la sua decisione è vincolante solo quando deve essere decisa la continuazione o la ripresa dell’esercizio

dell’impresa.

Effetti del fallimento

A. per il fallito:

a. patrimoniali: spossessamento dei beni presenti e futuri (esclusi i beni di natura personale) che si realizza solo

dopo che questi siano stati effettivamente trasferiti, medio tempore infatti il fallito conserva la proprietà;

perdita della capacità processuale (infatti c’è il curatore)

b. personali: decadenza dalle cariche, perdita dell’elettorato attivo e passivo (dopo l’iscrizione nel registro dei

falliti); limitati i diritti del segreto epistolare e della libertà di movimento

c. penali: se diretti a recare pregiudizio ai creditori, si distingue se per bancarotta fraudolenta (con dolo), per

bancarotta semplice (con colpa), per ricorso abusivo al credito

con la chiusura del fallimento le incapacità cessano, è comunque necessaria la riabilitazione civile con sentenza del

tribunale, se il fallimento è con bancarotta non è invece concesso

B. per i creditori: dalla data del fallimento i creditori diventano creditori concorsuali, quelli che acquistano il diritto di

partecipare alla ripartizione sono detti creditori concorrenti – distinti tra privilegiati (hanno il diritto di prelazione) e

chirografari – diversi entrambi dai creditori di massa, coloro che diventano creditori dopo la dichiarazione di

fallimento; si attuano dei divieti di azioni individuali (eccetto che per le banche, l’esattore e i garantiti da pegno)

per evitare la disparità dei trattamenti (par condicio creditorum); per fissare la situazione vige il divieto di iniziare

azioni esecutive sui beni compresi nel fallimento (eccetto per i creditori personali dopo il fallimento) e quello di

effettuare azioni individuali di accertamento del credito (effettuato solo dal giudice delegato), inoltre con la

dichiarazione del fallimento i crediti pecuniari non generano più interessi legali (cristallizzazione) ed è prevista la

possibilità di compensazione con debiti

C. sugli atti pregiudizievoli ai creditori: si applica l’azione revocatoria fallimentare, il curatore può cioè domandare

l’inefficacia di tutti gli atti dell’imprenditore in stato di insolvenza che creino pregiudizio per i creditori,

presupposti sono lo stato di insolvenza e la sua conoscenza da parte del terzo, si ha:

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a. revocatoria di diritto: il curatore non deve dimostrare niente e il terzo è senz’altro tenuto a restituire quanto ha

ricevuto, sono gli atti a titolo gratuito ed i pagamenti con scadenza il giorno della dichiarazione

b. revocatoria giudiziale: per gli atti anormali di gestione è il terzo che deve provare la sua ignoranza (a titolo

oneroso, se effettuati con mezzi anormali, pegni e ipoteche volontarie); per gli atti normali è il curatore a dover

dimostrare la conoscenza dello stato di insolvenza (pagamenti di debiti liquidi ed esigibili)

nei rapporti con il coniuge vigeva la presunzione muciana – i beni acquistati dal coniuge del fallito nei cinque anni

anteriori alla dichiarazione di fallimento si presumono acquistati con danaro del fallito – fino alla riforma del 1975

quando il regime legale diventa la comunione dei beni e comporta che al fallito andrà imputato la metà del

patrimonio, per convinzione si estende anche in caso di divisione dei beni

D. sui contratti in corso di esecuzione: riguarda i rapporti sorti prima della dichiarazione di fallimento e non conclusi,

si può prevedere:

a. scioglimento ex lege: contratti di mandato, società e rapporto di socio nelle società di persone, conto

corrente, commissione, l’appalto (se il curatore non interviene)

b. subingresso automatico: contratti di locazione di immobili, di assicurazione contro danni, di edizione

e di factoring

c. sospensione: la decisione spetta al curatore e si distingue se fallito è il compratore (il venditore o

adempie la sua prestazione facendo valere il suo credito, o subentra il curatore se non si avvale di tale

diritto), se fallito è il venditore (se la cosa è già passata di proprietà il contratto è concluso e il

compratore diventa creditore concorsuale, altrimenti sceglie il curatore) o se la vendita è a rate con

riserva di proprietà (non è causa di scioglimento)

d. rapporto di lavoro: è sospeso salvo diversa disposizione del curatore

Se ci sono dubbi o non c’è analogia si applica la sospensione.

