Riassunto esame Diritto Civile II, prof. Scannicchio, libro consigliato Trattato del Contratto, Roppo

interessi generali, quale ratio sottesa alle previsioni di nullità, dovrebbe orientare l’interprete – pur

nel silenzio del legislatore – a ritenere che la disciplina sul punto rifletta il modello della tradizione.

In quest’ambito sono ancora da concordare le nullità disposte in un settore cruciale e delicato,

quale quello dell’informazione: editoria e sistema radiotelevisivo. Anche qui la nullità consegue alla

violazione delle norme che vietano le operazioni di concentrazione e le intese che hanno l’effetto di

alterare i meccanismi della concorrenza nel mercato radio-televisivo, con conseguente lesione del

pluralismo dei mezzi di comunicazione. E pure in queste ipotesi il trattamento della nullità, in

mancanza di diverse ed espresse indicazioni, dovrebbe seguire il regime ordinario.

PREMESSE E PROSPETTIVE

TIPOLOGIE DELLE CAUSE DI ANNULLABILITA’. LA NORMA IMPERATIVE TRA

FORMAZIONE E CONTENUTO DEL CONTRATTO

volta, tendenzialmente, a proteggere l’interesse

L’annullabilità rappresenta una forma di invalidità

di uno dei contraenti rimediando ad un vizio della formazione del contratto o ad una patologia del

suo contenuto che riveli, o rifletta nella valutazione normativa, un’anomalia della fase formativa.

L’individuazione delle sue cause esprime, tuttavia, una scelta di diritto positivo, sicché in astratto

un determinato vizio potrebbe soggiacere ad uno dei diversi modelli di invalidità od essere

assoggettato ad una disciplina speciale (nullità, annullabilità, inefficacia).

A differenza della nullità (destinata ad operare in maniera unidirezionale e che si fonda su dati

seriali, oggettivi e preesistenti al contratto), l’annullabilità s’incentra tendenzialmente su cause

meramente soggettive, volte a garantire la protezione dell’autodeterminazione del contraente.

Volendo schematizzare, con approssimazione, la fenomenologia delle cause di annullabilità,

conviene muovere dal regime dell’annullamento e quindi dalla funziona che ne emerge. Questa

prospettiva, per l’efficacia del contratto annullabile, per la legittimazione limitata a far valere la

patologia (art. 1441), per la convalidabilità (art. 1444), aiuta a comprendere che l’annullabilità

appronta un rimedio volto a presidiare in via diretta interessi particolari,e precisamente l’interesse

del soggetto legittimato a chiedere l’annullamento.

NB: Diversamente dalla nullità, che costituisce uno schema elastico, e ciò indipendentemente

dalla testuale previsione della nullità (la cd nullità virtuale) allorché il vizio consiste nella contrarietà

del contratto a norme imperative, l’annullabilità rappresenta un sistema tendenzialmente tipico e

tassativo.

Con questa constatazione si comprende che l’annullabilità assume carattere residuale, e resta

assorbita, ogni qual volta venga in rilievo il contrasto del programma contrattuale con una norma

imperativa. Non sorge questione allorché la violazione della norma imperativa concerne un

comportamento strumentale alla conclusione del contratto (come accade per la minaccia e

l’estorsione, che, sul terreno negoziale, danno luogo ad annullabilità, perché tale norma non è

violata dal programma contrattuale. 21

Né si pone questione quando sorge un contrasto tra tale programma e la norma imperativa, perché

qui la ragione di annullamento resta assorbita dalla nullità.

Sussiste, invece, un’esigenza di discernimento là dove la patologia del contratto è strutturata

secondo un modello reattivo anche ad una lesione di interessi (come accade per gli atti ed i

contratti dell’incapace naturale, art. 428), mentre la violazione della norma imperativa non si

esaurisce nel solo comportamento sanzionato, ma comprende anche il suo riverbero sull’assetto

contrattuale.

Il problema sussiste eminentemente per la violazione di norme penali e segnatamente per la

e la truffa. Esso, tuttavia, sfocia in soluzioni giurisprudenziali diverse

circonvenzione di incapace

per le due ipotesi. Mentre, infatti, è costante orientamento giurisprudenziale che la truffa

contrattuale rilevi, sul terreno civilistico, alla stregua del dolo negoziale (art. 1439) e quindi

determini l’annullabilità, è altrettanto omogenea la giurisprudenza nell’affermare la nullità del

contratto determinato dalla circonvenzione di un incapace senza, dunque, far ricorso

all’annullabilità prevista dagli artt. 427 e 428.

Tale orientamento ha suscitato il dissenso della dottrina, la quale osserva che lo schema civilistico

di riferimento dell’inettitudine a comprendere la portata dei propri atti e ad autodeterminarsi

liberamente è dato dalla previsione dell’art. 428.

Un criterio utile a comprendere il problema viene dalla constatazione che la nullità del contratto

stipulato in violazione di norma penali deriva dal contrasto del regolamento,e dunque nel

programma perseguito, con le norme imperative, non invece dal modo in cui il contratto viene

concluso. Se poi il presidio contro tale modo di conclusione si riflette in un’altra forma di patologia

non vi è spazio per un’ipotesi di nullità.

Del resto non sarebbe appagante l’illazione che nella circonvenzione di incapace il reato si riflette

sul contenuto del contratto, perché il profilo del danno per l’incapace, che qualifica il modello

dell’art. 643 c.p. è comune alla fattispecie della truffa (art. 640 c.p.), alla quale corrisponde, sul

terreno civilistico, il rimedio dell’annullamento per dolo negoziale.

Per una migliore intelligenza del problema, e per cogliere il senso della giurisprudenza civile sulla

nullità del contratto derivante dalla circonvenzione di incapace, occorre, dunque, un mutamento di

prospettiva, nel quale il fondamento della nullità non è da rintracciare nella violazione di norme

penali, bensì nella diversa intensità che può caratterizzare lo stato di incapacità.

Un aiuto alla comprensione di tale atteggiamento viene dall’osservazione che “lo stato di infermità

o deficienza psichica” previsto dall’art. 643 c.p. rappresenta una realtà compresa nell’ambito dello

stato di incapacità di intendere o di volere dell’art. 428, caratterizzata da una maggiore intensità

dello stato di menomazione dell’incapace: di modo che le fattispecie non sono coincidenti, ma si

differenziano non tanto per la maggiore ampiezza della seconda, quanto, soprattutto, per

l’attitudine dell’infermità e della deficienza psichica a dar luogo a realtà in cui non è dato scorgere

alcuna capacità di autodeterminazione.

In questa prospettiva la nullità s’attaglia solo a quelle ipotesi in cui “lo stato di infermità o di

deficienza psichica” sia tale da escludere l’esistenza della volontà, non invece quando il reato si

realizza mediante l’abuso “dei bisogni, delle passioni o della inesperienza di una persona minore”

(art. 643 c.p.) o di uno stato di infermità o di deficienza psichica che non sia tale da determinare

l’assenza di volontà, per le quali vi sono i rimedi previsti a tutela degli incapaci legali e naturali.

Ciò significa, per converso, che l’incapacità naturale rilevante ai fini dell’art. 428 può ravvisarsi

anche se il procedimento penale per circonvenzione di incapace si sia concluso con una sentenza

di assoluzione. 22

L’INTERESSE PRESIDIATO DALL’ANNULLAMENTO. LE CAUSE DI ANNULLAMENTO:

TIPICITA’ E ANOMALIE

Tracciato, nelle ipotesi di confine, il rapporto tra norme imperative sul programma contrattuale e

norme sul modo di concludere il contratto, occorre soffermarsi sul tipo di interesse presidiato

dall’annullamento prendendo in considerazione le ipotesi di annullabilità ed il loro regime.

Si è rilevato che le cause di annullamento sono tipiche, cioè normativamente previste. La

deriva dalla constatazione che,

precisazione che si tratterebbe di una tipicità solo tendenziale

talvolta, la giurisprudenza si avvale del rimedio dell’annullamento per invalidare atti e contratti pur

in assenza di una specifica previsione. Il punto richiede una breve riflessione, che porterà a

comprendere ed a riaffermare la tipicità delle ragioni di annullabilità.

In particolare, la giurisprudenza richiamata si incentra su due settori che denotano premesse

comuni:

i contratti di diritto privato conclusi da una PA in violazione del procedimento amministrativo

• funzionale alla stipulazione;

i contratti conclusi dall’organo rappresentativo di un gruppo privato in violazione dei

• procedimenti previsti statutariamente, ed in particolare in carenza di preventive

autorizzazioni assembleari o consiliari, a prescindere dal riconoscimento della personalità

giuridica, e salve le norme speciali dettate a tutela dei terzi per le ipotesi di dissociazione

del potere deliberativo da quello rappresentativo.

Alla radice del problema è, verosimilmente, l’idea che il rispetto delle regole organizzative interne

rappresenta una nota costitutiva della capacità d’agire dell’ente. Ravvisato il legame tra incapacità

d’agire e annullabilità nella disciplina generale del contratto, si trae la regola che estende tale

rimedio alle ipotesi accennate.

Una conferma, seppure su un terreno non omogeneo, della possibile operatività dell’annullamento

là dove risulti violata l’esigenza di qualche autorizzazione emerge dal regime – questo, però tipico,

e quindi non suscettibile di esame critico – dell’art. 184, il quale prevede l’annullabilità (una

annullabilità speciale quanto al termine di prescrizione) dell’atto di disposizione di un bene

immobile o mobile registrato caduto nella comunione legale tra coniugi: qui, infatti, il

consenso di entrambi i coniugi non è necessario in ragione della con titolarità del diritto così come

accade, invece, nella comunione ordinaria (art. 1100 ss); siccome ciascun coniuge è proprietario

per l’intero e non per quota, il consenso dell’altro opera come un presupposto della legittimazione

ad alienare.

Tuttavia, mentre nell’art. 184 si riscontra una scelta legislativa, l’annullabilità dei contratti compiuti

dall’organo rappresentativo di un ente in violazione delle regole statuarie (ad es. la mancanza di

una preventiva deliberazione assembleare o consiliare) è elaborazione solo giurisprudenziale.

Si tratta di una tesi non condivisibile. Occorre avvertire che solo apparentemente la questione ha

presupposti diversi negli orientamenti in tema di contratti di diritto privato della PA e di contratti di

enti privati. In realtà in entrambi i casi è in questione la violazione di regole organizzative: ma,

mentre per gli enti pubblici la soluzione appare condizionata dal regime dell’atto amministrativo,

per gli enti privati l’unico fondamento dell’annullabilità parrebbe rintracciabile, allusivamente, in una

carenza della capacità di agire.

In realtà entrambe le ipotesi riguardano l’esercizio del potere deliberativo e di quello esternativo, e

si risolvono, pertanto, in una questione inerente al rapporto organico, ed in particolare alla

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imputazione della dichiarazione all’ente. In questa prospettiva, il regime del potere rappresentativo

e decisorio dell’organo va rintracciato, in mancanza di disposizioni speciali, nella disciplina della

rappresentanza nei contratti (art. 1387 ss.), che costituisce, in quanto non derogato, un regime

comune a tutti i casi di legittimazione rappresentativa.

La questione, dunque, è di stabilire se la dichiarazione sia o meno imputabile all’ente, sicché non

v’è spazio (salvo il conflitto di interessi) per ipotesi di annullabilità: il corretti espletamento delle

procedure organizzative, costituisce una componente costitutiva del potere rappresentativo

dell’organo, la cui carenza sarà opponibile ai terzi secondo il regime della rappresentanza, salvo

che la legge appresti a loro vantaggio una più incisiva tutela.

Pertanto l’atto non vincolerà l’ente (art. 1398), il quale soltanto potrà farne valere l’inefficacia, e

sarà ratificabile. ANNULLABILITA’ SPECIALI

SISTEMA E SINGOLE RAGIONI DI ANNULLABILITA’

Il rimedio dell’annullamento scaturisce da una scelta di diritto positivo. Il corpo normativo dedicato

all’annullabilità del contratto (capo XII del Titolo II del Libro IV) si articola in tre sezioni, che

possono essere classificate in due settori: il primo, corrispondente alle prime due sezioni, il

secondo, riferito alla terza sezione.

Quest’ultimo racchiude il regime generale dell’annullamento, indipendentemente dalle sue cause,

e detta, pertanto, regole applicabili a tutte le ipotesi di annullabilità. Il primo settore, invece, delinea

alcune cause di annullabilità: precisamente quelle destinate ad operare per tutti i contratti e gli atti

unilaterali tra vivi (con il limite della compatibilità: art. 1324).

L’annullabilità, diversamente dalla nullità (con i suoi legami con l’efficacia), è stata poco coinvolta

dal processo di intensa produzione normativa che impronta l’esperienza giuridica contemporanea:

sicché ben poche risultano le fattispecie speciali di recente emersione e quelle previste in fonti

esterne al codice civile. Si registra, piuttosto, una tendenza a porre divieti e limiti privi di uno

specifico rimedio tanto sul piano della validità del contratto quanto su quello risarcitorio, i quali,

perciò, vengono in rilievo come forme di nullità dell’atto che collida con essi (cd nullità virtuale).

Di seguito si esaminano i casi di annullabilità extracodicistiche (cd annullabilità speciali).

L’ANNULLAMENTO PREVISTO DALL’ART. 6, L. 379/1967

Questa causa di annullamento, ormai inattuale, è il rimedio alla violazione di un divieto che

riguarda l’assetto d’interesse contrattuale. La L. 379/1967 (modificazioni alle norme sulla

riforma fondiaria) pone alcuni limiti al potere di disposizione del proprietario di un fondo assegnato

all’ente di sviluppo fondiario sanziona doli, alternativamente, con la nullità e con l’annullamento.

Qui l’annullamento è un rimedio per il contrasto del contenuto contrattuale con una norma

imperativa: ma la previsione dell’annullabilità esclude la nullità virtuale. Si tratta di una ipotesi di

da chiunque vi

annullabilità cd assoluta, che, cioè, può essere fatta valere, nel termine di 5 anni,

abbia interesse.

C’è da segnalare soltanto che, per la giurisprudenza, l’annullabilità non colpisce soltanto il

contratto di alienazione, ma anche il corrispondente contratto preliminare: il che rappresenta un

indice nel senso di scorgere nel contratto preliminare il titolo del trasferimento attuato dal contratto

definitivo. Infatti, ragionando diversamente, si dovrebbe concludere per la nullità del contratto

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preliminare per l’impossibilità (giuridica) della prestazione che ne forma oggetto (art. 1418, c. 2),

non potendo essa trovare esecuzione per il contrasto con una norma imperative.

LE ANNULLABILITA’ CODICISTICHE. L’ALIENAZIONE DEL BENE IMMOBILE O MOBILE

REGISTRATO IN COMUNIONE LEGALE SENZA IL CONSENSO DI UN CONIUGE

L’art. 184 disciplina la violazione della regola secondo cui il compimento degli atti eccedenti

l’ordinaria amministrazione della comunione legale spetta «congiuntamente ad entrambi i

coniugi» (art. 180, c. 2). Il primo comma individua nell’annullabilità la patologia degli atti relativi a

beni immobili o beni mobili registrati compiuti senza il consenso di un coniuge.

Nonostante l’apparente puntualità, la fattispecie è elastica. L’annullabilità colpisce gli “atti

eccedenti l’ordinaria amministrazione” ed i “contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti

personali di godimento” che riguardano beni immobili o beni mobili registrati.

Sebbene, tendenzialmente, l’atto di disposizione di un bene immobile o di un bene mobile

registrato possa ritenersi di straordinaria amministrazione, il fatto che il consenso di entrambi i

coniugi è richiesto, senza specificazioni, anche per la concessione o l’acquisto di diritti personali di

godimento (art. 180, c. 2) fornisce un utile criterio interpretativo nel senso di rendere di

straordinaria amministrazione ai fini dell’art. 184, c. 1 tutti gli atti dispositivi o costitutivi di diritti

reali, in quanto essi producono un effetto più intenso rispetto alla costituzione di un diritto

personale di godimento.

L’interpretazione letterale della regola derivante dalla congiunzione dell’art. 180, c. 2 con l’art. 184,

c. 1, essendo richiesto il consenso anche per l’”acquisto” di diritti personali di godimento,

consentirebbe di ipotizzare che l’annullabilità possa colpire tutti gli atti di acquisto di diritti reali.

Ma l’ipotesi è smentita dalla constatazione che l’acquisto di diritti reali soggiace al regime dall’art.

177, lett. a): dunque esso non costituisce atto di amministrazione della comunione, ma un atto che

l’incrementa per la sua automatica efficacia. Un ulteriore indice viene, poi, dal fatto che, se lo si

ritenesse un atto di amministrazione della comunione, l’atto di acquisto sarebbe fonte di

un’obbligazione per la quale opererebbe il regime dell’art. 189, c. 1.

E’ da chiedersi se il rifiuto del consenso si fondi sulla inefficacia del contratto preliminare per il

coniuge dell’obbligato od, invece, sulla sua annullabilità, che dovrà essere opposta in via

d’eccezione (il regime generale – art. 1442, c. 4) – secondo cui l’eccezione di annullabilità può

essere opposta anche se è prescritta l’azione, non subisce deroghe nella fattispecie in esame).

L’interrogativo non è secondario perché esige di stabilire se l’atto di un solo coniuge produce effetti

immediati nei confronti dell’altro e, di riflesso, se esso sia vincolante anche per il terzo (il quale

potrebbe, invece, rifiutare l’adempimento ove l’atto fosse inefficace).

La soluzione nella disciplina dell’annullamento ed, in particolare, nell’efficacia, nonostante

l’invalidità del contratto annullabile.

Dunque il contratto possiede una piena autonomia dispositiva, suscettibile di essere rimossa

dall’annullamento ad iniziativa del coniuge pretermesso. Ne consegue la sua efficacia anche per

mentre

quest’ultimo: il quale dovrà esperire l’azione di annullamento per rimuovere gli effetti reali,

potrà giovarsi della corrispondente eccezione per rifiutare l’adempimento delle obbligazioni.

L’art. 184,cc. 1 e 2, ha suscitato discussioni anche in ordine al suo coordinamento con la

disciplina della rappresentanza (artt. 1387 ss), della vendita di cosa parzialmente altrui (art. 1480)

e della comunione ordinaria (artt. 1100 ss). 25

Con riguardo alla rappresentanza, recidendo il legame tra l’art. 184 e l’art. 180, si è negato che il

primo rappresenti una “disposizione relativa all’amministrazione della comunione” e, pertanto, se

ne è circoscritta l’applicazione agli “atti posti in essere dal singolo coniuge a nome proprio e non

a nome della comunione, anche se relativi a beni appartenenti a quest’ultima”, con la

conseguente inefficacia dell’atto compiuto dal singolo coniuge “in nome” della comunione, salva la

ratifica dell’altro coniuge e la facoltà di scioglimento consensuale del contratto a norma dell’

art. 1399, c. 3.

In senso contrario milita, però, la constatazione, ormai maturata, che la comunione legale non sia

caratterizzata da qualche autonoma soggettività, perché all’individuazione del soggetto non è

sufficiente una limitata separazione patrimoniale o l’esistenza di un vincolo di destinazione (che,

peraltro, è estraneo alla comunione legale), né qualche espressione normativa la cui portata

appare piuttosto tendente a fornire sintesi verbale di alcuni rapporti patrimoniali fra coniugi.

Peraltro la spendita del nome della comunione si tradurrebbe, in concreto, nella spendita del nome

dell’altro coniuge. Ma il regime dell’atto di amministrazione del bene in comunione legale è

specificamente espresso negli artt. 180 e 184, sicché la mancanza di legittimazione del singolo

coniuge si sottrae, in concreto, ad una valutazione in termini di inefficacia. Se, infatti, il

consenziente spendesse, oltre al nome proprio, anche quello del coniuge senza averne il potere,

l’inefficacia della dichiarazione resa in nome del coniuge sarebbe irrilevante: l’atto sarebbe

inefficace in quanto compiuti in nome proprio, ma annullabile in applicazione dell’art. 184.

Le considerazioni relative al rapporto col regime della vendita di cosa parzialmente altrui (art,

1480) e con il regime della comunione possono essere accomunate perché esse esigono di

stabilire se la comunione legale cd immediata sia da annoverare nello schema della comunione

ordinaria.

L’omologia terminologica tra comunione legale e comunione ordinaria ha fatto dubitare della

legittimità costituzionale dell’art. 184, c. 1. La questione è stata decisa in senso negativo: si è

escluso che il regime della comunione ordinaria possa costituire un parametro per quello della

comunione legale, come se si trattasse del genere e della specie, e si è rilevato che la diversa

disciplina sulla patologia dell’atto consente di argomentare la diversità qualitativa tra di due istituti.

Il vizio che inficia l’atto compiuto senza il consenso di un coniuge viene ricostruito in chiave

procedimentale: siccome la comunione legale cd immediata non caratterizzata dall’esistenza di

quote, le quali vengono in rilievo solo ai fini della responsabilità (art. 189), ciascun coniuge ha il

potere di “disporre dell’intero bene comune, ponendosi il consenso dell’altro coniuge come un

negozio unilaterale autorizzativo che rimuove un limite all’esercizio del potere dispositivo sul bene

e che rappresenta un requisito di regolarità del procedimento di formazione dell’atto di

disposizione”. Perciò ciascun coniuge è proprietario della cosa di cui dispone: il contratto,

benché invalido, realizza efficacemente i suoi effetti dispositivi, sicché non è dato ipotizzare

un’alienazione di cosa parzialmente altrui (art. 1480).

L’ampiezza della formulazione dell’art. 184, c. 1, comprende anche il contratto preliminare.

Tuttavia, la sua efficacia relativa consente al coniuge il quale non ha prestato il consenso di

rifiutare la stipulazione del contratto definitivo ancorché sia decorso il termine per promuovere

l’azione di annullamento sollevando la corrispondente eccezione. Lo conferma il fatto che la

domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di stipulare il contratto definitivo deve

essere proposta anche nei confronti del coniuge dell’obbligato. 26

L’annullabilità in esame si caratterizza altresì per la deroga al termine di prescrizione dell’azione,

che è stabilito in 1 anno dalla data in cui il coniuge «ha avuto conoscenza dell’atto e in ogni

caso..dalla data di trascrizione» o, in mancanza, dallo scioglimento della comunione (art. 184 c. 2).

IL CONFLITTO DI INTERESSI NELLA RAPPRESENTANZA E ALCUNI DIVIETI DI COMPRARE

Il conflitto d’interessi (artt. 1394 e 1395), benché trattasi di una ragione di annullabilità posta al di

fuori del capo destinato all’annullabilità del contratto, trova la stessa disciplina generale.

La causa del vizio attiene ad un’anomalia del regime della rappresentanza. Si tratta, peraltro, di

una patologia del rapporto gestorio sotteso ai fenomeni rappresentativi, che viene in rilievo per il

fatto che il rappresentante opera, oltre che in nome, “nell’interesse del rappresentato” (art. 1388).

Se la procura, che è l’atto con cui si conferisce la rappresentanza volontaria (artt. 1387 e 1392),

produce i suoi effetti a prescindere dalla cognizione che possa averne il rappresentante e, dunque,

non è atto indirizzato, essa prescinde dalla preliminare configurazione pattizia di un rapporto

gestorio tra rappresentante e rappresentato.

Del resto, nelle ipotesi di rappresentanza legale (artt. 1387, 320, 357, 360) – in cui la rimozione,

così come il conferimento, del potere rappresentativo non è possibile all’interessato, determinando,

perciò, il conflitto d’interessi, l’esigenza di sostituire temporaneamente il rappresentante – il

rapporto gestorio non nasce dall’autonomia privata, ma dall’investitura dei munera legali.

Occorre, però, considerare, che lo svolgimento del potere rappresentativo implica la gestione

dell’interesse del rappresentato. Ne consegue che la relazione gestoria, quale ne sia il titolo

costitutivo, è retta, oltre che dalle regole poste da tale titolo, dalla regola generale consegnata agli

artt. 1394 e 1395.

Il fatto che il conferimento volontario del potere rappresentativo prescinda dalla corrispondente

nascita di un’obbligazione di gestire l’interesse del rappresentato – che, infatti, manca allorché la

procura sia rilasciata senza che il rappresentante assuma alcun obbligo di compiere il negozio

gestorio o, addirittura, a sua insaputa – aiuta a cogliere l’esatta collocazione del conflitto d’interessi

Questo, pur rivelando una violazione dell’esercizio del potere gestorio, costituisce un vizio della

rappresentanza perché la sua portata invalidante prescinde dall’esistenza di preesistente vincolo

obbligatorio tra rappresentato e rappresentante (il quale, anzi, potrebbe venire in rilievo per

escludere la rilevanza di un determinato conflitto, come nel caso del mandato con rappresentanza

conferito anche nell’interesse del mandatario o di un terzo). Ciò non vuol dire che la

rappresentanza, in sé, non comporti doveri per il rappresentante, ma che quei doveri non nascono

dal conferimento del potere rappresentativo, bensì dal suo esercizio.

La responsabilità del rappresentante verso il rappresentato, segnatamente per il caso in cui il

contratto concluso in conflitto d’interessi non sia annullabile per la non riconoscibilità dello stesso

da parte del terzo, non si fonda, infatti, sulla violazione di un dovere di origine negoziale (salvo che

il rappresentante sia vincolato al rappresentato da uno specifico titolo, come il mandato o il lavoro

subordinato), ma sulla violazione dell’obbligo, connesso dalla legge alla spendita del nome altrui,

di non avvalersi del potere rappresentativo se non per l’interesse del rappresentato.

dovere di astenersi dal suo esercizio in conflitto

Il potere rappresentativo è dunque, retto dal

d’interessi; la violazione di questo dovere, denominata tradizionalmente “abuso” del potere di

rappresentanza genera, a determinate condizioni, l’annullabilità del contratto. 27

Questa affermazione evoca il nocciolo del problema del conflitto d’interessi: e, cioè se, ai fini

dell’annullabilità, sia sufficiente l’esistenza del conflitto o, al contrario, sia necessario che il conflitto

abbia inciso sulle condizioni del contratto in modo da menomate l’interesse del dominus.

La questione non può ritenersi definitivamente risolta ed è densa di ambiguità ed incertezze.

La giurisprudenza è da tempo attestata sulla massima secondo cui, perché ricorra un conflitto di

interessi influente ai fini dell’annullamento del contratto concluso dal rappresentante, è necessario

che quest’ultimo, “anziché tendere alla tutela degli interessi del rappresentato, persegua interessi

propri o di terzi, incompatibili con quelli del rappresentato, di guisa che, all’utilità conseguita o

conseguibile dal rappresentante, per se medesimo o per il terzo, segua o possa seguire un danno

per il rappresentato”, dovendosi invece, escludere che siano cause di annullamento “l’uso solo

malaccorto o non proficuo” che il rappresentante faccia del suo potere.

