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ESTRATTO DOCUMENTO

sottoscrittore, la riproduzione del contenuto della scrittura in un atto pubblico, qualunque altro fatto

da cui risulti con uguale certezza che la scrittura è anteriore al fatto stesso (2704).

Il biancosegno è la firma apposta ad un foglio totalmente o parzialmente in bianco: il testo

contrattuale viene successivamente scritto o completato da persona diversa dal firmatario, per

incarico di questo.

Il biancosegno può essere il mezzo per realizzare un arbitraggio, cioè la determinazione del

contenuto del contratto ad opera d’un terzo: la firma è di entrambe le parti, ed entrambe affidano ad

un terzo l’incarico di riempimento: la disciplina è allora quella del 1349.

Se entrambe le parti firmano il documento in bianco, ed affidano al terzo l’incarico di riempire

materialmente il foglio coi contenuti concordati fra le parti, ed il terzo esegue in modo infedele,

inserendo contenuti diversi, ciascuna delle parti può attivare, ricorrendo i requisiti posti dal 1433,

l’annullamento del contratto per errore ostativo.

Altro caso: entrambe le parti firmano il documento in bianco, ed una affida all’altra l’incarico di

riempirlo anche per conto suo; qui si deve distinguere a seconda che l’incarico:

- - si basi su contenuti concordati, che la parte incaricata tradisce: la parte incaricante (cui il testo è

comunque riferibile) ha il rimedio del 1433;

- - implichi la piena discrezionalità della parte incaricata: si porrà la questione pregiudiziale della

validità dell’incarico, e cioè se sia ammissibile che una parte affidi la determinazione dell’oggetto

del contratto alle scelte unilaterali di controparte.

Se una sola parte firma il documento, perché ciò che resta in bianco è la stessa identità di

controparte, che l’incaricato dovrà identificare, e l’incaricato esegue infedelmente, potrà applicarsi

il 1433; ugualmente, se in bianco sono lasciati anche contenuti contrattuali che l’incaricato dovrà

negoziare con la controparte da lui identificata.

Il contratto non può essere impugnato dal firmatario tradito se l’infedeltà del testo non era

conosciuta o conoscibile da controparte.

Resta ferma, per il firmatario tradito, la possibilità di agire in responsabilità contro l’autore del

riempimento abusivo.

Se il riempimento del biancosegno avviene senza incarico del firmatario il testo contrattuale non è a

lui imputabile, se egli ne dà la prova con la querela di falso, può respingere da sé gli effetti del

documento: qui anche l’eventuale affidamento di controparte deve cedere, egli avrà dirito al

risarcimento del danno 1338 se l’abusiva utilizzazione del biancosegno sia stata agevolata da

ex

condotte negligenti del firmatario (smarrimento colposo, custodia inadeguata).

Il telegramma consta di due carte distinte, recanti lo stesso testo: il modulo compilato o fatto

compilare dal mittente, e consegnato all’ufficio telegrafico (telegramma originale), ed il modulo

consegnato al destinatario (telegramma riprodotto).

Il telegramma ha efficacia probatoria di scrittura privata se l’originale è sottoscritto dal mittente, od

anche se, pur non essendo da lui sottoscritto, è stato da lui consegnato o fatto consegnare all’ufficio

(2705.1); ed il testo del telegramma riprodotto si presume conforme all’originale (2706.1).

Nulla si dice dell’efficacia sostanziale; il telegramma riprodotto non ha valore di scrittura privata,

né ce l’ha l’originale non firmato di pugno dal mittente; sembra invece qualificabile come scrittura

privata l’originale sottoscritto di pugno dal mittente.

Con il telex, il mittente affida il messaggio direttamente ad una macchina-terminale; per analogia

può ammettersi che ad esso s’applichi la disciplina dell’efficacia probatoria del telegramma.

Va invece escluso che il telex valga come scrittura privata a fini sostanziali, giacché nella dinamica

di questo mezzo di comunicazione non figura un documento sottoscritto dalla parte.

Al telefax può riconoscersi valore di scrittura privata, a fini sia probatori che sostanziali.

La legittimazione di questo mezzo formale è esplicita per i contratti di subfornitura.

In campo processuale, la l. 183/1993 consente la trasmissione via telefax degli atti giudiziari.

La fotocopia ha lo stesso valore dell’originale, salvo che la conformità all’originale venga

espressamente disconosciuta dal firmatario (2719), nel qual caso si apre la verificazione giudiziale.

L’attività del notaio (od altro pubblico ufficiale competente) per la formazione dell’atto si definisce

col verbo “rogare”, e l’atto risultante si definisce “rogito”.

Le parti dichiarano la loro volontà contrattuale dinnanzi all’ufficiale rogante: questi la raccoglie e la

riferisce per iscritto; quindi legge alle parti il testo così redatto; infine il rogito viene sottoscritto

dalle parti e dall’ufficiale rogante.

Competenti a rogare atti pubblici sono prima di tutto i notai, ma anche chi abbia veste di pubblico

ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede (per es. i consoli; i cancellieri; etc).

Il documento dev’essere redatto con le richieste formalità, quali risultano dalle discipline dedicate ai

diversi ufficiali roganti (es.: la presenza di testimoni; l’uso della lingua italiana; …).

L’atto pubblico è dotato di “pubblica fede”: esso fa piena prova, fino a querela di falso, della

provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni

delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui

(2700).

compiuti

La querela di falso è uno speciale procedimento giudiziale, che ha lo scopo di accertare se l’atto

pubblico dice il vero od il falso; se la querela viene rigettata, si ha la conferma che il documento è

genuino, ed il querelante viene punito per la sua ingiusta accusa con una pena pecuniaria; se invece

s’accerta la falsità, il documento viene integrato o cancellato o modificato in modo da renderlo

conforme alla verità accertata, ed il pubblico ufficiale incorre nelle sanzioni penali previste per il

reato di falso in atto pubblico (476 c.p.).

L’atto pubblico fa fede del c.d. “estrinseco” dell’atto, cioè della circostanza che davvero le parti

hanno dichiarato ciò che l’ufficiale rogante attesta di averle sentite dichiarare, e non del c.d.

“intrinseco”, cioè la corrispondenza al vero di quanto le parti dichiarano, né della genuinità della

volontà dichiarata.

Peraltro fra i compiti dell’ufficiale rogante c’è quello d’indagare la volontà delle parti.

Il documento informatico è la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente

rilevanti.

La firma digitale è il risultato della procedura informatica che consente al sottoscrittore e al

destinatario, relativamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un

documento informatico.

La procedura che crea la firma digitale si chiama validazione; essa implica l’impiego di una coppia

di chiavi crittografiche, fra loro correlate ma asimmetriche (l’asimmetria riguardando il grado della

rispettiva conoscibilità): la chiave privata è nota solo al soggetto che la impiega per la propria firma

telematica, mentre la chiave pubblica è generalmente nota, risultando da pubblici registri.

Se al documento informatico è apposta la firma digitale dell’autore, esso soddisfa il requisito legale

della forma scritta: ha valore di scrittura privata.

Si tende a dire che la firma digitale che risulta apposta sul documento non possa essere

disconosciuta.

Le dichiarazioni di volontà espresse all’interno di collegi vengono di regola formalizzate in appositi

documenti, detti “verbali”: esse formano deliberazioni, che non sono atti contrattuali bensì appunto

atti collegiali imputati all’organizzazione e non ai singoli dichiaranti; tuttavia in sedi collegiali

possono venire emesse dichiarazioni di volontà idonee a formare contratti.

Quando il contratto è a forma vincolata può porsi il problema se il verbale costituisca forma idonea;

la risposta dipende dalle caratteristiche che in concreto esso presenta.

La distinzione tra forma per la validità (ad e forma per la prova (ad è

substantiam) probationem)

ambigua, perché la forma per la prova in realtà non è forma del contratto, ma forma della prova; è

anche troppo schematica, poiché trascura forme che non incidono né sulla validità né sulla prova del

contratto.

Talora una determinata forma è richiesta dalla legge sotto pena di nullità: in casi del genere la forma

è requisito del contratto, ed alla sua mancanza consegue la nullità del contratto stesso.

Quando la forma è richiesta per la validità, essa deve rivestire le dichiarazioni contrattuali

costitutive del contratto; non è sufficiente che quella forma rivesta altre dichiarazioni pur riferite al

contratto.

Si distinguono nullità dell’atto pubblico in sé considerato e nullità del contratto concluso per atto

pubblico: la nullità dell’atto pubblico dipende dall’inosservanza di regole che l’ordinamento

notarile detta per la sua formazione, e che possono non toccare la sostanza del contratto concluso in

questa forma.

Se il contratto richiede la forma dell’atto pubblico, anche il contratto è nullo; se invece il contratto,

pur concluso per atto pubblico, non richiede tale forma, la presenza delle sottoscrizioni delle parti

sul documento permette di qualificare questo quale valida scrittura privata (conversione dell’atto

pubblico).

La legge prevede che certi contratti devono essere provati per iscritto: ad es. l’assicurazione

(1888.1): qui la legge impone non una forma del contratto, ma una forma della prova, perciò

l’inosservanza della forma non comporta alcuna conseguenza sulla validità del contratto.

Ciò che occorre ai fini della prova è che vi sia un documento scritto dal quale risultano esistenza e

contenuto del contratto: se poi mancasse anche tale documento, una seria restrizione probatoria

scatterebbe per quanto riguarda la prova dell’esistenza e del contenuto del contratto (non anche fatti

diversi pur suscettibili d’influenzare il rapporto contrattuale: il luogo della conclusione del contratto

può provarsi liberamente): non sarebbe ammissibile la prova testimoniale, né quella per

presunzioni.

La parte sfornita del documento è ammessa ugualmente alla prova testimoniale o presuntiva ove

provi di averlo perduto senza sua colpa (2725.1, 2724 n. 3).

Sono mezzi non documentali di prova la confessione di controparte ed il giuramento a lei deferito.

La prova d’un contratto incontra restrizioni in tutti i casi in cui esso disponga qualcosa di diverso o

contrastante rispetto al contenuto di un documento; si deve distinguere:

- - se il contratto recante patti aggiunti o contrari al documento è presentato come anteriore o

contemporaneo a questo, esso non può provarsi per testimoni (2722), né per presunzioni (2729.2);

potrà provarsi solo con altro documento o, in mancanza, con confessione o giuramento;

- - se invece s’assume che i patti aggiunti o contrari al documento sono posteriori a questo, la prova

testimoniale e presuntiva è ristretta meno severamente: il giudice può ammetterla se, avuto

riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare

verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali (2723).

Esistono vincoli di forma la cui inosservanza rileva a fini particolari, per es.:

- - al fine di precludere adempimenti pubblicitari funzionali a rendere il contratto opponibile a

terzi: possono trascriversi nei registri immobiliari solo i contratti fatti per atto pubblico o per

scrittura privata autenticata (2657);

- - al fine di sostituire i contenuti contrattuali non formalizzati con contenuti diversi, che la legge

indica: se gli interessi ultralegali non sono determinati per iscritto, s’applicano interessi al tasso

legale;

- - al fine di dedurne una nullità relativa ovvero, secondo altra tesi, un’inefficacia od inopponibilità

la clausola onerosa contenuta in condizioni generali, non approvata specificamente

inter partes:

per iscritto 1341.2, non può farsi valere dal predisponente contro l’aderente;

ex

- - al fine di dedurne l’inopponibilità a terzi (in tali casi, al requisito della forma scritta s’associa di

regola quello della data certa): il contratto di locazione non è opponibile al terzo acquirente della

cosa locata, se non è fatto per scrittura con data certa anteriore all’acquisto del terzo (1599.1); il

pegno non dà prelazione al creditore pignoratizio se non risulta da scrittura con data certa

(2787.3).

Se si dice che il contratto deve “risultare” per iscritto o da atto scritto, il termine ha significati

diversi in ragione delle diverse fattispecie (protegge una parte debole? Ha di mira rapporti con

terzi?).

Il documento è la forma del contratto, ma non è il contratto: se il contratto fu fatto nella forma

dovuta, ed il documento va accidentalmente distrutto, il contratto continua ad esistere come

validamente concluso.

Potrà esserci un problema di sua prova, superabile con la possibilità di provarlo per testi, se si

dimostra la distruzione incolpevole (2724 n. 3), e comunque potrà ovviarsi con la ripetizione.

Diverso il caso della distruzione volontaria ad opera della parte: essa preclude la prova testimoniale,

e potrebbe anche indicare la volontà di sciogliere il contratto.

Il vincolo di forma può derivare dall’autonomia privata; in primo luogo, da un esercizio unilaterale

di autonomia privata: il proponente può 1326.4 vincolare l’efficacia dell’accettazione all’uso

ex

d’una forma determinata; ma anche da un suo esercizio consensuale, e cioè da un patto sulla forma

(1352).

Il patto sulla forma ha natura di contratto normativo, perché regola un futuro contratto.

La forma pattizia può anche non identificarsi in una forma legale (atto pubblico o scrittura privata).

Per quanto riguarda il regime del contratto successivamente stipulato in forma diversa da quella

pattuita, non sorgono problemi se le parti hanno stabilito una forma indicando il fine (probatorio?

sostanziale?), sorgono problemi se le parti stabiliscono una forma senza indicare il fine: se il patto

riveste forma scritta, si presume che la forma pattizia sia stata voluta per la “validità” del futuro

contratto (1352).

Sorgono problemi:

circa l’interpretazione della parola “validità”: la giurisprudenza dichiara la nullità assoluta del

α. α.

contratto difforme, ma ammette la possibilità di revoca tacita del patto; la tesi della nullità

assoluta pare eccessiva: più ragionevole quella di una nullità relativa e sanabile.

Quanto alla sanatoria, è eccessiva la tesi che dà valore di comportamento concludente indicativo

della volontà di revocare il patto alla mera conclusione di quest’ultimo: la volontà di revocare il

patto richiede in linea di principio prova documentale: oppure la sanatoria può risultare da un

comportamento concludente forte quale l’esecuzione del contratto difforme;

circa la natura della presunzione posta dalla norma: per alcuni essa vale come criterio

β. β.

d’interpretazione oggettiva (ma in tal caso la si potrebbe smentire dimostrando con qualsiasi

mezzo una diversa intenzione delle parti): è meglio dire che la presunzione creata dalla scrittura

sulla forma possa vincersi solo in via documentale (o mediante confessione o giuramento), e non

per testimoni.

