Riassunto esame Diritto Civile, prof. La Rocca, libro consigliato Diritto civile, Roppo: il contratto

Il contratto: definizione e funzioni principali

Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Le componenti della definizione sono tre:

• L'accordo degli interessati, dunque il contratto è un atto consensuale.
• L'oggetto dell'accordo: un rapporto giuridico patrimoniale (il contratto è un atto giuridico-patrimoniale).
• Il modo di atteggiarsi dell'accordo rispetto al suo oggetto: non descrittivo o valutativo, ma finalistico o volontaristico.

Funzioni principali di esso: trasmettere ed acquistare la proprietà (922) e creare obbligazioni (1173).

Accordi non patrimoniali e patrimoniali

Vi sono accordi su materie puramente non patrimoniali: se tollerati od approvati dalla legge sono leciti, e magari produttivi di conseguenze giuridiche, ma non sono contratti (es.: il matrimonio è un accordo ma non un contratto, mentre sono contratti, avendo oggetto patrimoniale, le convenzioni matrimoniali).

Gli atti di consenso (od assenso) relativi a diritti della personalità legittimano intrusioni nella sfera personale, che senza la conforme volontà dell'interessato sarebbero illecite (es.: il consenso del partner al rapporto sessuale impedisce il reato di cui al 609-bis c.p.): essi rispondono allo schema del consenso dell'avente diritto (50 c.p.: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto), col ma manca la patrimonialità, la struttura di consenso della persona che può validamente disporne, vero accordo (combinazione di due volontà conformi) e l'irrevocabilità del consenso prestato.

Vi sono anche accordi su materie non patrimoniali, che vengono patrimonializzati dall'introduzione di elementi economici destinati ad affiancare quelli non economici: si crea così un contratto.

Vi sono accordi su materie non patrimoniali che sono illeciti: per es. il 5 c.c. dice che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell'integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume.

Rapporto giuridico e intento delle parti

Non tutti gli accordi su rapporti patrimoniali sono contratti: per essere materia di contratto il rapporto deve essere non solo un rapporto patrimoniale, ma ancor prima un rapporto giuridico (1321). Rapporto giuridico significa relazione implicante un impegno legale all'attuazione di quanto concordato, la cui violazione attira sul violatore effetti legali conformati sul risultato che doveva realizzarsi.

Per creare il rapporto giuridico contrattuale non occorre un intento giuridico delle parti, cioè la chiara e completa rappresentazione degli impegni legali che derivano dal rapporto, e la specifica volontà di assumerli: basta l'intento empirico, rappresentazione del risultato economico che si vuole conseguire col rapporto, e la consapevolezza che quel risultato implica l'attivazione di meccanismi legali.

Accordi gratuiti e rapporti di cortesia

Normalmente l'accordo gratuito non suggerisce la propria giuridicità con la stessa forza dell'accordo oneroso, ma può creare rapporti giuridici: per es. nel trasporto amichevole (o di cortesia) in caso di incidente causato dall'imprudenza del vettore amichevole egli può essere chiamato a rispondere del danno subito dal passeggero, non per violazione di un impegno contrattuale, ma per violazione del più generico dovere di non danneggiare ingiustamente gli altri, e dunque alle condizioni e nei limiti del 2043.

Per distinguere, nell'area delle prestazioni promesse o rese senza corrispettivo, quelle che danno luogo a contratto (gratuito) e quelle che non danno luogo a contratto, ci si può appoggiare alla distinzione fra:

• Prestazioni consistenti in attività personali: il criterio per discriminare fra contratto gratuito e rapporto di cortesia è l'interesse di chi s'impegna a prestare: se costui è interessato a qualche vantaggio obiettivo ed esterno che, sia pure indirettamente, può attendersi dalla prestazione resa, allora c'è contratto.
• Prestazioni implicanti la consegna di cose: il criterio può essere quello dell'avvenuta consegna.

C'è differenza, al fine di valutare il grado di giuridicità del rapporto, fra prestazioni promesse e prestazioni eseguite od in via di esecuzione. La valutazione del rapporto come giuridico-contrattuale anziché di semplice cortesia può essere influenzata dalla qualità professionale del soggetto che presta: salire su un taxi è diverso da fare autostop.