Questa risalente linea di pensiero aiuta a precisare i termini del problema. Essa serve, in primo

luogo, ad escludere che le condizioni contrattuali svantaggiose possano, da sole, rilevare ai fini del

conflitto d’interessi. Attesta, inoltre, l’irrilevanza di un interesse del rappresentante all’affare. Se ne

può, dunque, trarre qualche considerazione:

siccome l’interesse del rappresentante all’affare o nell’affare è suscettibile di variegate

• esplicazioni, è improbabile che la sua natura, conflittuale o convergente con l’interesse del

per il rappresentato

rappresentato, sia agevolmente percepibile. Perciò lo svantaggio

costituisce un indice rilevatore del conflitto;

ne consegue che, laddove l’esistenza del conflitto sia ricavata da altri elementi, si potrebbe

• affermarne la rilevanza a prescindere dalle condizioni dell’affare. Ciò porterebbe a dedurre,

sul piano costruttivo, la rilevanza del conflitto in sé, peraltro, accreditata del fatto che il

ricorso all’annullamento dipende dall’esclusivo apprezzamento del rappresentato, a cui,

dunque, è rimessa ogni valutazione circa la lesione del suo interesse, non contendendo

l’art. 1394 alcun indice nel senso di condizionare la rilevanza del conflitto all’esistenza di un

danno do in pericolo di danno;

dal solo art. 1394 si potrebbe, quindi, trarre la regola che un abuso del potere di

• rappresentanza ricorre allorché il rappresentante concluda un contratto nel quale ha un

interesse anche astrattamente contrastante con quello del rappresentato: per

escluderne la rilevanza occorrerebbe, dunque, che il rappresentante segnalasse il proprio

interesse in vista di un’autorizzazione del rappresentato.

E’ da chiedersi se sia sufficiente un’autorizzazione generica od occorra un’autorizzazione

circostanziata, tale da escludere la possibilità di abuso.

La circostanza che sia normativamente avvertita l’esigenza dell’autorizzazione specifica o della

predeterminazione del contenuto del contratto “in modo da escludere la possibilità del conflitto

nel quale la potenzialità del conflitto è

d’interessi” (art. 1395) solo per il contratto con se stesso,

insita in ciò, che il rappresentante contrare “in proprio o come rappresentante di un’altra parte”,

orienta l’interprete a ritenere che l’autorizzazione non sia necessaria nell’ipotesi dell’art. 1394 e

che, pertanto, il conflitto d’interessi non venga in rilievo in sé.

Lo conferma l’inciso secondo cui il contratto con se stesso deve essere configurato «in modo da

escludere la possibilità di conflitto d’interessi»; il quale rivela che tale formula non allude al

contrasto di interessi tra rappresentante e rappresentato, e cioè al conflitto in sé, ma all’abuso

attuato dal rappresentante per perseguire un interesse incompatibile con quello del rappresentato.

Ne consegue che, nel linguaggio normativo, il conflitto d’interessi non allude alla situazione in cui

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il rappresentante può perseguire un interesse in contrasto con quello del rappresentato, ma a

quella in cui il primo abusi della sua legittimazione per conseguire, direttamente o indirettamente,

un interesse proprio, anche non patrimoniale, a scapito di quello del dominus: un indice rivelatore

dell’abuso risiede nelle condizione dell’operazione posta in essere o, “in concorso con altri

elementi”, nella convivenza tra il rappresentante e il terzo, “specialmente se determinata da

rapporti di parentela o di coniugio”.

L’esigenza di un pregiudizio almeno potenziale trova oggi un ulteriore supporto nell’art. 2475-ter,

secondo il quale il voto determinante di uno degli amministratori di Srl in conflitto di interessi

invalida la delibera consiliare qualora questa cagioni un danno patrimoniale alle società.

del contratto stipulato in violazione del previgente testo dell’art.

Si è, invece, affermata la nullità

2624 sul presupposto che la sanzione penale contro gli amministratori, i direttori generali, i sindaci

ed i liquidatori di una società che, anche per interposta persona, contraggono prestiti con la società

che amministrano o con una società che questa controlla o da cui è controllata, o si fanno prestare

da una di tali società garanzie per debiti propri, presupponga il divieto di tali operazioni.

sono, invece, i “divieti speciali di comprare” previsti

Espressamente sanzionati con la nullità

nell’art. 1471, nn. 1 e 2 a carico degli amministratori dei beni dello Stato, dei comuni delle province

o degli altri enti pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura (n. 1), ed a carico degli ufficiali

pubblici, rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero (n. 2).

Nel medesimo contesto (art. 1471, nn. 3 e 4), è anche posto il divieto di comprare, sanzionato con

l’annullabilità del contratto (art. 1471, c. 2), a carico di coloro che per legge o per atto di pubblica

autorità amministrano i beni altrui rispetto ai beni medesimi (n. 3), e dei mandatari, rispetto ai beni

che sono stati incaricati di vendere, salvo il disposto dell’art. 1395 (n. 4).

Tra questi occorre considerare l’esigenza che il conflitto d’interessi sia conosciuto o

riconoscibile dal terzo contraente con il rappresentante in quanto l’annullamento del contratto

coinvolge negativamente la sua posizione. La necessità di contemperare l’interesse del

rappresentato con quello del terzo si risolve a favore di quest’ultimo quando il conflitto non sia

riconoscibile.

Sebbene la riconoscibilità del conflitto costituisca il presupposto minimo per l’annullabilità del

contratto, essa non è indispensabile allorché surrogata dalla prova, più complessa, dell’effettiva

conoscenza del conflitto stesso, che diviene, perciò rilevante anche se, in astratto non

riconoscibile, non essendovi, in tal caso, alcun affidamento da tutelare.

I criteri per l’apprezzamento della riconoscibilità, su cui l’art. 1394 non fornisce precisazioni,

possono essere attinti dall’art. 1431, che, in tema di errore riconoscibile, fa leva sulla normale

diligenza in relazione al contenuto e alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti

Al riguardo è bene aver presente che, una volta affermato che il conflitto viene in rilievo solo alla

stregua dell’abuso del rappresentante, e cioè nel caso di perseguimento di un interesse

incompatibile con quello del rappresentato, la conoscenza o la riconoscibilità non ha riguardo al

conflitto in sé, ma all’esercizio abusivo del potere rappresentativo; sicché l’anomalia del contenuto

contrattuale a vantaggio del terzo, così come costituisce, unitamente ad altre circostanze, un

affidabile indice dell’abuso, appresta un segnale della sua riconoscibilità. 29

ANNULLABILITA’ GENERALI IN RAGIONE DELLA

CAPACITA’

GLI ATTI PROGRAMMATICI DEGLI INCAPACI. IN PARTICOLARE DEI MINORI DI ETA’

L’incapacità legale di un contraente è causa di annullamento del contratto (art. 1425, c. 1). Essa

e degli interdetti (la cui incapacità è pronunciata da una sentenza:

caratterizza l’attività dei minori

donde l’espressione incapacità giudiziale).

Di incapacità di contrattare può parlarsi anche per i soggetti limitatamente capaci di agire

(beneficiari di amministrazione di sostegno, inabilitati, minori emancipati) per quegli atti che

l’interessato non può compiere da solo.

L’art. 1425 c. 1 allude all’incapacità legale di contrattare, che è un profilo della capacità di agire,

espressa nell’art. 2 come la capacità di compiere atti impegnativi. La norma, dunque, opererà

anche per gli atti unilaterali aventi carattere patrimoniale (art. 1324) per i quali nom sia prevista una

specifica disciplina (posta, ad es., negli artt. 1191, 1933 c. 2, 2034, 2731).

Tale specificità si spiega in ragione della portata dell’atto: essa si risolve nell’irrilevanza

dell’incapacità quando si tratti di atti dovuti, che, cioè, si fondano su un preesistente titolo di cui

costituiscono esecuzione (art. 1191); al contrario impedisce la produzione di effetti qualora l’atto

non abbia un’attitudine programmatica (come accade per le dichiarazioni di scienza, qual è, ad es.,

la confessione) od estingua un debito sprovvisto di tutela giuridica, come accade per

l’adempimento dell’obbligazione naturale (art. 2034).

Pertanto l’annullabilità è un vizio che si attaglia alle dichiarazioni che costituiscono il titolo di

un’innovazione della realtà giuridica, che cioè creano o trasferiscono diritti.

L’art. 1425, c. 1 contempla il consenso prestato dall’incapace legale senza assistenza e ne

afferma l’annullabilità. Sebbene abbia una vocazione generale, la norma ha un’effettiva portata

precettiva per i contratti conclusi da un minore di età non emancipato (altre disposizioni

contemplano infatti gli atti compiuti dagli altri incapaci senza assistenza), per i quali essa appresta

il rimedio dell’annullabilità; un’annullabilità di cui si sottolinea la peculiarità, perché non genera,

secondo un prevalente orientamento, la responsabilità per non aver comunicato all’altro contraente

la ragione di invalidità di cui il minore aveva o doveva avere conoscenza (art. 1338) e perché il

comportamento con cui il minore, mediante raggiri, ha occultato la sua minore età à sanzionato

con l’irrilevanza dell’incapacità (art. 1426).

Quest’ultima previsione tende a tutelare la buona fede dei terzi tratti in inganno dal minore. La

buona fede cd soggettiva, quella che, appunto, viene qui in considerazione, è un atteggiamento

consistente nell’inconsapevolezza di una determinata situazione giuridicamente rilevante: essa,

quindi, può ravvisarsi a prescindere dal grado della diligenza tenuta dal soggetto che ignora quella

situazione. Ma, sebbene sia irrilevante per configurare in astratto la condizione di buona fede, la

diligenza rileva come elemento conformatore della sua tutela: ed infatti, in materia di possesso (art.

1147, ma la previsione ha una portata tendenzialmente generale) la buona fede non giova se

dipende da colpa grave. 30

Per questo «semplice dichiarazione (…) di essere maggiorenne non è di ostacolo all’impugnazione

del contratto» (art. 1426 c. 2), ed i raggiri posti in essere dal minore, oltre a consistere in

comportamenti funzionali a trarre in inganno l’altro contraente, debbono rivelarsi idonei a celare lo

stato di incapacità.

Ci si chiede se la protezione del terzo si esaurisca in ciò oppure residui spazio per la responsabilità

del minore ex art. 1338 (conoscenza delle cause di invalidità) per la violazione del dovere

precontrattuale di informazione.

La soluzione negativa si fonda, essenzialmente, su due affermazioni:

vi sarebbe un’antitesi tra l’obbligo di informazione e lo stato di incapacità del soggetto a cui

l’obbligo sarebbe rivolto, mentre la previsione dell’art. 1426, nel sanzionare il

comportamento fraudolento del minore, conformerebbe l’esigenza di “preservare

quest’ultimo dalle conseguenze dannose che cmq potessero derivargli da un contratto

concluso nel particolare stato di incapacità”;

inoltre la “responsabilità ex art. 1338 dipenderebbe non tanto dalla conclusione del

contratto, quanto dalla impugnativa del medesimo, impugnativa che cesserebbe, a questo

punto, di essere libera – con notevole e contraddittoria menomazione della protezione

riconosciuta al minore.

Un dubbio sulla fondatezza della prima affermazione viene dal fatto che se, come ritiene

l’orientamento dominante, la cd responsabilità precontrattuale è un aspetto di quella

extracontrattuale, essa è configurabile con la semplice capacità di intendere o di volere (art. 2046),

che non è esclusa dall’incapacità di agire. Perciò non si vedono ragioni per sottrarre in linea di

principio il minore alla responsabilità precontrattuale.

Anche il secondo argomento non lascia senza perplessità, visto che la responsabilità ex art. 1338

presuppone costantemente la decisione che dichiari o pronunci l’invalidità del contratto: quindi

l’esercizio della relativa azione è sempre esposto ad un’eventuale ricaduta sul terreno della

responsabilità.

Gli interrogativi lasciati aperti suggeriscono di saggiare un’altra via chiedendosi se sia possibile

superare la prospettiva del concorso degli att. 1426 e 1338. Occorre, cioè, valutare se, una volta

inquadrato l’art. 1426 nel contesto delle regole sui doveri precontrattuali, si possa affermare che

esso disciplina tutti i doveri di informazione gravanti sul minore di età, esaurendoli in un regime

eccezionale, ed inibendo, in una dialettica di eccezione e regola, la rilevanza degli ulteriori spazi

coperti dall’art. 1338, od, al contrario, sia da ritenere che le due norme concorrono in rapporto di

genere a specie:

la prima soluzione risulta praticabile solo considerando che l’incapacità di contrattare, che

l’art. 1425 pone a ragione di annullabilità, si riflette negativamente sull’attitudine del

soggetto incapace a porre in essere trattative in vista della conclusione del contratto, e

quindi tende a privare di rilevanza giuridica i comportamenti ad essa funzionali. Sino a

quando perdura la minore età l’azione di annullamento del contratto spetta ai genitori o al

tutore, e soggiace alle regole procedimentali che ne vincolano l’operato;

in proposito vengono in rilievo due disposizioni. Con riguardo alla potestà dei genitori

l’art. 320, c. 3 subordina la proposizione di giudizi relativi ad atti eccedenti l’ordinaria

amministrazione ed agli altri tipi di atti in esso previsti, alla “necessità o utilità evidente del

figlio dopo autorizzazione del giudice tutelare”. La disposizione non opera per le domande

di annullamento inerenti ad atti diversi da quelli contemplati; ha invece una portata

31

generale la norma dettata per il tutore (art. 374 n. 5), che subordina la proposizione di

qualsiasi giudizio all’autorizzazione del giudice tutelare.

Se n’è ricavato l’assunto che l’incapacità derivante dalla minore età non costituisce un divieto allo

svolgimento di attività negoziale, ma, tramite l’annullabilità, appresta un rimedio funzionale

all’interesse del minore (peraltro la stessa conclusione vale per gli altri incapaci), in una

prospettiva tendente ad articolare la dimensione della cpacità.

Il potere di rappresentanza e amministrazione del patrimonio del minore spetta ai genitori o al

genitore che esercita la potestà (art. 315 – 317bis). Tale potere è limitato ai controlli del giudice

tutelare o del tribunale secondo quanto previsto dall’art. 320, il quale prevede oltre ad una serie di

atti tipici, per cui è richiesta l’autorizzazione del giudice tutelare, anche gli “altri atti eccedenti

l’ordinaria amministrazione”, assoggettandoli allo stesso regime.

In mancanza dei genitori la sfera giuridica del minore è amministrata da un tutore (art. 343), a cui

spetta la rappresentanza. La determinazione funzionale al compimento degli atti e delle iniziative di

maggiore rilevanza è procedimentalizzata dall’esigenza di autorizzazione del giudice tutelare (art.

374) o del tribunale (art. 375).

VIOLAZIONE DELLE DISPOSIZIONI CHE REGOLANO L’ATTIVITA’ GIURIDICA DEGLI ALTRI

SOGGETTI INCAPACI O LIMITATAMENTE CAPACI DI AGIRE. L’AMMINISTRAZIONE DI

SOSTEGNO

Per gli altri incapaci, come pure per i soggetti limitatamente capaci di agire (inabilitati, emancipati,

beneficiari di amministrazione di sostegno), l’art. 1425 c. 1 rappresenta una ripetizione di altre

disposizioni contenute nel Libro I del cod. civ. che, regolando l’attività degli incapaci e dei soggetti

limitatamente capaci di agire, ne contemplano la patologia in caso di violazione.

La materia è stata innovata dalla L. 6/2004 che esprime “la finalità di tutelare, con la minore

limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia

nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo

o permanente”. La nuova legge ha operato con la tecnica della novellazione integrando il cod. civ.,

ed ha, fra l’altro, introdotto un nuovo Capo I nel Titolo XII del Libro I, contenente la disciplina

dell’amministrazione di sostegno.

Il nuovo testo dell’art. 404 prevede la nomina di un amministratore di sostegno a favore di chi

«per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova

nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi».

Il provvedimento menoma la capacità di agire del beneficiario, che viene circoscritta agli “atti

necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana” (art. 409 c. 2) ed a “tutti gli atti che

non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di

sostegno” (art. 409 c. 1)

L’ambito della capacità di agire è, dunque, il riflesso del provvedimento di nomina

dell’amministratore di sostegno, in cui sono indicati gli “atti che l’amministratore di sostegno ha il

potere di compiere in nome e per conto del beneficiario” (art. 405 c. 4, n. 3), in relazione ai quali si

opera una sostituzione dell’amministratore al beneficiario stesso, e “ gli atti che il beneficiario può

compiere da solo con l’assistenza dell’amministratore di sostegno” (art. 405 c. 4, n. 4), per i quali

32

opera, invece, lo schema del concorso di volontà. Ne emerge un rimedio giudiziale costruito a

misura del soggetto del cui interesse si tratta.

Gli atti per i quali il beneficiario dell’amministrazione di sostegno è privato della capacità di agire

sono annullabili se vengono compiuti senza l’osservanza delle norme che li regolano (art. 412). In

verità la formulazione dell’art. 412 è sensibilmente più ampia: esso contempla “gli atti compiuti

dall’amministratore di sostegno in violazione di disposizioni di legge, od in eccesso rispetto

all’oggetto dell’incarico o ai poteri conferitigli dal giudice” (c. 1), e “gli atti compiuti personalmente

dal beneficiario in violazione delle disposizioni di legge o di quelle contenute nel decreto che

istituisce l’amministrazione di sostegno” (c. 2).

Tali previsioni sono ben più comprensive di quelle dettate per gli atti del tutore dall’art. 377, a

tenore del quale “ gli atti compiuti personalmente senza osservare le norme dei precedenti articoli

possono essere annullati su istanza del tutore o del minore o dei suoi eredi o aventi causa”.

Occorre, poi, considerare che l’art. 377 rientra tra le norme applicabili all’amministrazione di

sostegno (art. 411, c. 1), sicché si pone l’interrogativo se il richiamo ad esso costituisca un inutile

duplicazione dell’art. 412 o possa altrimenti spiegarsi.

Più analiticamente, è da notare che la potenzialità dell’art. 412, sembrerebbe risolvere in chiave di

annullabilità tutte le violazioni di legge e del decreto giudiziale compiute dall’amministratore di

sostegno (c. 1) o del beneficiario (c. 1), deve essere fortemente ridimensionata, in quanto ampia

parte assorbita da altre previsioni.

L’interrogativo che il testo suscita è se l’annullabilità in questione costituisca una deroga alla

sanzione di nullità degli atti contrari a norme imperative posta nell’art. 1418 che, infatti, fa salve le

diverse scelte legislative (e tale potrebbe essere appunto quella dell’art. 412). Ma il dubbio va

senz’altro risolto negativamente facendo leva su un’interpretazione sistematica che tenga conto

della disciplina degli atti del tutore ed in generale degli incapaci.

Ne consegue che, sebbene la “violazione” di una norma comprenda tanto le regole sul

procedimento formativo di un atto quanto quelle sul suo contenuto, la disposizione in esame

colpisce le violazioni del procedimento di formazione dell’atto. Pertanto la violazione di legge che

renda il contenuto dell’atto contrario a qualche norma imperativa ne determinerà cmq la nullità.

Occorre, inoltre, soffermarsi sulla previsione dell’annullabilità degli atti compiuti dall’amministratore

“in eccesso rispetto all’oggetto dell’incarico o ai poteri conferitigli dal giudice”

di sostegno

(art. 412 c. 1). Il punto coinvolge la relazione tra le regole sulla capacità di agire e quelle sulla

rappresentanza.

E’ da tener presente che, nel regime della tutela, la legittimazione alla spendita del nome

dell’incapace (e cioè il potere rappresentativo di colui che lo sostituisce) è totale (comprensivo,

cioè, di tutta la sfera giuridica dell’interessato: salvi i cd atti personalissimi). Esso, come quello

dell’amministratore di sostegno, è di matrice legale (art. 1387). Ma quest’ultimo, diversamente,

concorre con un perdurante margine di capacità di agire dell’incapace (il beneficiario), di modo che

il relativo potere di rappresentanza non coinvolge integralmente la sfera giuridica dell’interessato.

AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO ---- concorre con un perdurante margine di capacità di

agire dell’incapace; il potere di rappresentanza non è integrale

TUTORE --- caratterizza uno stato temporaneo di incapacità; il potere di rappresentanza è

integrale. 33

Ne consegue che l’esorbitanza dell’atto dell’amministratore di sostegno dai poteri conferitigli

giudice può riguardare due tipologie di atti nettamente distinte:

quelli che il beneficiario può compiere da solo;

• quelli che appartengono alla legittimazione dell’amministratore, autonoma (art. 405 c. 4, n.

• (art. 411 c. 1, 374, 375).

3) o integrata dall’autorità giudiziaria

Pertanto se il provvedimento di nomina dell’amministratore non istituisce un concorrente potere

dello stesso sugli atti che il beneficiario ha il potere di compiere da solo, il compimento di tali atti da

parte dell’amministratore esorbita dai poteri conferitigli. Si tratta, dunque, di accertare se tale

ipotesi soggiace all’art. 412, con la conseguente annullabilità od, invece, si risolve nell’efficacia che

caratterizza gli atti compiuti in carenza di potere rappresentativo (artt. 1398 e 1399).

Sebbene l’art. 412 c. 1 sia formulato in modo tale da comprendere anche l’ipotesi in esame,

un’interpretazione funzionale del regime degli atti degli incapaci impone di propendere per

l’applicazione della disciplina comune degli atti del rappresentante senza poteri. Infatti all’ambito

entro il quale perdura la capacità del beneficiario corrisponde a radicale assenza di poteri

dell’amministratore, mentre l’esuberanza dai poteri al medesimo conferiti dal giudice, che è

sanzionata con l’annullamento dell’art. 412 c. 1, si riferisce a quegli atti per i quali non è sufficiente

la sola determinazione dell’amministratore, cioè quelli regolati dagli artt. 374 e 375 (richiamati

dall’art. 411) e tutti gli altri che il provvedimento di nomina non riservi in via esclusiva

all’amministratore.

La legittimazione all’impugnativa degli atti dell’amministratore di sostegno e del beneficiario

compete all’amministratore di sostegno, al beneficiario ed ai suoi eredi ed aventi causa. Per

primi, tuttavia, l’art. 412 c. 1 prevede anche la legittimazione del pubblico ministero.

E’ da chiedersi se la disciplina dell’amministrazione di sostegno innovi quella della tutela e della

curatela, legittimando all’impugnativa degli atti del tutore e del curatore anche il PM, o se, in caso

contrario, la diversità dei regimi si fondi sulle differenze sostanziali tra le fattispecie regolate e,

quindi, essendo ispirata al principio di ragionevolezza, possa superare il vaglio di legittimità

costituzionale, che implicherebbe le esplicazioni degli artt. 3 e 24 Cost.

In proposito è da ricordare che il legislatore della novella è intervenutp sull’art. 427 introducendovi

un primo comma tendente ad amalgamare la situazione giuridica dell’interdetto e dell’inabilitato a

quella del beneficiario di amministrazione di sostegno, sicché la mancata previsione della

legittimazione del PM ad impugnare gli atti del tutore e quelli compiuti dal curatore in violazione

dell’art. 394 c. 3, tende ad avere il sapore di una discrasia non giustificata, tanto più perché tra la

condizione giuridica del beneficiario dell’amministrazione di sostegno e quelle dell’interdetto e

dell’inabilitato non v’è diversità sostanziale, ma solo una diversa intensità, o meglio una diversa

modalità di protezione del soggetto incapace di gestirsi ed autodeterminarsi pienamente.

Questa comune matrice non autorizza ad innestare nel testo degli artt. 377 e 396 la legittimazione

del PM prevista per l’impugnativa degli atti dell’amministratore di sostegno, ma solleva il dubbio

circa la ragionevolezza.

Segue. INTERDETTI, INABILITATI, MINORI EMANCIPATI

Mentre la condizione del beneficiario di amministrazione di sostegno è plasmata giudizialmente ‘a

misura’ dell’interessato, l’interdizione e l’inabilitazione nascono da una radice che delinea in modo

34

rigido i limiti della capacità secondo due modelli, distinti a seconda che l’incapacità sia piena

(inabilitazione e emancipazione).

(interdizione) o limitata

Il rigore è stato mitigato dalla L. 6/2004, che espande anche a queste figure la duttilità

dell’amministrazione di sostegno, rendendone perciò più incerti i confini: nell’art. 427 è stato

introdotto un nuovo comma (l’attuale c. 1) secondo cui la sentenza che menoma la capacità, o un

successivo provvedimento, può stabilire “che taluni atti di ordinaria amministrazione possano

essere compiuti dall’interdetto senza l’intervento ovvero con l’assistenza del tutore, o che taluni

eccedenti l’ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’inabilitato senza l’assistenza

del curatore”.

L’annullabilità degli atti di tali categorie di incapaci è testualmente prevista da specifiche

disposizioni (art. 427 c. 2 per gli interdetti; art. 427 c. 3 per gli inabilitati; art. 396 per i minori

emancipati). Perciò l’art. 1425 contiene una norma generale che si risolve nel ribadire quanto è

previsto più analiticamente dalla disciplina dell’interdizione, dell’inabilitazione e dell’emancipazione.

Tali discipline contengono una diffusa regolamentazione del procedimento formativo delle

determinazioni imputabili alla sfera giuridica del soggetto incapace o limitatamente capace di agire:

esse, lasciando impregiudicata la capacità per gli atti di ordinaria amministrazione dei minori

emancipati e degli inabilitati (art. 394 e 424), delineano un controllo mano a mano più intenso per

gli altri atti (artt. 374-376 in relazione all’art. 424).

L’annullabilità (artt. 377, 396 richiamati dall’art. 424 c. 2) colpisce le violazioni di quelle prescrizioni

procedimentali le quali stabiliscono il modo di formazione dell’intento mediante modelli via via più

incisici, dal concorso della determinazione del soggetto limitatamente capace con quella di che lo

assiste, alla sostituzione della determinazione del tutore o del curatore a quella dell’incapace

integrata dall’autorizzazione del giudice tutelare o del tribunale.

Ai fini dell’annullabilità non viene in considerazione solo la mancanza di autorizzazione giudiziaria,

ma anche la difformità dell’atto rispetto al contenuto della stessa.

donazione. Essa è preclusa ai rappresentanti degli

La gratuità spiega la disciplina speciale della

incapaci (art. 777); e, se fatta dall’inabilitato, è annullabile quando sia stipulata “dopo che è stato

promosso il giudizio d’inabilitazione” ma anteriormente alla nomina del curatore provvisorio (art.