Se il patto non riveste forma scritta, esso non genera la presunzione di cui sopra, ed allora:

- - il futuro contratto è fatto nella forma pattizia: se è così nessun problema;

- - il futuro contratto non è fatto nella forma pattizia: in tal caso, chi ha interesse a dedurne

l’invalidità è onerato di provare (può farlo con ogni mezzo) che il patto esiste, e che opera sul

piano della validità e non della prova; il controinteressato può far valere la validità del

contratto dimostrando (con ogni mezzo) l’inesistenza del patto o la sua operatività sul mero

terreno probatorio;

circa il regime degli atti strumentali al contratto considerato dal patto sulla forma: se A e B

χ. χ.

pattuiscono la forma convenzionale di scrittura per un loro futuro contratto (cui la legge non la

impone), lo stesso vincolo formale si estende anche alla procura ed al preliminare relativi a quel

contratto? La giurisprudenza risponde di no.

Riproduzione (o ripetizione) del contratto è il fenomeno per cui, concluso un contratto, le parti

successivamente lo rifanno in forma diversa.

Fonte dell’obbligazione di riprodurre il contratto è di regola il contratto stesso, ma l’obbligo può

derivare dalla legge.

Non c’è obbligo di ripetere in altra forma un contratto nullo.

Il contratto riproduttivo, a seconda delle variabili che connotano ciascuna fattispecie concreta (ed in

particolare dall’intento delle parti) può avere valore solo ricognitivo, di mero accertamento di una

volontà contrattuale, od esprimere anch’esso un’attuale volontà contrattuale, capace di attribuirle

valore costitutivo o addirittura novativo del rapporto contrattuale.

L’invalidità del contratto riprodotto rende invalido anche il contratto riproduttivo? Dipende:

- - se il primo è nullo per illiceità della causa, lo è anche il secondo;

- - se il primo è nullo per un vizio di forma, che il secondo non presenta, quest’ultimo è valido;

- - se il primo è annullabile per incapacità od errore, ed il secondo è concluso a capacità

riacquistata o ad errore scoperto, il secondo è valido;

- - se il primo è rescindibile per lesione ed il secondo cade quando lo stato di bisogno è passato, il

secondo sarà valido nei soli limiti in cui non contrasti con la regola (1451) che esclude la

convalida del contratto rescindibile.

Come trattare le divergenze di contenuto fra contratto riprodotto e contratto riproduttivo? Dipende:

se risulta che il secondo non riflette una volontà contrattuale attuale delle parti, ma ha valore

α. α.

meramente ricognitivo del primo, questo comanda e le varianti introdotte nel documento

riproduttivo vanno disattese;

se anche il contratto riproduttivo esprime un’attuale volontà contrattuale, ne va indagata la

β. β.

portata:

- - se le divergenze siano consapevoli e deliberate, vale il contenuto del contratto riproduttivo;

- - se le divergenze non sono volute, potrà applicarsi la disciplina dell’errore.

In linea di principio sia il contratto riprodotto sia il contratto riproduttivo possono essere fatti valere

come titolo di pretese contrattuali.

La concezione allargata della rappresentanza identifica l’essenza dell’istituto nel fenomeno della

cooperazione: si ha rappresentanza ogniqualvolta taluno agisce per conto e nell’interesse di un altro:

la rappresentanza diretta è qualificata dal fatto che il cooperatore agisce anche in nome

α. α.

dell’interessato;

la rappresentanza indiretta vede il cooperatore agire (per conto dell’interessato ma) in nome

β. β.

proprio, con la conseguenza che gli effetti dell’atto si producono nella sfera del cooperatore che

lo compie.

La concezione ristretta della rappresentanza identifica l’essenza dell’istituto nella sostituzione: si ha

rappresentanza solo quando taluno agisce in nome di un altro, sostituendosi a lui nel compimento di

un atto che produce i suoi effetti direttamente nella sfera dell’interessato.

“Rappresentante” è chi agisce in nome altrui, “rappresentato” è colui in nome del quale il

rappresentante agisce.

1388: Il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato, nei limiti

delle facoltà conferitegli, produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato.

Occorre che il rappresentato abbia legittimazione e capacità giuridica in ordine alle posizioni

soggettive movimentate dal contratto; l’atto del rappresentante non può produrre, verso il

rappresentato, effetti contrattuali superiori a quelli che produrrebbe l’atto del rappresentato stesso.

Il primo presupposto del potere rappresentativo conosce eccezioni: le norme sull’estinzione della

rappresentanza e sulla rappresentanza apparente dicono che in certi casi il preteso rappresentato

riceve gli effetti del contratto concluso dal sedicente rappresentante privo di poteri rappresentativi.

Il secondo presupposto è che il rappresentante operi nei limiti delle facoltà conferitegli: la regola è

che il contratto concluso oltre quei limiti non vincola il rappresentato: ma anche qui vi sono

deroghe, che emergono dalla disciplina delle modificazioni della procura e da quella della

rappresentanza apparente.

Il terzo presupposto è la finalizzazione dell’atto del rappresentante all’interesse del rappresentato: è

un presupposto debole, perché il difetto di esso non impedisce la produzione degli effetti sul

rappresentato.

Il quarto è la spendita del nome: occorre che il contratto sia concluso dal rappresentante in nome del

rappresentato, in caso contrario gli effetti del contratto si producono in capo al rappresentante.

Il conferimento di potere rappresentativo non priva il rappresentato del potere di compiere

personalmente gli stessi atti per cui ha dato rappresentanza; di più, il compimento personale

dell’atto può valere revoca del potere conferito.

Si discute se il potere rappresentativo sia trasferibile, mediante un atto con cui il rappresentante lo

ceda in tutto od in parte ad altro soggetto (subrappresentanza); la subrappresentanza sembra in linea

di principio da escludere, perché l’attribuzione del potere rappresentativo si basa normalmente sul

rapporto personale e fiduciario che il rappresentato intrattiene col rappresentante.

Parlando dell’imputazione degli effetti dell’azione precontrattuale del rappresentante, si distingue:

sono imputati al rappresentato gli effetti di quelle azioni del rappresentante definibili

α. α.

precontrattuali solo perché cronologicamente anteriori alla conclusione del contratto, ma che

sotto altro profilo hanno natura contrattuale, in quanto atti negoziali riferiti al contratto in itinere;

gli effetti degli atti del rappresentante anteriori al contratto, che rilevino non sul piano

β. β.

contrattuale ma sul piano del danno e del risarcimento (in particolare gli atti generatori di

responsabilità precontrattuale) non sono automaticamente imputati al rappresentato, perché

l’automatismo dell’imputazione rappresentativa riguarda solo gli effetti contrattuali: saranno

imputati in base ai criteri d’imputazione dell’illecito.

Mentre il rappresentante forma e manifesta la volontà contrattuale, il si limita a trasmettere

nuncius

(quasi a controparte la volontà contrattuale già compiutamente formata dall’interessato.

per litteras)

Intanto che svolge il suo ruolo, il rappresentante deve avere almeno la capacità naturale; invece il

può anche esserne privo, essendo sufficiente l’efficienza materiale della sua attività

nuncius

trasmissiva.

Nel caso estremo in cui un sedicente si presenta come portatore della volontà contrattuale

nuncius

di qualcuno che non gli ha dato alcun incarico il preteso interessato non è vincolato, e controparte

può chiedere i danni al sulla falsariga del 1398.

falsus nuncius,

In astratto, tutti i contratti possono compiersi in rappresentanza, con l’eccezione della donazione.

La rappresentanza può operare fuori dal campo dei contratti, esclusi i c.d. atti personalissimi:

matrimonio, testamento e sua revoca, separazione consensuale, riconoscimento di figlio naturale,

adozione.

La rappresentanza è ammessa negli atti unilaterali, sia che abbiano natura negoziale (recessi,

disdette, …), sia che non abbiano tale natura (comunicazioni, intimazioni, …).

È ammessa la rappresentanza nella ricezione di atti (c.d. rappresentanza passiva).

La rappresentanza processuale è il potere di agire in giudizio in nome dell’interessato, che riceve gli

effetti delle iniziative processuali del rappresentante; il compimento di atti non processuali si

definisce rappresentanza sostanziale.

Affinché il rappresentante sostanziale (e solo lui) sia anche rappresentante processuale occorre che

il relativo potere gli sia stato conferito espressamente per iscritto (76.1 c.p.c.).

Altra cosa dalla rappresentanza processuale è la rappresentanza tecnica nel processo: questa spetta

al difensore (avvocato) munito della c.d. procura alle liti (83 c.p.c.); egli può compiere e ricevere,

nell’interesse della parte, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente

riservati; ma per gli atti che implicano disposizione del diritto controverso (come la rinuncia alla

domanda) occorre che il relativo potere sia stato conferito dalla parte in modo specifico e espresso

(84 c.p.c.).

Vi sono due tipi di rappresentanza: la rappresentanza volontaria, basata sulla procura che

l’interessato liberamente conferisce ad un rappresentante da lui prescelto, e la rappresentanza legale

(es.: la rappresentanza dei soggetti totalmente o parzialmente incapaci di agire quali minori,

interdetti, inabilitati, falliti), in cui è la legge ad imporre il meccanismo rappresentativo.

La distinzione è turbata dal fenomeno della rappresentanza delle organizzazioni (c.d.

rappresentanza organica); per inquadrarlo, taluno ricorre alla categoria della rappresentanza

necessaria, di cui la rappresentanza organica sarebbe sottospecie, e quella legale altra sottospecie:

sua caratteristica sarebbe l’indispensabilità del meccanismo rappresentativo.

Si propone la tipologia seguente: da un lato c’è la rappresentanza volontaria in senso pieno, creata,

tramite la procura, dalla decisione discrezionale del rappresentato; dal lato opposto v’è la

rappresentanza degli incapaci, in cui il ruolo decisionale del rappresentato è nullo: egli né sceglie il

rappresentante, né conforma i suoi poteri, né ha la possibilità di revocarli o modificarli

successivamente, né condiziona il suo agire, né può spiegare un’attività alternativa alla sua; fra le

due si collocano poi altre fattispecie:

c’è la rappresentanza organica: anch’essa per un verso necessaria in quanto le organizzazioni

α. α.

non potrebbero agire negozialmente se non fossero rappresentate da persone fisiche, e legale

perché la legge dà indicazioni sul contenuto dei relativi poteri; ma per altro verso fortemente

colorata di volontarietà, perché le indicazioni normative sono per lo più derogabili dalla diversa

volontà dell’organizzazione, inoltre perché è l’organizzazione interessata, e non la legge, a

scegliere le persone fisiche da investire della rappresentanza;

c’è poi la rappresentanza nell’impresa commerciale: non necessaria, bensì del tutto volontaria

β. β.

nella sua genesi, perché l’imprenditore è libero di agire personalmente senza avvalersi di

institori, procuratori o commessi che lo rappresentino, eppure con qualche sfumatura legale,

perché la legge si cura di definire (ancorché con norme derogabili) l’ampiezza dei loro poteri;

c’è infine la rappresentanza connessa alla gestione di affari altrui: certamente legale nella sua

χ. χ.

genesi, ma sensibile all’iniziativa dell’interessato che se può e vuole (prohibente può

domino)

bloccarne l’operatività; e in ogni caso non necessaria, perché essa interviene in modo eventuale

ed accidentale.

Fermo che il contratto concluso in rappresentanza è atto di autonomia, esso è da riferire

all’autonomia del rappresentato od a quella del rappresentante? Mentre nella rappresentanza

volontaria da procura la radice dell’atto sta nell’autonomia del rappresentato, non altrettanto può

dirsi per la rappresentanza degli incapaci, la cui incapacità è incapacità di scelte autonome.

La rappresentanza volontaria pura può presentarsi associata a (od incorporata in) un rapporto di

gestione, come quando nel contratto di mandato si prevede che il mandatario rappresenti il

mandante; ma il potere rappresentativo può presentarsi anche dissociato dal rapporto di gestione,

come accade col negozio di procura che semplicemente conferisce ad A il potere di rappresentare B.

Vi sono due problemi: l’estinzione o la modifica del rapporto di gestione estingue o modifica il

potere rappresentativo? E poi: un esercizio del potere rappresentativo, che sia conforme alla propria

fonte ma difforme dagli obblighi del rapporto di gestione, pregiudica gli effetti che normalmente ne

derivano (ossia il sorgere di vincoli contrattuali sul rappresentato)?

I quesiti meritano risposte diverse a seconda delle molte variabili che i casi in concreto presentano.

La procura è il negozio con cui l’interessato conferisce il potere rappresentativo al soggetto che

diventa così suo rappresentante.

La si presenta abitualmente come negozio unilaterale che non richiede accettazione del

rappresentante.

La procura è un negozio ricettizio, che produce l’effetto d’investire il rappresentante del potere

rappresentativo, in quanto il rappresentato la faccia pervenire al rappresentante stesso.

La procura è un atto a forma eventualmente vincolata: richiede le forme prescritte per il contratto

che il rappresentante deve concludere, ed in mancanza non ha effetto (1392).

Può essere efficace una procura orale od anche una c.d. procura tacita, conferita per fatti

concludenti.

La procura speciale ha per oggetto il compimento di uno o più atti determinati.

La procura generale sarebbe invece quella che ha per oggetto il compimento di tutti gli atti relativi

alla generalità degli affari del rappresentato, ovvero ad un gruppo di suoi affari.

Il problema è restringere l’area degli atti autorizzati: si invoca a tal fine la regola (scritta per il

mandato; 1708.2) per cui la procura generale non comprenderebbe gli atti che eccedono l’ordinaria

amministrazione, se non sono indicati espressamente.

Spesso la procura viene qualificata coi caratteri dell’autonomia e dell’astrattezza; autonomia dal

rapporto di gestione: volendosi dire che, quando questo c’è, non influenza il potere rappresentativo

creato dalla procura.