Con la dichiarazione di fallimento l’attività d’impresa si interrompe, tuttavia ci sono dei casi in cui è preferibile una

continuazione temporanea (decisa dal tribunale su richiesta del curatore fatta in qualsiasi momento) o un esercizio

provvisorio (solo dopo la nomina del comitato dei creditori – necessaria l’approvazione - e la formazione del passivo).

Molto più usato l’istituto dell’affitto visto che in caso di vendita fallimentare l’affittuario avrà diritto di prelazione.

Procedimento del fallimento

È ammessa una procedura sommaria molto semplificata e rapida se l’ammontare complessivo non supera lire

1.500.000, altrimenti si attua il regolare procedimento:

A. apposizione dei sigilli:

a) il giudice delegato isola il patrimonio del fallito per evitare sottrazioni

b) il curatore fa l’inventario dei beni

c) con la dichiarazione di fallimento si interrompe l’esercizio dell’impresa

B. accertamento del passivo:

a. domande di ammissione: fatte dai creditori che vogliono essere risarciti, entro trenta giorni correlata delle

eventuali ragioni e da documenti che dimostrino il loro credito

b. stato passivo provvisorio: fatto dal giudice delegato che deve indicare i crediti ammessi (e se con riserva) e non

ammessi

c. deposito nella cancelleria dello stato passivo affinché i creditori ne abbiano visione

d. verifica del passivo

e. eventuale insinuazione delle domande tardive di ammissione al passivo tramite: opposizioni dei creditori

esclusi o di quelli ammessi con riserva (entro quindici giorni) o impugnazioni dei creditori ammessi, dirette a

ridurre la massa dei creditori

f. eventuali domande di: revisione (fatta dal curatore o altri creditori contro un falso creditore), rivendicazione

(un terzo rivendica il diritto di proprietà di un bene ammesso al fallimento), restituzione

g. formazione dello stato passivo che diventa definitivo (ed esecutivo) con decreto del giudice delegato e

successivo deposito presso la cancelleria: momento questo molto importante in quanto il curatore inizia la sua

opera e se non ci sono opposizioni il decreto preclude ogni altra questione in merito ai crediti

h. viene nominato il comitato dei creditori

C. liquidazione dell’attivo:

a) vendita dei beni immobili: anche all’incanto, se il prezzo è inferiore al valore può essere sospesa la vendita

b) vendita di un bene mobile: all’asta pubblica o trattative private

D. ripartizione dell’attivo:

a. ripartizioni parziali: con progetto e prospetto delle somme disponibili a cura del curatore

b. il giudice delegato visionato il progetto attuerà il piano di riparto

E. chiusura del fallimento: previsti dall’art.118 l.fall. i casi di:

a) mancata presentazione di domande di ammissione allo stato passivo nei termini prestabiliti

b) pagamento integrale dei creditori ammessi al passivo e delle spese della procedura, prima che sia compiuta la

ripartizione integrale dell’attivo

c) ripartizione integrale dell’attivo

d) impossibilità di continuare utilmente la procedura per insufficienza dell’attivo

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Appunti di Diritto commerciale per l'esame del professor Cusa. Gli argomenti trattati sono i seguenti: l'imprenditore, l'impresa agricola, l'impresa commerciale, l'impresa civile, il piccolo imprenditore, le imprese pubbliche, l' imprenditore collettivo, lo statuto dell'imprenditore commerciale, l'azienda.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher summerit di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Cusa Emanuele.

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