776 c. 1), ed anche se stipulata “nei 6 mesi anteriori all’inizio del giudizio di inabilitazione” nel

caso di inabilitazione per prodigalità (art. 776 c. 2).

L’annullabilità prevista dagli artt. 377 e 396 ha una portata generale, ma si addice naturalmente

agli atti aventi natura programmatica o dispositiva, i quali, cioè rispecchiano le note funzionali del

contratto. E tuttavia essa è riferita, testualmente, anche agli privi di carattere negoziale, quali la

riscossione di capitali e la proposizione di giudizi.

Riguardo a queste ultime categorie di atti l’annullabilità appare un rimedio inidoneo a riflettere

l’interesse a cui esse sono funzionali. Un utile criterio di valutazione è da attingere nella

constatazione che il regime dell’annullabilità e dell’annullamento dettato per il contratto ha una

portata generale modellata sulla valutazione di compatibilità del rimedio alla funzione dell’atto

prevista dall’art. 1324.

La circostanza che gli artt. 377 e 396 prevedano l’annullabilità come rimedio generale per la

violazione delle regole procedimentali che presiedono all’attività degli incapaci e dei soggetti

limitatamente capaci non toglie che la struttura dell’annullamento debba essere commisurata al

35

tipo di atto cui esso dovrebbe riferirsi. E siccome l’annullamento tende alla rimozione di un vincolo

nei riguardi di un terzo, esso diviene non necessario, ed è quindi superabili da altri rimedi, allorché

si tratti di rimuovere un atto privo di efficacia impegnativa per il soggetto incapace

La legittimazione relativa che caratterizza tendenzialmente l’annullabilità, e che, nella specie, è

testualmente prevista, giova tuttavia, ad escludere che la mancanza di autorizzazione del giudice

tutelare (art. 374 nn. 2 e 5) possa essere opposta dal terzo per impedire il compimento dell’atto o

contestarne l’efficacia: e quindi per rifiutare di adempiere un’obbligazione pecuniaria o chiederne la

ripetizione. Si tratta, cioè, di una patologia che può essere fatta valere esclusivamente

dall’interessato e che non impedisce all’atto di raggiungere gli effetti a cui è rivolto (tale

conclusione, s’intende, vale anche per l’inabilitato).

Questa constatazione aiuta a comprendere che il destinatario della dichiarazione non può

sindacare l’incapacità del dichiarante allo scopo di impedirne l’efficacia. Può, tuttavia,

legittimamente sospendere una trattativa in attesa che siano ottenute le prescritte autorizzazioni,

come pure rifiutare la stipulazione di un contratto definitivo se la stessa non sia autorizzata dagli

organi competenti.

ATTI DELL’INCAPACE NATURALE

L’incapacità di intendere o di volere, la cd incapacità naturale, rileva, nel regime degli atti

dispositivi, quando riguardi un soggetto capace di agire. L’incapacità legale, infatti, ne assorbe

l’accertamento rendendola irrilevante, salvo che per gli atti per il cui compimento non è richiesta la

capacità legale.

L’art. 428 pone la regola generale degli atti dell’incapace naturale, «salva ogni diversa disposizione

di legge» (c. 4), distinguendo il regime degli atti unilaterali da quello dei contratti:

per i primi è sufficiente, ai fini dell’annullamento, che dall’atto risulti un grave pregiudizio

• all’autore (c. 1);

per i secondi è richiesta la mala fede dell’altro contraente, e cioè la consapevolezza

• dell’incapacità, ricavabile “dal pregiudizio che sia derivato o possa derivare alla persona

incapace”, “dalla qualità del contratto o altrimenti”.

La prescrizione dell’azione, in mancanza di elementi oggettivi da cui desumere la riacquisizione

della capacità, inizia a decorre dall’atto (c. 3).

Nel far salve diverse disposizioni di legge, l’ultimo comma dell’art. 428 allude alle regole in tema di

matrimonio (art. 120), di testamento (art. 591 c. 3) e di donazione (art. 775), per le quali

l’annullabilità prescinde dal pregiudizio o dalla mala fede dell’altra parte o del beneficiario della

disposizione.

Il primo problema in cui ci si imbatte nello studio dell’incapacità naturale è dato dal suo rapporto

con la dichiarazione. La previsione, alternativa, dell’incapacità di intendere o di volere assoggettata

alla disciplina in parola anche l’atto di chi è privo dell’attitudine a volere e non solo di chi non è in

grado di comprendere la portata delle proprie determinazioni.

Avere previsto entrambe le realtà ne sottolinea la diversità. Ma la carenza alla’attitudine a volere

può incidere sulla stessa configurabilità di una volontà impegnativa, e solleva l’interrogativo se non

sia più coerente alla realtà escludere la stessa esistenza della volontà. 36

Il punto è stato toccato nel trattare il contratto determinato da circonvenzione di incapace (art.

643 c.p.); ed allora, nel cercare di cogliere il senso e la portata della ricorrente massima

giurisprudenziale che ne afferma la nullità, si è ricostruito, appunto, un’ipotesi di radicale

mancanza di accordo data dall’accertamento che la determinazione dell’incapace è plasmata dalla

circonvenzione.

Per questo ai fini dell’annullabilità non è richiesta “la totale privazione delle facoltà intellettive o

volitive, ma è sufficiente che tali facoltà risultino diminuite in modo tale da impedire o ostacolare

una seria valutazione dell’atto e la formazione di una volontà cosciente”.

L’indagine sull’incapacità d’intendere o di volere rappresenta il primo aspetto su incentrare il

relativo giudizio. Nei casi di malattie mentali tendenzialmente permanenti ma tali da dar luogo “a

lucidi intervalli” ci si chiede se sia necessaria la prova che l’atto è stato posto in essere in un

momento di effettiva incapacità o sia sufficiente fornire la prova della patologia e sia onere del

convenuto provare che la determinazione è avvenuta in un momento di capacità. Nella difficoltà di

fornire un attendibile indice di apprezzamento dell’incapacità nello specifico tempo dell’atto appare

preferibile la tesi secondo cui la prova delle minorate condizioni psichiche del soggetto è

sufficiente, in mancanza di prova contraria, a far ritenere cmq esistente lo stato di incapacità.

Il relativo accertamento, così come per gli altri requisiti occorrenti per l’annullamento – grave

pregiudizio o mala fede, a seconda che si tratti di atto unilaterale o di contratto – costituisce

apprezzamento di fatto, sottratto al sindacato di legittimità se immune da vizi logici e giuridici.

La legittimazione all’azione è riservata al solo incapace ed ai suoi eredi o aventi causa, mentre

non può essere opposta dalla controparte.

Si diceva che l’annullabilità degli atti unilaterali si fonda, oltre che sull’incapacità naturale, sul

“grave pregiudizio” per l’autore, ma non occorre che tale pregiudizio abbia carattere patrimoniale,

potendo lo stesso essere apprezzato sul piano delle condizioni e della abitudini esistenziali

dell’interessato. L’ERRORE

L’ERRORE PROSPETTIVA GENERALE

Una risalente tradizione, ripresa nel codice civile sia pure ricollegandovi la medesima patologia,

distingue l’errore vizio (o motivo) dall’errore ostativo:

il primo costituisce una falsa rappresentazione della realtà che induce il soggetto ad

• impegnarsi (art. 1429);

il secondo una fallace esternazione dell’intento, dovuta al dichiarante o a chi è stato

• incaricato di trasmetterla (art . 1433).

L’assimilazione delle due ipotesi sul piano del trattamento normativo, non impedisce di tenerle

distinte sul piano descrittivo (artt. 1429 e 1433), perché nella prima la dichiarazione rispecchia la

volontà sebbene formata in modo fuorviato; nella seconda la dichiarazione è mera sembianza della

volontà, poiché ne è del tutto estranea. 37

L’ERRORE NEGLI ATTI RICOGNITIVI, NELLE DICHIARAZIONI DI SCIENZA E NEGLI ATTI

DETERMINATIVI

Uno sguardo all’errore oltre la fenomenologia del contratto aiuta a coglierne la ricostruzione, ch è

plasmata sulla funzione dell’atto a cui inerisce.

Il regime dell’errore dettato per il contratto in generale (artt. 1428 – 1433) concerne la rilevanza

della falsa rappresentazione della realtà che induce, con carattere determinante, ad assumere un

impegno: riguarda, cioè, gli atti funzionalmente programmatici dei propri interessi. Per questo la

patologia dell’atto è costituita dall’annullamento che serve, appunto, a rimuovere l’assunzione di un

impegno.

Ne è escluso, invece, quel novero di ipotesi in cui, pur dandosi una falsa rappresentazione della

realtà, questa incide su atti caratterizzati da una funzione diversa e, perciò, non dà luogo

all’annullamento.

Talvolta la funzione non innovativa, ma meramente ricognitiva dell’atto assorbe la rilevanza

dell’errore nella ridotta efficacia dell’atto, non conformativa della realtà giuridica. Così la promessa

di pagamento e la dichiarazione di debito (art. 1988), anche se fatte per errore, non sono

annullabili perché non costituiscono il titolo dell’obbligazione ma solo un mezzo di prova che

dispensa il destinatario dall’onere di provarne i fatti costituivi: quindi il dichiarante, per rimuovere

l’efficacia della promessa o della ricognizione, dovrà limitarsi a provare la mancanza del “rapporto

fondamentale” (art. 1988 c. 1).

Nella confessione che, avendo ad oggetto l’ammissione di fatti sfavorevoli al confitente, opera

come strumento di prova ma non comporta, a differenza della ricognizione e della promessa, la

presunzione juris tantum dell’esistenza del rapporto fondamentale, la rilevanza dell’errore è

plasmata dalla sua inerenza ad una dichiarazione di scienza.

La carenza di una attitudine direttamente impegnativa della dichiarazione esclude che la portata

invalidante dell’errore debba passare per il rimedio dell’annullamento. E’, invece, sufficiente il più

spedito strumento stragiudiziale della revoca della confessione (art. 2732), che rimuove l’atto

senza l’accertamento giudiziale dell’errore. Tale accertamento opererà solo in caso di

contestazione circa l’esistenza dell’errore, ma originerà una sentenza dichiarativa, volta ad

accertare l’errore e, con esso, l’efficacia della revoca.

Negli atti puramente determinativi l’errore non costituisce un movente della determinazione

dell’atto, ma incide solo sul suo contenuto. In altri termini, l’errore non è il perché dell’atto, ma la

ragione di un suo contenuto diverso da quello che vi sarebbe stato senza l’errore.

Qui si potrebbe pensare ad un errore incidente: ma la prospettiva sarebbe fuorviante perché,

quando si calibra il vizio del consenso sulla sua attitudine determinante, viene cmq in rilievo il peso

nella determinazione all’atto. Al contrario, negli atti funzionalmente determinativi le ragioni che

inducono al loro compimento restano sullo sfondo, e l’errore rileva nella determinazione del

contenuto. Si tratta cmq di ipotesi tipiche (un es. può essere rappresentato dall’errore nell’atto che

determina la tabella millesimale cd di proprietà del condominio, che è volta a fissare i valori

proporzionali dei vari piani o porzioni di piano ragguagliati a quelli dell’intero edificio. La legge

dispone che detti valori “possono essere riveduti o modificati, anche nell’interesse di un solo

condomino quando risulta che sono conseguenza di un errore”. Questo errore prescinde del tutto

dai caratteri dell’errore del contratto; non è causa di annullamento bensì la premessa da accertare

per dar luogo ad una nuova attività determinativa). 38

L’ERRORE NEGLI ATTI DISPOSITIVI. ERRORE E INTERPRETAZIONE. ERRORE E

INADEMPIMENTO. ERRORE E DISSENSO

Preliminare all’accertamento dell’errore è l’accertamento dell’intento dei contraenti. Perché si

abbia errore occorre che il contratto non soddisfi l’interesse a cui tendeva almeno una delle parti:

ne segue che solo quando l’interpretazione conduce ad attribuire al contratto un significato non

coerente con l’interesse in vista del quale una delle parti aveva contrattato sia apre il varco alla

disamina dell’errore e della sua rilevanza.

Se, quindi, si contrappongono due significati diversi di una clausola od anche là dove il significato

immediatamente percepibile non rispecchi l’interesse di una parte, occorre, in primo luogo,

procedere all’interpretazione senza limitarsi al senso letterale delle parole e valutando il

comportamento complessivo dei contraenti (art. 1362).

Per questo l’attività ermeneutica, così come può condurre al superamento degli errori materiali,

può svelare una comune intenzione non appieno coerente al significato delle espressioni

adoperate dalle parti.

Solo quando si stabilisca univocamente che la portata del contratto è incoerente con l’intento di

una parte, questa potrà dedurre di essere incorsa in errore.

Ciò consente di demarcare le ipotesi di errore, segnatamente sull’identità dell’oggetto della

prestazione o su qualità dello stesso determinanti del consenso (art. 1429 n . 2), da quelle in

cui, individuato l’oggetto della prestazione e le sue qualità, ricorre, invece, inadempimento del

soggetto tenuto ad eseguire la prestazione qual è individuata nel contratto, con la conseguente

esperibilità della risoluzione (art. 1453 ss) o altri rimedi speciali.

Il nesso tra interpretazione ed errore è particolarmente forte nelle contrattazioni in lingua

straniere. In esse si pone, innanzitutto, il problema se l’incomprensione sul testo contrattuale

possa determinare mancanza di consenso e quindi nullità. Esclusa tale opzione là dove vi sia

conformità, seppure solo formale, dell’accettazione alla proposta, il fraintendimento rileva sul

piano dell’errore, di regola ostativo, determinando l’annullabilità in presenza dei requisiti posti

dall’art. 1428.

L’ERRORE DI CALCOLO E LA RETTIFICA. L’ERRORE MATERIALE E LA CORREZIONE

Nella prospettiva di una discrasia tra la dichiarazione e l’intento può essere considerato l’errore di

calcolo, che costituisce una peculiare modalità dell’errore nell’attività determinativa funzionale ad

un atto dispositivo i cui parametri risultano pattiziamente determinati.

Esso “non dà luogo all’annullamento del contratto, ma solo a rettifica, tranne che, concretandosi in

errore sulla quantità, sia stato determinante del consenso (art. 1430).

Secondo parte della giurisprudenza, perché ricorra tale tipo di errore, occorre che esso non sia

caduto sui termini a cui i contraenti si sono riferiti e sui criteri matematici che essi hanno inteso

seguire, ma solo sulla elaborazione degli stessi.

A questa lettura, si obietta che, in tali ipotesi, rivelare l’intento delle parti preservando il contratto

sarebbe sufficiente l’interpretazione, non occorrendo la previsione dello specifico rimedio della

rettifica, bensì quello della correzione dell’errore materiale.

Perciò la rettifica non è strumentale alla correzione di errori correggibili mediante l’interpretazione,

ma solo alla conservazione di un contratto che non rispecchia l’intento effettivo di una delle parti, là

39

dove, cioè, essa “si è basata sul risultato di un calcolo sbagliato (muovendo criteri di calcolo

comuni ai contraenti o solo propri)”.

Questa prospettiva conferisce all’errore di calcolo ed alla rettifica, che ne è il rimedio, un più vasto

ambito applicativo, rendendolo “una particolare figura di errore vizio non essenziale consistente

nell’erronea indicazione della quantità della prestazione”, al quale si nega efficienza invalidante se

non ha portata determinante del consenso.

Ciò presuppone, per farsi luogo a rettifica, la riconoscibilità dell’errore.

L’ERRORE OSTATIVO

Come già detto, l’errore ostativo consiste nell’errore nella dichiarazione o nella sua trasmissione

(art. 1433). Tanto la dichiarazione quanto la sua trasmissione debbono riferirsi ad un intento già

formato: si ritiene, dunque, estranea al tema dell’errore ostativo l’ipotesi di riempimento di foglio

firmato in bianco in modo difforme dall’accordo di riempimento, poiché qui la stessa

determinazione dell’intento viene affidata ad un incaricato del dichiarante. A conclusioni opposte, e

quindi all’applicabilità dell’art. 1433, si deve, invece, pervenire, quando l’incarico del dichiarante ha

ad oggetto solo la compilazione di un intento già determinato.

Neppure occorre far leva sull’errore ostativo là dove l’intento delle parti possa essere fedelmente

ricostruito in via interpretativa, o quando la divergenza tra più clausole nell’ambito della stessa

dichiarazione viene risolta da un atto di configurazione il quale, a monte della dichiarazione stessa,

è volto a regolarne la rilevanza, come accade nei bandi di gara della PA. In questo caso l’adesione

all’atto di configurazione, che assume valore normativo, comporta il consenso al criterio di

selezione della portata di clausole tra loro incompatibili.

Estranea all’ambito dell’errore ostativo è anche l trasmissione della dichiarazione contro la volontà

del dichiarante, poiché qui manca l’intento di trasmettere la dichiarazione.

Nonostante le incertezze sui confini della figura, si ritiene che l’errore ostativo, determinando una

divergenza della dichiarazione della volontà, si traduce nella mancanza di quest’ultima: ma ciò

non comporta la mancanza dell’accordo – e dunque la nullità – in quanto, per l’art. 1433 “la

volontà richiesta a pena di nullità non comprende il contenuto della dichiarazione”, e “se questa

volontà esiste, la legge pone a carico dell’autore dell’atto il rischio per un’inesatta identificazione o

una errata indicazione degli elementi fondamentali del negozio”.

Questa puntualizzazione segna il discrimine tra l’errore ostativo ed il “dissenso”, e cioè il

mancato perfezionamento del contratto. Non sembra, peraltro, possibile discernere, sotto questo

profilo, l’errore del dichiarante dall’errore del destinatario della dichiarazione, e cioè dall’errore

nella percezione della dichiarazione altrui, se quest’ultima costituisce una proposta: la correlativa

accettazione, potrà, infatti, essere inficiata da un errore ‘motivo’

L’ERRORE “MOTIVO”

Nell’errore vizio (o motivo) la dichiarazione rispecchia l’intento, ma questa non tende al

soddisfacimento dell’interesse che il soggetto intende perseguire. Tale discrasia deriva da una

falsa rappresentazione della realtà che altera la formazione della determinazione a contrarre

impedendo la percezione di un ‘contromotivo’ che avrebbe escluso quella determinazione.

Al fondo della rilevanza dell’errore motivo si pongono due concorrenti esigenze: 40

da un lato, la tutela del diritto a determinarsi consapevolmente nello svolgimento dell’attività

• negoziale;

dall’altro la tutela della stabilità dei contratti, a cui è funzionale una rigorosa cernita delle

• ipotesi di errore rilevante, che ne delimita l’ambito col ricorso alla nozione di essenzialità

(art. 1429).

Quest’utlima si snoda lungo due versanti: 1) da una parte la realtà su cui cade l’errore; 2) dall’altra

la sua efficienza sulla determinazione a contrarre, la quale deve risultare decisiva.

E’ esclusa, dunque, la rilevanza dell’errore incidente, la cui scoperta avrebbe determinato la

conclusione del contratto a condizioni diverse.

Il problema viene in rilievo e può essere esaminato da due prospettive:

1. quella dell’annullabilità di singole clausole del contratto: in questo caso l’errore avrebbe

portata determinante, ma circoscritta ad una clausola. Qui si solleva, anzitutto,

l’interrogativo circa l’ammissibilità dell’annullamento parziale, al quale la giurisprudenza

risponde affermativamente estendendo la regola affermata dall’art. 1419 per la nullità.

E tuttavia dalla dubbia tesi dell’ammissibilità di un annullamento parziale non è dato

ricavare elementi utili a conferire rilevanza all’errore che inerisca a singole clausole, in

quanto l’essenzialità dà rilievo al solo errore che colpisce quei profili del contratto enunciati

dall’art. 1429;

2. quella della portata di un errore non decisivo che cada sui dati enunciati dall’art. 1429: in

questo caso l’errore non ha portata invalidante, poiché il carattere determinante impronta

l’essenzialità, come è testualmente affermato nei nn. 2-4 dell’art. 1429 (mentre è insita

nell’ipotesi prevista dal n. 1).

Queste ipotesi descrivono la realtà su cui deve cadere l’errore rilevante, e la demarcano, quindi,

dall’area che viene tradizionalmente attribuita all’errore sui motivi (di cui rappresenta una modalità

l’errore di previsione), la cui irrilevanza viene tradizionalmente fatta dipendere dall’attinenza a

circostanze estrinseche al contratto.

Siccome, tuttavia, l’errore ‘vizio’ non è che un motivo, la formula “errore sui motivi” è funzionale a

discernere i fenomeni emergenti sul piano dell’errore dai fenomeni che rilevano mediante altre

patologie o che, essendo del tutto irrilevanti, formano materia del rischio che ciascuno corre nel

compiere atti impegnativi. Il discrimine viene individuato nella attinenza dell’errore al contenuto del

contratto: quando, cioè, l’errore incide su elementi dell’autoregolamento, si riscontrano le

premesse per valutarne l’essenzialità; il resto è confinato sullo sfondo dei motivi.

L’ERRORE SULLA NATURA O SULL’OGGETTO DEL CONTRATTO

Si è rilevato che nell’essenzialità concorrono due componenti:

- la realtà su cui cade l’errore e

- la sue efficienza determinante sul consenso.

Ma nel n. 1 dell’art. 1429 l’attenzione si incentra solo sul primo profilo: e tuttavia ciò non significa

che l’errore rilevi a prescindere dalla sua portata, quanto, piuttosto che, in tale ipotesi, la rilevanza

della realtà su cui cade l’errore è tale da indurne costantemente un’attitudine determinante.

L’errore “sulla natura o sull’oggetto del contratto” (art. 1429 n .1) è ben lungi da un

inquadramento pacifico. Se l’oggetto del contratti, in linea con la dottrina ampiamente dominante,

viene individuato nelle prestazioni, la portata di queste ultime nel determinare la natura del

contratto porta ad una tendenziale sovrapposizione dell’errore sulla natura del contratto all’errore

41

sul suo oggetto, nel senso che, almeno nella maggioranza dei casi, l’errore sull’oggetto si traduce

nell’errore sulla natura del contratto: così, ad es., nel caso di chi ritiene di concordare la

costituzione di una servitù prediale mentre costituisce una servitù ad effetti obbligatori (cd servitù

irregolare), o di chi ritiene di acquistare la proprietà mentre acquista l’usufrutto, od , ancora, di chi

ritiene di acquistare l’enfiteusi mentre stipula un affitto di fondo rustico.

Tale sovrapposizione è, però, solo tendenziale, poiché nel novero delle prestazioni, emergono

anche profili delle stesse che, seppure inidonee ad incidere sulla natura del contratto, determinano

un atteggiamento degli effetti convenzionali che, se conosciuto, avrebbe dissuaso la parte dalla

stipulazione: si pensi, ad es., all’esistenza di un termine o di una condizione.

In questa prospettiva, dunque, l’errore sull’oggetto del contratto si risolve in una divergenza tra

l’interesse reale e l’interesse regolato ed abbraccia tutto il contenuto contrattuale avente una

portata dispositiva. Ma il punto richiede una precisazione, che emerge dal riferimento al fatto che

l’errore deve cadere sugli effetti convenzionali del contratto, poiché, infatti, gli effetti che la legge

collega alla scelta di un modello contrattuale (art. 1374) esulano dall’orbita di rilevanza dell’errore

in quanto retti dal principio ignorantia legis non excusant.

Dunque: potrà rilevare come errore sulla natura o sull’oggetto del contratto la scelta di un modello

contrattuale inidoneo a soddisfare l’interesse del contraente, non invece l’inconsapevolezza di

determinati effetti legalmente derivanti dal contratto. Il discrimine, che è netto in astratto, ma assai

meno in concreto, può essere colto nel fatto che l’errore deve concernere il nocciolo degli effetti

tipici del contratto o quei profili che sono integralmente plasmati dalle parti: ne segue, ad es., che il

venditore non potrà conseguire l’annullamento della vendita assumendo che non l’avrebbe

conclusa se avesse saputo di essere tenuto alla garanzia per evizione, mentre potrà conseguirlo

ove sia incorso nell’errore sul significato – e quindi sulla portata giuridica – della clausola che

prevede una condizione risolutiva.

L’ERRORE SULL’IDENTITA’ O SU QUALITA’ DELL’OGGETTO DELLA PRESTAZIONE

L’oggetto della prestazione è il bene materialmente identificato dalle parti, a prescindere dagli

effetti, traslativi od obbligatori, del contratto.

L’errore rileva se cade sulla sua “identità” o su “una qualità che, secondo il comune

apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso”

(art. 1429, n. 2).

L’accertamento della portata decisiva dell’errore sul consenso è richiesto solo per l’errore su

qualità dell’oggetto della prestazione; non, invece, per l’errore sull’identità dello stesso, nel quale

quella portata deve ritenersi insita.

Le qualità dell’oggetto della prestazione rappresentano le caratteristiche della stessa e

corrispondono alla sua tipica destinazione economica, od alla destinazione che, pur non formando

oggetto di obbligazione, emerge, in concreto, dal contesto dell’accordo.

L’errore sulla qualità dell’oggetto della prestazione ricorre quando “il dichiarante attribuisce alla

cosa qualità che non ha e non deve avere”.

Se, infatti, la prestazione pattuita dovesse avere qualità che, in concreto, non vengono fornite, ci

si troverebbe dinanzi ad un inadempimento. 42

Si è constatato in precedenza che una nota dell’essenzialità dell’errore è la sua efficienza

determinante il consenso. Diversamente dall’errore sull’identità dell’oggetto della prestazione, che

– così come quello sulla natura o sull’oggetto del contratto – è in sé determinante del consenso in

ragione della portata che la realtà su cui cade assume nella dinamica del contratto, per la rilevanza

dell’errore sulle qualità dello stesso occorre che esso risulti, “secondo il comune apprezzamento o

in relazione alle circostanze”, determinante del consenso.

Tale efficienza determinante non richiede una prova specifica, perché può essere desunta dai dati

oggettivi, quali appunto, il comune apprezzamento o le circostanze del contratto. E tuttavia

costituisce una nota autonoma di questa ipotesi di errore, necessaria per discernere, nella gamma

delle qualità dell’oggetto della prestazione, quelle che, in concreto, ma secondo un criterio

tendenzialmente oggettivo, possono venire in considerazione per la realizzazione dell’interesse del

soggetto caduto in errore e quindi rilevano ai fini dell’essenzialità.

L’ERRORE SULL’IDENTITA’ O SU QUALITA’ DELL’ALTRO CONTRAENTE

La terza ipotesi di errore essenziale cade “sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro

contraente, sempre che l’una o le altre siano state determinanti del consenso” (art. 1429 n. 3).

Il fatto che qui non si faccia cenno al comune apprezzamento o alle circostanze, come nel caso del

n. 2, non vuol dire che questi parametri non possano essere presi in considerazione. Significa,

invece, che l’efficienza determinate dell’errore viene valutata ad una stregua marcatamente

soggettiva, e perciò possono avere attitudine invalidante anche quelle false rappresentazioni che,

secondo un criterio oggettivo, non avrebbero peso.