Ed astrattezza rispetto al medesimo, visto come causa del conferimento di potere rappresentativo:

intendendosi che la procura può reggersi a prescindere da tale causa.

La spendita del nome (contemplatio è un elemento strutturale dell’agire rappresentativo, in

domini)

mancanza del quale non si producono gli effetti tipici della rappresentanza.

La spendita del nome implica due dati, entrambi necessari: la manifestazione che l’atto non è

compiuto per il suo autore, ma per un diverso interessato, e la manifestazione dell’identità del

diverso interessato.

Regna incertezza sui modi di tali manifestazioni (vi è chi ammette anche una spendita del nome

tacita).

Per quanto riguarda l’incapacità di agire nella rappresentanza volontaria:

- - il rappresentato:

deve essere legalmente capace per l’intero corso della vicenda rappresentativa (se è incapace

α. α.

nel momento in cui conferisce la procura, ne segue l’annullabilità di questa; se lo diventa in

seguito, questa sopravvenuta incapacità estingue la procura pur validamente conferita).

deve avere la capacità naturale nel momento in cui conferisce la procura, che in caso

β. β.

contrario è annullabile secondo la regola scritta per gli atti unilaterali dell’incapace d’intendere

e di volere (428); è irrilevante una sua incapacità naturale sopravvenuta.

- - con riguardo al rappresentante:

la sua incapacità legale non rileva (perché il contratto mette in gioco interessi non suoi);

α. α. si richiede la capacità naturale nel momento in cui compie l’atto per il rappresentato.

β. β.

Il livello rilevante d’incapacità può non essere uniforme nei diversi casi concreti, perché va

commisurato alla natura ed al contenuto del contratto; inoltre mentre l’incapacità (come pure la

buona o la mala fede dell’altro contraente rispetto ad essa) va riferita al rappresentante, il requisito

del grave pregiudizio deve accertarsi nei confronti del rappresentato.

Il contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante, e non del rappresentato (1390).

Allo stesso modo, buona o mala fede, conoscenza od ignoranza di determinati fatti vanno accertate

con riferimento alla persona del rappresentante, e non del rappresentato (1391.1).

Secondo il 1391.2, in nessun caso il rappresentato che è in mala fede può giovarsi dello stato

d’ignoranza o di buona fede del rappresentante: e ciò anche se la mala fede verte su elementi non

predeterminati da lui; la norma non s’applica alla rappresentanza legale degli incapaci (mentre la si

applica a quella organica ed alla gestione d’affari rappresentativa).

Il contratto è rescindibile se il rappresentato (non il rappresentante) si trova in stato di bisogno; e,

posto che il contratto sia annullabile per vizio della volontà del rappresentante, non questi bensì il

rappresentato è legittimato ad agire per l’annullamento.

Nell’esercizio del potere rappresentativo il rappresentante deve perseguire l’interesse del

rappresentato: se opera in modo difforme da quell’interesse, abusa della rappresentanza (abuso di

rappresentanza).

Mentre il difetto di rappresentanza (inesistenza del potere esercitato) in linea di principio rende

inefficace il contratto del falso rappresentante, l’abuso di rappresentanza ha altre conseguenze,

modulate in ragione della qualità dell’abuso.

Per i terzi i limiti ed i modi di esercizio rilevanti del potere rappresentativo sono quelli che

emergono dalla procura: ad essi non sono opponibili limiti e modi desumibili da un separato

rapporto di gestione.

Per integrare il conflitto d’interessi, fattispecie qualificata di abuso di rappresentanza, non è

sufficiente che il rappresentante operi in contrasto con l’interesse del rappresentato: occorre che lo

faccia in quanto portatore di un interesse alieno, incompatibile con quello del rappresentato; il

contratto così concluso è annullabile (1394).

L’interesse in conflitto normalmente è patrimoniale, ma potrebbe essere anche non patrimoniale.

Il conflitto deve sussistere al tempo del contratto.

Il contratto è annullabile solo se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo contraente.

L’azione di annullamento spetta al solo rappresentato, il quale deve provare sia l’esistenza del

conflitto, sia la sua conoscenza o conoscibilità da parte del terzo.

È dubbio l’inizio della prescrizione: è migliore la tesi che fa decorrere il termine dalla conclusione

del contratto a quella che lo fa scattare solo quando il rappresentato abbia preso conoscenza del

conflitto.

Se la scorrettezza del rappresentante danneggia il rappresentato, questi ha diritto al risarcimento

(responsabilità contrattuale): l’azione di risarcimento può concorrere con quella di annullamento.

Il 1394 è applicabile alla rappresentanza organica.

Il conflitto d’interessi ha una particolare manifestazione nei due casi del contratto con se stesso

(1395):

autocontratto: il rappresentante entra come controparte sostanziale nel contratto che conclude

α. α.

per la parte da lui rappresentata: il conflitto è perciò il contratto è sempre annullabile;

in re ipsa,

doppia rappresentanza: il rappresentante fa il contratto in rappresentanza di entrambe le parti.

β. β.

Secondo l’azione di annullamento 1395, al rappresentato basta provare che il rappresentante ha

ex

concluso un autocontratto od agito in doppia rappresentanza.

Il 1395 indica due circostanze capaci di salvare dall’invalidità il contratto con se stesso:

l’autorizzazione del rappresentato, che deve essere specifica; l’autorizzante deve anche

α. α.

precisare i contenuti del contratto autorizzato;

l’ipotesi in cui il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di

β. β.

conflitto d’interessi: il requisito non coincide con la predeterminazione ad opera del

rappresentato.

La figura e la disciplina del 1395 trovano applicazione anche alla rappresentanza organica.

La revoca della procura è il negozio unilaterale con cui il rappresentato toglie al rappresentante il

potere rappresentativo che in precedenza gli aveva conferito; si discute se sia ricettizio.

Essa non tocca l’efficacia degli atti compiuti prima della revoca; può essere disposta liberamente

(salvi i casi d’irrevocabilità); non richiede forme, anche se la procura revocata fosse un atto

formale.

Il revocante ha un onere: portare la revoca a conoscenza dei terzi con mezzi idonei (1396.1).

Se il revocante non assolve l’onere di pubblicizzazione, la revoca è inopponibile al terzo, salvo che

il revocante riesca a provare che questi per qualche altra via la conosceva al momento della

conclusione.

Ciò che s’è detto per la revoca della procura vale, 1396, anche per le modificazioni di essa.

ex

Sempre dal 1396 risulta che la procura è revocabile (Le modificazioni e la revoca della procura…).

Si ha procura irrevocabile: quando è stata conferita (anche) nell’interesse del rappresentante o d’un

terzo; quando è procura collettiva; quando il rappresentato s’è impegnato a non revocarla.

Nella procura conferita anche nell’interesse del rappresentante (e/o di un terzo) l’interesse deve

essere qualificato, fondativo di una posizione giuridica soggettiva; tuttavia la procura resta

revocabile in due casi: quando il rappresentato abbia fatto espressa riserva di revoca, e quando

ricorra una giusta causa (come ad es. la negligenza o l’imperizia di cui il rappresentante abbia dato

prova).

La procura collettiva è quella conferita da più persone per un affare d’interesse comune, quando la

comunanza dell’interesse è tale per cui la sua realizzazione implica necessariamente la spendita del

nome di tutti; essa può venir revocata solo se tutti i rappresentanti concordano.

La procura è irrevocabile se il rappresentato vi appone la clausola d’irrevocabilità, secondo il

1723.1 il mandante può revocare il mandato; ma, se era stata pattuita l’irrevocabilità, risponde dei

danni, salvo che ricorra una giusta causa.

Sul terreno della prova, la clausola fa presumere che la procura sia stata data anche nell’interesse

del rappresentante o di un terzo, e così esonera chi è interessato all’irrevocabilità dalla relativa

prova.

La revoca di una procura irrevocabile è inefficace, quindi lascia intatto il potere rappresentativo;

forse l’irrevocabilità della procura non priva il rappresentato del potere di compiere personalmente

l’atto.

Oltre che per revoca della procura, la rappresentanza si estingue anche per altre cause, cui il 1396.2

allude senza precisarle: non pongono particolari problemi la scadenza del termine, l’avveramento di

condizione risolutiva, il compimento senza residui dell’atto autorizzato; altre meritano più

attenzioni:

la rinuncia del rappresentante è atto unilaterale ricettizio;

- -

- - la morte del rappresentato (estinzione, se è un ente), e la sopravvenuta incapacità legale del

rappresentato estinguono la rappresentanza, a meno che essa non sia conferita anche nell’interesse

del rappresentante o di terzi (1723.2): in tal caso, morto il rappresentato, il successivo atto del

rappresentante potrà impegnare i suoi eredi;

la morte del rappresentante, che ha ricevuto il potere sulla base di una fiducia del rappresentato,

- -

che potrebbe non estendersi all’erede, e l’incapacità sopravvenuta del rappresentante estinguono

la rappresentanza;

- - estingue la rappresentanza anche il fallimento del rappresentato, il cui patrimonio entra nella

gestione degli organi fallimentari;

- - forse non estingue la rappresentanza il fallimento del rappresentante, il cui patrimonio non

sarebbe toccato dall’esercizio della rappresentanza;

- - l’estinzione del rapporto di gestione che sorregge la rappresentanza la estingue certamente

quando potere rappresentativo e rapporto di gestione derivino dalla stessa, unitaria fonte

negoziale; o quando ne sia evidente il collegamento.

Secondo il 1396.2 le cause di estinzione del potere di rappresentanza, conferito dall’interessato,

diverse dalla revoca non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate.

1397: Il rappresentante è tenuto a restituire il documento dal quale risultano i suoi poteri, quando

questi sono cessati.

Il contratto concluso dal rappresentante in nome del rappresentato non produce direttamente effetto

nei confronti del rappresentato se concluso al di fuori dei limiti delle facoltà conferite al

rappresentante; a maggior ragione non produce tale effetto il contratto concluso da un sedicente

rappresentante.

Il difetto di rappresentanza ricorre quando il potere rappresentativo non è mai stato conferito, o

quando è stato conferito invalidamente (invalidità della procura); l’eccesso di rappresentanza

implica superamento dei limiti di un potere rappresentativo esistente.

Difetto ed eccesso di rappresentanza sono ipotesi di rappresentanza senza potere, nella quale chi

spende il nome altrui è un falso rappresentante, il titolare del nome speso è un falso rappresentato.

Il contratto del falso rappresentante non vincola il falso rappresentato verso il terzo, né vincola il

falso rappresentante verso il terzo, perché il contratto è fatto in nome del falso rappresentato; esso

vincola però il terzo contraente, infatti secondo il 1399.3 il terzo e colui che ha contrattato come

rappresentante possono d’accordo sciogliere il contratto prima della ratifica.

Il terzo non è obbligato ad eseguire la prestazione contrattuale, ma è esposto a subire le decisioni

del falso rappresentato sulla sorte del contratto.

Il contratto del falso rappresentante è, per le posizioni minoritarie, invalido; altri lo considerano non

perfezionato, evocando una fattispecie contrattuale a formazione progressiva che potrà

eventualmente completarsi solo con la ratifica del rappresentato.

L’inefficacia del contratto tutela il falso rappresentato: per questo può farsi valere solo da lui (e non

può rilevarsi d’ufficio); l’onere della prova segue lo schema del 2697.

Il principio dell’inefficacia del contratto conosce due ordini di eccezioni:

casi in cui il contratto produce effetti sul falso rappresentato, il quale è contrattualmente

α. α.

vincolato:

- - fattispecie di fonte legale: casi in cui l’estinzione o la riduzione del potere rappresentativo

non è opponibile ai terzi 1396;

ex

- - fattispecie di fonte legale: concerne la rappresentanza organica: gli atti compiuti dagli

amministratori in nome della società, al di là dei loro poteri rappresentativi, vincolano la

società;

- - fattispecie di fonte giurisprudenziale: si fonda sul principio di apparenza: il falso

rappresentato è vincolato al contratto concluso dal suo rappresentante (falso ma) apparente;

casi in cui il contratto produce effetti sul falso rappresentante:

β. β.

- - in caso di certi negozi unilaterali: l’emissione, la girata, l’avallo di una cambiale o di un

assegno: chi appone la firma sulla cambiale quale rappresentante d’una persona per la quale

non ha il potere di agire, è obbligato cambiarmente come se avesse firmato in proprio;

analogamente per l’assegno;

- - contratto di assicurazione: se un contraente stipula l’assicurazione in nome altrui senza

averne il potere, egli è tenuto personalmente ad osservare gli obblighi derivanti dal contratto

nei limiti indicati dal 1890 (tra le altre cose il contraente è tenuto personalmente ad osservare

gli obblighi derivanti dal contratto fino al momento in cui l’assicuratore ha avuto notizia della

ratifica o del rifiuto di questa. Egli deve all’assicuratore i premi del periodo in corso nel

momento in cui l’assicuratore ha avuto notizia del rifiuto della ratifica).

La ratifica (1399) è il negozio unilaterale del falso rappresentato – o del suo erede (1399.5) – con

cui si attribuisce efficacia al contratto (di per sé inefficace) concluso dal falso rappresentante.

La ratifica è atto ricettizio nei confronti del terzo contraente: deve essergli comunicata dal falso

rappresentante.

Effetto della ratifica è rendere il vincolo irrevocabile (non vincolare il terzo contraente, già

vincolato).

La ratifica è atto eventualmente formale, perché deve farsi con l’osservanza delle forme prescritte

per la conclusione del contratto da ratificare (1399.1).

Nel periodo che precede la ratifica il falso rappresentato non è vincolato dal contratto, e può:

rifiutare la ratifica: il contratto diventa definitivamente inefficace per lui, e non vincola più il

α. α.

terzo;

ratificare, rendendo il contratto vincolante per sé, e definitivamente vincolante per il terzo;

β. β. né ratificare, né rifiutare la ratifica: il terzo contraente è pregiudicato, essendo vincolato

χ. χ.

unilateralmente, ed il 1399.4 gli offre il potere interrogatorio (o d’interpello): il terzo contraente

può invitare l’interessato a pronunziarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il

quale, nel silenzio, la ratifica s’intende negata.