Gli accordi di cortesia sono esclusi dal campo giuridico-contrattuale perché le parti si muovono su un terreno extralegale: esse desiderano evitare che il loro rapporto sia un rapporto giuridico. Gli accordi fra gentiluomini si situano in una zona grigia fra giuridico e non giuridico; sono estranei al giuridico in quanto non creano un rapporto giuridico nel senso del 1321, e infatti non sono contratti; ma per altro verso vi appartengono, perché la relazione fra le parti è pur sempre regolata giuridicamente.

Accordi paracontrattuali e semicontrattuali

Fra l'area degli accordi che sono certamente contratti e quella degli accordi che certamente non lo sono, si stende un'ampia zona grigia di accordi paracontrattuali o semicontrattuali. L'accordo ha due valori:

• Esso indica l'esistenza d'una sfera di libertà dei soggetti di fronte al potere pubblico ed alla legge.
• L'autonomia e la libertà dei soggetti sono protette contro gli attacchi provenienti da altri soggetti.

L'accordo è volontà comune delle parti del rapporto che ne forma oggetto; dunque l'accordo è bilaterale, ed il contratto, in quanto accordo, è atto bilaterale. Ma anche gli atti unilaterali, che consistono nella decisione solitaria di un soggetto, possono incidere su posizioni e rapporti giuridici patrimoniali (es.: lo scioglimento di un rapporto contrattuale può derivare sia da un altro contratto, e si ha mutuo dissenso, sia da un atto unilaterale, e si ha recesso unilaterale).

Atti unilaterali e intrusione

Vi sono atti che incidono esclusivamente nella sfera giuridica del soggetto che li compie, e di nessun altro: il volontario abbandono della cosa mobile (derelizione) fa perdere la proprietà. Per gli atti che incidono nelle sfere giuridiche di due soggetti il discorso deve essere articolato:

• Gli atti che scaricano sulla sfera giuridica dei soggetti un sacrificio forte e certo (impongono obbligazioni; tolgono o diminuiscono diritti) richiedono l'accordo di tutti i soggetti incisi così duramente: sono necessariamente contratti.
• Un atto come la donazione può produrre qualche sacrificio del donatario, sia empirico (imbarazzo) che giuridico (obbligo di risarcire i danni derivanti dalla cosa): essa richiede il consenso del donatario.
• Vi sono infine atti che non producono nemmeno i sacrifici potenziali ed indiretti insiti nella donazione, come la remissione (con la quale il creditore cancella il debito del debitore) e gli atti coi quali solo una parte assume obbligazioni verso l'altra: ma è sempre un'intrusione, impeditadalla contraria volontà.

Classificazione degli atti unilaterali

Consideriamo gli atti unilaterali: possiamo distinguerli in due classi:

• Atti che non realizzano nessuna vera e propria intrusione nella sfera giuridica di soggetti diversi dall'autore (anche se in qualche modo la toccano): atti non intrusivi (es.: testamento, procura).
• Atti che realizzano un'intrusione siffatta (atti intrusivi): ma autorizzata, o giustificata: l'atto unilaterale intrusivo può essere previamente autorizzato dallo stesso destinatario dei suoi effetti (es.: il recesso convenzionale), oppure può essere giustificato da interessi o valori che l'ordinamento considera, nel caso specifico, preminenti sugli interessi ed i valori sottesi al principio dell'accordo.

La promessa è l'atto volontario con cui l'autore assume un'obbligazione verso il soggetto cui la promessa è rivolta (promissario); esistono promesse contrattuali e promesse unilaterali. Quando la promessa è fatta in vista d'una controprestazione del promissario, ha natura contrattuale; in caso contrario il problema di distinguere fra promesse contrattuali ed unilaterali si complica, e rilevano alcuni articoli del Codice civile:

• 1987: La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge.
• 1988: La promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a favore del quale è fatta dall'onere di provare il rapporto fondamentale. L'esistenza di questo si presume per i titoli di credito rilevano l'incorporazione, e la legittimazione legata al fino a prova contraria; possesso.