Da qui la possibile rilevanza dell’identità o di qualità del contraente anche là dove la prestazione

dello stesso sia caratterizzata da piena fungibilità, come nel caso del compratore che abbia pagato

il prezzo contestualmente alla vendita. S’intende, cmq , che la prova dell’essenzialità e della

riconoscibilità dell’errore sarà qui decisamente più difficoltosa di quando si deduca la rilevanza

invalidante dell’identità o di qualità della persona il cui peso sull’operazione contrattuale si possa

apprezzare già dalle caratteristiche della stessa e dagli interessi che ne emergono.

Ci si chiede se la falsa rappresentazione della consistenza patrimoniale o del reddito dell’altro

contraente possa rilevare sul piano dell’errore sulla qualità. Alla base del problema è l’interrogativo

se esso consista in un, irrilevante, errore di valutazione. In senso negativo depone la

constatazione che qualsiasi errore si risolve in un fenomeno valutativo, la cui portata invalidante si

coglie in ragione dell’esistenza della circostanza non considerata al tempo della stipulazione del

contratto. Per questo non pare che la natura non durevole di un attributo del contraente, la cui

conoscenza avrebbe dissuaso l’altra parte dal concludere il contratto, sia sufficiente a

determinarne l’irrilevanza. è quella del contratto

Altra ipotesi, nella quale, invece, l’errore rimane assorbito dalla nullità,

stipulato in vista di prestazioni per le quali sia richiesto uno specifico titolo di abilitazione di cui sia

privo il contraente che deve effettuarle: qui la nullità dipende dalla incapacità giuridica speciale

richiesta per l’esecuzione di quella prestazione, da cui deriva l’inimputabilità del rapporto.

L’ERRORE DI DIRITTO

L’errore di diritto (art. 1429 n. 4) viene in considerazione quando rende l’atto inidoneo a

soddisfare l’interesse che aveva determinato il soggetto al suo compimento, non quando si risolva

semplicemente nell’inconsapevolezza di determinati effetti giuridici (ignorantia legis non excusant).

43

Si suole affermare, infatti, che questo tipo di errore rileva solo se cade sui presupposti del

contratto, non quando cade sugli effetti dello stesso. Ma, come spesso accade, le

schematizzazioni verbali lasciano spazio a disomogeneità, sicché occorre precisare: per cogliere il

presupposto la cui consistenza è frustrata da una norma ignorata o falsamente percepita dal

soggetto caduto in errore è necessario considerare il modo in cui l’errore di diritto è foggiato sul

piano normativo. essenziale “quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione

Per l’art. 1429 n. 4 l’errore è

unica o principale del consenso”.

Il testo individua la realtà su cui cade l’errore nel dato normativo e ravvisa nella forza efficiente

dell’errore la sua attitudine invalidante. Se ne sono ricavate diverse ricostruzioni tra due poli:

quello che finisce col ravvisare nella nostra ipotesi una duplicazione dell’errore di fatto,

considerato nei suoi profili schiettamente giuridici; quello che, facendo leva sul testo dell’art. 1429

n. 4, attribuisce all’errore di diritto la funzione di dare rilevanza anche all’errore che cade sui

motivi, purché determinante del consenso.

S’intende che, quando la falsa rappresentazione tocca la foggia giuridica della realtà contemplate

nei n.. 1, 2, 3 dell’art. 1429, essa si traduce in un errore di fatto, poiché nella dinamica giuridica è

sul piano del fatto anche la portata dispositiva del contratto. Ne segue che il senso di una specifica

previsione sull’errore di diritto di rintraccia solo là dove esso non possa rilevare come errore di fatto

RICONOSCIBILITA’ DELL’ERRORE

La tutela dell’affidamento inconsapevole nell’altrui dichiarazione sostiene il requisito della

riconoscibilità, che, con l’essenzialità, rende rilevante l’errore (art. 1428).

I connotati della riconoscibilità sono delineati nell’art. 1431, per il quale «l’errore si considera

riconoscibile quando in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei

contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo».

La nozione quindi è plasmata sulla diligenza. La tutela dell’affidamento porta ad equiparare

all’errore riconoscibile con l’uso della normale diligenza l’errore in concreto riconosciuto.

Poiché il problema ha ragione di porsi solo dinanzi ad un errore non riconoscibile ala stregua dei

parametri normativi, esso acquista concretezza con riguardo alla prova del riconoscimento, che

appare certamente non agevole perché deve spingersi a circostanze ben più puntuali di quelle che

consentono di affermare la riconoscibilità.

Se il destinatario della dichiarazione, avvedutosi dell’errore, lo comunica al dichiarante e questi,

ciononostante, rimane fermo nella sua determinazione, è da escludere la stessa configurabilità

dell’errore. Con riguardo all’ipotesi opposta, dell’errore in concreto riconosciuto o “estrinsecato in

modo tale da dover essere necessariamente riconosciuto”, si è ritenuto che “il dichiarante può

pretendere che la dichiarazione valga, nei confronti del destinatario, nel senso da esso

effettivamente voluto, anziché in quello dichiarato, come se il contenuto della stessa fosse stato fin

dall’origine quello cui il dichiarante intendeva riferirsi e che si sarebbe estrinsecato se non fosse

intervenuto l’errore ad alterarlo”.

Ma qui il tema dell’errore e della sua riconoscibilità si confonde con quello dell’interpretazione,

sicché questa conclusione potrà essere condivisa solo in presenza di circostanze tali di rivelare

che l’intento giuridicamente vincolante non è rispecchiato dal senso letterale delle espressioni

adoperate. 44

IL DOLO NEGOZIALE

CONSISTENZA DEL DOLO NEGOZIALE. POSIZIONE DEL DECEPTUS

Anche nel dolo negoziale una parte è mossa a contrarre da un errore, ma quest’ultimo è

determinato da raggiri altrui. Il senso della disciplina del dolo risiede, appunto, nel conferire

rilevanza ad errori che, in sé, non verrebbero in considerazione. Là dove, infatti, il dolo non è

previsto, come nel regime del matrimonio (art. 122), i raggiri rimangono sullo sfondo dell’errore, e

possono, semmai, rilevare ad altri fini.

Ne consegue che nel dolo negoziale acquistano rilevanza anche gli errori sui motivi, e dunque

gli errori di previsione.

Il testo normativo gradua la rilevanza dei raggiri sull’attitudine degli stessi a determinare la

conclusione del contratto, distinguendo:

il dolo determinante, che è causa di annullabilità in quanto il contratto non sarebbe stato

• altrimenti concluso (art. 1439);

che determinandone soltanto le condizioni, obbliga il contraente in

dal dolo incidente,

• mala fede a rispondere dei danni (art. 1440).

Irrilevante è invece il cd dolus bonus, ritagliato dall’analisi dottrinale e giurisprudenziale sulla scorta

di un’antica tradizione volta a garantire la sicurezza dei traffici commerciali consistente in

accorgimenti, ancorché artificiosi, volti a stimolare la conclusione del contratto.

Stabilire quale sia il confine che demarca il dolus bonus dal dolus malus è questione delicata

poiché incide sull’attitudine dei raggiri a venire in rilievo sul piano giuridico.

L’interrogativo può essere risolto sulla scorta del criterio giurisprudenziale secondo cui l’attitudine

dei raggiri a trarre in inganno deve essere valutata alla stregua della comune diligenza, in quanto

“l’affidamento non può ricevere tutela giuridica se fondato sulla negligenza”.

Questa regola, in sé, suscita perplessità: se si conviene che lo scopo del regime del dolo negoziale

è di proteggere la consapevolezza del soggetto nell’autodeterminarsi al contratto, il criterio di

analisi della rilevanza dei raggiri dovrebbe conformarsi sulle condizioni soggettive del deceptus

onde valutarne l’attitudine in concreto a determinare il consenso o le condizioni del contratto.

E tuttavia essa fornisce un criterio utile a delineare la portata del dolus bonus nel senso di far

coincidere quest’ultimo con quei raggiri inidonei a trarre in inganno una persona di normale

diligenza.

Non è, però, appagante escludere dall’area del dolo quei contegni di cui si accerti la concreta

attitudine a raggirare solo perché appaiono insufficienti a colpire l’ordinaria avvedutezza. La

questione si risolve sul piano dell’onere probatorio che incombe sul raggirato: il quel, ove intenda

attribuire rilevanza a raggiri in sé insufficienti ad ingannare una persona normale, dovrà fornire la

prova delle specifiche circostanze da cui desumere l’effettiva incidenza degli stessi sulla

determinazione a contrarre.

CONTEGNO DEL DECEPTOR

Ci si è chiesti se il dolo presuppone l’intento di raggirare (cd animus decipiendi) o se sia sufficiente

l’attitudine del comportamento a trarre in inganno ancorché manchi una corrispondente intenzione.

45

Il problema non è condizionato dalla soluzione del quesito se il regime del dolo intende proteggere

l’autodeterminazione del deceptus o, piuttosto, sanzionare l’illecito del deceptor. Tale illecito,

infatti, inquadrandosi nel contesto dell’illecito extracontrattuale (art. 2043) e, più specificamente,

precontrattuale (art. 1337), si configura anche nel caso di contegno colposo, e perciò, idoneo a

raggirare sebbene privo della corrispondente intenzione.

Se ne trae argomento da un noto caso giurisprudenziale, il quale, sebbene considerato sotto il

profilo dell’ingiustizia del danno, muoveva da una vicenda nella quale veniva in considerazione un

comportamento rilevante del terzo, che, seppure non funzionale alla conclusione del contratto, ne

aveva, tuttavia, indotto la stipulazione. sul

Per la dottrina maggioritaria e per la giurisprudenza l’inganno deve essere intenzionale,

presupposto che tale requisito sia connaturato alla struttura del dolo, ed istituendo analogie con il

dolo dell’illecito extracontrattuale.

DOLO OMISSIVO

E’ costante l’affermazione che anche il comportamento omissivo può configurare dolo negoziale

(cd dolo omissivo) se è funzionale ad ingannare; ma si avverte l’insufficienza a tal fine del solo

silenzio, salvo che sussista un obbligo di informazione normativamente previsto (lo si ricava, in

tema di assicurazione, dagli artt. 1892 e 1893) o le circostanze taciute, per il loro carattere

decisivo, debbano sostituire l’oggetto di comunicazione secondo buona fede ed il relativo silenzio

costituisca una malizia funzionale del raggiro.

Silenzio e reticenza, dunque, rilevano solo allorché, in relazione alle circostanze , costituiscano le

componenti di un disegno complessivo volto a realizzare l’inganno.

Questa constatazione circoscrive l’ambito del dolo omissivo: la situazione di apparenza

artificiosamente creata dal deceptor si colloca già nell’ambito del dolo commissivo.

Il dolo reciproco ha sollevato qualche dubbio circa la sua rilevanza sul presupposto che la

reciprocità possa annullare la portata dei raggiri. Ma in contrario si è osservato che “la

compensazione può aver luogo tra obblighi di risarcimento non tra vizi del contratto”: ne segue che

potrà ipotizzarsi soltanto la compensazione degli obblighi risarcitori derivanti da raggiri incidenti

reciproci, la quale, ovviamente, presuppone la rilevanza degli stessi.

DOLO INCIDENTE

Quanto esposto fin’ora vale anche per il dolo incidente, che ricorre se i raggiri non sono

determinanti del consenso. In tal caso il contratto è valido, “benché senza di essi sarebbe stato

concluso a condizioni diverse, ma il contraente in mala fede risponde dei danni” (art. 1440).

La norma detta un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale, e segnatamente precontrattuale. Ne

segue che la domanda di annullamento per dolo determinante non comprende quella relativa al

dolo incidente, e che la prescrizione soggiace al termine quinquennale previsto dall’art. 2947.

Il danno da risarcire al deceptus si determina secondo le regole generali: non si commisura,

dunque, all’interesse negativo, ma si estende all’utilità perse ed ai danni emergenti per aver subito

l’inganno. Si suole far riferimento, per la sua liquidazione, allo scarto tra l’assetto di interessi creato

46

dal contratto con quello che si sarebbe realizzato in assenza di raggiri, assumendo a parametro le

normali condizioni di mercato.

E’ da chiedersi se il dolo incidente rilevi anche quando provenga da un terzo, sebbene la

previsione del dolo del terzo sia contenuta nell’art. 1440 c. 2, in tema di dolo determinante.

L’illiceità extracontrattuale che caratterizza il dolo incidente impone di ravvisarne la rilevanza.

Quest’affermazione suscita l’interrogativo se debba cmq trovare applicazione l’art. 1440, là dove

dispone che “il contraente in mala fede risponde dei danni”, riconoscendo al danneggiato la

solidarietà debitoria.

La soluzione affermativa si fonda sulla constatazione che il fondamento della responsabilità del

contraente risiede nella sua mala fede, e nella conseguente violazione del dovere di informare

l’altra parte dei raggiri, che qui deriva dallo stesso art. 1440.

DOLO DEL TERZO

Si è rilevato che la previsione in tema di dolo del terzo è posta nella disposizione sul dolo

determinante, dove i raggiri del terzo invalidano il contratto se sono “noti al contraente che ne ha

tratto vantaggio”.

Questa regola che intende contemperare l’interesse del deceptus con quello dell’altro contraente,

ferma restando la responsabilità extracontrattuale del terzo, non richiede, espressamente, un

danno per il raggirato né un approfondimento da parte dell’altro contraente.

Poiché il vantaggio che a questi deriva dal dolo non è necessariamente il risvolto di un danno del

deceptus, si deve ritenere che, ai fini dell’art. 1439 c. 2, esso non si commisuri agli effetti del

contratto, ma debba essere causalmente riferito ai raggiri del terzo, e perciò sia implicito nella

conclusione del contratto.

IPOTESI SPECIALI DI VIZI DEL CONSENSO

L’ERRORE SUL MOTIVO DELLA DONAZIONE

Con una regola identica a quella posta per il testamento (art. 624 c. 2), l’art. 787 dispone che «la

donazione può essere impugnata per errore sul motivo, sia esso di fatto o di diritto, quando il

motivo è il solo che ha determinato il donante a compiere la liberalità».

Il più vasto ambito di rilevanza dell’errore si spiega osservando che la natura liberale della

donazione conferisce maggior risalto alla volontà del donante.

L’esigenza che il motivo risulti dall’atto, da un canto, è funzionale alla sicura individuazione,

dall’altro, segna l’emersione di interessi, oggettivati dall’autoregolamento, che concorrono ad

individuare il sostegno causale dell’attribuzione.

Si ritiene, infine, che ai fini della validità, sia sufficiente il carattere decisivo, ancorché non

esclusivo, del motivo.

L’ERRORE NELLA TRANSAZIONE: REGIME GENERALE E DISCIPLINA SPECIALE

La transazione soggiace alla disciplina generale dell’errore, posta negli artt. 1427-1433, ma si

caratterizza anche per una disciplina speciale (che, a seconda dei casi, estende o riduce l’mabito

di applicazione del regime dell’errore cd vizio). 47

La ricostruzione della portata della disciplina in esame è costellata da opinioni dissonanti.

Il punto di partenza è: distinguere la portata dell’errore a seconda della realtà su cui esso cade, e

cioè sulle questioni oggetto di controversia, sulle prestazioni materia delle reciproche concessioni

o cui presupposti del contratto.

L’errore sulle questioni controverse è contemplato dall’art. 1969, secondo cui “la transazione

non può essere annullata per errore di diritto relativo alle questioni che sono state oggetto di

controversia tra le parti” (cd caput controversum). e la soluzione si spiega non solo per

Una risalente tradizione estende tale regime all’errore di fatto:

ragioni di ordine sociale (ammettere la rilevanza di tale errore renderebbe inutili gran parte delle

transazioni), ma, soprattutto, perché la situazione controversa è occultata dalla lite, sicché l’errore

che cade su di essa si traduce in un’erronea valutazione circa la fondatezza della pretesa

avversaria.

Il fondamento dell’irrilevanza dell’errore di fatto cade sulle questioni che sono state oggetto di

controversia va rintracciato nella considerazione che esso non ricade in alcuna delle ipotesi

tassativamente previste nell’art. 1429 nn. 1-3, sicché, per escludere la rilevanza, non era

necessaria un’espressa menzione nell’art. 1969, diversamente dall’errore di diritto, la cui

essenzialità, secondo l’orientamento dominante, dipende solo dalla sua efficienza determinante

sull’intento a contrarre, e, quindi, può incidere anche su apsetti diversi da quelli previsti

nell’art. 1429 nn. 1-3. e l’ambito della lite, che

Esula dall’errore sulle questioni oggetto di controversia l’errore sull’oggetto

ridondi sul compimento transattivo, il quale si configura allorché una parte addivenga alla

transazione nel convincimento di disporre un rapporto diverso, anche solo quantitativamente, da

quello di cui viene a disporre: qui l’errore inciderà sull’oggetto del contratto, e dunque, sarà

rilevante, se riconoscibile, secondo le regole generali (art. 1429 n. 1).

La distinzione tra transazione generale e transazione speciale è posta dall’art. 1975 in relazione

alla scoperta di documenti:

nella transazione generale la scoperta di documenti avvenuta posteriormente alla

• transazione ne determina l’annullabilità solo se i documenti “siano stati occultati dall’altra

parte” e, in linea con i principi in tema di errore, l’occultamento abbia generato un errore

determinante, e cioè abbia riguardato un documento decisivo;

nella transazione speciale l’annullamento presuppone la prova, tramite “documenti

• posteriormente scoperti”, “che una delle parti non aveva alcun diritto”.

In entrambi i casi si tratta di errori sui motivi: ma nel primo viene in rilievo una specifica causa

efficiente dell’errore, l’occultamento ad opera dell’altro contraente, mentre nel secondo l’obiettiva

realtà di fatto celata dall’errore e rivelata dal documento, e cioè che la controparte “non aveva

alcun diritto”. Perciò l’errore possiede un carattere di naturale essenzialità, poiché appare evidente

che, se avesse avuto cognizione dei documenti, la parte non sarebbe addivenuta alla transazione.

Il richiamo al documento posteriormente scoperto comporta che il supporto probatorio

dell’impugnativa sia costituita dall’esibizione del documento stesso.

Si precisa, inoltre, che i documenti da cui risulta che la controparte non aveva alcun diritto (art.

1975 c. 2) debbono essere ignoti al tempo del contratto, essendo insufficiente l’averli ignorati pur

potendoli conoscere. 48

Secondo alcuni l’occultamento di documenti previsto ai fini dell’annullabilità della transazione

generale (art. 1975 c. 1), costituirebbe l’elemento di un’ipotesi di dolo negoziale; altri, sul

presupposto che l’occultamento non concreta artificio o raggiro, ritengono, invece, che si tratti di

fattispecie “compresa fra l’errore e il dolo”, ma distinta da entrambe. La questione avrebbe ragione

di porsi per stabilire se l’occultamento operato dal terzo possa rilevare a prescindere dai dati

necessari alla rilevanza del dolo del terzo, cioè, nella specie, la conoscenza dell’occultamento da

parte dell’altro contraente (art. 1439 c. 2).

Ma il tenore dell’art. 1975 c. 1, secondo cui i documenti devono essere stati occultati “dall’altra

parte”, esclude la rilevanza dell’occultamento operato dal terzo in mancanza dei presupposti

dell’art. 1439 c. 2.

Non occorre l’impugnazione della transazione cd non novativa quando dalla scoperta di

documenti si desume la nullità o l’inesistenza del titolo del rapporto su cui essa si innesta come

fonte complementare.

DICHIARAZIONI INESATTE O RETICENZE NEL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE

Diversamente dalle speciali annullabilità della transazione (che sono rette, quanto all’azione di

annullamento, solo dalle regole generali), l’annullamento del contratto di assicurazione per

dichiarazioni inesatte o reticenze con dolo o colpa grave dell’assicurato (art. 1892) è

caratterizzato da una ulteriore regola procedimentale.

L’art. 1892 c. 2 prevede, infatti, che «l’assicuratore decade dal diritto di impugnare il contratto se,

entro 3 mesi dal giorno in cui ha conosciuto l’inesattezza della dichiarazione o la reticenza, non

dichiara al contraente di voler esercitare l’impugnazione».

La fattispecie soggiace, cmq, alla disciplina generale dell’azione di annullamento, sicché la relativa

azione potrà essere esperita nel termine di 5 anni dalla scoperta della realtà di fatto celata (art.

1442): ma sul termine di prescrizione si innesta un termine di decadenza, che onera l’assicuratore

di comunicare, anche stragiudizialmente, all’altro contraente, la determinazione di impugnare il

contratto entro 3 mesi dalla scoperta delle ragioni di annullabilità. il cui regime riceve qui

Le cause di annullabilità sono da annoverare nell’ambito del dolo negoziale,

alcune specificazioni non secondarie:

- quanto all’ambito del comportamento rilevante ai fini dell’invalidità viene in considerazione,

in primo luogo, la regola secondo l’inesattezza delle dichiarazioni non rileva solo se

animata da dolo, ma anche se dovuta da colpa grave, da cui si ricava la configurazione

normativa di un dolo negoziale ‘colposo’;

- in secondo luogo emerge l’equiparazione delle reticenze alle dichiarazioni inesatte, da cui è

dato argomentare l’esistenza di un dovere di informazione a carico dell’assicurato in

funzione dell’apprezzamento del rischio da parte dell’assicuratore, che costituisce il

parametro a cui riferire l’efficienza decisiva del comportamento dell’assicurato. Ma il dovere

di informazione, là dove si commisura almeno sulla colpa grave (art. 1892), non è tale da

determinare la patologia del contratto per la mera omissione, ma soltanto quando la

reticenza su circostanze determinanti per il consenso dell’assicuratore sia sostenuta dalla

volontarietà e dalla consapevolezza dell’assicurato;

- altra peculiarità del regime in esame consiste, quanto alla portata del comportamento

dell’altro contraente, nell’eliminazione di una tutela risarcitoria dell’assicuratore.

L’efficienza, determinante o incidente, delle circostanze ignorate non rileva, diversamente

49

dal modello generale, ai fini della configurazione di due tutele distinte, l’una invalidante

(contro il dolo determinante), l’altra risarcitoria (contro il dolo incidente): art. 1440.

Ma non sarebbe esatto ritenere che l’interesse dell’assicuratore sia presidiato dal solo rimedio

invalidante. Sebbene l’art. 1892, diversamente per quanto accade per il contratto di distribuzione,

la disciplina generale del contratto sia derogata nel senso di ridurre l’ambito dei rimedi,

l’assicuratore potrà cmq fruire della tutela prevista dall’art. 1893, che si caratterizza dall’assenza

del dolo o della colpa grave.

L’invalidazione del contratto non tocca alcuni diritti che sarebbero scalfiti dalla naturale efficacia

retroattiva della pronuncia di annullamento. Infatti l’assicuratore “ha diritto ai premi relativi al

periodo di assicurazione in corso al momento in cui ha domandato l’annullamento e, in ogni caso,

al premio convenuto per il primo anno” (art. 1892 c. 3).

Inoltre, se il sinistro si verifica entro il termine di 3 mesi decorrente dalla scoperta nell’inesattezza

della dichiarazione o della reticenza, l’assicuratore “non è tenuto a pagare la somma assicurata”

(art. 1892 c. 3), come se il contratto non lo vincolasse.

Con la scoperta dei fatti che legittimano la domanda di annullamento si apre una fase di

acquiescenza del contratto a vantaggio dell’assicuratore, approntata affinché questi possa valutare

l’incidenza delle circostanze taciute sull’economia contrattuale e decidere in merito alla

proposizione dell’impugnativa.

Il regime in esame, è quindi, funzionale ad un interesse preminente alla sollecita definizione delle

sorti del contratto ed, al contempo, è articolato in ragione della conservazione dello stesso, affidata

alla previsione del menzionato termine di decadenza a tutela dell’interesse dell’assicurato a

conoscere la vigenza del contratto.

In breve

La previsione dell’annullabilità si riflette sulla portata dell’annullamento, il quale esclude l’obbligo

di pagamento della somma assicurata da parte dell’assicuratore se il sinistro si verifica prima del

termine di 3 mesi, entro il quale l’assicuratore stesso deve esprimere l’intento di impugnare il

contratto (art. 1892 c. 2).

Invece il medesimo obbligo permane, sia pur ridotto “in proporzione della differenza tra il premio

convenuto e quello che sarebbe stato applicato se si fosse conosciuto il vero stato delle cose”

(art. 1893 c. 2), qualora le dichiarazioni inesatte o le reticenze dell’assicurato non siano dipese da

dolo o colpa grave.

In questo caso l’assicuratore potrà recedere dal contratto, mediante dichiarazione indirizzata

all’altro contraente, nel termine di 3 mesi “dal giorno in cui ha conosciuto l’inesattezza della

dichiarazione o la reticenza” (art. 1893 c. 1), sempre che l’una o l’altra si rivelino idonee ad

incidere, con portata dirimente o incidente, sulla determinazione a contrarre dell’assicuratore,

poiché l’art. 1893 c. 1 palesa un evidente collegamento con lo stesso c. dell’art. precedente.

Importante

Abbiamo qui un recesso caratterizzato dalla funzione di impugnativa del contratto, e che ne

determina lo scioglimento in modo stragiudiziale, senza i ben più complessi meccanismi

dell’annullamento: dunque quest’ultimo sarà necessario solo per eliminare l’obbligo

dell’assicuratore di pagare la somma assicurata in ragione dei sinistri verificatisi prima della

50

scoperta delle dichiarazioni inesatte o delle reticenze.

L’ANNULLABILITA’ DEL PATTO DI FAMIGLIA

Nel cod. civ. novellato dalla L. 55/2006, che ha introdotto la disciplina del patto di famiglia,

l’art. 768-quinquies regola i vizi del consenso disponendo che: «Il patto può essere impugnato dai

partecipanti ai sensi degli artt. 1427 e ss. L’azione si prescrive nel termine di 1 anno.»

Il riferimento alla disciplina dei vizi del consenso è senz’altro superfluo per la violenza e per il

dolo, poiché non è dubbio, che, trattandosi di un contratto, il patto vi sarebbe soggetto secondo le

regole generali.

Stessa conclusione è da esprimere quanto all’errore, salvo a ritenere che il patto di famiglia

partecipi della natura della divisione contrattuale, per la quale l’art. 761 pone una disciplina

speciale che esclude l’annullamento per errore, pur sopperendovi, con una previsione che ne

assorbe la rilevanza là dove esso indica sull’attività determinativa, prevedendo la rescissione ultra

quantum.