Secondo il 1399.2 la ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi.

La retroattività non arriva ad azzerare posizioni del terzo contraente, legate ad un termine di

decadenza: se dal contratto ratificato nasce a favore del terzo contraente un’obbligazione principale

immediatamente esigibile, garantita da fideiussione, il termine semestrale 1957 decorre a suo

ex

carico non dal tempo del contratto ma dal tempo della ratifica.

I terzi tutelati dal 1399.2 sono essenzialmente gli aventi causa a titolo particolare dal falso

rappresentato; la giurisprudenza vi comprende anche terzi i cui diritti si basino su un titolo

extranegoziale.

Non sono terzi tutelati dal 1399.2 gli aventi causa dal terzo contraente.

La giurisprudenza oscilla quando un atto unilaterale compiuto da un rappresentante senza poteri

deve compiersi, nei confronti di un controinteressato, entro un certo termine a pena di decadenza di

un diritto dell’interessato, e l’atto è compiuto entro tale termine, ma la ratifica interviene fuori

termine.

La ratifica opera anche nel campo della rappresentanza organica.

Nel caso di contratto concluso da rappresentante senza poteri, il terzo contraente può subire danni di

vario genere; il falso rappresentante ne risponde (1398): la sua responsabilità è extracontrattuale, e

più precisamente precontrattuale; il risarcimento riflette non l’interesse positivo del terzo contraente

all’operazione inattuata, ma il suo interesse negativo a non cadere in affidamenti fallaci.

S’è deciso che non ricorre la responsabilità in discorso se il contratto presenta anche un altro vizio

che, non essendo sanabile con la ratifica, assorbe la mancanza di potere rappresentativo (però:

1338).

La responsabilità non ricorre, per mancanza del danno considerato, se interviene la ratifica ed il

contratto diventa efficace (potrà ipotizzarsi, nel caso, un danno per il ritardo nell’operatività del

contratto).

La responsabilità del falso rappresentante implica il dolo o la colpa, ravvisabili quando egli sapeva

o doveva sapere di essere privo del potere rappresentativo; questa responsabilità scatta in relazione

al danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del

contratto (1398: Colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i

limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per

dove “validità” può leggersi come

avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto,

“efficacia”).

Il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri e, se

(1393).

la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui firmata

La rappresentanza apparente è sottocategoria specifica e qualificata di rappresentanza senza potere e

si caratterizza per questo: alla realtà della mancanza di poteri rappresentativi si sovrappone

un’apparenza creata da indici obiettivi (ancorché ingannevoli) che fanno apparire come esistenti i

poteri inesistenti.

Per indiscussa regola giurisprudenziale il contratto concluso dal falso rappresentante, che sia

qualificabile come rappresentante apparente, può essere efficace verso il falso rappresentato e

vincolarlo: l’apparenza surroga la legittimazione, è la stessa che regola il pagamento al

ratio

creditore apparente.

La stessa disciplina positiva della rappresentanza ha una regola che riflette il principio di apparenza:

quella sull’efficacia del contratto concluso dopo l’estinzione dei poteri rappresentativi dall’ex

rappresentante, il quale tuttavia appaia ancora munito dei vecchi poteri (1396).

La regola sulla rappresentanza apparente opera nel concorso di due condizioni: in primo luogo

occorre che il falso rappresentato sia responsabile dell’apparenza che ha ingannato il terzo

(apparenza colposa), non rileva l’apparenza pura, creatasi senza colpa dell’interessato (essa opera

nei casi regolati dagli artt. 1189.1, 534.2, 1153.1); occorre poi l’affidamento ragionevole ed

incolpevole del terzo contraente; il criterio è quello dell’ordinaria diligenza.

La rappresentanza organica è quella esercitata per gli enti, dalle persone fisiche che ne costituiscono

gli organi; la disciplina della rappresentanza organica varia, in relazione al tipo di ente interessato.

In passato si dubitava che potesse parlarsi di vera e propria rappresentanza, perché quest’ultima

sarebbe caratterizzata dall’alterità soggettiva del rappresentante rispetto al rappresentato, mentre

l’organo dell’ente è un elemento costitutivo dell’ente stesso (c.d. teoria dell’immedesimazione

organica)

A volte la disciplina della rappresentanza organica è diversa da quella della rappresentanza

volontaria di diritto comune: ad es. in quest’ultima l’illecito del rappresentante non è di per sé

imputabile al rappresentato, l’illecito dell’organo è per ciò stesso illecito dell’ente.

L’amministrazione ha rilevanza interna, riguarda la formazione della volontà dell’ente; la

rappresentanza ha rilevanza esterna, riguarda la manifestazione della volontà dell’ente verso i terzi.

Gli enti, ed in particolare le società, hanno – scritto nell’atto costitutivo – un oggetto sociale che

definisce l’ambito della loro attività, e dunque dei contratti che possono farsi in loro nome.

Se la nomina di un amministratore-rappresentante è invalida, il soggetto è privo di poteri

rappresentativi, ma l’invalidità della nomina è inopponibile ai terzi di cui non si provi la mala fede

(2383.5).

Se l’atto costitutivo limita i poteri rappresentativi degli amministratori-rappresentanti, gli atti

compiuti oltre i limiti sono compiuti senza potere: e tuttavia i limiti sono inopponibili ai terzi, salvo

che si provi qualcosa di più della loro mala fede: che abbiano intenzionalmente agito a danno della

società (2384.2).

Se è invalida la delibera necessaria per autorizzare un determinato atto, l’atto è compiuto senza

poteri, ma sono comunque salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi per effetto dell’atto stesso

(2377.6).

S’è ravvisata una deroga all’ordinario meccanismo rappresentativo anche nel fenomeno della

società occulta, sotto il profilo che il socio occulto sarebbe impegnato dall’agire dell’altro pur in

assenza di spendita del nome sociale.

Un ente può, attraverso la deliberazione e l’atto dei suoi organi competenti, attribuire poteri

rappresentativi a soggetti diversi da quelli che ne impersonano gli organi (c.d. procuratori della

società); con due precisazioni: che i poteri non possono riguardare la generalità degli affari sociali, e

che si tratta di rappresentanza non organica, ma di diritto comune; un fenomeno analogo ricorre

nelle organizzazioni non entificate: si pensi alla rappresentanza del condominio da parte

dell’amministratore (1131).

Apposita disciplina è dettata per la rappresentanza dell’imprenditore commerciale:

l’institore è la figura coi poteri più ampi: al potere gestorio generale, proprio di chi è preposto

α. α.

all’esercizio dell’intera impresa o di un ramo o di una sede di questa, la legge associa il potere

rappresentativo sostanziale di compiere tutti gli atti dell’impresa a cui è preposto, con la sola

esclusione degli atti diretti ad alienare od ipotecare immobili; nonché la relativa rappresentanza

processuale (2204); le limitazioni di tali poteri sono opponibili ai terzi solo se osservano precisi

requisiti formali e pubblicitari, ed in particolare se vengono iscritte nel registro delle imprese; in

mancanza di pubblicazione, non sono opponibili se l’imprenditore non prova che i terzi le

conoscevano al momento.

Se l’institore non spende il nome dell’imprenditore interessato, si obbliga in proprio verso il

terzo contraente, ma se l’atto è pertinente all’esercizio dell’impresa, anche l’imprenditore è

vincolato;

i procuratori, in base ad un rapporto continuativo con l’imprenditore, hanno il potere di

β. β.

gestirne gli affari, agendo in suo nome; le limitazioni e la revoca dei loro poteri rappresentativi

sono opponibili ai terzi negli stessi limiti già visti per l’institore (2210);

i commessi hanno rapporti con l’ordinaria clientela dell’impresa (commessi di negozio, etc.).

χ. χ.

La gestione di affari altrui crea gli effetti giuridici di cui agli artt. 2028 ss., nel concorso di alcuni

requisiti; essi sono: l’impedimento dell’interessato ad intervenire; la consapevolezza del gestore di

operare non nel proprio interesse, ma di curare un interesse altrui; la spontaneità dell’intervento, e

cioè la consapevolezza che questo non è legalmente dovuto; l’utilità iniziale della gestione.

La compresenza di tali requisiti fa scattare gli effetti giuridici, che essenzialmente consistono nella

nascita di obbligazioni reciproche fra gestore ed interessato (grazie alla formula residuale del 1173).

Se la fattispecie comprende la spendita del nome dell’interessato da parte del gestore, nascono

direttamente obbligazioni dell’interessato verso il terzo con cui il gestore ha contrattato in suo nome

(2031.1).

La fonte del potere rappresentativo non è la volontà dell’interessato, ma la legge.

Se i requisiti non sono tutti presenti, l’agire del gestore in nome dell’interessato è falsa

rappresentanza.

La norma parla solo di obbligazioni assunte dal gestore in nome dell’interessato, ma si ammette che

il meccanismo della gestione di affari rappresentativa possa produrre anche effetti reali.

Il contratto per persona da nominare è il contratto in cui una parte (detta stipulante) si riserva la

facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi

del contratto stesso (1401); possono darsi due casi:

la nomina non viene fatta, ed allora gli effetti del contratto si producono in capo allo

α. α.

stipulante;

la nomina viene fatta, ed allora gli effetti contrattuali si producono in capo al nominato.

β. β.

L’impiego di questo strumento è precluso nei contratti i cui effetti non possono prodursi se non nei

confronti delle parti che li concludono.

La riserva di nomina può contenere limiti:

soggettivi: ad es., la società H contrae con K, riservandosi di nominare al proprio posto altra

α. α.

società del medesimo gruppo;

oggettivi (es.: si prevede che al nominato s’imputeranno solo alcuni effetti del contratto, e non

β. β.

altri).

Concluso il contratto con la riserva di nomina, esso è immediatamente efficace fra lo stipulante e

controparte: secondo una tesi gli effetti, che si producono subito verso lo stipulante, sono soggetti

alla condizione risolutiva della nomina.

Coglie nel segno la dottrina che parla di rappresentanza eventuale in incertam personam,

rappresentanza perché ricorrono tutti gli elementi essenziali del meccanismo rappresentativo,

rappresentanza solo eventuale perché non è sicuro che la nomina ci sarà.

Lo stipulante è parte del contratto: la sua incapacità od il vizio della sua volontà invalidano il

contratto, che potrà essere per questo impugnato da lui prima della nomina, e dopo questa dal

nominato.

La nomina è l’atto (negozio) unilaterale con cui lo stipulante indica il diverso soggetto a cui

vengono imputati gli effetti del contratto; è atto ricettizio (1402.1) ed eventualmente formale

(1403.1).

La nomina va comunicata entro il termine previsto dalle parti; o, in mancanza di previsione

convenzionale, nel termine legale di tre giorni (1402.1).

La nomina non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della persona nominata o se non

esiste una procura anteriore al contratto (1402.2); si discute se l’accettazione possa essere parziale.

L’accettazione non può essere in bianco, ma deve fare puntuale riferimento al contratto già

concluso, e deve accompagnare la nomina (può esservi comunicazione separata dei due atti, purché

tempestiva).

Se si tratta di atto anteriore al contratto, e si presenta come procura allo stipulante, l’oggetto di

questa deve comprendere, a pena d’inefficacia, il contratto in seguito stipulato; se si presenta come

accettazione o come procura, l’atto deve avere la stessa forma della nomina, cioè la forma usata per

il contratto.

La persona nominata acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal

momento in cui questo fu stipulato (1404).

Prima della nomina titolare delle posizioni contrattuali era lo stipulante, che potrebbe averne

disposto o potrebbe averne subito l’aggressione: il conseguente conflitto fra terzi acquirenti o

creditori da una parte, e nominato dall’altra, si risolve in base al 1155 (se taluno con successivi

contratti aliena a più persone un bene mobile, quella tra esse che ne ha acquistato in buona fede il

se sono in gioco mobili

possesso è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore)

non registrati; in base all’operare dei meccanismi pubblicitari se si tratta di immobili o mobili

registrati.

Il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari se:

la nomina non interviene tempestivamente;

• • la nomina, pur fatta tempestivamente, manca di qualche altra condizione di efficacia;

• • la nomina è invalida: lo stipulante impugna la nomina convenendo il nominato e controparte;

• • l’accettazione del nominato è invalida: il nominato impugna la propria accettazione nei

• •

confronti di controparte e dello stipulante.

Il contratto per conto di chi spetta è quello concluso da un soggetto (stipulante) che dichiara di

contrarre non per sé, ma per altro soggetto attualmente non identificato ma che risulterà

identificabile in quanto titolare di una determinata situazione giuridica, al momento incerta: per es.

quando fra compratore e venditore si litiga su vizi della cosa che potrebbero determinare la

risoluzione della vendita, è incerto se la proprietà tornerà al venditore (in caso di risoluzione) o

resterà al compratore (nel caso di mancata risoluzione): se necessario il giudice può disporne la

vendita, e questa sarà fatta “per conto di chi spetta”.

Se in un trasporto di cose sorge controversia fra diversi soggetti che affermano il proprio diritto alla

riconsegna, e si tratta di cose deperibili, il vettore può farle vendere “per conto dell’avente diritto”.

Qui la rappresentanza non è eventuale, e l’identità del rappresentato è indeterminata ma

determinabile.

È inammissibile (al di fuori di una riserva di nomina 1401) la rappresentanza di soggetto

ex

indeterminato ed indeterminabile.

Alcuni interpreti riconducono al concetto di rappresentanza indiretta le fattispecie in cui un soggetto

agisce per conto e nell’interesse di un altro, ma in nome proprio: ne è prototipo il contratto di

mandato senza rappresentanza, descritto dal 1705: il mandatario che agisce in proprio nome

acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi

hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante.

Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti

dall’esecuzione del mandato, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario

dalle disposizioni degli articoli che seguono.

In caso d’inadempimento il mandante può conseguire il risultato atteso mediante il rimedio della

sentenza costitutiva 2932, con cui si realizza l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di

ex

contrarre.

Questa obbligazione è reciproca: il mandatario ha diritto di spogliarsi dei beni che ha acquistato.