Atti di gruppo e decisioni

Caratteristica del campo segnato dall'azione dei gruppi e delle organizzazioni è la presenza di più soggetti, cui fa capo un interesse comune (ad es., i comproprietari di un bene): la decisione sull'interesse comune passa attraverso le decisioni dei singoli componenti del gruppo o dell'organizzazione (i singoli comunisti), od attraverso le decisioni dei componenti di un più ristretto gruppo.

Il voto è un atto unilaterale del singolo componente, esprime la sua volontà, ed in base a questa produce i suoi effetti; gli effetti del voto riguardano l'interesse comune, toccano le sfere degli altri soggetti. Il voto non realizza un'intrusione nelle sfere altrui, perché da solo non ha la competenza e la forza per disporre dell'interesse comune, ma può solo concorrere, coi voti degli altri titolari, a creare l'atto che potrà disporre dell'interesse comune: tale atto si chiama deliberazione.

Il risultato dipende da un dato empirico e da un dato giuridico; sotto quest'ultimo profilo, si ha:

• Il modello unanimistico, quando occorre che i voti (le volontà) di tutti i titolari dell'interesse comune siano favorevoli della deliberazione (ad es., per deliberare la vendita della cosa comune).
• Il modello maggioritario, quando la deliberazione si forma se i voti favorevoli sono più numerosi dei voti contrari, ed eventualmente raggiungono una certa percentuale del complesso dei voti.

La deliberazione implica volontà concordi, ma questo accordo fra quanti hanno votato a favore non forma un contratto fra loro, poiché non si ha un accordo fra più parti, bensì si esprime la volontà di una sola parte: il gruppo o l'organizzazione, considerati come un tutt'uno.

Concezioni storiche del contratto

Nel secolo XIX domina una concezione tutta soggettiva del contratto: la volontà umana è la forza creatrice degli effetti giuridici, e nel contratto la volontà degli individui contraenti è tutto (dogma della volontà): i fatti problematici che toccano la volontà del contraente possono cancellare il contratto.

Nel '900 prende piede la "teoria della dichiarazione": per essa nel contratto è importante non solo l'effettiva volontà individuale, ma anche la sua proiezione sociale esterna; questa teoria si fonda sul valore dell'affidamento. Principio di responsabilità (meglio, autoresponsabilità) del dichiarante: chi immette una dichiarazione contrattuale nel traffico giuridico si assume il rischio degli affidamenti che la dichiarazione crea.

La teoria precettiva, coltivata in Italia verso la metà del '900, ritiene che l'essenza del contratto non sia il fenomeno psicologico della (concorde) volontà delle parti, ma il fenomeno dell'autoregolamentazione degli interessi delle parti.

Teoria dei rapporti contrattuali di fatto

Un altro prodotto della concezione oggettiva del contratto è la teoria dei rapporti contrattuali di fatto: essa dice che un rapporto contrattuale può costituirsi fra due parti anche in assenza di loro (valide) manifestazioni di volontà contrattuale, semplicemente in forza del contratto sociale stabilitosi fra esse:

• Nei negozi di attuazione il contratto sociale si stabilisce perché il soggetto interessato alla prestazione si appropria direttamente di questa.
• Nel filone del contratto nullo (che riguarda i contratti di lavoro e di società) il contatto sociale fra le parti si stabilisce perché il contratto fra loro, anche se nullo, è stato effettivamente eseguito: le conseguenze giuridiche sono sostanzialmente le stesse che si produrrebbero in base al contratto se esso fosse valido.

Anche nell'ambito dei contratti per adesione, per configurare la fattispecie come contratto conta che non vi sia una costrizione formale-legale della parte a subire una certa conformazione del suo rapporto.

Autonomia collettiva e contrattualizzazione

L'autonomia collettiva reagisce alla disparità di potere contrattuale (ad es.: i contratti delle organizzazioni): la posizione collettiva rafforza la posizione della parte socio-economicamente più debole; una variante dell'autonomia collettiva è la c.d. autonomia assistita, ovvero il fenomeno per cui il contratto individuale viene fatto direttamente dall'individuo interessato, assistito nella contrattazione dall'organizzazione che rappresenta e tutela la relativa categoria sociale: ad es. le transazioni su controversie di lavoro si fanno con l'assistenza del sindacato (410 ss. c.p.c.).