La norma, invece, una funzione innovativa in merito alla previsione del termine annuale di

prescrizione dell’azione di annullamenti (di cui si rintraccia un precedente nell’art. 184), che appare

previsto in funzione di una più celere definizione dell’irrilevanza di eventuali vizi.

LA VIOLENZA

VIOLENZA FISICA

La violenza fisica, quando è tale da escludere la volontà, è fuori dall’ambito dei vizi del consenso

perché si traduce nella nullità dell’atto per la mancanza di un suo requisito (artt. 1325 n 1 e 1324).

Quest’affermazione pone il problema di accertare quando la coartazione sia tale da eliminare

l’imputazione della dichiarazione al violentato rendendolo strumento del violentatore.

Il vizio del consenso ricorre, invece, quando la volontà è determinata dalla coartazione. Questa è

la violenza morale, nel cod. civ. denominata semplicemente violenza, che è volta ad estorcere la

determinazione di chi vi soggiace.

Nei casi limite violenza fisica e violenza morale non sono facilmente discernibili; e, del resto, la

dottrina suggerisce di abbandonare la distinzione e di riaccreditare quella tra violenza “assoluta” e

violenza “relativa”. Ma così impostata, la scelta si risolve in un mutamento lessicale senza innovare

la percezione della realtà.

Una migliore visione del problema deve muovere dalla constatazione che la “violenza”, nel

significato che assume nella disciplina dei vizi del consenso, non allude al fatto in sé di una

coazione fisica o di una minaccia, ma esprime il legame tra queste ed il consenso che ne è estorto.

Poiché, dunque, la sua nozione civilistica non si fonda sulla natura, fisica o meno, della violenza,

ma sull’estorsione del consenso, la distinzione tra violenza fisica e violenza morale va apprezzata

in questa prospettiva: ne segue che l’ambito della nullità per mancanza di consenso rispecchia

51

solo quelle ipotesi in cui la violenza fisica sostituisce il consenso, che, perciò è da ritenere

giuridicamente in configurabile.

Se, peraltro, si dovesse annoverare in quest’ambito il solo caso del comportamento che surroga

materialmente la dichiarazione, esso resterebbe circoscritto ad ipotesi minime. Ma è preferibile

delinearlo in funzione della configurabilità del consenso, e cioè in concomitanza con i casi in cui la

coartazione, per l’immediatezza e la gravità del male prospettato, sopprime la volontà del

minacciato (es. colui che sottoscrive un atto minacciato da una pistola).

LA VIOLENZA MORALE: STRUTTURA

Quanto si è detto sulla violenza fisica aiuta a comprendere i caratteri della cd violenza morale,

che è volta ad estorcere il consenso: colui che subisce la violenza vuole emettere la dichiarazione

di volontà per sottrarsi al minacciato, senza il quale non si sarebbe determinato in quel senso.

Il codice non fornisce nozioni:

non l’art. 1434 che, sebbene rubricato testualmente “Violenza”, ne afferma la rilevanza

• anche se esercitata da un terzo;

non l’art. 1435, che detta i caratteri della violenza;

• né, infine, l’art. 122, in tema di matrimonio, che regolando la violenza ed il timore di

• eccezionale gravità derivante da cause esterne allo sposo, ne presuppone le nozioni.

Ciononostante, i dati normativi forniscono indici selettivi dei fenomeni fattuali annoverabili

nell’ambito della violenza morale.

Un utile angolo di osservazione di questi fenomeni sta nel considerare la violenza un modo di

esercitare la libertà: un modo illecito, ovviamente, nel quale la libertà si esprime nel non infliggere il

male minacciato in funzione di scambio con la dichiarazione estorta.

Questa conclusione discende dalla combinazione della violenza con l’affidamento che essa, per

averne determinato il consenso, suscita in chi la subisce: affidamento, appunto, nel fatto che,

dichiarando ciò che vuole il violentatore, questi non infliggerà il male minacciato.

Lo “scambio” tra consenso e sottrazione al male, per la evidente nullità che l’impronta, la quale

dovrebbe riflettersi sullo stesso contratto estorto per il legame funzionale che lo lega alla violenza,

è normativamente regolato sullo sfondo delle ragioni giustificatrici del contratto, e cioè tra i motivi il

cui apprezzamento è lasciato alla determinazione dell’interessato: per questo la sanzione è quella

dell’annullabilità, che, appunto, può essere fatta valere solo dal violentato.

Il regime della violenza tutela la libertà di autodeterminazione contro le coazioni altrui: esso

non risente dell’assetto di interessi derivante dal contratto estorto, sicché anche la minaccia a fin di

bene produce l’annullabilità.

Ne risente, invece, l’ipotesi di minaccia di far valere un diritto (art. 1438), nella quale, tuttavia,

nonostante l’inquadramento sistematico nell’ambito della violenza, la coazione si presume in

ragione del conseguimento dei vantaggi ingiusti da parte del violentatore.

Si diceva che la violenza è il motivo determinante del consenso del violentato. Questo motivo si

fonda sul timore dovuto all’altrui minaccia. Minaccia e timore (vis et metus) sono, appunto, i profili

che caratterizzano la violenza: tra i quali, ai fini della rilevanza secondo la disciplina della violenza,

deve sussistere una specifica relazione che li collega al consenso. 52

MINACCIA, TIMORE DICHIARAZIONE: CONSENSO ESTORTO, cd VIS CONSULTO ILLATA,

NESSO DI CAUSALITA’. MINACCIA PROVENIENTE DA UN TERZO. VIOLENZA E

RESCISSIONE

Per cogliere il legame tra minaccia, timore e consenso è opportuno soffermarsi sugli artt. 1427 e

122 c. 1: il primo allude al “consenso estorto con violenza”; il secondo (dopo la novella del 1975)

affianca alla violenza, di cui non dice alcunché, il “timore eccezionale di gravità derivante da

cause esterne allo sposo”.

Questa previsione, riferita al testo dell’art. 1427, aiuta a comprendere l’ambito della violenza nei

contratti. Essa è scaturita dell’esigenza di porre rimedio ai casi in cui il timore non era incusso in

vista del consenso matrimoniale, e quest’ultimo costituiva, tuttavia, il mezzo per sottrarsi al male

paventato. Ciò vuol dire che il “timore di eccezionale gravità” non si configura solo allorché manchi

una minaccia umana e volontaria, ma anche quando tale minaccia non sia volta ad estorcere il

consenso, e tuttavia quest’ultimo sia da essa determinato.

Si tratta, in definitiva, di un’ipotesi omologa alla rescissione del contratto concluso in stato di

pericolo, dove, infatti, il pericolo può venire dall’altrui minaccia, che, tuttavia, non è funzionale

all’estorsione del consenso.

L’intenzionalità della minaccia (cd consulto illatio) caratterizza, dunque, nel matrimonio la

violenza morale, che intende rimediare alla minaccia volta ad estorcere il consenso, ma non

comprende i casi in cui la minaccia umana e volontaria tende ad un fine diverso, ai quali è di

presidio l’ipotesi del timore ab estrinseco “di eccezionale gravità”.

Occorre chiedersi se la stessa conclusione valga per tutti gli atti patrimoniali, dove viene in rilievo

la constatazione che questi casi potranno trovare rimedio nella disciplina della rescissione del

contratto concluso in stato di pericolo, là dove si riscontrino i requisiti posti dall’art. 1447: i quali

delineano, a prescindere dai caratteri dell’azione di rescissione, quanto alla consapevolezza

dell’altro contraente ed alle “condizioni” del contratto, un regime sensibilmente più ristretto.

Sotto il primo profilo, mentre la violenza del terzo è opponibile anche al contraente che non ne

abbia conoscenza, lo stato di pericolo rileva solo se conosciuto dall’altro contraente. Sotto il

secondo profilo, la minaccia di un male ingiusto e notevole (art. 1435) determina l’annullabilità a

prescindere dall’assetto di interessi che ne scaturisce, mentre la rescindibilità ex art. 1447

presuppone l’iniquità delle condizioni contrattuali.

Da quanto si è detto emerge che, una volta provatane l’efficienza causale sul consenso, la

minaccia determina l’annullabilità anche se non ha inciso sulla determinazione a contrarre ma

solo sull’assetto d’interessi. Il problema sarà di stabilire se il peso delle clausole menomate per

effetto della minaccia è tale da far ritenere l’efficienza di quest’ultima.

L’ESTRINSECITA’ DELLA VIOLENZA. METUS AB INTRINSECO E TIMORE REVERENZIALE.

MANIFESTAZIONE DELLA MINACCIA

Il fatto che la violenza presupponga una minaccia e che quest’ultima deve costituire la ragione del

consenso esclude che possa aver qualche peso il cd metus ab intrinseco, il quale, sebbene

determinato da circostanze esterne ed eventualmente da un comportamento, non è riconducibile

ad una minaccia. timore reverenziale, che, da solo, non è causa di

In questa prospettiva si spiega l’irrilevanza del 53

annullamento (art. 1437).

E’, tuttavia, da considerare che la manifestazione della minaccia non richiede formule particolari,

ma si caratterizza per comportamenti variabili indefiniti, e può consistere anche in atteggiamenti

larvati, avvertimenti, accorgimenti intimidatori, purché strumentali all’insorgere del timore in vista

della stipulazione del contratto. Ciò impone un’analisi in concreto della vicenda dedotta come

violenza, per stabilire il legame tra quei comportamenti ed il consenso, ed ha portato ad attribuire

peso a fenomeni di violenza ambientale.

VIOLENZA RIVOLTA CONTRO TERZI

«La violenza è causa di annullamento (…) anche quando il male minacciato riguarda la persona o i

beni del coniuge del contraente o di un ascendente o discendete di lui». Se il male «riguarda altre

persone, l’annullamento del contratto è rimesso alla prudente valutazione delle circostanze del

giudice» (art. 1436).

E’ da chiedersi se questa disposizione possa applicarsi allorché il male minacciato riguardi lo

stesso violentatore. Poiché essa non richiede, per la rilevanza della violenza diretta contro terzi,

“un evento sfavorevole per il minacciato”, non si ravvisano ostacoli a riferirla – con un’accentuata

valutazione del nesso di causalità – anche al caso in cui il minacciante prospetti di infliggere un

male a se stesso.

CONTENUTO DELLA MINACCIA. CARATTERI DELLA VIOLENZA

Nel descrivere i caratteri della violenza l’art. 1435 stabilisce che essa “deve essere di tal natura

da fare impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni ad un

male ingiusto e notevole”.

La regola definisce la gravità della minaccia con un parametro oggettivo, che viene ponderato dalla

successiva previsione secondo cui “si ha riguardo, in questa materia, all’età, al sesso e alla

condizione delle persone”.

Ciò non toglie che occorra la prova dell’efficienza determinante della violenza, ma ne semplifica il

raggiungimento mediante la prova dell’esistenza di una minaccia caratterizzata da quei requisiti.

Esclude, di contro, la rilevanza di una minaccia che ne sia priva e, perciò, sottrae il presidio della

violenza morale a soggetti ipersensibili e facilmente suggestionabili.

Il male minacciato deve essere ingiusto e notevole. Non basta, dunque, che chi lo prospetti abbia

la facoltà di arrecarlo, ma occorre che esso abbia rilevanza tale da renderlo notevole.

Mentre su quest’ultimo carattere non sono sorti particolari dibattiti, l’ingiustizia ha sollevato

l’interrogativo se il male prospettato debba necessariamente coincidere con un atto illecito ai sensi

dell’art. 2043 o possa avere uno spettro più ampio, tale da comprendere anche comportamenti in

sé leciti ma di cui sia illecito il prospettare la realizzazione per ottenere l’altrui consenso, in ragione

del riferimento normativo all’età, al sesso e alla condizione delle persone, che induce ad una

concezione elastica dell’ingiustizia.

L’opinione negativa muove dalla premessa che non possa essere colpita la minaccia di un male “là

dove il male minacciato, a sua volta, è impunito”, e ritiene che l’ingiustizia di quest’ultimo sia “un

costituente autonomo rispetto all’attitudine a fare impressione” e che “solo quest’attitudine (non

l’ingiustizia) si parametra alla qualità della persona”. 54

Questa prospettazione circoscrive la portata dei dati (età, sesso, condizione delle persone) che

ponderano il criterio oggettivo costituito dalla previsione del male ingiusto e notevole alla sola

efficienza sulla determinazione a contrarre senza considerare che la lettera della norma, là dove

impone di avervi riguardo, non ne chiude la rilevanza esclusivamente a questo fine.

Ciò porta a ritenere che nella dinamica della violenza il male non deve essere considerato in sé,

ma in funzione della sua prospettazione per coartare l’altrui consenso, anche in ragione del fatto

che la previsione sulla minaccia di far valere un diritto (art. 1438) non è idonea a comprendere la

propria libertà e perciò lascia prive di presidio le ipotesi in cui tale prospettazione è illecita.

MINACCIA DI FAR VALERE UN DIRITTO

L’art. 1438 fonda l’annullabilità sul conseguimento di vantaggi ingiusti senza far leva sulla

coazione. Si tratta, perciò, di stabilire in cosa consistano tali vantaggi e come si configuri la ragione

di invalidità.

La giurisprudenza è costantemente attestata sulla massima secondo cui è ingiusto il vantaggio

“abnorme e diverso”, “esorbitante ed iniquo”. In questa prospettiva è pacifico non si configuri un

vantaggio ingiusto allorché il minacciante consegua l’utilità corrispondente al diritto e che debba

farsi applicazione dell’art. 1435 in caso di inesistenza del diritto cui si prospetta l’esercizio.

La dottrina segue questa linea, cogliendo la peculiarità della figura ed istituendo assonanze col

regime della rescissione.

Il criterio, determinato dalla concretezza della fattispecie decise, deve, tuttavia, essere considerato

nella prospettiva dello “scambio” tra consenso e mancato esercizio del diritto o dismissione dello

stesso. Mentre, infatti, nella minaccia di un male ingiusto e notevole questo legame rimane sullo

sfondo del contratto, nella minaccia di far valere un diritto, là dove sia lecito disporre del diritto,

esso entra nel contenuto dell’operazione contrattuale e, pertanto concorre a determinare il

complessivo assetto d’interessi che ne deriva. Da qui l’esigenza di valutare i vantaggi conseguiti

dal minacciante tenendo conto della disposizione del diritto insito nella minaccia.

Ciò porta a ravvisare l’esistenza di un contratto a contenuto complesso o di contratti collegati, con

le correlative conseguenze per il caso di violazione dei diritti che ne derivano.

Posto normativamente nell’ingiustizia dei vantaggi il fondamento dell’annullabilità, la coazione

morale rimane in secondo piano, formando oggetto di una presunzione suscettibile di prova

contraria. Il che è importante specie considerando che la minaccia non richiede particolari modalità

di esternazione e può configurarsi nella proposta di disporre del proprio diritto a condizioni inique:

in tal caso dovrà il minacciante fornire la prova che l’assetto contrattuale è stato liberamente voluto

dal presunto violentato. 55

L’ANNULLABILITA’: SISTEMA, STORIA, RAGIONI E

FONDAMENTO

CENNI INTRODUTTIVI: SULLA DISCIPLINA DELL’ANNULLABILITA’

La disciplina dell’invalidità è articolata nel cod. civ. in due forme diverse, la nullità (artt. 1418 ss) e

l’annullabilità (artt. 1425 ss) cui si evince un regime giuridico differente.

La “precarietà” degli effetti del contratto annullabile costituisce la chiave di volta della

contrapposizione tra le regole dettate per la nullità e, appunto, quelle dettate per l’annullabilità. Il

dato viene accettato in tutte le ricostruzioni, al punto che alcuni si sono potuti spingere ancora più

in la per parlare del contratto annullabile come di un contratto addirittura valido dall’inizio o almeno

“provvisoriamente tale” con la conseguenza che se non viene impugnato il contratto può rimanere

automaticamente e definitivamente valido.

Intorno a questa particolarità del contratto annullabile sono state delineate anche tutte le

caratteristiche della relativa azione di annullamento, a cominciare proprio dal potere di

impugnare l’atto che viene appunto ascritto nel novero degli effetti prodotti – in via provvisoria – dal

contratto annullabile. A differenza del contratto nullo, il contratto annullabile darebbe vita ad un

potere – che assume la configurazione tecnica del diritto potestativo – di ottenere la rimozione

degli effetti prodotti e di condurre all’estinzione dei rapporti giuridici creati dal contratto.

Sul piano processuale allora l’annullabilità si traduce nel binomio azione costitutiva – sentenza

costituiva, il relativo giudizio dunque è strutturato sulla verifica dell’esistenza del diritto di

eliminazione dell’atto invalido, facendo segnare una significativa differenza con il giudizio

dichiarativo tipico della nullità che ha invece come oggetto il rapporto contrattuale.

IL SISTEMA DELL’INVALIDITA’ NEL CODICE

Il legislatore del ’42 si affidò ad un modello bipolare che la dottrina italiana aveva adottato da

tempo, almeno nelle sue trattazioni teoriche, importandolo dalla pandettistica tedesca che lo aveva

concepito. Attraverso la sua adozione il legislatore voleva superare il classico assetto del codice

civile del 1865 che, sulla scorta del modello francese, era organizzato invece intorno alla categoria

unica della nullità che, pur riproducendo al suo interno delle sottodistinzioni anch’esse organizzate

in modo dicotomico, era cmq ritenuta troppo imprecisa.

Nella visione pandettistica nullità ed annullabilità venivano ricongiunte all’interno dell’unitaria

categoria dell’invalidità. Questa veniva a stratificarsi su di una tradizione romanistica risalente che

si adattava però alla teoria del negozio giuridico come fattispecie. In questa prospettiva l’invalidità

era la risposta ai difetti di un requisito della fattispecie che costituiva il negozio – prevalentemente

la volontà – calibrata a seconda della sua intensità: alla mancanza totale corrispondeva la nullità,

al semplice difetto corrispondeva invece l’annullabilità.

Nella prospettiva tradizionale la diversità di disciplina verrà ascritta alla diversa tipologia di interessi

ai quali i due rimedi sono orientati – l’una agli interessi generali (o interessi regolati

56

dall’ordinamento giuridico), l’altra a quelli individuali o particolari (tutela di una delle parti del

contratto). E’ questa la visione che gode ancora della più larga considerazione.

A differenza della nullità, l’annullabilità presuppone infatti l’idoneità strutturale e funzionale dell’atto

(quella che è stata definita la sua funzionalità oggettiva) ma mette in discussione la rispondenza

del contratto all’interesse della parte, la sua funzionalità soggettiva.

A differenza della nullità che riguarda la regola posta dal contratto, nel senso di conformità ai

principi e valori propri dell’ordinamento giuridico statuale a cui devono collegarsi anche i difetti

nella struttura del contratto, l’annullabilità reagisce alle distorsioni dei processi volitivi, esprimendo

una veduta del conflitto come affare privato, legato alla condizione dei contraenti.

L’annullabilità assume dunque i connotati della tutela più tipicamente privatistica e patrimoniale,

cosa che spiega anche la immediata efficacia della regola negoziale e la possibilità da parte

dell’interessato di ricorrere o meno alla tutela offerta dall’ordinamento statuale. Questa

legittimazione particolare del soggetto al quale è rimessa la possibilità di agire per l’annullamento

conduce a classificare la sentenza che il giudice emette fra quelle costitutive, a differenza della

nullità che invece è considerata dichiarativa.

AZIONE ED ECCEZIONE NELLA PROSPETTIVA DELL’ANNULLABILITA’

La sentenza costituiva offre la base sulla quale costruire l’azione di annullamento ed il suo

modello teorico di riferimento viene a definirsi gradualmente in contrasto con la dichiaratività che

caratterizza invece la pronuncia di nullità. La sentenza costituiva diventa attraente per la capacità

di spiegare come, dopo l’annullamento, possa prodursi una situazione che prima non esisteva.

In questa prospettiva viene portato a conclusione l’elaborazione della distinzione fra nullità ed

annullabilità. Anzi, proprio la riproposizione di questa contrapposizione giustifica la diversa

operatività del meccanismo rimediale fra le due:

la prima opera di diritto, talvolta indipendentemente cioè dalla volontà del singolo;

• la seconda, invece, viene affidata esclusivamente all’iniziativa dell’interessato che deve

• eliminare ex post l’efficacia del negozio.

In questo quadro allora la visione dominante collega il rimedio dell’annullabilità alla eliminazione

degli effetti del negozio giuridico, costruendola nella prospettiva della fattispecie, come fattispecie

ad efficacia negativa di tipo estintivo, ed attraendola dunque nella prospettiva dell’impugnativa

negoziale.

Destinata a rimanere sullo sfondo è invece l’altra prospettiva, ovvero quella dell’eccezione. Non

bisogna dimenticare che nel diritto romano il modo normale di operare dell’invalidità era attraverso

“eccezione”, mentre l’ ”azione” serviva soltanto a “ritornare allo status quo ante”, ad essa si

ricorreva solo laddove la situazione materiale fosse stata modificata in seguito all’esecuzione del

contratto.

Da modo normale di operare dell’invalidità l’eccezione si trasforma in una difesa che mira ad

ottenere il rigetto della domanda, con tutte le conseguenze del caso: l’eccezione da sola non

potrebbe determinare l’estinzione degli effetti del contratti, potrebbe al massimo estinguere l’effetto

dedotto in giudizio dall’attore solo se si è disposti ad ammettere la costitutività dell’incidenter

tantum della pronuncia. 57

In realtà la distinzione fra i due rimedi non appare necessariamente ascrivibile alla natura

costituiva o dichiarativa della sentenza, ma è frutto della loto origine storica e risale al loro diverso

modo di operare, secondo il quale nell’annullabilità l’ordinamento subordina l’azionabilità alla

manifestazione di volontà della parte interessata, mentre la nullità, in quanto identificata con

l’inesistenza, opera ipso iure. Con il tramonto del processo formulare comincia un lungo percorso

lungo il quale l’eccezione assume progressivamente una dimensione sostanziale per diventare

diritto del convenuto, affidato interamente alla sua disponibilità, dando così vita ad una forma di

invalidità che opera ope exceptionis, differente da quell’altra che opera invece ipso iure.

E’ questa la base dell’intelaiatura dicotomica che non scomparirà neanche successivamente,

assumendo invece la fisionomia della contrapposizione fra invalidità che opera attraverso la

sentenza del giudice (ope iudicis: per l’annullabilità) e quella che opera ipso iure (per la nullità).

LE CAUSE DI ANNULLABILITA’. QUADRO GENERALE, LE IPOTESI CLASSICHE

Il codice civile non definisce l’annullabilità, ma ne elenca le possibili cause (artt. 1425 – 1440).

Nel sistema del codice civile la configurazione delle cause di annullabilità è considerata tipica, nel

senso che – al contrario della nullità che può essere anche virtuale – trova origine in una serie

chiusa di ipotesi. Queste annoverano:

l’incapacità di agire (art. 427), com’è stata modificata dal sistema dell’amministrazione di

• sostegno introdotto dalla L. 6/2004 (artt. 404 ss);

l’incapacità naturale (art. 428);

• i vizi della volontà (errore, dolo violenza: art. 1425).

•

Nell’impianto del codice certe categorie di soggetti come i minori e gli infermi mentali che

l’ordinamento considera incapaci di valutare razionalmente le informazioni per operare una scelta

contrattuale e le possibili alternative viene negata la capacità d’agire. Il contratto dunque che

dovesse essere concluso da uno degli appartenenti alla categoria è considerato annullabile, anche

se si dimostra la piena capacità di intendere e di volere di chi lo ha concluso nello specifico

momento in cui la negoziazione è avvenuta.

Il quadro tradizionale, ora però appare profondamente mutato ed arricchito con l’introduzione

dell’amministrazione di sostegno che dà vita ad un meccanismo piuttosto articolato quanto a

modalità di esercizio dell’azione e presupposti.

L’opzione del legislatore per l’annullabilità evita in ogni caso che, pur essendo venuto meno un

presupposto necessario per la rilevanza giuridica dell’atto, il contratto rimanga indefinitamente

esposto all’impugnazione con il conseguente danno per la sicurezza dei traffici e della circolazione

dei beni.

ALTRE CAUSE DI ANNULLABILITA’ DEL CONTRATTO

Quando non rappresentano un adattamento della disciplina generale a singoli tipi contrattuali

e per l’assicurazione stipulata per dolo del contraente), vi sono

(come accade per la transazione

altre cause di annullabilità disseminate nel diritto dei contratti.

Non diversamente dalle ipotesi precedenti, questi casi sono caratterizzati da un identico elemento,

riguardano infatti prevalentemente anomalie nella modalità di formazione della fattispecie

contrattuale. E’ il caso:

nell’area della rappresentanza, del conflitto d’interessi del rappresentante (art. 1394), del

• contratto del rappresentante con sé stesso (art. 1395); 58

sempre nell’ambito della rappresentanza vengono in rilievo i divieti speciali, di acquisto

• dell’art. 1471 nn. 3 e 4 a carico d coloro che amministrano beni altrui e dei mandatari (da

estendersi anche agli amministratori di società ex art. 2391).

Il contratto concluso dal rappresentante con un terzo o con se stesso, in proprio o come

rappresentante di un’altra parte, in conflitto di interessi con il rappresentato può essere annullato,

se il conflitto è stato riconosciuto o avrebbe potuto essere riconoscibile dal terzo – usando

l’ordinaria diligenza – in relazione alle circostanze del caso concreto.

La ratio di queste disposizioni consiste nella tutela dell’interesse del rappresentato: i presupposti

dell’annullamento per conflitto di interessi sono la contrarietà del contratto all’interesse del

rappresentato e l’insussistenza di un affidamento meritevole di tutela in capo all’altra parte.

Due sono i

Nell’ipotesi di conflitto di interessi rientra anche l’ipotesi del contratto con sè stesso.

possibili casi: 1) il rappresentante stipula il contratto per il rappresentato da un lato e per se stesso

dall’altro; oppure 2) conclude un contratto intervenendo come rappresentante di entrambe le parti

del contratto. In questi casi il conflitto è presunto dalla legge.

Costituisce causa di annullabilità anche il difetto di autorizzazione giudiziale per gli atti compiuti

dal rappresentante legale (artt. 322, 377, 388, 394). Rientrando nella sfera di operatività dell’art.

322 gli atti di ordinaria amministrazione compiuti disgiuntamente dai genitori o conclusi senza

l’autorizzazione del giudice tutelare; i contratti conclusi in presenza di un conflitto di interessi; gli

atti compiuti dal genitore decaduto dalla potestà.