1707: I creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione

del mandato, il mandatario ha acquistati in nome proprio, purché, trattandosi di beni mobili o di

crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento, ovvero,

trattandosi di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri, sia anteriore al

pignoramento la trascrizione dell’atto di ritrasferimento o della domanda giudiziale diretta a

conseguirlo.

Il mandante pare indifeso contro il terzo acquirente cui il mandatario infedele abbia trasferito il

bene.

Vi è una deroga al principio dell’assenza di rapporti diretti fra mandante e terzi, per quanto

riguarda:

i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato: il mandante, sostituendosi al

- -

mandatario, può esercitarli contro i terzi debitori (1705.2);

i mobili non registrati, acquistati dal mandatario in proprio nome: il mandante può direttamente

- -

rivendicarli (1706.1).

Questa deroga viene spiegata con la teoria del doppio trasferimento automatico, secondo cui per

effetto dell’atto del mandatario beni e crediti entrano nel suo patrimonio, per immediatamente

uscirne ed entrare nel patrimonio del mandante.

Presupposto di questa disciplina è che il mandatario (senza rappresentanza) agisca in nome proprio:

ove agisca in nome del mandante, arrogandosi poteri che non ha, ricorre un caso di falsa

rappresentanza.

Il complesso delle regole create dal contratto è il regolamento contrattuale.

La formula “regolamento contrattuale” porta a sintesi una serie di elementi, essenzialmente quelli

che il 1325 chiama i requisiti del contratto: accordo, causa, oggetto e forma; e poi gli effetti del

contratto.

È l’accordo che definisce il regolamento contrattuale come meccanismo dell’autonomia privata.

Il testo contrattuale è la fonte di cognizione del regolamento contrattuale.

La legge indica l’oggetto fra i requisiti del contratto, e ne indica i requisiti, ma non lo definisce.

Non si può identificare l’oggetto del contratto col bene toccato dagli effetti contrattuali: ciò sembra

ricevere qualche avallo dal legislatore (es.: nel 1472 parla di alberi o frutti di un fondo come di un

possibile oggetto della vendita), ma nessun bene, per es., è coinvolto in un contratto di lavoro

subordinato.

Inoltre è fuorviante una nozione che porterebbe a concludere che l’oggetto del contratto è il

medesimo in una vendita, in una costituzione di usufrutto ed in una locazione.

Bisogna guardare oltre il nudo bene per afferrare il bene dovuto: cioè il bene per come è dovuto in

base al contratto, per come è dedotto nella prestazione contrattuale.

Così concepito, l’oggetto del contratto s’identifica con le prestazioni contrattuali, identificazione

che trova sostegno nel linguaggio del legislatore: il 1347 è rubricato “Possibilità sopravvenuta

dell’oggetto”, e nel testo parla di “prestazione di cose future”.

La prestazione contrattuale è una realtà più ampia rispetto alla prestazione dedotta in obbligazione:

se un contratto ha effetti solo obbligatori, può ammettersi che l’una assorba l’altra.

Non così quando il contratto ha effetti costitutivi di diritti reali o traslativi di diritti: l’attribuzione

della proprietà non è materia di obbligazione, prestazione 1174, ma prestazione contrattuale.

ex

Nei contratti a prestazioni corrispettive può essere che una prestazione sia materia di obbligazione,

mentre la controprestazione esuli dal campo obbligatorio: ma entrambe sono prestazioni

contrattuali.

Un’altra nozione che tutti avvicinano a quella di oggetto, e molti identificano con essa: la nozione

di contenuto del contratto: la si ritrova in alcuni luoghi del codice: ad es. nel 1322.1 (dove si dice

che e nel 1419 (dove si regola

le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto),

l’ipotesi che la nullità colpisca parte del contenuto contrattuale).

Il contenuto del contratto è l’oggetto del contratto qualificato dalla causa, è la prestazione

contrattuale illuminata dalla ragione che la giustifica.

Se si considerano la vendita e la donazione di uno stesso bene, esse hanno identico oggetto

(l’attribuzione in proprietà del bene), ma diverso è il contenuto contrattuale (nella vendita è

l’attribuzione in quanto onerosa, nella donazione è l’attribuzione in quanto gratuita).

Secondo il 1346 L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile.

La “possibilità” come requisito dell’oggetto contrattuale è solo la possibilità originaria; dunque solo

l’impossibilità originaria rende il contratto nullo.

Per determinare nullità deve trattarsi d’impossibilità oggettiva ed assoluta, non sarebbe invece

sufficiente una impossibilità soggettiva e relativa, ovvero dipendente dall’inadeguatezza delle

qualità e dei mezzi del contraente impegnato o dalle particolari condizioni in cui si trova ad operare.

o i contraenti conoscevano la situazione, ed allora non hanno inteso impegnarsi seriamente; o

Ratio:

non la conoscevano, ma se l’avessero conosciuta non avrebbero fatto il contratto.

Alla nullità può seguire una responsabilità precontrattuale 1338 a carico della parte che

ex

conosceva o doveva conoscere l’impossibilità, purché l’altra non la conoscesse né dovesse

conoscerla.

Se l’impossibilità è soggettiva e relativa, per il suo trattamento si deve distinguere:

se è sopravvenuta e non era prevedibile al tempo del contratto, essa libera la parte impegnata

α. α.

tutte le volte che per porvi rimedio questa avrebbe dovuto caricarsi d’uno sforzo eccedente

quello che – secondo ragionevolezza e buona fede – si poteva esigere da lei;

se essa esisteva già al tempo del contratto, il metro per valutare la posizione della parte tenuta

β. β.

alla prestazione (originariamente) impossibile dev’essere più severo.

L’impossibilità è oggettiva ed assoluta, se risale a cause fisiche o tecniche.

Ma può essere anche impossibilità giuridica, se la prestazione è ostacolata da una norma.

Non è giuridicamente impossibile la prestazione di attribuire la proprietà di un bene di cui il

disponente non ha la proprietà: la vendita di cosa altrui è valida e genera un’obbligazione (1478 ss.).

1347: Il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine è valido, se la prestazione

inizialmente impossibile diviene possibile prima dell’avveramento della condizione o della

scadenza del termine.

Anche nel caso inverso (prestazione inizialmente possibile, che diventa impossibile in pendenza

d’inefficacia del contratto), il contratto resta valido: ma naturalmente è risolubile.

Il contratto è nullo quando le parti contrattano l’attribuzione di un bene la cui esistenza si dà per

scontata, ma che in realtà non esiste: ne consegue la restituzione del prezzo eventualmente già

pagato.

Quando però il bene da attribuire sia un credito che risulta poi inesistente, allo schema della nullità

si sovrappone la diversa disciplina del 1266: Quando la cessione è a titolo oneroso, il cedente è

tenuto a garantire l’esistenza del credito al tempo della cessione. La garanzia può essere esclusa

per patto, ma il cedente resta sempre obbligato per il fatto proprio. Se la cessione è a titolo

gratuito, la garanzia è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la

garanzia per l’evizione.

Prestare un bene futuro non è una prestazione impossibile, i casi di esclusione legale del contratto

su beni futuri (ad es. della donazione 771.1) sono casi di nullità per illiceità dell’oggetto.

ex

Nei casi in cui il bene non venga ad esistenza, o venga ad esistere in termini quantitativamente o

qualitativamente inferiori alle aspettative, soccorre il 1472: Nella vendita che ha per oggetto una

cosa futura, l’acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto

della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono

tagliati o i frutti sono separati. Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto

aleatorio, la vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza.

Il contratto può contemplare l’obbligo del promittente di operare positivamente per la produzione

del bene futuro da prestare; in un caso del genere, si fa fatica ad applicare il 1472.2 e a non

ravvisare un inadempimento (che dà luogo a risoluzione congiunta con risarcimento del danno

contrattuale).

Il 1472 distingue tra:

la mancata produzione del bene lascia valido il contratto, non vi è nessun

emptio spei:

α. α.

risarcimento; la mancata produzione del bene determina la nullità del contratto.

emptio rei speratae:

β. β.

Il 1346 dice che l’oggetto del contratto dev’essere lecito, ma non indica i criteri della

qualificazione: vi provvede il 1343 con una norma dedicata alla causa, ma applicabile anche

all’oggetto: dunque l’oggetto è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico

od al buon costume.

L’oggetto è:

- - illecito, quando la prestazione dedotta in contratto è direttamente vietata per sé stessa (da norme

penali o non penali) o quando la prestazione, pur non vietata in sé, è direttamente strumentale ad

un risultato vietato;

- - giuridicamente impossibile, quando non è la prestazione ad essere strumentale al risultato

proibito dalla legge, ma è il risultato proibito ad essere strumentale alla prestazione, che ne

dipende.

L’oggetto del contratto è determinato quando la prestazione contrattuale è definita in modo

sufficiente affinché il destinatario sappia cosa può pretendere, e la parte tenuta sappia cosa deve

prestare.

L’oggetto è indeterminato quando la prestazione non è definita in qualche suo aspetto rilevante.

Il requisito della determinatezza può essere surrogato da quello della determinabilità, che può

essere:

determinabilità convenzionale: le parti, nello stesso contratto ad oggetto indeterminato,

α. α.

indicano gli elementi da cui ricavare la successiva determinazione (determinazione per

quando il termine della è la valutazione di un terzo appositamente incaricato,

relationem); relatio

ricorre la figura dell’arbitraggio;

determinabilità legale: ricorre quando la legge indica criteri esterni, come il “prezzo

β. β.

normalmente praticato dal venditore” o i “listini” del 1474;

determinabilità legale/giudiziale: mancando gli elementi cui in prima battuta la legge affida la

χ. χ.

determinazione dell’oggetto, lasciato indeterminato dalle parti, la legge stessa rimette la

determinazione al giudice.

Il contratto con oggetto determinabile è quello che non determina la prestazione

per relationem

contrattuale, ma indica gli elementi (esterni, altrimenti il contratto è determinato) che la rendono

determinabile; questi elementi possono essere eventi naturali o comunque obiettivi; oppure fatti

umani, ed in tal caso comportamenti materiali, od atti giuridici, o veri e propri negozi.

Si ammette che se il contratto è a forma vincolata, è ammissibile che il suo oggetto sia determinato

in base ad elementi che, in quanto esterni al contratto, non ne condividono la forma.

Dato un contratto formale, sottoscritto dalle parti, anche gli allegati che esso richiama devono essere

autonomamente sottoscritti se questi sono necessari per definire sostanzialmente la prestazione, che

il contratto non identifica nemmeno nelle linee essenziali; non devono esserlo se invece l’essenza

della prestazione è già determinata nel contratto, e gli allegati si limitano a precisarne qualche

aspetto.

Quando il contratto indica nella valutazione di un terzo, appositamente incaricato,

per relationem

l’elemento che renderà determinato l’oggetto attualmente solo determinabile, si ha l’arbitraggio.

La possibilità di affidare la determinazione dell’oggetto ad un terzo arbitratore incontra limiti:

- - specifici, come quelli posti in tema di donazione (778);

- - generali, discendenti dal senso stesso dell’atto di autonomia privata (per es., non è ammissibile

che sia un terzo a determinare totalmente la prestazione contrattuale).

La natura giuridica dell’atto di arbitraggio è discussa:

- - secondo una tesi, sarebbe un atto negoziale, compiuto dall’arbitratore in rappresentanza delle

parti che l’hanno incaricato; la tesi non persuade: l’arbitratore non sostituisce le parti nella

creazione del vincolo contrattuale, ed il suo atto non è negoziale, perché non lo sorregge l’intento

di disporre né della sfera delle parti né tanto meno della propria;

secondo una tesi diametralmente opposta, l’atto rileverebbe come semplice fatto o

- -

comportamento del terzo, nella sua materialità: ma anche questa tesi è debole, perché non si

concilia con l’impugnabilità dell’atto (non essendo impugnabile un fatto o comportamento

materiale);

- - sembra preferibile la tesi per cui l’atto di arbitraggio non è un negozio, ma un mero atto

giuridico.

L’arbitraggio non va confuso con l’arbitrato: quest’ultimo può essere rituale (ed allora è un vero e

proprio giudizio, attraverso cui gli arbitri decidono una lite con un lodo che ha valore sostanziale di

sentenza); oppure irrituale (gli arbitri, incaricati dalle parti di definire una lite sorta fra esse, vi

provvedono mediante un lodo che determina le posizioni delle parti).

La natura sostanziale del lodo irrituale non è di sentenza, ma di negozio transattivo posto in essere

dagli arbitri ma vincolante per le parti.

All’arbitraggio ed all’arbitrato irrituale si accosta una terza figura, che la giurisprudenza denomina

perizia contrattuale: essa ricorre quando le parti incaricano uno o più terzi, qualificati da specifica

competenza, di formulare una valutazione tecnica il cui risultato le parti s’impegnano ad accettare

quale fonte di regolazione del loro rapporto.

L’incarico all’arbitratore può basarsi su due logiche diverse:

la determinazione secondo equo apprezzamento è quella per cui il terzo deve determinarsi

α. α.

mediante l’equilibrato e razionale impiego di criteri obiettivi, tenendo conto delle circostanze

rilevanti che specificamente connotano il caso concreto; e deve rendere controllabile il rispetto di

questo modo di procedere, esplicitando le motivazioni della propria scelta: è il genere di

determinazione considerato normale dalla legge, che lo presume in mancanza di diversa

statuizione delle parti (1349.1);

la determinazione secondo mero arbitrio significa che le parti esonerano il terzo dal seguire un

β. β. logico rigorosamente fondato su criteri obiettivi e razionali; e lo autorizzano a scelte che

iter

possono anche apparire razionalmente non motivate.

Nel caso in cui manca la determinazione del terzo:

se il terzo doveva procedere con equo apprezzamento, la determinazione non fatta da lui viene

α. α.

fatta dal giudice (1349.1);

se l’arbitratore era autorizzato a procedere secondo mero arbitrio, la sostituzione ad opera del

β. β.

giudice non è possibile, perciò:

- - se le parti si accordano per sostituirlo con un altro arbitratore, il contratto resiste,

- - se le parti non si accordano, il contratto è nullo perché il suo oggetto risulta indeterminabile.