Vi è crescente limitazione della libertà contrattuale ad opera del potere pubblico, in virtù del 3.2 Cost. Un esempio di restrizione pubblica della libertà individuale è dato dalla sostituzione automatica dei contenuti contrattuali difformi da quelli voluti dalla legge.

Da meccanismo essenzialmente funzionale alla proprietà, come era nel Codice Napoleone, il contratto diventa meccanismo essenzialmente funzionale all'impresa.

Relazioni fra contratto e famiglia

Oggi le relazioni fra contratto e famiglia s'esprimono fondamentalmente in tre modi:

• Il contratto aiuta la famiglia: c'è possibilità, per i coniugi, di conformare il regime patrimoniale della famiglia secondo schemi diversi dal regime legale (comunione).
• La famiglia aiuta il contratto: s'allude alle funzioni di rappresentanza legale ed assistenza dei minori e degli altri incapaci d'agire.
• La famiglia minaccia il contratto sotto due profili:
  • Il primo profilo riguarda i soggetti coniugati in regime di comunione legale.
  • Il secondo profilo riguarda i soggetti che abbiano o siano per avere dei legittimari: le donazioni o le altre liberalità del soggetto sono esposte al rischio di diventare inefficaci.

Enti pubblici e contratti

Gli enti pubblici (in particolare le p.a.) hanno potestà pubbliche, ma insieme hanno anche capacità giuridica di diritto privato: possono fare contratti che hanno in linea di principio la stessa disciplina del codice (1321 ss.), tuttavia vi sono alcune specificità. La più importante ha natura strutturale, e riguarda il peculiare modo di formazione delle decisioni (della volontà) degli enti pubblici (le deliberazioni danno luogo ad un procedimento amministrativo, formato da una serie di atti amministrativi che trovano la loro disciplina nel diritto amministrativo); una volta concluso, il contratto è regolato dal diritto privato, ma eventuali difetti del procedimento amministrativo a monte, conseguenti a violazioni di norme pubblicistiche, possono rifluire sul contratto a valle, mettendone in discussione la validità o l'efficacia anche sul piano del diritto privato.

Società neocorporativa e contrattualizzazione

L'affermarsi di un modello di società neocorporativa allarga l'area entro cui le decisioni formalmente pubbliche sono, in realtà, negoziate informalmente coi destinatari di esse; il fenomeno investe la stessa attività legislativa: si parla di legge contrattata; ma il giurista è colpito anche da un fenomeno più specifico: la crescente contrattualizzazione dell'azione amministrativa: si diffonde sempre più il ricorso, da parte delle p.a. impegnate nell'attuazione di politiche pubbliche, a strumenti modellati sul paradigma del contratto anziché sul tradizionale paradigma dell'atto amministrativo come atto unilaterale autoritativo. La formula "urbanistica contrattata" designa il fenomeno per cui il contratto sostituisce il piano come strumento di governo pubblico del territorio.

Teoria del negozio giuridico

In una linea di pensiero giuridico dominante per oltre un secolo, il contratto è sottocategoria d'una categoria più ampia: la categoria del negozio giuridico: quest'ultimo è la manifestazione di volontà diretta a produrre effetti giuridici: la definizione ricorda quella del contratto, al netto di due elementi (l'accordo e la patrimonialità del rapporto inciso).

La teoria del negozio giuridico è sorta con due funzioni:

• Funzione pratica: creare un concetto ed un termine capaci di razionalizzare e semplificare il ragionamento ed il discorso giuridico.
• Funzione ideologica: al cuore della teoria del negozio giuridico vi è il dogma della volontà, ed il senso ideologico di essa coincide con quello del dogma della volontà: esaltazione della libertà individuale.

Nel diritto positivo si parla di atti intesi come atti di autonomia privata; la categoria degli atti negoziali smarrisce la sua unità e chiede di essere scomposta almeno in tre più ristrette categorie:

• La prima comprende gli atti personali (ed in primo luogo familiari), caratterizzati dall'incidenza su situazioni giuridiche non patrimoniali, e dalla stretta connessione alla sfera più intima della persona: prototipo il matrimonio.
• La seconda comprende gli atti a causa di morte, compiuti nell'ambito di una sfera di libertà individuale.