Analogamente gli atti del tutore possono essere impugnati in assenza o in difformità di prescritte

autorizzazioni su istanza del tutore stesso, ma anche dell’incapace (a mezzo di un curatore

speciale) dei suoi eredi o aventi causa (art. 377). Rientrano nella sfera di operatività dell’art. 377

tutte le attività compiute senza l’autorizzazione del giudice tutelare o del Tribunale e quelle

compiute in difformità rispetto all’autorizzazione stessa, come anche i contratti conclusi prima che

intervenga l’autorizzazione e gli atti vietati ai genitori esercenti la potestà, ai tutori, protutori e

curatori.

Alla lista delle cause di annullabilità dovrebbe ora aggiungersi anche l’impugnazione del cd patto

di famiglia ex art. 768-quinquies (introdotto dalla L. 55/2006). Non pare però che la L. 55/2006

introducendo nel codice il cd “patto di famiglia”, con l’evidente finalità di evitare una disgregazione

eccessiva dell’azienda e di assicurare una successione stabile nell’interesse dell’azienda, abbia al

tempo stesso creato effettivamente nuove e diverse cause di annullabilità. Il legislatore, infatti, una

volta permesso all’imprenditore di trasferire (in tutto o in parte) l’azienda, ed al titolare di

partecipazioni societarie di trasferire (in tutto o in parte) le proprie quote ad uno o più discendenti

(art. 768-bis) ha voluto soltanto evitare che l’accordo fosse astratto, in via interpretativa, nell’orbita

della donazione con applicazione della relativa disciplina e ridurre il termine per l’esercizio

dell’azione ad 1 anno.

Vi sono poi alcune altre ipotesi che sono state assorbite nell’orbita dell’annullabilità. Anche in

queste ipotesi l’ordinamento prevede delle autorizzazione o uno specifico procedimento per la

formazione del contratto. Le irregolarità che si dovessero verificare nel corso del procedimento

possono essere rilevate dalla parte nel cui interesse sono stabilite. 59

Sono ricondotte dunque alla disciplina dell’annullabilità (anche se il codice parla di impugnabilità) il

regolamento della comunione (art. 1107), le deliberazioni delle assemblee dei comproprietari

(art. 1109) e di condominio degli edifici (art. 1137), delle società per azioni (art. 2377).

La differente terminologia (si parla appunto di impugnabilità) dipende dalla diversa qualità dei

presupposti che, nell’impugnabilità, non costituiti da un vizio, anche se la conseguenza dell’azione,

l’eliminazione degli effetti ex nunc, è la stessa rispetto all’annullabilità.

L’ANNULLAMENTO: LEGITTIMAZIONE,

PRESCRIZIONE, EFFETTI

L’AZIONE DI ANNULLAMENTO: I SOGGETTI LEGITTIMATI

L’art. 1441, che introduce la disciplina dell’azione di annullamento, stabilisce che il potere di

alla parte “nel cui interesse è stabilito dalla legge”.

annullamento è riservato soltanto

Coerentemente con la finalità complessiva del rimedio, affidato alla disponibilità di una delle parti,

appare del tutto inefficiente privare coattivamente di effetti un contratto che, sebbene concluso in

circostanze sospette, risulti cmq conveniente al soggetto legittimato ad agire.

L’interessato al quale si riferisce l’art. 1441 ed al quale spetta la domanda è la parte colpita dal

vizio o pregiudicata dalla conclusione di un contratto annullabile. Così, fra gli interessati di

cui all’art. 1441 c. 1 rientra anche il rappresentato, nell’ipotesi in cui il contratto venga concluso da

un rappresentante in conflitto d’interessi o nell’ipotesi in cui il rappresentante legale non abbia

osservato tutte le formalità richieste.

E’ attraverso la previsione delle singole cause di annullabilità che il legislatore si è riservato la

possibilità di circoscrivere anche i presupposti della legittimazione attiva. E’ dunque alla disciplina

delle singole cause che è necessario guardare per individuare che sia il legittimato, anche se la

loro analisi non è sufficiente a chiarire tutti i problemi.

Così il profilo della legittimazione è sempre da coordinare con il presupposto processuale di cui

all’art. 100 c.p.c. nel senso che, per proporre l’azione di annullamento è necessario cmq avere una

specifica ragione, non necessariamente di carattere patrimoniale, da difendere.

Data la genericità delle formule delle quali talvolta il legislatore si serve per delimitare la cerchia dei

legittimati, si è fatto sempre più frequentemente riferimento all’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c.,

particolarmente rispetto alla nullità, come requisito ulteriore rispetto alla legittimazione.

Quanto alla legittimazione passiva all’azione di annullamento va ricordato che legittimato passivo

è l’altra parte contrattuale (o le altre parti contrattuali), o il suo successore a titolo universale

ovvero particolare.

Possono però rivelarsi problematici i casi in cui entrano in gioco alcune situazioni particolari, come

la rappresentanza e la fiducia: in quest’ultimo caso la giurisprudenza non è stata uniforme.

Infatti, mentre in una pronuncia relativa alla domanda di annullamento per vizi della volontà di un

contratto di compravendita di azioni, alienate ad un terzo da colui erano state trasferite

fiduciariamente, viene esclusa la legittimazione passiva del fiduciante in considerazione del fatto

che il fiduciario è il contraente ‘effettivo’, in altri casi il fiduciante è ritenuto litisconsorte necessario.

60

E ciò sulla base dell’assunto che il rapporto fiduciario sarebbe riconducibile allo schema del

mandato (senza rappresentanza), cui si applica l’art. 1391, in particolare laddove afferma che nei

casi in cui è rilevante lo stato di buona o mala fede, di scienza o ignoranza di determinate

circostanze, si ha riguardo alla persona del rappresentato qualora si tratti di elementi da costui

predeterminati. In tale ottica, in caso di azione di annullamento per vizio del consenso, ove rilevi lo

stato soggettivo del rappresentato costui sarà litisconsorte necessario.

In altri casi ancora è il fiduciante invece ad essere ritenuto unico legittimato passivo all’azione di

annullamento, la soluzione può essere giustificata sulla base del carattere apparente

dell’intestazione in capo al fiduciario che lascia titolarità effettiva in capo al fiduciante.

Sempre per quanto riguarda la legittimazione passiva bisogna ricordare il caso in cui il contratto sia

annullabile per dolo e il raggiro posto in essere dal rappresentante che abbia concluso il contratto

in nome e per conto del rappresentato. A norma dell’art. 1391 gli stati soggettivi rilevanti sono

quelli del rappresentante, a meno che non si tratti di elementi predeterminati dal rappresentato. Il

rappresentante, pertanto, non può essere considerato terzo rispetto al rappresentato che trae

vantaggio dal contratto annullabile, e perciò, a differenza dell’ipotesi in cui il dolo provenga da un

terzo, il rappresentato sarà legittimato passivo come se fosse lui stesso l’autore del dolo, a

prescindere dall’effettiva conoscenza che egli abbia del raggiro: la sua conoscenza infatti si

considera in re ipsa per avergli conferito la procura.

In caso di contratto annullabile per conflitto d’interessi ex artt. 1394 e 1395, vi è difetto di

legittimazione passiva del rappresentante in ordine alla domanda di annullamento. Infatti, poiché

caratteristica tipica della rappresentanza diretta (art. 1388) è la produzione degli effetti del

contratto esclusivamente nei confronti del rappresentato, il rappresentante non può considerarsi

parte contraente e pertanto sarà privo di legittimazione passiva in caso di proposizione da parte

del rappresentato della domanda giudiziale di annullamento per conflitto di interessi; al più potrà

essere chiamato in giudizio quale litisconsorte facoltativo. La legittimazione passiva spetterà

invece all’altro contraente, a meno che non sia in buona fede rispetto al conflitto. Diverso il caso in

cui il rappresentante concluda un contratto con se stesso (art. 1395) poiché in tale ipotesi costui è

parte contraente e, di conseguenza, legittimato passivo.

ANNULLAMENTO, NULLITA’ ED EXTRAPETIZIONE

Si è detto in dottrina, nell’ottica di un auspicato superamento o perlomeno di un’attenuazione del

dogma della bipartizione tra nullità ed annullabilità, che non può essere eccessivamente

penalizzato il soggetto che chieda al giudice di rilevare la nullità di un contratto quando questo sia

in realtà annullabile. Ciò è stato motivato sulla base della necessità di non essere troppo rigorosi

sul piano linguistico quando dalla domanda risulta chiaramente l’intenzione di liberarsi del contratto

annullabile potendosi in tal caso considerare interscambiabili i termini nullità ed annullabilità.

La giurisprudenza dominante ha sostenuto una tesi analoga a quella sopra enunciata, ma ha

utilizzato argomentazioni diverse escludendo la violazione del principio di corrispondenza tra il

chiesto e il pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c., nel caso in cui il giudice, in presenza di una

domanda di dichiarazione di nullità del contratto, pronunciasse invece l’annullamento, ponendosi la

domanda di nullità in termini di maggiore a minore rispetto ad una ipotetica domanda di

annullamento. I giudici, pertanto, nel pronunciare l’annullamento a fronte di una domanda di nullità

motivano affermando che ‘nel più è contenuto il meno’. 61

Quanto alla ipotesi inversa, ossia la pronuncia di nullità a fronte di una domanda di annullamento,

la giurisprudenza prevalente pone dei limiti alla rilevabilità d’ufficio della nullità sostenendo che la

rilevabilità d’ufficio della nullità è consentita soltanto quando si ponga come “ragione di rigetto della

pretesa attorea”, cioè quando l’attore invoca il riconoscimento o l’adempimento di un suo diritto

nascente dal contratto; cosa che, invece, non accade “quando l’attore intende escludere o

eliminare gli effetti del contratto per ragioni diverse dalla nullità (azione di annullamento,

rescissione o risoluzione), che poteva invocare ma che non ha invocato”.

VARIAZIONI SUI CONTRATTI DEGLI INCAPACI

Particolarità nel funzionamento della legittimazione attiva dell’azione di annullamento possono

riscontrarsi nei diversi casi specifici, in particolare relativamente alle ipotesi di incapacità. È

necessario, dunque, procedere ad una analisi separata delle diverse ipotesi.

A. I contratti del minore.

Le norme relative all’annullabilità del contratto concluso dal minore sono poste a tutela

dell’interesse del soggetto incapace; dunque, colui che ha concluso il contratto con il minore non è

legittimato ad impugnare. La legittimazione è riconosciuta invece al minore stesso, una volta

raggiunta la maggiore età, nonché ai suoi eredi o aventi causa. L’annullamento prescinde dalla

circostanza che l’altro contraente conoscesse la condizione di incapacità legale.

La legge non riconosce esplicitamente la legittimazione al rappresentante legale. Ovvie ragioni di

opportunità inducono ad operare in armonia con quanto previsto per l’analoga condizione giuridica,

quella dell’interdetto, consentendo di far valere l’annullamento per gli atti compiuti dal minore di età

agli esercenti la potestà: i genitori o il tutore qualora sia stato nominato.

B. I contratti dell’interdetto giudiziale

La L. 6/2004 sull’amministrazione di sostegno, con l’introduzione dell’attuale c. 1 dell’art. 427, ha in

qualche modo sancito una “gradualità della disabilità” anche nell’ambito dei due istituti

dell’interdizione e dell’inabilitazione, superando la tradizionale e rigida distinzione fra incapacità

totale (dell’interdetto) e incapacità parziale (dell’inabilitato). Infatti secondo il nuovo c. 1 dell’art. 427

il giudice, nel pronunciare l’interdizione o l’inabilitazione, può stabilire, in considerazione delle

‘abilità’ proprie dell’interdicendo o dell’inabilitando, “che taluni atti di ordinaria amministrazione

possano essere compiuti dall’interdetto senza l’intervento ovvero con l’assistenza del tutore, o che

taluni atti eccedenti l’ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’inabilitato senza

l’assistenza del curatore).

Pur essendo rimasta, in sostanza, invariata la disciplina dell’annullabilità degli atti compiuti

dall’interdetto o dall’inabilitato, a norma deill’art. 427 (in combinato col disposto degli artt. 1441

ss.), gli atti indicati nella decisione del giudice vengano pertanto sottratti alla sfera dell’annullabilità.

Secondo l’art. 427 c. 2, legittimati ad agire per l’annullamento degli atti dell’interdetto sono il

tutore, l’interdetto, i suoi eredi o aventi causa. E’ opportuno ricordare che sono annullabili solo

gli atti compiuti dall’interdetto dopo la pubblicazione della sentenza di interdizione (ex art. 421), a

meno che non sia stato nominato un tutore provvisorio, sempre a condizione che il giudizio relativo

si concluda con l’interdizione. Prima di quel momento i contratti si presumono conclusi da persona

capace di intendere e di volere, dovrà pertanto farsi riferimento al meccanismo dell’art. 428 per

poterne mettere in discussione la validità. 62

Quanto all’interdetto, vero è che la legge lo annovera tra i legittimati attivi , ma è ragionevole

limitare tale possibilità solo al caso di revoca dell’interdizione (artt. 429 e 431): una volta

riacquistata la capacità, l’ex-interdetto potrà agire per l’annullamento degli atti compiuti nel periodo

in cui era legalmente incapace.

Quanto al tutore, l’impugnazione del contratto può creare una serie di problemi se si verificano

circostanze particolari: ad es. nel caso in cui la sentenza di interdizione di primo grado non venga

successivamente confermata, o qualora il tutore nominato provvisoriamente non venga poi

confermato dalla sentenza che rigetta l’istanza di interdizione, oppure ancora nel caso in cui il

giudizio di interdizione si estingua per morte dell’interdicendo. La loro soluzione dipende allo stato

in cui si trovano i giudizi, qualora passi in giudicato la sentenza che rigetta l’interdizione, l’istanza di

annullamento deve essere respinta in quanto manca il presupposti: l’interdizione legale. Occorre in

ogni caso evitare che la sentenza di annullamento passi in giudicato prima di quella

sull’interdizione, altrimenti potrebbe formarsi un giudicato privo di fondamento (l’incapacità legale).

E’ necessario pertanto sospendere il giudizio di annullamento ex art. 295 c.p.c. in attesa del

giudicato sull’interdizione. se questa ha luogo prima della sentenza che pronuncia

In caso di morte dell’interdicendo,

sull’interdizione, mancando qualsiasi accertamento sull’incapacità, il giudizio di annullamento deve

concludersi con una pronuncia che accerta l’insussistenza del presupposto; trattandosi di

un’azione personalissima, nessuno potrà riassumere il giudizio, né gli eredi né il PM.

Nel caso in cui la morte sopravvenga dopo la pubblicazione della sentenza (e prima del passaggio

in giudicato) l’istanza di annullamento dovrà essere respinta per carenza del presupposto, poiché

la morte comporta la perdita di efficacia di tutte le sentenze pronunciate nei gradi precedenti; gli

eredi potranno eventualmente esperire l’azione ex art. 428, ricorrendo le condizioni, e qualora tale

azione sia prescritta potranno sempre avvalersi dell’eccezione di annullamento ex art. 1442.

C. I contratti dell’emancipato e dell’inabilitato

L’art. 396 stabilisce che gli atti compiuti dall’emancipato senza l’osservanza delle formalità

richieste dall’art. 394 sono annullabili su istanza del minore o sei suoi eredi o aventi causa.

E’ evidente che, poiché il curatore assolve soltanto una funzione sussidiaria di assistenza, non

potrebbe essere considerato direttamente legittimato ad agire. E per la stessa soluzione dovrebbe

optarsi nel caso di genitori che hanno perduto la rappresentanza legale in seguito

all’emancipazione.

Se da una parte la lettera della legge (artt. 394 e art. 427 c. 3) non attribuisce al curatore – al quale

manca anche la rappresentanza legale – alcune competenza in materia, a meno che non si voglia

considerare il disposto dell’art. 776 c. 2, in materia di donazioni fatte dall’inabilitato, come una

speciale legittimazione attribuita al curatore dell’inabilitato per prodigalità. Dall’altra, però, i principi

generali secondo i quali al curatore è riconosciuto un ruolo di sorveglianza dell’attività giuridica di

tali soggetti nell’altrui interesse potrebbe deporre a favore della soluzione positiva.

Quanto agli atti compiuti dall’inabilitato anteriormente alla nomina del curatore provvisorio, di

regola essi sono validi, dovranno ricorrere i presupposti dell’art. 428 per poterli annullare. A questa

regola fa eccezione soltanto la donazione che, ex art. 776, può essere impugnata se fatta dopo

l’inizio del procedimento di inabilitazione; e in caso di inabilitazione per eccessiva prodigalità,

anche se fatta nei 6 mesi anteriori all’inizio del processo di inabilitazione (art. 776 c. 2 che, come

già detto, attribuisce il potere di impugnare al curatore). In sostanza sono annullabili gli atti di

63

riscossione di capitali e gli atti processuali posti in essere senza l’assistenza del curatore, gli atti di

straordinaria amministrazione compiuti senza il consenso del curatore e/o senza le necessarie

autorizzazione giudiziali (del giudice tutelare o, per gli atti più onerosi, del tribunale su parere del

giudice tutelare; ma nel caso in cui il curatore sia il genitore è sufficiente – in ogni caso –

l’autorizzazione del giudice tutelare).

Simile è la sorte degli atti posti in essere dall’inabilitato. L’art. 427 c. 2 dichiara annullabili gli atti di

straordinaria amministrazione compiuti da tale soggetto dopo la sentenza di inabilitazione, senza

l’osservanza delle formalità richieste (assistenza o consenso del curatore e/o autorizzazioni

giudiziali), su istanza dell’inabilitato stesso, dei suoi eredi o aventi causa. Lo stesso vale per gli

atti posti in essere successivamente alla nomina di un curatore provvisorio, purché in seguito

venga confermata la sentenza di inabilitazione.

D. I contratti del beneficiario dell’amministrazione di sostegno

Gli atti compiuti personalmente dal beneficiario dell’amministrazione di sostegno in violazione delle

disposizioni di legge o di quelle contenute nel decreto di nomina sono annullabili su istanza

dell’amministratore di sostegno, del beneficiario o dei suoi eredi o aventi causa (art. 412 c. 2).

E così accade per gli atti compiuti dall’amministratore che agisca in violazione delle disposizioni di

legge o in eccesso rispetto all’oggetto dell’incarico o ai poteri conferitigli dal giudice che possono

essere annullati su istanza dell’amministratore di sostegno, del PM, del beneficiario, dei suoi eredi

ed aventi causa (art. 412 c. 1).

Ai fini dell’impugnazione diventa necessario compiere una scomposizione fra le diverse attività del

beneficiario poiché alla luce dell’art. 409 in combinato con l’art. 411, “il giudice tutelare, nel

provvedimento con il quale nomina l’amministratore di sostegno, o successivamente, può disporre

che determinati effetti, limitazioni o decadenze, previsti da disposizioni di legge per l’interdetto o

l’inabilitato, si estendano al beneficiario dell’amministratore di sostegno, avuto riguardo

all’interesse del medesimo ed a quello tutelato dalle predette disposizioni”.

Si può affermare che, per tutti gli atti dettagliatamente indicati nel decreto, non è necessaria

un’autorizzazione ad hoc; mentre, il richiamo agli artt. 374 e 375 può assumere rilevanza in tutte

quelle ipotesi in cui l’amministrazione di sostegno sia stata disposta con riguardo a categorie

astratta di atti.

E. I contratti dell’incapace naturale

L’art. 428 prevede l’annullamento, su istanza dell’interessato, degli eredi o aventi causa, degli

atti o contratti di coloro che, sia pur non interdetti o inabilitati, siano di fatto per quantunque causa

permanente o transitoria, incapaci di intendere o di volere.

E’ legittimato anche il tutore, dopo la nomina, per gli atti compiuti anteriormente dall’incapace,

quando si verifichino tutte le condizioni per l’applicazione dell’art. 428. In presenza del grave

pregiudizio, sono impugnabili gli atti di ordinaria amministrazione dell’inabilitato.

L’ANNULLABILITA’ ASSOLUTA: IL CONTRATTO DELL’INTERDETTO LEGALE

Il profilo della legittimazione non può considerarsi un carattere tipico del rimedio dell’annullabilità e

come tale non è in grado di segnare un preciso confine con la nullità: sebbene la dottrina continui a

ripetere che, a differenza della nullità che può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse,

l’annullabilità dipende da un’apposita domanda di parte. 64

Ma questa regola viene già smentita dall’art. 1441 c. 2 secondo il quale (come già detto) gli atti

dell’interdetto legale sono, al pari di quanto accade nella nullità, impugnabili da chiunque vi abbia

interesse. Questa disposizione è stata letta come eccezione rispetto alla regola della relatività,

giustificata dal carattere non protettivo – o non solo protettivo – ma sanzionatorio nei confronti del

condannato che l’annullabilità tende ad assumere in queste ipotesi, divenendo strumento di tutela

di interessi più generali che prevalgono su quello particolare del singolo.

La presenza di questa forma di annullabilità non pone interrogativi meramente teorici, come quelli

relativi ai confini tra le due diverse ipotesi di invalidità. Vengono infatti alla ribalta anche una serie

di problemi operativi, come quelli che riguardano la necessità di adattare una disciplina calibrata

sulla disponibilità dell’interesse con le diverse esigenze che caratterizzano il caso dell’interdizione

legale: in questa ipotesi, infatti, la valutazione dell’opportunità di proporre azione è attribuita a

soggetti diversi da chi ha posto in essere il contratto, l’allargamento della cerchia dei legittimati non

dipende soltanto dal fatto che gli effetti del contratto stesso tendono a coinvolgerli direttamente o

indirettamente o dal fatto che esistono altri soggetti in grado di valutarne l’opportunità, ma dal fatto

che l’esigenza di controllo deriva dalla particolare condizione nella quale si trova il suo autore.

E’ ragionevole pensare però che, sebbene alcuni meccanismi operativi dell’annullabilità sono resi

più problematici, la relativa disciplina possa subire tutti gli adattamenti che si rendono necessari:

l’eccezione non potrà operare se le prestazioni sono state eseguite, l’azione si prescrive

normalmente nel quinquennio e la possibilità di sanatoria del contratto annullabile non pare del

tutto preclusa: così l’interdetto dovrebbe, una volta recuperata la capacità, poter convalidare il

contratto.

In questa prospettiva, tornando alle questioni teoriche, rimane in piedi almeno l’ultimo indice che

separale due ipotesi di invalidità: la presenza di meccanismi capaci di porre termine all’incertezza

sulla validità nel contratto annullabile a differenza dell’indefinita possibilità di contestazione dei

diritti e degli obblighi nascenti dal contratto nullo. Se infatti sul piano della legittimazione ad agire

l’annullabilità assoluta si avvicina alla nullità, sul piano degli effetti invece, se nessuno degli

interessati agisce per l’annullamento, il contratto vedrà stabilizzati i propri effetti.

Giova ricordare, però, che quella prevista dall’art. 1441 c. 2 non è l’unica eccezione, contenuta nel

codice, al regime della legittimazione attiva in sede di annullamento: ad essa si affiancano infatti

(come quelli dell’incapacità naturale a testare: art. 591 o dei

numerosi casi in materia successoria (come accade in materia di

vizi della volontà nel testamento: art. 625) e nel diritto di famiglia

invalidità matrimoniali: art. 117).

ALTRE IPOTESI DI LEGITTIMAZIONE: EREDI ED AVENTI CAUSA; PARTI COMPLESSE E

PLURALITA’ DI PARTI

A. Eredi ed aventi causa

Il potere di annullamento può essere fatto valere dagli eredi, in caso di decesso della parte

legittimata. Nei casi di incapacità l’azione è concessa anche agli aventi causa, cioè i terzi che

hanno validamente acquistato un diritto in conflitto con quello attribuito da un contratto annullabile,

come può accadere quando il rappresentante legale dell’incapace abbia disposto senza

l’autorizzazione giudiziale o per gli atti compiuti dall’interdetto, dall’inabilitato, dal minore

emancipato ed il tutore prima dell’approvazione del conto di tutela (artt. 322, 388, 396, 427). 65

Nei casi diversi dell’incapacità la giurisprudenza tende a distinguere fra successori a titolo

universale e successori a titolo particolare o legatari, negando a questi ultimi la legittimazione.

Sono stati manifestati fondati dubbi sull’opportunità di negare la circolazione del potere di chiedere

l’annullamento. Se da una parte non può negarsi che l’azione dipende da una condizione

personale che colpisce un soggetto determinato, giustificandosi in tal modo la legittimazione del

successore a titolo universale, dall’altra non può neppure negarsi che si tratti di un potere

strumentale al recupero di diritti patrimoniali, potendosi così commettere la legittimazione del

successore a titolo particolare se l’azione è diretta a tale recupero.

Nel caso dell’incapacità, come già detto, l’annullabilità del contratto può essere fatta valere

anche dagli “aventi causa”. Se in linea di principio è possibile ricomprendere nella definizione tutti

coloro che sono succeduti a titolo particolare nella posizione giuridica dell’incapace e dunque

chiunque abbia acquistato con un contratto annullabile, la legittimazione deve essere in questi casi

circoscritta. Sarà infatti legittimato ad agire solo colui che è succeduto a titolo particolare nella

situazione giuridica dell’incapace, cioè colui che ha acquistato dall’incapace o dal suo legale

rappresentante lo stesso diritto che era stato in precedenza trasferito con un contratto impugnabile

o un altro diritto incompatibile o in conflitto con gli effetti dell’atto viziato che può impugnare, o

ancora colui che è succeduto al legittimato nel diritto di esperire l’azione dell’art. 1425 a condizione

che insieme ad essa sia stato ceduto il diritto ad avvalersi dell’eventuale risultato utile.

B. Parti complesse

La presenza di una parte complessa, come accade quando più persone acquistano in

comproprietà o vendono il bene comune, pone alcuni problemi in chiave di legittimazione.

Intanto è necessario distinguere queste ipotesi da quelle in cui si trovi di fronte ad un gruppo

collettivo come una società o un’associazione o ancora un condominio che, essendo considerato

per legge come un organismo unitario, non pone alcun problema particolare!

Nelle ipotesi, invece, che rientrano nel modello della parte complessa, la legittimazione ad

impugnare è riconosciuta ad ognuno dei suoi componenti. Ci si è chiesto, però, se il potere di

domandare l’annullamento del contratto appartenga al singolo per l’intero contratto o soltanto pro

quota. Alla discussione è possibile dare entrambe le risposte: in ogni caso è opportuno precisare

che ciò che una parte può impugnare è la sua partecipazione al contratto, bisognerà dunque

vedere se il contratto, senza la sua adesione è in grado di produrre effetti e quali, nel caso, questi

possano essere. cadrà l’intero contratto, negli altri casi verrà

Se il consenso di tutti i componenti era essenziale,

meno soltanto una parte secondo il modello dell’art. 1419.

Nell’ipotesi di pluralità di eredi si aprono gli stessi interrogativi. Va ricordato che, secondo

l’opinione più accreditata, la legittimazione ad agire spetta individualmente a ciascuno di essi, ma

in caso di successo, una volta ottenuto l’annullamento del contratto ciascuno potrà agire in

restituzione limitatamente alla propria quota.