Se la determinazione del terzo vi è, ma risulta affetta da un vizio, si deve distinguere anche qui:

se la determinazione è da farsi con equo apprezzamento, la si può impugnare ove sia

α. α.

manifestamente iniqua o erronea; accolta l’impugnativa, la determinazione del terzo è resa

inefficace e sostituita da quella del giudice;

se la determinazione è affidata al mero arbitrio del terzo, la possibilità d’impugnativa è

β. β.

circoscritta: non può farsi se non provando la sua mala fede (1349.2); l’impossibilità che il mero

arbitrio del terzo sia surrogato dalla valutazione giudiziale porta seco la nullità del contratto.

Si discute se la determinazione del terzo sia attaccabile per le stesse cause che consentono

d’impugnare i negozi (incapacità, vizi del volere): la risposta è tendenzialmente negativa.

Quanto alla forma dell’atto di arbitraggio, una vecchia giurisprudenza e parte della dottrina lo

ritengono soggetto alla stessa forma imposta al contratto da completare; altra dottrina lo ritiene in

generale a forma libera; altra dottrina ancora distingue, a seconda delle ragioni per cui è richiesta la

forma.

Se il contratto lascia indeterminato l’oggetto, rinviandone la determinazione al successivo accordo

delle parti, si prospettano diverse alternative:

se le parti trovano l’accordo per determinare la prestazione, il problema è risolto;

α. α. se non s’accordano, dovrà vedersi se la prestazione è determinabile, mediante qualche

β. β.

elemento d’integrazione che supplisca la volontà mancante delle parti:

- - se nessun elemento del genere esiste, il contratto è nullo per indeterminabilità dell’oggetto;

- - se è possibile ricorrere ad un siffatto elemento d’integrazione, l’oggetto viene così

determinato.

Va guardata con sospetto la fattispecie del contratto che rimette la determinazione dell’oggetto ad

una sola delle parti, anche se la legge a volte ammette questa possibilità (l’entità della

somministrazione può essere stabilita dal somministrato, entro limiti minimi e massimi indicati in

contratto; nell’obbligazione alternativa, la scelta della prestazione è rimessa all’obbligato).

La determinazione rimessa ad una parte può essere ammissibile quando si muove entro un orizzonte

di ragionevole prevedibilità, sulla base di parametri obiettivi (esplicitati in contratto, od impliciti

nella natura di questo o nelle circostanze): la determinazione fatta in spregio ad essi potrà essere

impugnata in base alle norme sull’impugnativa dell’arbitraggio rimesso all’equo apprezzamento del

terzo od al suo mero arbitrio.

La determinazione rimessa alla parte rende invece nullo il contratto per indeterminabilità

dell’oggetto quando l’interesse di controparte a non subire sorprese lesive non sia adeguatamente

presidiato da limiti posti alla discrezionalità di chi sceglie.

La causa è – con l’accordo, l’oggetto e la forma per la validità – uno dei requisiti del contratto

(1325 n.2), perciò la sua mancanza determina nullità del contratto (1418.2: producono nullità del

contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo 1325, l’illiceità della causa, la

illiceità dei motivi nel caso indicato dall’articolo 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti

stabiliti dall’articolo 1346.).

La causa è la ragione giustificativa del contratto, la sua l’elemento che lo spiega

ratio,

razionalmente.

Storicamente, il problema della causa s’è posto come problema di sapere se un nudo patto od una

nuda promessa siano sufficienti a creare l’impegno legale.

Secondo il diritto romano classico vale il principio che il nudo patto non genera obbligazione: qui

“nudo” è inteso come non rivestito delle formalità o non corrispondente agli schemi tipici dei

contratti.

Secondo Grozio (Huigh de Groot, 1583-1645), una promessa, anche se fatta senza causa, è

vincolante.

Secondo i grandi progenitori del Jean Domat (1635-1696) e Robert-Joseph Pothier

code Napoléon

(1699-1772), il nudo patto non basta a creare l’impegno legale, che deve avere un distinto

fondement.

Le teorie della causa si distinguono in:

soggettive: identificano la causa in un dato psicologico: causa sarebbe lo scopo che, oggetto di

α. α.

rappresentazione psichica della parte, spinge questa a prestare il consenso contrattuale;

oggettive: secondo esse, la causa va ricercata in qualche elemento obiettivo, esterno ed

β. β.

autonomo rispetto alle rappresentazioni mentali dei contraenti.

Le teorie oggettive si distinguono in astratte o concrete, dirigistico-paternalistiche o liberali,

analitiche od unitarie.

Il prototipo delle teorie astratte è la teoria elaborata da Emilio Betti (1890-1968), che definisce la

causa come funzione economico-sociale tipica del contratto.

Alla stregua di essa, causa della compravendita è lo scambio fra cosa e prezzo.

Ma se la causa è la funzione tipica, laddove questa sia in generale approvata dal legislatore che

nomina e regola il corrispondente tipo contrattuale, ne deriverebbe l’improponibile conseguenza che

i contratti legalmente tipici hanno sempre, per definizione, causa lecita, e che la possibile illiceità

della causa riguarda solo i contratti innominati.

Oggi si concepisce la causa come causa concreta: non come ragione che astrattamente giustifica

ogni contratto appartenente al tipo del contratto in esame, ma come ragione che concretamente

giustifica il particolare contratto in esame.

“Concreto” non s’identifica con “soggettivo”: la concretezza qui si declina in termini di oggettività.

In una certa misura la causa è strumento di controllo sociale, o pubblico, dell’autonomia privata: ciò

scaturisce positivamente da alcune norme (per il 1418.2 è nullo il contratto che abbia causa illecita).

Il punto sta nel vedere se l’ordinamento disapprovi non solo i contratti socialmente dannosi, ma

anche i contratti socialmente indifferenti, come i c.d. contratti con causa futile: quelli che

perseguono interessi puramente individuali; le diverse teorie della causa danno risposte diverse: per

la teoria della causa come funzione economico-sociale la causa non esiste o non è approvata

dall’ordinamento se non corrisponde ad una funzione di utilità sociale; la causa dei contratti

nominati ha per definizione questa caratteristica; quanto ai contratti innominati, essi soddisfano il

requisito causale se risultano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo

(1322.2).

l’ordinamento giuridico

Però, la causa del contratto non è la sua funzione economico-sociale tipica, ma è la funzione od il

senso che le parti gli assegnano nelle loro scelte di autonomia privata: in questa logica sono

interessi meritevoli di tutela 1322.2 tutti quelli che l’ordinamento non disapprova come

ex

socialmente dannosi.

Il codice civile del 1865, sul modello del parlava di causa del contratto e di causa

code Napoléon,

dell’obbligazione: questo linguaggio sottintendeva una teoria analitica della causa, che riferisce la

causa non al contratto unitariamente considerato, ma alle singole prestazioni contrattuali,

considerate isolatamente; il codice vigente accoglie invece una teoria unitaria della causa: non si

parla più di causa dell’obbligazione, ma solo di causa del contratto.

L’obbligazione non ha propriamente una causa, ma un titolo; e se l’obbligazione è contrattuale il

titolo è il contratto.

Rispetto ai contratti gratuiti si può sovrapporre causa del contratto e causa dell’unica prestazione

contrattuale.

Inoltre, c’è almeno un luogo in cui la stessa legge ancor oggi parla di “causa” non a proposito del

contratto, ma di qualcos’altro: il 2041 parla di arricchimento “senza causa” o “senza giusta causa”:

qui la causa della prestazione arricchente non coincide col problema della causa del contratto che la

prevede.

Un’altra zona in cui viene in gioco la causa della prestazione distinta rispetto alla causa del

contratto, è la zona degli atti di adempimento (atti solutori):

- - l’atto di adempimento può essere un contratto, necessario o comunque idoneo ad adempiere una

precedente obbligazione: la sua causa – – è la preesistente obbligazione;

causa solvendi

- - più spesso però l’atto solutorio non è un contratto, bensì una mera prestazione: rispetto alla

quale non sembra improprio chiedersi se sia sostenuto da un’adeguata causa solvendi.

Secondo il principio di razionalità degli spostamenti di ricchezza, nessuno spostamento

patrimoniale può prodursi, e comunque tenersi fermo, se non sia sostenuto da un’adeguata ragione

giustificativa:

- - nei contratti di scambio, dove ciascuna parte attribuisce diritti od assume obblighi a favore

dell’altra perché l’altra attribuisce diritti od assume obblighi a suo favore, prestazione e

controprestazione si giustificano a vicenda; lo scambio fra esse giustifica il contratto, ne è la

causa;

- - nei contratti onerosi che non sono propriamente di scambio perché la prestazione di una parte

non è rivolta direttamente a favore dell’altra, in vista di una controprestazione che quest’ultima

direttamente renda alla prima, e che si dicono associativi, perché la prestazione di ciascuna parte

concorre alla creazione ed al funzionamento di una struttura comune, che risponde all’interesse di

tutte, ancorché mediata, questa correlazione di sacrifici e vantaggi è un’idonea ragione

giustificativa del contratto;

- - nei contratti normativi, coi quali le parti vincolano reciprocamente modi e contenuti dei propri

futuri contratti, può farsi un discorso analogo;

- - nei contratti gratuiti, in cui solo una parte sopporta sacrifici giuridici e solo l’altra ne riceve

vantaggi giuridici, può esservi uno “scambio empirico”: chi sopporta il sacrificio giuridico non ha

in cambio alcun vantaggio giuridico, ma ne ha un vantaggio empirico, fattuale, apprezzabile sul

piano economico (il socio che dà fideiussione per il debito della sua società verso la banca, o

s’impegna a sottoscrivere un aumento di capitale, ha il vantaggio che la sua società possa aver

credito bancario, o sia più adeguatamente capitalizzata; la fideiussione gratuita ma interessata, che

il fideiussore dà per un proprio vantaggio fattuale, ha una causa che è lo scambio empirico; la

fideiussione gratuita e disinteressata ha invece come causa il rafforzamento del credito, attraverso

la garanzia personale apprestata dalla fideiussione);

- - nei contratti che non realizzano alcuno scambio, né giuridico né empirico, e che non servono a

garantire né a soddisfare crediti, nei quali la causa non riesce a ravvisarsi in nessun elemento

oggettivo: questi contratti sono sostenuti da un elemento potentemente soggettivo, che appartiene

alla sfera interiore di chi s’impegna in modo gratuito e disinteressato, con effetti d’indistinzione

fra causa e volontà contrattuale, o di tautologia: essendo tautologiche le definizioni correnti, per

cui causa della donazione è lo spirito di liberalità del donante, ovvero il suo animus donandi.

Il soggettivo interesse altruistico della parte è un elemento causalmente fragile, che ha bisogno di

elementi di sostegno, e di elementi massimamente oggettivi, per bilanciare la soggettività

dell’elemento causale; l’oggettività sta:

nella solennità, quando l’elemento di sostegno è la forma;

α. α. nella materialità, quando l’elemento di sostegno è la consegna della cosa: nei contratti reali

β. β.

gratuiti (mutuo, deposito, comodato) la debolezza della causa è compensata da un fatto al tempo

stesso fortemente fisico e fortemente simbolico, quale la traditio.

Ci sono contratti che sono gratuiti, non recano nessun percepibile vantaggio empirico a chi

s’impegna unilateralmente, non realizzano né rafforzano il preesistente credito del beneficiario, e

sono validi senza forma solenne e senza consegna della cosa: l’elemento che rinvigorisce una causa

di per sé debole (che qui è il mero interesse soggettivo di chi s’impegna) può essere costituito dalla

circostanza che il contratto incida su un preesistente rapporto fra le parti: questo vale prima di tutto

per le rinunce, totali o parziali, a diritti preesistenti.

È valida anche senza forma solenne la remissione, che pure arricchisce il debitore senza portare, in

ipotesi, alcun vantaggio al creditore, perché le parti non giungono al contratto da estranee.

Al di fuori di un rapporto preesistente fra le parti, la ragione giustificativa di contratti gratuiti non

altrimenti giustificati o causalmente rafforzati può stare solo nella tenuità delle conseguenze

economico-giuridiche a carico di chi s’impegna: si pensi al mandato gratuito.

Se un impegno gratuito non riesce a giustificarsi nemmeno per questa via, la conclusione più

probabile è che non sia materia di un contratto, e non valga come impegno giuridico.

Entrano nel contratto gli interessi delle parti che le parti abbiano espressamente preso in

considerazione, dedicando ad essi una specifica regola del regolamento contrattuale.

Se l’interesse della parte non è espressamente contemplato da una regola contrattuale compresa

nell’accordo ma è contemplato da una regola contrattuale stabilita dalla legge, pure entra nel

contratto.

Quando l’interesse della parte non è contemplato né dall’accordo contrattuale né da una specifica

norma applicabile al contratto, viene in gioco la distinzione fra causa e motivi del contratto:

- - la causa del contratto comprende gli interessi della parte che il contratto deve assicurarle, perché

formano la ragione giustificativa del contratto stesso;

motivi sono invece gli interessi (bisogni, impulsi, fini) della parte, che restano fuori del

- -

contratto perché non fanno parte della sua ragione giustificativa: per questo sono irrilevanti, salvo

che siano chiamati nel contratto dalla volontà delle parti (la è la difesa della stabilità del

ratio

contratto).

Non conta che l’interesse della parte sia noto a controparte, nemmeno se ad essa appositamente

esternato: questo dato soggettivo da solo non è decisivo: deve esservi qualche altro dato che dia

dimensione oggettiva all’interesse invocato dalla parte, ed al rilievo che esso ha per la sua posizione

contrattuale. Motivo è lo scopo non comune alle parti, ma individuale di una di esse; i motivi sono

una variabile dipendente dalla causa: l’area di essi si disegna in via residuale, per differenza

dall’area della causa.

Il principio dell’irrilevanza dei motivi conosce alcune deroghe: queste riguardano il motivo illecito

nella donazione e nei contratti diversi dalla donazione; il motivo erroneo nella donazione.