L’erede potrà cmq iniziare il giudizio di annullamento, divenendo però imprescindibile

l’instaurazione del litisconsorzio necessario tra tutti. E precisamente, ciascun erede potrà agire per

l’annullamento del contratto ma dovrà evocare in giudizio tutti gli altri coeredi, oltre al contraente

nei confronti del quale si chiede l’annullamento del contratto. Spetterà agli eredi dissenzienti,

eventualmente, chiedere la divisione ereditaria e la sospensione del giudizio.

L’erede può altresì intervenire successivamente (esplicando un intervento adesivo autonomo) in

un giudizio promosso da altri. 66

C. Pluralità di parti

Diverso ancora è il caso dei contratti plurilaterali nei quali non vi è una parte complessa, ma una

pluralità di parti. In queste ipotesi potendo ciascuna parte impugnare la propria dichiarazione

contrattuale, liberandosi dal vincolo, le vicende del contratto dipenderanno secondo l’art. 1446 –

che mina la corrispondente disciplina dei contratti plurilaterali con comunione di scopo prevista dal

codice per la nullità già con l’art. 1420 – dall’”essenzialità” della partecipazione. Tale valutazione

deve essere compiuta caso per caso, in concreto ed in termini oggettivi, con riferimento cioè

all’inidoneità del contratto a realizzare cmq gli interessi perseguiti dalla parti, anche se il vincolo di

una di esse sia venuto meno.

LA PRESCRIZIONE DELL’AZIONE DI ANNULLAMENTO: GENERALITA’

di annullamento e della relativa eccezione e fissa la

L’art. 1442 prevede la disciplina dell’azione

prima in 5 anni il termine breve di durata, mentre la seconda non si prescrive o più precisamente,

secondo il dettato dello stesso articolo, «può essere opposta dalla parte convenuta per

l’esecuzione» anche quando la prima sia prescritta.

A fronte della regola generale si trovano, nella disciplina codicistica soprattutto nell’area definita

dell’impugnabilità, numerose eccezioni: 30 gg. per le impugnazioni delle delibere della

comunione (art. 1109) e le impugnazioni delle delibere condominiali (art. 1137);

3 mesi per le impugnazioni delle delibere di società di capitali (art. 2377).

Il termine di prescrizione decorre, secondo la regola generale, dal momento della conclusione

del contratto, in ossequio al principio di cui all’art. 2935 secondo cui «la prescrizione comincia a

decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere».

IL TERMINE DI PRESCRIZIONE PER L’AZIONE DI ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO

DELL’INCAPACE

L’art. 1442 c. 3 che disciplina la prescrizione stabilisce che il termine per l’annullamento nel caso di

incapacità legale decorre dal momento in cui è cessato lo stato di interdizione o di

inabilitazione, ovvero il minore ha raggiunto la maggiore età. il termine per la

Nel silenzio del legislatore, deve ritenersi che, nel caso di incapacità naturale,

prescrizione decorre invece dalla conclusione del contratto.

La disciplina della prescrizione dell’azione di annullamento riflette, dunque, la differenza di fondo

che l’ordinamento ha tracciato tra le due forme di incapacità: quella legale e quella naturale.

Questa soluzione ha portato a dubitare circa la legittimità costituzionale della norma: anche nel

caso di incapacità naturale, infatti, la prescrizione dovrebbe decorrere dal momento in cui

l’incapace recupera la propria capacità di intendere e di volere, in modo da potergli consentire di

valutare la convenienza del contratto.

In ogni caso, la disciplina particolare prevista dal legislatore per l’incapacità legale apre una serie

ulteriore di problemi. Dal momento in cui l’atto è stato compiuto, al momento in cui cessa la causa

di incapacità può trascorrere anche un cospicuo lasso di tempo, talvolta la data ultima di

cessazione dell’incapacità può coincidere addirittura con la morte dell’interdetto, dell’inabilitato o il

raggiungimento della maggiore età per il minore.

Ma tutte le elaborazioni dottrinali per scongiurare questa situazione normativa non hanno trovato

nessun riscontro pratico: il termine di prescrizione comincia a decorrere dal momento in cui è

67

cessato lo stato di incapacità (interdizione, inabilitazione, minore età) e non da quando è stato

concluso il contratto!!!

Dal momento che la norma dell’art. 1442, c. 2, vale soltanto nell’ipotesi dell’incapacità legale è

ovvio che, per gli atti compiuti prima della sentenza che la dichiara ed impugnabili secondo le

regole generali sull’incapacità naturale (art. 428), la prescrizione decorre dopo la sentenza.

LA PRESCRIZIONE NEI CONTRATTI CONCLUSI PER EFFETTO DI UN VIZIO DEL

CONSENSO

L’art. 1442 c. 2 dispone che il termine di prescrizione decorre dal momento della scoperta del

vizio o dalla cessazione della violenza.

La norma postula che per far scattare l’azione sia stata prima rimossa la causa di invalidità in cui il

vizio consiste, producendo di fatto un allungamento del termine processuale.

Questa norma ha richiesto alcune precisazioni a seconda della diversa tipologia di vizio a cui viene

applicata:

a. nell’errore la scoperta, richiamata dall’art. 1442 c. 2, si verifica nel momento in cui è

cessata la falsa rappresentazione della realtà o sono state scoperte le circostanze in

precedenza ignorate che lo hanno determinato, senza che sia al tempo stesso necessaria

anche la consapevolezza di poter far valere in concreto un diritto. La regola, secondo il

principio dell’equiparazione dell’errore motivo e dell’errore ostativo, vale per tutti e due. La

giurisprudenza poi nel caso in cui la scoperta del vizio sia successiva ai 5 anni dalla

conclusione del contratto o dal compimento dell’atto ha precisato come l’onere della prova

vada ripartito tra le parti nel seguente modo: “per il convenuto che intenda eccepire la

prescrizione è sufficiente provare il decorso di tale periodo, incombendo invece all’attore la

dimostrazione di essere venuto a conoscenza dell’errore, dal dolo o della violenza subita

da meno di 5 anni dalla domanda giudiziale”;

b. nel dolo il termine decorre dal momento in cui il contraente diventa consapevole dell’attività

fraudolenta di controparte, anche se manca la percezione del pregiudizio derivante dalla

conclusione del contratto. Dal momento che non è rara la sovrapposizione, almeno

parziale, fra il fatto alla base di un errore e quello alla base di un dolo, qualora il termine per

la proposizione dell’azione fondata sul primo sia prescritto, il contraente che ha scoperto di

essere stato raggirato avrà la possibilità di agire per dolo quando abbia avuto solo

successivamente consapevolezza anche del fatto che l’errore era prodotto da un inganno

di controparte. Il termine quinquennale vale indifferentemente per il dolo determinante, che

per il dolo incidente;

c. nel caso della violenza morale il termine comincia a decorrere dalla cessazione della

coazione, momento che non necessariamente coincide con la stipulazione del contratto ma

può protrarsi anche oltre. La cessazione della minaccia deve essere apprezzata come un

dato oggettivo ricorrendo a parametri già collaudati nella specifica materia come quello

della “persona sensata” (art. 1435). La questione può essere complicata ulteriormente

quando la coazione è esercitata da una pluralità di persone ed in tempi diversi nel qual

caso la decorrenza del termine comincia quando tutti i coautori abbiano cessato di

esercitarla.

La prova della scoperta del vizio una volta che il convenuto abbia eccepito la prescrizione è a

carico dell’attore. 68

LA PRESCRIZIONE IN TUTTI GLI ALTRI CASI

L’art. 1442 c. 3 dispone che in tutti gli altri casi il termine di decorrenza della prescrizione

coincide con il momento della conclusione del contratto. Più precisamente il dies a quo per la

decorrenza del termine è rappresentato dalla data in cui il contratto viene perfezionato e non da

quella della sua efficacia. contratto concluso in conflitto d’interessi, sempre che il conflitto

La stessa regola vale per il

non riguardi il rappresentante legale di un incapace legale per il quale vale la regola del c. 2,

nonché per tutte le figure speciali che danno luogo ad annullamento, come quelle previste dal

diritto di famiglia.

Parte della dottrina ha considerato il termine quinquennale per l’esercizio dell’azione di

annullamento eccessivamente lungo ed ha proposto alcuni correttivi volti a contenere il diritto del

legittimato sulla base delle modalità concrete del comportamento che quest’ultimo, volta per volta,

ha tenuto nei confronti di controparte. Questi tentativi sono stati affidati alla possibilità di costruire

un potere del destinatario della dichiarazione annullabile di rigettarla, alla configurazione di cd

potere di interpello o all’importazione del principio di buona fede, dell’abuso del diritto e del nemo

venire contra factum proprium nel contesto generale delle azioni di impugnazione. Il richiamo a

questi principi consentirebbe infatti di creare una situazione di affidamento da parte di chi ha

maliziosamente mantenuto un’inerzia prolungata di fronte alle pretese di adempimento dell’altro

contraente o ha opposto eccezioni a quelle pretese fondate su fatti che attengono esclusivamente

all’esecuzione del contratto. E lo stesso dovrebbe accadere in tutte le ipotesi in cui una parte, allo

scopo di eliminare gli effetti di un contratto ritenuto sconveniente, agisse in extremis per

l’annullamento del contratti dopo aver ingenerato, in capo all’altro contraente, il ragionevole

affidamenti sulla validità dell’operazione posta in essere.

L’ECCEZIONE DI ANNULLAMENTO

L’art. 1442 c. 4 prevede che l’annullabilità può essere opposta dalla parte convenuta per

l’esecuzione del contratto, anche se è prescritta l’azione per farla valere.

La formulazione codicistica riflette il principio generale secondo il quale mentre l’azione

normalmente si prescrive, non accade lo stesso per l’eccezione, se non sia diversamente

disposto, come accade infatti nel caso della rescissione del contratto.

La parte di un contratto annullabile non ancora eseguito non è tenuta a chiedere necessariamente

l’annullamento in via d’azione e può sempre reagire, attraverso l’eccezione, sebbene l’azione sia

prescritta. Così l’acquisto realizzatosi in seguito ad un contratto annullabile legittima l’acquirente a

non pagare il prezzo, al tempo stesso, però, egli non può pretendere la consegna del bene, poiché

l’alienante a cui sarebbe concessa l’azione prescritta può sempre opporgli eccezione.

Per proporre l’eccezione è sempre necessario però trovarsi di fronte ad una pretesa per

l’adempimento del contratto; se il contratto ha già avuto esecuzione, non è più possibile ricorrere

ad essa nemmeno per resistere ad una domanda di mero accertamento della sua esistenza o della

sua efficacia.

In ogni caso, dunque, in cui non si voglia ottenere un’azione di ripetizione, ma soltanto evitare

l’adempimento di un rapporto rimasto inattuato (anche in parte) l’ordinamento attraverso

l’eccezione lascia aperta al soggetto legittimato (che potrà poi valersi anche della prescrizione da

69

opporre ai crediti dell’eventuale attore) la possibilità di paralizzare l’azione di adempimento. In tali

ipotesi l’eccezione rimane in vita “finché dura l’azione di controparte” per l’esecuzione del contratto

Il convenuto di cui parla l’art. 1442 deve essere inteso in senso sostanziale, cioè con riferimento

alla posizione che egli assume di fronte alla pretesa di controparte di eseguire il contratto

annullabile e dunque in modo del tutto indipendente rispetto alla posizione processuale che la

parte si trova ad assumere in quello specifico giudizio. sono questi i casi in cui una parte, per

sottrarsi appunto alla pretesa di adempimento, non ha altra possibilità che promuovere un

processo di cognizione, assumendo le vesti di attore; con esso può essere identificato anche

l’opponente all’impugnazione di un decreto ingiuntivo ottenuto dal creditore ed il venditore che si fa

attore nel processo per difendersi dalle pretese della controparte per l’esecuzione del contratto

annullabile non integralmente eseguito.

La regola della perpetuità dell’eccezione risponde ad un principio di economia processuale,

secondo il quale alla parte di un contratto viziato viene risparmiato l’onere di dover agire attraverso

un processo (sia esso costitutivo o dichiarativo) per rimuovere gli effetti del contratto.

In questo modo l’azione finisce per essere riservata ai soli casi in cui si voglia recuperare la

prestazione oggetto di una esecuzione spontanea, che non costituisce convalida, oppure di

un’esecuzione coattiva ma in base ad un titolo esecutivo stragiudiziale o anche giudiziale, ma che

non abbia efficacia di accertamento.

Così al soggetto vittima del vizio resterebbe aperta anche la possibilità di trattenere quanto dovuto

in forza del contratto e di poter resistere alla pretesa di adempimento di controparte senza dover

necessariamente sbarazzarsi del contratto viziato attraverso l’azione.

Il meccanismi esclude la possibilità che, sulla base di una mera eccezione di annullamento, possa

ottenersi una decisione che indica sugli altri possibili effetti del contratto viziato, conducendo alla

condanna delle ripetizioni. Questa presuppone infatti una pronuncia costituiva in merito

all’annullamento; al contrario, la ripetizione dell’indebito potrà seguire solo ad una domanda

riconvenzionale nelle misura in cui permetta la formazione del giudicato sul punto.

Se l’annullamento viene fatto valere attraverso la domanda riconvenzionale – cosa che può

sempre avvenire a condizione che non sia decorso il termine di prescrizione dell’azione – è

possibile che si formi, giudicato sull’annullamento, dal momento che la domanda riconvenzionale è

considerata sostanzialmente come azione.

In questo modo, mantenendo il divario fra azione ed eccezione, si mantiene viva anche una certa

distanza dell’annullabilità rispetto alla declaratoria di nullità. Con l’annullamento chi agisce con

eccezione non può chiedere la ripetizione, né può interrompere la prescrizione dell’azione di

indebito poiché il presupposto del diritto è l’accertamento definitivo che non può essere fatto valere

in precedenza. Al tempo stesso non è possibile alla parte di un contratto annullabile interrompere

la prescrizione dell’azione di indebito derivante dall’annullamento, dal momento che il suo diritto

(alla ripetizione) non esiste fintanto che il giudice non pronunci sentenza costituiva di

annullamento. Questa circostanza contribuisce a mantenere le due ipotesi di invalidità su un piano

diverso, configurando diversamente la posizione di chi eccepisce la nullità rispetto a chi eccepisce

l’annullabilità.

E’ opportuno richiamare anche gli sforzi ricostruttivi per permettere cmq ad una vittoriosa

invocazione di una semplice eccezione di annullamento di travolgere tutti gli effetti di un contratto,

In queste ipotesi infatti è stato chiamato in causa, dai processualisti, il

quando sia sinallagmatico. 70

vincolo al motivo portante del precedente giudicato di rigetto che può essere fatto valere in ogni

successivo processo collegato al precedente da un nesso funzionale.

In base ad esso la parte che abbia concluso un contratto, ottenendo qualcosa in parziale

esecuzione del contratto da controparte, e non abbia a sua volta eseguito la sua prestazione, una

volta convenuta per l’adempimento e sollevata vittoriosamente l’eccezione di annullamento dovrà

restituire quanto ha ricevuto anche se il contratti non può essere annullato ad ogni effetto e sia

venuto meno il suo interesse ad impugnarlo in via d’azione o ciò non sia più possibile a causa della

prescrizione. Sempre in base ad esso, la controparte potrà agire giudizialmente per la restituzione

(con domanda subordinata aggiuntiva ex art. 183 c.p.c. o in nuovo processo) e per lo stesso

motivo dovrà a sua volta restituire quanto eventualmente ricevuto prima delle vicende processuali

in questione.

Sebbene gli effetti dell’eccezione sembrano equivalere, almeno sotto il profilo qualitativo, a quelli

dell’azione, rimane consolidata l’idea di una differenza di fondo tra le due situazioni poiché se

l’oggetto dell’azione è il diritto potestativo (a necessario esercizio giudiziale), l’eccezione si

dovrebbe riflettere sul rapporto giuridico nascente dal contratto, impedendo l’esecuzione del

contratto senza arrivare ad una pronuncia sull’annullamento del contratto. E tutto ciò anche se, in

definitiva, nell’eccezione come nell’azione l’inesistenza del diritto (nel caso dell’attore) trova il

proprio fondamento ugualmente nella presenza di vizi del negozio.

ECCEZIONE DI ANNULLAMENTO ED EFFICACIA DELL’ATTO ANNULABILE

Il fatto che permanga l’eccezione di annullamento, una volta prescritta l’azione, ripropone anche il

problema dell’efficacia del contratto annullabile: se da una parte il creditore non può esigere

l’adempimento, dall’altra il debitore di una prestazione nascente da un contratto viziato non può

ripetere ciò che ha pagato.

Si tratta di stabilire quale sia la condizione nella quale si viene a trovare la parte che deve

adempiere a un contratto annullabile.

Se questo è provvisoriamente efficace il venir meno dell’azione dovrebbe infatti rendere la

prestazione esigibile. Dall’altra parte la possibilità di far valere l’eccezione, anche una volta

prescritta l’azione, dovrebbe militare in senso opposto.

Secondo una lettura la sua posizione non è parsa diversa da quella del debitore di

un’obbligazione naturale: la prestazione non è coercibile dal creditore, ma il debitore una volta

adempiuto non può ripeterla. Il legislatore del resto con l’art. 2034 c. 2, avendo equiparato, ai fini

dell’irripetibilità, i doveri morali e sociali con “ogni altro per cui la legge non accorda azione ma

esclude la ripetizione di ciò che è stato pagato” avrebbe anche finito per configurare la categoria

delle obbligazioni naturali come categoria generale ed aperta in cui rientrano tutte le ipotesi

caratterizzate da una scissione tra debito e responsabilità nell’obbligazione. Nel caso

dell’adempimento del contratto annullabile per il quale è prescritta l’azione quinquennale di

annullamento, anche se manca la spontaneità nell’adempimento, bisogna però ritenere che

l’esistenza del contratto ed il decorso della prescrizione, insieme all’adempimento, bisogna però

ritenere che l’esistenza del contratto ed il decorso della prescrizione, insieme all’adempimento,

siano sufficienti ad impedire la nascita di un indebito sbarrando la strada alla ripetizione.

E’ però possibile affrontare il problema da un’altra prospettiva. In questa diversa visione vizi ed

incapacità possono essere considerati non solo nella prospettiva del fatto costitutivo del diritto

(potestativo) di ottenere l’annullamento, ma anche in quella del fatto impeditivo dell’efficacia del

71

contratto. Del resto, questa prospettiva è ampiamente accreditata dalla tradizione in cui

l’annullamento del contratto trova origine proprio nell’eccezione e si sviluppa, ancora fino ai primi

anni del secolo scorso, secondo il modello della difesa del convenuto.

Con l’azione di annullamento, infatti, il legislatore attribuirebbe rilevanza ad un fatto impeditivo

dell’efficacia del contratto e che si è prodotto contemporaneamente alla stipulazione del contratto.

Il soggetto legittimato ad esperire l’azione di annullamento allega al giudizio dei fatti impeditivi

dell’esistenza del diritto altrui, in modo non diversi da quanto accade attraverso l’eccezione quando

li deduce per far rigettare la domanda. Attraverso la proposizione dell’azione il soggetto interessato

esercita il proprio potere di attribuire rilevanza giuridica ai fatti impeditivi degli effetti negoziali. Le

cause di annullabilità non operano, infatti, automaticamente ma si servono dell’intermediazione

della manifestazione di volontà della parte interessata.

GLI EFFETTI DELL’ANNULLAMENTO FRA LE PARTI

La sentenza con la quale è pronunciato l’annullamento del contratto ha efficacia retroattiva,

prova l’inefficacia ex tunc del contratto, analogamente a quanto accade per la nullità, aprendo la

strada alla ripetizione delle prestazioni eventualmente eseguite, attraverso la proposizione di

un’autonoma domanda di ripetizione dell’indebito, nello stesso giudizio o in un giudizio successivo.

La retroattività della sentenza si riflette sugli atti di disposizione compiuti sull’intervallo fra la

conclusione del contratto e la pronuncia del giudice, provocando alcuni problemi. Se gli effetti già

prodotti possono essere annullati, con effetto retroattivo, l’eventuale atto di disposizione del diritto

fatto dalla parte nelle more del giudizio di annullamento può senza dubbio essere considerato

disposizione attuale a causa dell’inefficacia originaria che produce la sentenza quando accoglie la

domanda.

L’autonomia delle due azioni non permette che l’impossibilità totale o parziale di restituzione della

prestazione possa riflettersi sull’invalidazione del contratto, paralizzando la domanda di

annullamento.

E’ questo il caso dei contratti in cui una prestazione istantanea viene offerta in corrispettivo di una

prestazione continuativa (locazione, affitto, costituzione di servitù), se la controprestazione

monetaria può essere facilmente ripetuta, non è così per il godimento concesso per il quale si

potrà agire soltanto sulla base dell’arricchimento senza causa.

Se l’impossibilità dipende, in qualche modo, da un fatto colposo imputabile allo stesso convenuto,

l’applicazione del principio di buona fede o del nemo potest contra factum proprium venire

potrebbe aprire la strada per paralizzare l’impugnativa attraverso costruzioni che, in linea col

sistema, siano fondate sulla rinuncia all’azione.

GLI EFFETTI DELL’ANNULLAMENTO VERSO IL CONTRAENTE INCAPACE

Secondo l’art. 1443 la prestazione eseguita dall’incapace (legale o naturale) è ripetibile soltanto

nei limiti in cui questa è stata rivolta a suo vantaggio.

Chiarito che per vantaggio si intende l’incremento patrimoniale effettivamente esistente al

momento dell’esercizio dell’azione di annullamento, sono necessarie alcune precisazioni sul

funzionamento concreto del meccanismo. 72

Questa disposizione troverebbe le sue radici in un principio generale che caratterizza anche altre

disposizioni del cod. civ., come gli art. 2039 (indebito ricevuto da un incapace) e 1190

(pagamento al creditore incapace), secondo il quale l’incapace, non essendo in grado di

amministrare razionalmente il corrispettivo ottenuto dal contratto, non sarà in gradi restituire la

prestazioni se non andando incontro al suo inevitabile impoverimento.

Il principio si traduce in una presunzione a tutela dell’incapace, in base alla quale si deve

ritenere – fino a prova contraria – che la prestazione da questi ricevuta non sia stata impiegata a

suo vantaggio, con la conseguenza di porre a carico del contraente capace l’onere di dimostrare

che la prestazione eseguita o la cosa consegnata invece è stata utile all’incapace.

Chiarita la sostanza della norma, la sua formulazione lascia però aperta la questione relativa

all’individuazione del momento in cui debba essere rilevata l’incapacità del contraente per far

scattare il meccanismo previsto. Ci si domanda cioè se sia sufficiente che l’incapacità sussista al

momento della conclusione del contratto o debba permanere anche oltre, cioè fino al momento

della consegna della cosa o della esecuzione della prestazione pattuita.

In linea col principio degli artt. 2039 e 1190, di cui anche l’art. 1443 viene ritenuto espressione, la

tutela dovrebbe logicamente affievolirsi e scomparire del tutto se l’incapace al momento del

contratto abbia poi riacquistato la capacità al momento della esecuzione.

La giurisprudenza, però, sembra essere di contrario avviso, addossando le conseguenze del

contratto concluso con l’incapace interamente sulle spalle del contraente capace “che abbia in

malafede contratto con l’incapace”, evitando di protrarre le indagini fino al momento della

esecuzione.

Anche nell’ipotesi di contratto concluso dal rappresentante legale dell’incapace senza le

necessarie autorizzazione, l’altro contraente come affermato in giurisprudenza, ha l’onere di

provare che la prestazione sia stata rivolta a vantaggio dell’incapace.

GLI EFFETTI VERSO I TERZI

La pronuncia di annullamento priva il contratto di efficacia ex tunc. Se fra le parti il contratto non

produce effetti, rispetto ai terzi vi possono essere invece ipotesi in cui il contratto può essere

opponibile: l’ordinamento mira ad effettuare un bilanciamento fra gli interessi del soggetto

legittimato ad impugnare con quelli dei terzi.

La pronuncia di annullamento infatti non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede e

L’ordinamento esclude, però, come accade in materia di prescrizione, l’ipotesi

a titolo oneroso.

dell’incapacità legale. Se il dante causa del venditore era un incapace legale o se il suo

rappresentante legale non ha rispettato le formalità richieste dalla legge per gli atti di disposizione,

al regola stabilita dall’art. 1445 non opera.

A differenza della nullità, nella quale i subacquirenti non ricevono alcuna tutela, la disciplina

dell’annullabilità consente – almeno nella maggior parte delle ipotesi, con la sola esclusione degli

acquisti a titolo gratuito, insieme a quella già considerata dell’incapacità legale – di realizzare una

più efficace tutela del loro affidamento, anche se non in modo così intenso come avviene invece

nel caso della risoluzione. 73

La regola permette dunque ai terzi che abbiano acquistato diritti a titolo oneroso da chi aveva a

sua volta acquistato, in base ad un contratto viziato successivamente annullato, di non essere

pregiudicati, se sono in buona fede, se abbiano cioè ignorato o non avessero cmq potuto

conoscere con l’ordinaria diligenza la causa di annullabilità che inficiava il contratto.

L’affidamento non merita protezione quando il terzo sapeva che l’annullabilità del titolo (malafede)

o avrebbe potuto sapere (pubblicità), oppure cede cmq di fronte ad un “lucro acquisito senza

sacrificio”.

La regola dell’art. 1445 richiede come suoi presupposti:

l’esistenza della buona fede – da intendersi, in questo caso in senso soggettivo, cioè come

• ignoranza di ledere un diritto altrui – non è necessariamente dimostrata dalla ignoranza del

vizio, in quanto può dipendere dalla malafede del contraente; né sufficiente ad escluderla è

la mera conoscenza della pendenza di una controversia fra le parti contraenti. Rimane

aperta la questione se la buona fede debba essere considerata come fatto costitutivo o

possa essere presunta, salvo prova contraria;

la qualità di terzo, nel senso di estraneità effettiva del soggetto che se ne avvale ad ogni

• rapporto in precedenza concluso, non sono tali ad esempio i soci di una cooperativa edilizia

che, in virtù dell’annullamento della delibera di esclusione di un socio dalla cooperativa,

sono subentrati nei rapporti di assegnazione;

il carattere oneroso dell’acquisto.

•

PROFILI OPERATIVI DELL’ART. 1445

La sentenza di annullamento, contenendo una qualificazione negativa in termini di invalidità del

negozio annullabile, è volta all’eliminazione ex tunc di tutti gli effetti prodotti dall’atto annullato e

all’integrale ripristino delle situazioni anteriori.