La causa rileva quando non c’è (mancanza di causa) o quando non è lecita (illiceità della causa).

Il problema della mancanza di causa può porsi in fattispecie diverse, da trattare in modo

diversificato:

il contratto non indica la propria causa: potrebbe obiettarsi che la causa, non rivelata nel

α. α.

contratto, in realtà esiste, ma questa distinzione fra obiettiva inesistenza e mancata menzione

della causa introduce il problema del contratto astratto;

il contratto dice la propria causa, ma questa causa non può realizzarsi: anche qui abbiamo un

β. β.

contratto senza ragione (es.: vendita di cosa già in proprietà del compratore), ed il problema va

affrontato considerando due sottotemi del tema causale: l’adeguatezza del corrispettivo, ed i

contratti collegati.

Dato un contratto che dispone il trasferimento di un bene, consideriamo alcune possibili varianti:

il contratto non menziona alcun corrispettivo: allora non ha causa di scambio, e se non risulta

α. α.

per esso nessun’altra causa, è un contratto nullo per mancanza di causa;

il contratto enuncia una causa di scambio menzionando un prezzo corrispettivo

β. β.

dell’attribuzione, ma non ne indica l’ammontare limitandosi a dire che esso viene

contestualmente pagato, od è stato prima d’ora pagato al venditore, che ne dà quietanza: la

fattispecie non pone un problema di causa, ma di oggetto, e precisamente di sua determinabilità;

il contratto enuncia causa di scambio ed indica con precisione un corrispettivo, che è però

χ. χ.

obiettivamente inadeguato rispetto al valore del bene con cui viene scambiato.

L’arricchimento inconsapevole od interessato non intacca la causa di scambio, che resta pura; se

invece l’arricchimento è consapevole e disinteressato, la causa di scambio s’integra con quella di

liberalità, dando luogo alla c.d. donazione indiretta, o l’atto è

negotium mixtum cum donatione:

soggetto allora alle regole sulla donazione indicate dall’809 (fra cui non è compresa la regola

sulla forma).

La giurisprudenza distingue fra prezzo irrisorio e prezzo puramente simbolico: il prezzo irrisorio è

pur sempre un prezzo, e la sua irrisorietà non è rilevante perché essa si colloca nell’area dei motivi e

non sul terreno della causa; invece il prezzo simbolico è un “non prezzo” che dissolve la causa di

scambio e rende nullo il contratto.

Il principio della causa concreta può imporre di riconoscere che la causa non è semplicemente lo

scambio fra il prezzo ed il bene, ma è lo scambio fra il bene da una parte e dall’altra parte il prezzo

più l’ulteriore elemento di convenienza che il venditore si attende dalla vendita: bisogna vedere se

codesto elemento di convenienza rientra a comporre l’obiettiva ragione giustificativa del contratto

(causa) o ne resti fuori, come desiderio o speranza individuale del contraente (motivi).

Il principio per cui l’adeguatezza del corrispettivo contrattuale è irrilevante conosce deroghe: ad es.,

è messo fuori gioco per il contratto di lavoro, dove il vincolo di un corrispettivo adeguato ha

addirittura rango costituzionale (36.1 Cost.: il lavoratore ha diritto ad una retribuzione

proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e

nei contratti fra professionisti e consumatori sono

alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa.);

vietate, in quanto vessatorie, le clausole che determinano un significativo squilibrio fra le posizioni

delle parti (1469-bis comma 1), ma lo squilibrio vietato non è lo squilibrio economico, relativo al

prezzo.

Due o più contratti sono collegati quando l’uno dipende dall’altro, con la conseguenza che il

trattamento giuridico dell’uno è influenzato dall’esistenza e dalle vicende dell’altro; ciò accade con

il collegamento sostanziale, e non con quello solo formale (o documentale, o materiale), che si ha

quando i diversi contratti sono semplicemente riuniti in uno stesso contesto.

Può distinguersi un collegamento necessario (o tipico), ed un collegamento volontario: sono

necessariamente collegati il contratto definitivo rispetto al preliminare; il subcontratto –

sublocazione, subappalto, ecc. – rispetto al contratto-base.

Invece il collegamento volontario ricorre quando due contratti, che in astratto potrebbero essere fra

loro indipendenti, sono in concreto programmati dalle parti come elementi di una stessa operazione.

I profili di possibile rilevanza del collegamento riguardano essenzialmente due questioni:

se un contratto – apparentemente privo di causa, od apparentemente dotato di una certa causa

α. α.

– in realtà trovi causa, od un’integrazione della causa, in altro contratto con esso collegato.

se un contratto, di per sé immune da vizi capaci di pregiudicarne la validità e l’efficacia, possa

β. β.

venire toccato e travolto dall’invalidità e dall’inefficacia che colpiscono un altro contratto, sulla

base del collegamento esistente fra i due: la risposta è sì, se il collegamento fra i due contratti è

così rilevante, che l’uno trova almeno in parte nell’altro la propria ragione giustificativa.

Se i contratti sono obiettivamente collegati, ma i contratti stessi negano in modo espresso il

collegamento, si ha un problema di limiti dell’autonomia privata, suscettibile di soluzioni diverse a

seconda delle concrete peculiarità della fattispecie.

Il collegamento è concepibile anche fra contratti conclusi da parti diverse.

Il collegamento può essere biunivoco, quando un contratto influenza l’altro, e viceversa; oppure

solo univoco, quando un contratto influenza l’altro, mentre quest’ultimo non influenza il primo.

I contratti collegati presuppongono la pluralità dei contratti, distinguendosi perciò dalla figura del

contratto complesso o misto, che è un unico contratto nel quale si combinano schemi contrattuali

diversi.

Parte della dottrina evoca la causa sia quando essa presenta problemi fin dall’origine (difetto

genetico della causa), sia anche quando è toccata da eventi successivi alla conclusione del contratto

(difetto funzionale della causa).

In generale il nostro sistema accoglie il principio della causa e respinge il contrapposto principio di

astrazione (o principio d’irrilevanza della causa): dunque rifiuta il contratto astratto (cioè il

contratto per il quale sia irrilevante la causa), in Germania l’atto opera anche se non menziona la

causa, e se emerge poi la mancanza della causa opera anche in Germania il principio della causa, sia

pure ex post.

Però, mentre in Germania la dimostrata mancanza di causa è rilevante solo fra le parti e non rileva

verso il terzo, in Italia il difetto di causa (o se essa resta non provata) rileva anche verso i terzi.

La causa non menzionata si presume inesistente.

Questo regime duramente causalista opera solo quando sono in gioco atti costitutivi di diritti reali, o

traslativi di diritti.

Nel campo delle promesse, o comunque degli atti con effetti obbligatori, il principio dell’astrazione

trova qualche spazio: innanzitutto negli atti obbligatori la causa si presume.

Un contratto generatore di sole obbligazioni, che non menzioni la propria causa, è prima facie

valido.

Il principio di astrazione opera come astrazione solo processuale, ai fini di un’inversione dell’onere

della prova circa la causa: questa dovrebbe 2697.1 far carico all’attore promissario che agisce per

ex

conseguirla; viene invece messa a carico del convenuto promittente, che rifiuti la prestazione, la

prova del difetto di causa; l’astrazione non è sostanziale, perché se risulta il difetto di causa la

promessa è invalidata.

Ciò si ricava dal 1988, in tema di promessa di pagamento (e ricognizione di debito): se il

destinatario della promessa senza menzione di causa è esonerato dal provarla quando la promessa è

unilaterale, lo è a maggior ragione quando la promessa derivi da un atto cui egli ha partecipato col

suo accordo.

Potrebbe ipotizzarsi però che la menzione di una causa insufficiente, che crea un’evidenza prima

di difetto di causa, rigetti sul promissario l’onere di provare elementi capaci di integrarla e

facie

renderla sufficiente.

Si discute se il 1988 sia applicabile alle dichiarazione ricognitive di diritti reali in capo ad altri.

Un’apertura all’astrazione si ha con la disciplina della delegazione pura (o, appunto, astratta), in cui

il delegato promette al delegatario senza menzionare il rapporto di provvista ed il rapporto di valuta,

che sono la causa della sua promessa: la promessa del delegato si considera valida ed efficace (e ciò

non sorprende dato che in materia di obbligazioni la causa si presume), ma qui l’irrilevanza della

causa si spinge fin sul terreno sostanziale: il delegatario non solo è esonerato dal provare la causa

della promessa ricevuta, ma è immune da eccezioni del delegato relative al difetto di causa: infatti il

delegato non può invalidare la sua promessa eccependo la (parziale) mancanza di causa.

Il principio della causa riprende vigore solo nel caso in cui la causa manchi totalmente, per essere

inesistenti o viziati sia il rapporto di provvista sia quello di valuta (1271).

L’astrazione ha spazio anche maggiore in tema di cambiale: l’emittente non può disconoscere la

promessa cambiaria opponendo al portatore ch’essa è priva di causa per inesistenza o vizio del

rapporto fondamentale; ciò vale, tuttavia, solo se il portatore sia un terzo estraneo al rapporto

fondamentale; fra le parti di questo il principio della causa mantiene vigore.

Parte degli interpreti riconducono all’area dell’astrazione alcune figure:

la procura, nella misura in cui non indichi il sottostante rapporto (di gestione) che la giustifica;

α. α. il contratto autonomo di garanzia: in base al quale il garante è tenuto a pagare, senza poter

β. β.

opporre eccezioni basate sul rapporto da cui nasce il credito garantito (che pure è la causa della

garanzia); potrebbe parlarsi di astrazione causale, perché l’astrazione che ricorre qui è,

paradossalmente, essa stessa causa del contratto: infatti la ragione giustificativa di questo è

proprio dare al creditore una garanzia particolarmente forte e sicura;

la cessione di credito, perché di per sé non è sostenuta da nessuna causa che giustifichi il

χ. χ.

sacrificio del cedente; altri dicono che essa abbia causa variabile, perché a seconda dei casi può

risultare sostenuta da ragioni giustificative diverse (scambio, garanzia, liberalità): queste tesi

muovono dalla sbagliata premessa che la cessione di credito sia un contratto, mentre essa non è

un contratto, ma solo una possibile prestazione contrattuale.

Non appartengono all’area dell’astrazione i meccanismi che possono realizzare per altra via risultati

pratici equivalenti a quelli che deriverebbero dall’irrilevanza della causa.

Nel campo delle attribuzioni di beni, questi meccanismi sono soprattutto gli acquisti originari: se il

beneficiario trasferisce ad un terzo il bene mobile ricevuto senza causa, la regola “possesso vale

titolo” impedisce al disponente senza causa di recuperarlo (residuandogli un’azione personale

risarcitoria contro il beneficiario senza causa).

Nel campo delle obbligazioni, il principio della causa può essere vinto da remissioni e prescrizioni.

Il contratto ha causa illecita quando la sua “ragione” è riprovata dall’ordinamento giuridico; il

contratto con causa illecita può dirsi contratto illecito.

Oltre che i contratti con causa illecita, sono contratti illeciti: i contratti con oggetto illecito, i

contratti con motivo illecito comune, ed i contratti sottoposti a condizione illecita.

L’illiceità della causa è un concetto diverso dall’illiceità dell’oggetto, che si ha ove la prestazione

contrattuale in sé e per sé considerata violi una norma imperativa o l’ordine pubblico od il buon

costume.

È illecita la causa quando – pur essendo la prestazione di per sé lecita – illecita risulta la sua

deduzione in contratto, in quel particolare contratto.

L’illiceità della causa può dipendere dalla qualità della parte, perciò la qualità della parte in un certo

senso entra nella ragione giustificativa del contratto: ciò avvalora la tesi della causa concreta.

Il 1343 inizia affermando che quelle

La causa è illecita quando è contraria a norme imperative,

norme che proibiscono direttamente e specificamente ciò che il contratto vuole realizzare, in nome

di interessi pubblici o generali prevalenti, che il contratto metterebbe a rischio.

La qualifica d’imperatività può ricavarsi da indici testuali, ma può anche ricavarsi da dati

extratestuali, o dal giudizio di rilevanza sociale degli interessi che la norma protegge; un tale

giudizio può dedursi dalla gravità della sanzione con cui la norma presidia gli interessi tutelati: si

considerano tendenzialmente imperative tutte le norme penali.

Il 1343 fa poi scaturire l’illiceità della causa dalla sua contrarietà all’ordine pubblico, cioè la serie

dei principi politici, sociali, economici che sono a base dell’ordinamento giuridico in un

determinato momento storico: non sono necessariamente enunciati in modo espresso e si ricavano

per lo più da norme o complessi di norme che, pur senza enunciarli, li presuppongono.

L’ordine pubblico politico comprende i principi che riguardano l’esistenza e il funzionamento dello

Stato e in generale dei poteri pubblici, nonché le libertà e i diritti fondamentali delle persone sia

come singoli sia in relazione ai gruppi sociali cui appartengono.

L’ordine pubblico economico comprende i principi che presiedono alla produzione ed alla

circolazione della ricchezza (in questo ambito cresce l’importanza del c.d. ordine pubblico di

protezione).

Infine la causa è illecita quando è contraria al buon costume (1343): il buon costume è la serie dei

principi etici condivisi dalla gran parte del corpo sociale in un dato momento storico.

L’ordine pubblico esprime (come le norme imperative) scelte politiche del legislatore, mentre i

principi del buon costume sono extralegali.

Appartengono al buon costume: il rispetto della dignità e della sensibilità della persona umana; i

principi della morale sessuale, che portano a considerare riprovevole la mercificazione del sesso;

l’etica professionale, quanto meno nelle sue basi minime rappresentate da un dovere di fedeltà.

Si ha il fenomeno della doppia illiceità quando un contratto è contrario al buon costume e

contemporaneamente ad una norma imperativa od all’ordine pubblico (es.: corruzione del pubblico

funzionario).

Il contratto illecito è nullo, ma se l’illiceità dipende da violazione di norme imperative o dell’ordine

pubblico la nullità produce la ripetibilità di tutte le prestazioni eseguite in base al contratto nullo,

mentre se essa è data da contrarietà al buon costume chi ha eseguito una prestazione per uno scopo

che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume non può ripetere quanto ha pagato

(2035).