Quanto all’efficacia restitutoria della sentenza, posto che essa è pienamente opponibile alle parti,

non

l’art. 1445 afferma che l’annullamento, salvo i casi in cui dipenda da incapacità legale,

pregiudica i diritti acquistati dai terzi subacquirenti a titolo oneroso im buona fede.

Ora, se il terzo ha acquistato pendente lite dal convenuto si applicherà l’art. 111 c.p.c. che

assoggetta gli acquisti – relativi al diritto controverso – dei terzi aventi causa dal convenuto

all’efficacia diretta del giudicato; e ciò a partire dal momento in cui si determina la litispendenza,

con la proposizione della domanda contro il loro autore (che ex art. 39 c.p.c. viene fatta coincidere

con la data di notifica della citazione). Secondo il disposto dell’art. 1445, però, l’attore che abbia

ottenuto l’annullamento potrà agire in restituzione contro i terzi che, seppure abbiano acquistato

pendente lite, lo abbiano fatto a titolo oneroso e in buona fede. D’altro canto non si potrà agire in

rivendica nei confronti dei terzi che abbiano acquistato a titolo oneroso e in buona fede

anteriormente alla proposizione della domanda.

Queste regole non valgono, come si è detto, per i casi di annullamento derivante da incapacità

legale e per gli acquisti a titolo gratuito e per quelli a titolo oneroso se c’è mala fede del terzo.

Inoltre, l’art. 1445 afferma che rimangono «…salvi gli effetti della trascrizione della domanda di

annullamento»: ciò significa che se oggetto dell’acquisto è un bene immobile o un bene mobile

registrato, la domanda di annullamento è assoggettata all’onere della trascrizione a norma degli

artt. 2652 e 2690, i quali stabiliscono altresì delle soluzioni che regolano i conflitti che, in caso di

impugnazione vittoriosa del titolo di colui dal quale il terzo ha preso causa, possono insorgere tra

gli effetti della trascrizione della domanda gli effetti della trascrizione del titolo del terzo. 74

Giova, innanzitutto, ricordare che la trascrizione della domanda giudiziale di annullamento,

segnando essa la data a decorrere dalla quale gli effetti della sentenza di annullamenti potranno

essere opposti ai terzi che hanno acquistato prima della sentenza, ha, come è stato sostenuto da

diversi autori, un funzione di prenotazione dell’effetto derivante dalla sentenza che definirà il

processo cui la domanda si riferisce.

A ciò va aggiunto, poi, che l’art. 111 c.p.c. nel fare espressamente salve le norme sulla

trascrizione, stabilisce, in sostanza, che nelle ipotesi in cui la legge assoggetta all’onere della

trascrizione la domanda giudiziale, l’efficacia diretta del giudicato si esplica a partire dalla data

della trascrizione della domanda (e non dalla data della notifica della domanda secondo la regola

generale di cui al’art. 39 c.p.c.) nei confronti dei terzi subaqcuirenti che abbiano trascritto il loro

acquisto dopo la trascrizione della domanda. E’ questa la regola generale cui la legge, in

relazione alle ipotesi di cui agli artt. 2652 n 6 e 2690 n. 3 apporta dei correttivi al fine di regolare i

conflitti che possano sorgere tra l’attore, che abbia impugnato vittoriosamente il titolo di colui dal

quale il terzo ha preso causa in base al titolo eliminato dalla sentenza, e il terzo medesimo.

Nei suddetti articoli si stabilisce che (la dichiarazione di nullità o) l’annullamento di un atto

soggetto a trascrizione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad un atto

reso pubblico (mediante trascrizione o iscrizione) prima della trascrizione della domanda, a

condizione che questa sia trascritta dopo 5 anni (3 per i beni mobili registrati) dalla data della

trascrizione dell’atto impugnato.

L’inosservanza dell’onere, che la legge pone a carico dei titolari del potere di impugnazione, di

trascrivere l’atto di esercizio entro 5 anni (o 3 per i beni mobili registrati) dalla trascrizione del

negozio impugnabile, comporta l’inoppugnabilità dell’annullamento (o della nullità) ai terzi

subaqcuirenti. E ciò è stato spiegato se concorrono determinate condizioni:

La salvezza del diritto dei terzi è assicurata indipendentemente dal carattere oneroso o gratuito

del loro acquisto se concorrono determinate condizioni:

la buona fede del terzo;

• l’anteriorità della trascrizione del titolo del terzo rispetto alla trascrizione della domanda

• giudiziale di impugnazione;

la trascrizione del titolo impugnato;

• la sussistenza di un intervallo di tempo superiore a 5 anni (3 per i beni mobili registrati)

• tra la trascrizione del titolo impugnato e quella della domanda.

Qualora non ricorrano tutte queste condizioni opererà tout court il principio resoluto iure dantis

resolvitur et ius accipientis, esplicandosi un’efficacia diretta del giudicato nei confronti degli acquisti

dei terzi trascritti dopo la trascrizione della domanda e un’efficacia riflessa nei confronti degli

acquisiti trascritti precedentemente.

La regola generale fin qui descritta stabilisce, però, delle deroghe qualora ci si trovi di fronte a

diritti immobiliari (o aventi ad oggetto beni mobili registrati) acquistati a tiolo oneroso da terzi in

buona fede qualora il titolo del dante causa venga annullato giudizialmente. Infatti in questo caso i

principi della pubblicità risultano ‘adattati’ alla regola sancita dell’art. 1445 in base alla quale

l’annullamento non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede, salvi gli

effetti della trascrizione della domanda.

Così, l’art. 2652 n. 6 richiede, ai fini della salvezza dei diritti acquistati dai terzi subacquirenti, in

caso di annullamento del titolo del dante causa per cause diverse dall’incapacità legale, nelle

75

ipotesi in cui siano presenti requisiti dell’onerosità e della buona fede, il solo ulteriore requisito

dell’anteriorità della trascrizione del titolo del terzo rispetto alla trascrizione della domanda,

prescindendosi pertanto dell’intervallo di tempo intercorrente tra la trascrizione del titolo impugnato

e quella della domanda. In questo caso, però, il ruolo fondamentale ricoperto dalla pubblicità nelle

vicende traslative riguardanti diritti immobiliari non consente di fare salvi, in base ai soli requisiti

dell’onerosità e della buona fede, i diritti acquistati dai terzi dopo la trascrizione della domanda, la

quale serve appunto a ‘prenotare’ gli effetti della sentenza. La buona fede e l’onerosità fanno

dunque salvi gli acquisti dei terzi trascritti anteriormente alla trascrizione della domanda, anche

pendente lite (nel periodo intercorrente tra la proposizione e la trascrizione della domanda).

L’efficacia diretta della sentenza ex art. 111 c.p.c. nei confronti dei terzi subacquirenti si esplica, in

questo caso, a partire dalla data che la litispendenza può essere considerata opponibile ai terzi e

sembra proprio questa la ratio della salvezza delle norme sulla trascrizione espressamente

prevista dall’art. 111 c. 4 e dell’art. 1445.

Mentre le suddette regole in materia di trascrizione trovano applicazione solo per i beni immobili e

i beni mobili registrati, per l’acquisto di beni mobili ordinari si applica la disciplina della sola prima

parte dell’art. 1445, da coordinarsi con i principi generali di cui agli artt. 1153 ss., anch’essi

espressamente fatti salvi dall’art. 111 c.p.c.

Ciò significa che per i diritti mobiliari, ai sensi dell’art. 1445, il terzo pure se in buona fede, non

potrà acquistare a titolo derivativo se l’annullamento dipende da incapacità legale o se riguarda

un acquisto a titolo gratuito, ma potrà acquistare a titolo originario.

Invece per i diritti immobiliari, qualora l’annullamento dipenda da incapacità legale o riguardi un

acquisto a titolo gratuito, il terzo potrà acquistare a titolo derivativo solo nel caso in cui concorrano

le condizioni di cui all’art. 2652 n. 6, ferma restando la possibilità di acquisto a titolo originario.

L’ANNULLAMENTO ED IL RISARCIMENTO DEL DANNO

L’azione per l’annullamento può cumularsi con quello di risarcimento del danno qualora

sussistano i presupposti previsti dall’art. 1338 e cioè qualora il danneggiato abbia confidato senza

sua colpa nella validità del contratto. Perché possa operare questa forma di responsabilità da

ricondurre al principio più generale della buona fede dell’art. 1337 sono necessari:

un contratto invalido;

• la colpa dell’altra parte;

• l’affidamento incolpevole del danneggiato.

•

Bisogna precisare, però, che quando un contraente conclude un contratto senza un minimo di

ponderazione, un sufficiente livello di informazioni o un’adeguata possibilità di scelta e la

controparte ne abbia approfittato o l’abbia potuto riconoscere o – se le circostanze lo impongono –

l’avrebbero potuto riconoscere, vi sono sempre le basi per gettare dubbi sulla correttezza dell’altra

parte, evocando il ricorso alla clausola generale di buona fede anche al di là delle ipotesi “tipiche”.

Particolare attenzione meritano le ipotesi in cui la regola di responsabilità si affianca ed entra in

competizione con le tecniche di invalidazione del contratto. In tutti questi casi viene portato in

esponente il comportamento abusivo di controparte, offrendo una visione meno statica

dell’autonomia contrattuale, in cui risalta accanto al momento statico della realtà viziata – dominata

dalle condizioni soggettive di una parte, di cui è necessario misurare l’ “integrità” – un volto

dinamico, in cui è necessario valutare il comportamento di controparte. 76

I due profili dell’invalidazione e del risarcimento possono dunque concorrere. Fra le azioni di

impugnazione del contratto e l’azione risarcitoria non vi è rapporto di pregiudizialità, né di

complementarietà necessaria.

La domanda di risarcimento del danno è autonoma e dunque non richiede un preventivo ricorso

alle tecniche di invalidazione del contratto con il risultato che potrà domandarsi il risarcimento,a

anche se il contratto non viene impugnato, optando per una forma di tutela per equivalente. Se la

prestazione, infatti, è utile alla controparte che ha soltanto acconsentito ad un sacrificio eccessivo

per assicurarsela sarebbe ingiusto negare al contraente la prestazione.

Se non vi sono problemi nell’ammettere (cumulativamente) il risarcimento quando il contratto

annullato abbia prodotto un danno almeno nei limiti dell’interesse negativo (ossia nei limiti delle

spese inutilmente sostenute in vista del contratto e delle occasioni perdute per aver fatto

affidamento sulla validità del contratto), rimane però aperta l’altra questione relativa alla possibilità

di ammetterlo (alternativamente) rinunciando cioè all’invalidazione del contratto annullabile che

rimane in piedi.

La soluzione è in qualche modo connessa all’altro problema dell’ammissibilità – al di là dell’univo

caso previsto dal cod. civ. per dolo incidente (art. 1440) – di vizi “incidenti”, cioè di quei vizi che

non determinanti del consenso, ma sono tali da colpire soltanto le condizioni o le modalità del

contratto ed in particolare il valore della prestazione ottenuta.

A differenza del vizio determinante, a causa del quale la parte che è vittima conclude un contratto

senza trarne alcuna utilità, il vizio incidente comporta che la parte che lo subisce concluda un

contratto ad essa ‘utile’, ma prometta un corrispettivo troppo elevato; c’è sproporzione tra il valore

della prestazione e quello della controprestazione. In tutti questi casi il rimedio tende ad eliminare

l’incidenza del vizio sulla controprestazione pagata.

La possibilità di espandere il meccanismo dell’art. 1440 è preclusa dal presupposto che la norma

che lo prevede è speciale. E’, dunque, necessario fare breccia nel principio per il quale, di regola,

la responsabilità per inosservanza del principio di buona fede è prevista soltanto se il contratto non

viene ad esistenza o è invalido.

Questa visione è stata ancora recentemente confutata sia sul piano sistematico che sul piano dei

principi generali.

Piuttosto, nel caso in cui una parte rinunci all’annullamento del contratto per domandare il

risarcimento, sarà possibile alla controparte sollevare alcune questioni relative alla possibilità ce il

contraente che rinuncia ad annullare il contratto possa porgli a carico tutto il peso del danno

conseguente alla esecuzione del contratto invalido. In particolare ala contraente al quale sono

imputabili le conseguenze dannose, provocate dalla conclusione del contratto viziato, si apre la

possibilità di ricorrere al principio dell’art. 1227, imponendo in qualche modo di mitigare il danno.

La vittima del vizio dovrà dimostrare allora che la caducazione del contratto gli avrebbe causato un

danno maggiore rispetto alla sua esecuzione, conseguendo in definitiva a titolo di risarcimento la

somma minore fra le due alternative.

Le tecniche di invalidazione non tendono soltanto a privare di effetti gli accordi che sollevano

sospetti sulla loro ponderatezza e razionalità, ma possono svolgere una funzione ulteriore: al pari

dei rimedi che realizzano forme di tutela specifica, la tecnica di invalidazione non solo permette il

recupero del bene o del corrispettivo offerto, ma rafforza anche la posizione contrattuale del

77

soggetto a cui il rimedio è concesso nelle negoziazioni che possono avere eventualmente luogo

nella fase post-contrattuale.

IL RECUPERO DEL CONTRATTO ANNULLABILE

IL FENOMENO DEL RECUPERO DEI CONTRATTI INVALIDI

I contratti invalidi possono essere tutti recuperati. In ossequio al principio di conservazione, infatti,

l’ordinamento a seconda della tipologia di invalidità, mette a disposizione delle parti una serie di

meccanismi che consentono di salvarne o stabilizzarne gli effetti. la

E’ necessario però sottolineare che: a differenza di quando accade per l’annullabilità,

convalida non può mai riguardare un contratto nullo.

Tuttavia questa affermazione (influenzata dal dogma dell’assoluta improduttività degli effetti dei

contratti nulli) è stata recentemente sottoposta ad alcune importanti precisazioni.

La più recente elaborazione sembra ormai aver preso le distanze dal postulato tradizionale,

muovendo da una più accurata riflessione dei casi variamente previsti dal legislatore di “efficacia”

del contratto nullo, delle ipotesi di “sanatoria” e della conversione del contratto nullo.

Sebbene continuino i tentativi di accreditare come fonte esclusiva gli effetti prodotti, al posto del

contratto nullo, via via la conferma o l’esecuzione o un nuovo e distinto contratto, la

contrapposizione fra contratto nullo e contratto valido ormai tende ad attenuarsi.

In sostanza, l’impossibilità di una convalida in senso tecnico non esclude la possibilità di

recuperare, in alcune ipotesi, anche contratti nulli, mettendoli in condizioni di produrre (totalmente

o parzialmente) gli effetti a cui miravano almeno una parte di contraenti.

LA CONVALIDA: EFFETTI

Il contratto annullabile è invece recuperabile in modo completo attraverso il meccanismo della

convalida che, secondo la disposizione dell’art. 1444, permette al contraente al quale spetta

l’azione di annullamento – attraverso un atto che contenga insieme alla menzione del contratto

anche il motivo di annullabilità – di dichiarare che intende convalidarlo (c. 1) o al contraente – che

sia al corrente del motivo di annullabilità – di darvi volontaria esecuzione.

Una volta intervenuta la convalida il contratto non potrà più essere impugnato in via d’azione e,

del pari, al legittimato che ha convalidato, sarà preclusa anche la relativa eccezione.

Secondo la prospettiva classica dal contratto annullabile sorgerebbe un diritto potestativo per la

parte colpita dal vizio che conduce in una duplice direzione: verso l’azione o verso la convalida

del contratto.

La convalida, dunque, rende il contratto inattaccabile e stabilmente produttivo dei suoi effetti,

rimuovendo l’incertezza che l’impugnabilità – dovuta alla presenza del vizio aveva intorno ad essi

creato. Sempre in conformità all’impostazione classica, che posa l’idea dell’effetto precario del

contratto annullabile, non può essere infatti la convalida a rendere produttivo di effetti un contratto

che già è idoneo a produrli. 78

Il meccanismo offre alla parte nelle cui mani è riposta la sorte del contratto da esprimere la propria

valutazione favorevole sulla programmazione contrattuale.

Se, da una parte, non vi sono dubbi sulle conseguenze effettuali della convalida, dall’altra però le

incertezze ci sono ancora sulla sua configurazione strutturale. Il dibattito sviluppatosi intorno

all’istituto è ben lungi dall’essersi concluso definitivamente:

da un primo modello infatti è stata portata in esponente la qualità “sanante” della

• convalida;

da un altro invece la convalida è stata identificata con una rinuncia all’azione di

• annullamento o meglio come perdita dell’azione di annullamento.

Secondo un primo orientamento, la funzione della convalida sarebbe quella di eliminare il vizio: in

tal senso la convalida rimuoverebbe i vizi dell’atto ex tunc e il contratto si considererebbe valido ab

origine. Questa tesi è stata accreditata dalla diffusione, sotto il codice abrogato, della concezione

volontaristica del negozio, in base al quale, essendo la volontà elemento essenziale della

fattispecie, ogni vizio dell’elemento volitivo comporterebbe imperfezione strutturale del negozio e

pertanto annullabilità. La convalida avrebbe allora l’effetto di eliminare la convalescenza del

negozio sanando la volontà viziata. Tale impostazione è stata sostenuta anche dalla Cassazione,

ma questa teoria non è accreditabile in quanto il vizio è un accadimento che si esaurisce nella

formazione stessa del negozio, pertanto solo una “rinnovazione” dell’operazione negoziale ne

comporterebbe la rimozione, ma la convalida non è una rinnovazione perché non farebbe altro che

rendere definitivi gli effetti già operativi di un dato negozio annullabile.

Secondo una diversa tesi, ricollegabile alla stessa impostazione di fondo della prima, ma

connotata da una colorazione oggettivistica del dogma della convalescenza del negozio invalido,

cui l’elaborazione pandettistica aveva ricollegato la categoria di tutti quegli “atti o fatti che danno

luogo a sanatoria”, intesi come elementi perfezionativi del negozio ‘convalescente’, la convalida

sarebbe un negozio integrativo per la validità del primo. Essa costituirebbe parte integrante di

un’unica fattispecie complessa, comprendente anche il negozio annullabile, che una volta

completata produrrebbe gli effetti di un negozio valido.

Le critiche mosse alla teoria della convalida come integrazione si basano soprattutto sul fatto che

l’atto integrativo presuppone una fattispecie imperfetta, rispetto alla quale esso svolgerebbe la

funzione di elemento perfezionativo, consentendogli di produrre effetti normali.

In tale prospettiva, se si esclude che la convalida abbia funzioni di integrazione o di sanatoria, si

può però sempre attribuire una “efficacia confermativa di effetti che si sono già prodotti o che si

sarebbero potuti legittimamente produrre” ed escluderne, di conseguenza, l’efficacia retroattiva

almeno intesa nel senso di rimozione del vizio di annullabilità del contratto.

Altri autori, conformemente ad un diverso indirizzo della Cassazione, hanno invece ripreso il

carattere di rinuncia all’azione. Posto che l’annullabilità operi a tutela della parte contraente e che

solo l’interessato possa decidere se agire per l’annullamento o meno, la convalida non farebbe

altro che indicare la mancanza dell’interesse ad annullare, concretandosi, più che in una ‘rinunzia

in senso tecnico’, in un ‘atto preclusivo dell’impugnazione’.

E’ evidente che questa ricostruzione non può essere accolta soltanto laddove si ammetta

l’esistenza del diritto potestativo, di cui il potere di annullare il contratto sarebbe tipica espressione;

altrimenti sarà necessario seguire un altro percorso.

Alla ricerca di una ratio per le disposizioni del codice, altri non hanno potuto fare a meno di

enfatizzare anche il carattere positivo di approvazione dell’atto che caratterizza la convalida,

79

qualificandola come un negozio autonomo (di secondo grado) avente la funzione di confermare

l’interesse al permanere degli effetti di una data vicenda negoziale, i quali, altrimenti, potrebbero

essere travolti da una sentenza di annullamento.

Da qui al negozio di accertamento il passo è breve. Infatti, oltre a ritenere che la convalida non

possa identificarsi semplicemente con la perdita al diritto all’annullamento del contratto, poiché

questo è soltanto uno dei suoi effetti; si è potuto sottolineare come attraverso la convalida la parte

legittimata all’esercizio dell’azione di annullamento non faccia altro che dichiarare di non avere

interesse all’invalidazione del contratto, rimuovendo così l’incertezza conseguente al contratto

annullabile. Se in tali ipotesi il contratto risulta perfetto e produttivo di effetti fino all’annullamento,

ciò lo colloca nondimeno di una situazione di incertezza di cui, in definitiva, fa le spese il

contraente non legittimato all’impugnazione (e alla convalida). La convalida, allora, non farebbe

altro che eliminare la situazione di incertezza conseguente al vizio del negozio, fissando in modo

certo e definitivo la situazione giuridica: cosa che accade, appunto, in tutti i negozi di

accertamento.

La convalida esprime dunque una valutazione positiva dell’assetto contrattuale da parte del

contraente al quale spetterebbe l’impugnazione. Del resto, come atto unilaterale, la convalida non

potrebbe mai avere alcun valore modificativo del contratto.

In tale prospettiva la convalida, eliminando lo stato di incertezza prodotto dal contratto annullabile,

comporterebbe al conservazione dell’efficacia (ex tunc) del contratto. Sotto questo profilo può

parlarsi, propriamente, di una retroattività della convalida.

In realtà, allora. Come è stato giustamente osservato, all’interno del meccanismo della convalida è

possibile vedere in azione una serie complessa di effetti, che possono sovrapporsi, gli stessi in

definitiva cui le diverse ricostruzioni alludono, anche se poi finiscono per privilegiarne soltanto un

tipo. Chi convalida può indifferentemente proporsi di rinunziare all’azione di annullamento, di

eliminare lo stato di incertezza del negozio annullabile o di rendere esigibili le prestazioni oggetto

dello stesso, effetti questi che, di solito, conseguono tutti, contemporaneamente e inscindibilmente,

alla convalida. Questo è reso evidente dal fatto che in alcuni casi, come quello in cui l’azione per

l’annullamento di un contratto è concessa per l’intero a due o più soggetti, il convalidante possa

solo rinunziare all’azione e sarà soltanto l’analoga iniziativa di tutti gli altri a produrre la cessazione

definitiva dell’incertezza.

Segue. CARATTERISTICHE

La convalida può essere:

consta di un atto unilaterale con cui il contraente che ha diritto all’azione di

espressa:

• annullamento dichiara di non aver interesse ad agire e di volersi così appropriare degli

effetti del negozio;

tale tipologia di convalida è stata messa in discussione, sostenendosi almeno per

tacita:

• uno dei due modelli con i quali può presentarsi, il suo carattere di atto giuridico.

Le teorie negoziali della convalida muovo dal riferimento ad una dichiarazione presente nell’art.

1441 c. 1 – per la forma espressa – ed alla volontarietà dell’esecuzione associata alla conoscenza

del motivo di annullabilità del c. 2 – per la forma tacita – ambedue collegate poi al presupposto

richiesto dal c. 3 che il convalidante si trovi nella “condizione di concludere il contratto”.

D’altra parte gli stessi elementi, considerati essenziali nella prospettiva negoziale, possono al

contrario essere degradati – in una prospettiva diversa – a semplici presupposti di effetti

80

legalmente tipizzati (la perdita della possibilità di annullare il contratto), necessari soltanto per

assicurarsi che la dichiarazione o l’esecuzione siano volute. E ciò può valere tanto per la convalida

tacita che per quella espressa.

Rispetto al carattere recettizio la tesi negativa parte dal presupposto che recettizi sono gli atti che

devono essere conosciuti dalla controparte ma afferma che, avendo il legislatore previsto anche la

convalida tacita (operante anche se l’altra parte non ne sia venuta a conoscenza), l’interesse

dell’altro contraente non avrebbe nel caso alcune rilevanza.

Ed a riprova di ciò ricorda come l’art. 1444 attribuisca il potere di convalida al solo contraente cui

spetta l’azione di annullamento, prendendo così in considerazione esclusivamente l’interesse di

quest’ultimo.

Una soluzione, quella negativa, quasi obbligata se si muove nella prospettiva della convalida come

perdita del potere di annullamento che, come tale, si esaurisce tutta nella sfera stessa del soggetto

che la compie.

Segue. LA FORMA

Un altro profilo importante della disciplina della convalida riguarda la forma.

Certamente il codice ha legato l’atto di convalida ad alcuni stringenti requisiti di sostanza che l’art.

1444 individua con:

la menzione de contratto e del vizio;

• la dichiarazione della volontà di voler convalidare.

•

In questo senso può dirsi che la forma della convalida sia vincolata, ma rima del tutto aperta la

diversa questione se la convalida debba essere redatta in forma scritta o meno.

Per la soluzione dei dubbi interpretativi aperti dalla formula legale non si è potuto fare a meno di

ricorrere ad alcuni principi sistematici di carattere generale.

Secondo l’impostazione prevalente dovrebbe operare il principio della libertà delle forme. La

stessa giurisprudenza ha seguito questa soluzione, affermando la libertà della forma anche in

presenza di un contratto formale, da convalidare sulla base che l’espressione ‘atto’ (usata a

proposito dal codice) debba essere presa nel suo significato sostanziale di manifestazione della

volontà, e non in quello formale di scrittura o documento.

Ugualmente a favore gioca un argomento testuale: se la legge si è preoccupata di determinare i

requisiti della convalida in modo preciso, arrivando al punto di specificare che si tratta di un ‘atto’ il

quel deve contenere la menzione di invalidità, non sembra possibile che abbia poi voluto tacere

per quanto riguarda la forma. Inoltre, si è argomentato, se la convalida fosse a forma vincolata non

potrebbe essere poi ammissibile alcuna convalida tacita.

Secondo una diversa impostazione, a risolvere i dubbi dovrebbe servire invece il principio di

simmetria dei negozi accessori, secondo il quale la convalida dovrebbe essere redatta nelle

stesse forme previste per il negozio principale viziato. Soluzione ovviamente favorita da chi

aderisce all’idea di convalida come atto integrativo del negozio annullabile.

Infine, a favore di una diversa soluzione, secondo la quale sarebbe necessaria la forma scritta,

viene privilegiata un’interpretazione stretta del dettato legislativo dell’art. 1444 (c. 1) secondo cui

l’atto di convalida deve contenere la menzione del contratto e dei motivi di invalidità, tesa ad

escludere la possibilità di fare a meno della forma scritta. In tal senso deporrebbe anche il termine

“atto”, che dovrebbe essere considerato come sinonimo di “documento”. 81

Riassunto per l'esame di Diritto Civile II, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Trattato del Contratto, Roppo (vol IV).
Argomenti trattati sono: le nuove frontiere della nullità contrattuale, fondamento e causa di nullità del contratto, la disciplina del contratto nullo, le irregolarità contrattuali durante la fase di formazione dell'atto.