Il 1344 parla del contratto in frode alla legge, affermando che Si reputa altresì illecita la causa

quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa.

L’obiettivo di piegare un contratto normalmente lecito a risultati illeciti può perseguirsi dando al

contratto contenuti particolari, oppure collegando fra loro due contratti (magari in sé tipicamente

leciti).

Un campo fertile è quello dei divieti di acquisto, eludibili per via d’interposizione.

Può porsi il problema di distinguere la frode alla legge dall’ordine pubblico e dall’applicazione

analogica della norma imperativa: per es., la vendita con patto di riscatto avente funzione di

garanzia:

è illecita (ex 1344) per frode al 2744 (È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza

α. α.

del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno

passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del

pegno.);

è illecita (ex 1343) per diretto contrasto col 2744, applicato per analogia?

β. β. è illecita con il principio di ordine pubblico che esclude l’impiego della proprietà a scopo di

χ. χ.

garanzia del credito?

Un’altra questione si pone per il fatto che il contratto froda la legge quando realizza un risultato

equivalente a quello che la norma imperativa vuole impedire: bisogna spiegare quando il risultato

prodotto deve ritenersi equivalente a quello proibito, e quando invece, pur simile, non può dirsi

equivalente.

La frode alla legge non va confusa con la simulazione (il contratto in frode alla legge non è simulato

ma realmente voluto), né con la frode ai creditori, colpita dall’azione revocatoria (2901 ss.; il

contratto revocabile non elude nessuna norma imperativa, ma semplicemente pregiudica le ragioni

dei creditori del disponente; non è colpito da nullità, ma da inefficacia relativa).

Il 1345 individua un terzo caso di contratto illecito, oltre ai casi d’illiceità dell’oggetto e della

causa: quello in cui è illecito il motivo che ha spinto le parti a contrarre, purché esclusivo e comune.

Perché la donazione sia illecita basta invece che il motivo abbia spinto all’atto il donante; deve però

essere esclusivo e deve risultare dall’atto (788).

Il tipo contrattuale è un modello di operazione economica, attuata mediante contratto, nota e diffusa

nella vita di relazione.

Il senso del tipo sta nel determinare le regole applicabili ai rapporti contrattuali appartenenti al tipo:

al contratto di compravendita si applicano le regole sul contratto in genere (artt. 1321-1469-sexies)

e le regole dettate per il tipo “compravendita” (1470 ss.), e se i due ordini di regole sono per

qualche aspetto incompatibili, prevale la disciplina del tipo.

A sua volta, il fenomeno del tipo si presenta a diversi livelli di generalità: cui corrisponde una

possibile articolazione del tipo in sottotipi; e di questi, ulteriormente, in sotto-sottotipi: per es., la

vendita a rate con riserva della proprietà è tipica rispetto alla vendita, di cui è sottotipo.

C’è varietà degli elementi d’identificazione del tipo, che possono essere la natura della prestazione

di una parte (es.: la locazione); la natura del bene che forma oggetto della prestazione (es.: la

locazione d’immobili urbani); la funzione del bene oggetto della prestazione (es.: la locazione di

immobili urbani ad uso abitativo).

Un altro elemento può consistere nelle modalità di esecuzione della prestazione, collegate alla

qualità della parte: a identità di prestazione – compiere un’opera od un servizio – se chi l’assume è

un imprenditore che opera con propria organizzazione e a proprio rischio, il tipo è l’appalto (1655);

se non è imprenditore, e provvede con lavoro prevalentemente proprio, il tipo è il contratto d’opera

(2222).

Dato un singolo contratto (fattispecie concreta), esso si dice contratto tipico se corrisponde alla

fattispecie astratta di qualcuno dei tipi contrattuali definiti e regolati dalla legge; altrimenti si dice

atipico.

Le parti possono concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare.

La parte che vuole azionare diritti contrattuali può limitarsi ad affermare di avere concluso un

contratto, ed a chiedere la tutela dei diritti conseguenti sulla base di un’atipica ed innominata azione

da contratto.

La libertà di fare contratti atipici può incontrare limiti: ciò accade quando la legge definisce alcuni

tipi contrattuali, e vieta di fare contratti non riconducibili ad essi: ha questa ragione il divieto dei

contratti agrari atipici (l. 756/1964) e delle convenzioni matrimoniali atipiche (160).

Non deve confondersi fra tipicità del diritto reale e tipicità del contratto che lo crea: il contratto che

crea un diritto reale atipico non per forza è un contratto atipico.

È erroneo pensare che ulteriori limiti alla libertà di concludere contratti atipici derivino dal 1322.2,

che li ammette solo se diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento

giuridico.

Un contratto, tipico od atipico, merita disapprovazione non in quanto socialmente indifferente, ma

solo in quanto socialmente dannoso o pericoloso: cioè in quanto illecito: all’obiezione che in questo

modo il 1322.2 diventa un inutile doppione del 1343, si risponde che le norme imperative e le

regole di ordine pubblico e di buon costume di solito sono riferite ai contratti tipici, dunque il

1322.2 ha il senso di avvertire che la loro osservanza non può essere elusa solo perché le parti

concludono un contratto atipico.

Sono prestazioni transtipiche quelle prestazioni suscettibili di figurare in tipi contrattuali diversi.

I contratti misti (o “complessi”) sono contratti in cui figurano elementi di tipi contrattuali diversi.

Il trattamento dei contratti misti si determina in base a due criteri:

il criterio della combinazione significa che al contratto s’applicano congiuntamente le

α. α.

discipline di entrambi i tipi contrattuali;

il criterio dell’assorbimento (o della prevalenza) opera in via eventuale, quando le discipline

β. β.

dei due tipi risultino incompatibili fra loro, e fa sì che al contratto s’applichi la disciplina del tipo

prevalente.

La qualificazione del contratto è l’operazione logica con cui l’interprete – di fronte ad un concreto

contratto – ne afferma o nega la riconducibilità ad un determinato tipo contrattuale.

La qualificazione è questione di diritto, come tale deducibile in sede di legittimità, e si tratta di

questione affidata al giudicante, che non è quindi vincolato al dato dalle parti al loro

nomen iuris

contratto.

La causa di un contratto tipico ha sempre elementi tipici, ricavabili dall’astratta configurazione del

tipo, ma può avere anche elementi atipici (concreti); il tipo cui il concreto contratto appartiene dice

molto sulla causa di questo, ma non dice tutto.

Se il contratto è schiettamente atipico, i giudici lo dichiarano tale, e spesso aggiungono che esso

“presenta elementi” di questo o di quell’altro tipo, applicandogli, almeno in parte, la disciplina

legale di un tipo: il rischio è di disattendere la volontà delle parti.

Le strutture contrattuali definiscono classi di contratti più ampie rispetto ai tipi, ed una categoria

può articolarsi in sottocategorie: da questo punto di vista un contratto sopporta qualificazioni

multiple.

Come i tipi, anche le strutture contrattuali servono a definire la disciplina applicabile.

I contratti onerosi sono quelli in cui ciascuna parte fa una prestazione a favore dell’altra, e la

prestazione è il sacrificio che la parte sopporta per il vantaggio rappresentato dal ricevere la

prestazione di controparte; la prestazione che la parte riceve in base al contratto rende questo

oneroso solo se soddisfa un bisogno della parte destinataria, che sia anteriore ed esterno al contratto.

Ai contratti onerosi si contrappongono i contratti gratuiti: quelli che attribuiscono una prestazione

senza addossare al beneficiario nessuna controprestazione, di modo che il beneficiario della

prestazione s’avvantaggia senza sacrificio, e l’autore della prestazione si sacrifica senza vantaggio.

Il prototipo del contratto gratuito è la donazione, altro contratto essenzialmente gratuito è il

comodato.

La gratuità è determinata dall’assenza di un vero e proprio corrispettivo (in senso giuridico).

Donazione e comodato restano gratuiti anche quando sono modali, e cioè prevedono una

prestazione a carico del beneficiario imponendogli un onere (o modo): infatti questa prestazione

non soddisfa un bisogno od interesse anteriore ed esterno al contratto.

Il contratto diventa oneroso quando il modo assorbe ed azzera il vantaggio che il beneficiario riceve

dalla prestazione, o risulta che l’autore della prestazione nominalmente gratuita intende la

prestazione modale imposta al beneficiario come mezzo per soddisfare un proprio interesse,

preesistente ed autonomo rispetto alla prestazione che rappresenta il suo sacrificio.

La natura onerosa o gratuita di un contratto è fondamentale per definirne la causa: si parla di

contratti con causa onerosa o gratuita.

Nel dubbio, il contratto s’interpreta a favore di chi s’impegna ad una prestazione gratuita.

Quando il contratto è trilatero, o produce effetti su terzi, esso può presentare al tempo stesso profili

di onerosità e gratuità: la per debito altrui è onerosa dal punto di vista del creditore

datio in solutum

è gratuita nel rapporto fra e terzo debitore.

accipiens, solvens

Sono liberali, oltre alla donazione, tutti i contratti che presentano nella loro ragione giustificativa

l’intento di arricchire un altro disinteressatamente: qui l’interesse va inteso in senso economico.

La categoria della gratuità non coincide perfettamente con quella della liberalità: i contratti gratuiti

si contrappongono ai contratti onerosi; i contratti liberali si contrappongono ai contratti interessati.

Esistono contratti gratuiti ma interessati (dunque non liberali), come la copia omaggio di una rivista.

Esistono anche contratti liberali ma non gratuiti, come una vendita nella quale il prezzo sia di molto

inferiore al valore del bene.

Le liberalità diverse dalla donazione, considerate dagli artt. 737.1 (che suggerisce per esse la

qualifica di donazioni “indirette”) e 809, non richiedono la forma della donazione.

Entro la categoria dei contratti onerosi troviamo la classe dei contratti con prestazioni corrispettive

(o sinallagmatici, o di scambio), nei quali la prestazione di una parte è scambiata con la

controprestazione.

Le due prestazioni sono in rapporto di reciprocità, nel senso che ciascuna è fatta in ragione

dell’altra, per contraccambiarla; ed in rapporto d’interdipendenza, nel senso che ciascuna si regge

sull’altra.

La causa dei contratti sinallagmatici è dunque lo scambio giuridico fra le prestazioni.

Tutti i contratti con prestazioni corrispettive sono onerosi, ma non tutti i contratti onerosi sono con

prestazioni corrispettive: non lo sono i contratti con comunione di scopo, il cui prototipo è

rappresentato dai contratti associativi: ogni socio esegue il proprio conferimento non per ottenere in

cambio un’utilità diretta dagli altri soci, ma per ottenere che, attraverso i conferimenti di tutti i soci,

si realizzi la struttura comune destinata a soddisfarne gli interessi.

La struttura comune, e non lo scambio, è la causa del contratto.

Nel contratto plurilaterale, la ragione per cui la parte fa la sua prestazione spesso non s’esaurisce nel

ricevere in cambio una controprestazione, ma in ciò che la legge chiama “scopo comune” a tutte le

parti.

Possono darsi contratti plurilaterali con comunione di scopo, che non sono associativi (per contro, si

danno contratti associativi che non sono plurilaterali: ad es. società fra due soli soci).

Il problema principale dei contratti plurilaterali, e cioè se il venir meno della partecipazione di una

singola parte lasci vivo il contratto per le altre, o lo travolga per tutte, si risolve col criterio

dell’intensità della comunione di scopo.

“Alea” significa sorte (profilo oggettivo); e significa rischio (profilo soggettivo); i contratti aleatori

sono quelli in cui l’entità della prestazione dipende da fatti incerti od ignoti alle parti.

Il rischio che rende un contratto aleatorio è il rischio giuridico-economico, inerente alla prestazione.

Non basta né un rischio puramente economico (seppur altissimo, come nell’acquisto di immobili, in

tempi di guerra, in una città soggetta a bombardamenti) né quello puramente giuridico (che

caratterizza il contratto condizionato e quello esposto a recesso unilaterale).

Il rischio del contratto aleatorio è rischio che tocca la prestazione in sé e per sé, e la tocca in modo

unilaterale e squilibrante, così da avvantaggiare una parte e penalizzare l’altra sul piano economico.

Ciò accade, per esempio, con l’assicurazione, col gioco e la scommessa, con la rendita vitalizia.

Onerosità o gratuità vanno misurate al momento della conclusione del contratto.

ex ante,

Si chiamano contratti commutativi i contratti non aleatori, le cui prestazioni non corrono rischio

giuridico-economico.

Il 1469 parla di nel primo caso abbiamo

contratti aleatori per loro natura o per volontà delle parti:

contratti aleatori tipici (assicurazione, gioco e scommessa, rendita vitalizia), nel secondo caso

contratti aleatori atipici: ad es. la vendita di cosa futura tipicamente non è aleatoria, ma le parti

possono accordarsi per porre in essere che è contratto aleatorio.

un’emptio spei,

In generale, un contratto aleatorio atipico può essere costruito essenzialmente con tre mezzi: la

rinuncia a far valere responsabilità o garanzie di legge; la deduzione in contratto di un oggetto non

determinato ma determinabile a dati futuri ed incerti, di cui una parte si prende tutto

per relationem

il rischio: la condizione apposta non all’intero contratto, ma alla sola prestazione dovuta da una

parte all’altra.

Il rischio giuridico-economico qualifica la causa del contratto aleatorio, per cui l’inesistenza del

rischio può render nullo il contratto per mancanza di causa (es.: l’assicurazione per i danni a cosa

già distrutta).

Al contratto aleatorio non si applicano i rimedi delle rescissioni per lesione (1448.4) e della

risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (1469).

Spesso la qualità (socio-economica) delle parti è elemento rilevante per l’ascrizione del contratto ad

una determinata classe, in vista dell’applicazione ad esso di una disciplina particolare: basti pensare

ai contratti bancari, assicurativi, all’appalto, ai contratti turistici, ai contratti fra consumatori e

professionisti ed a quelli di subfornitura.

Il regolamento contrattuale è l’insieme dei mutamenti che le posizioni giuridiche delle parti

subiscono per effetto del contratto: nascita, estinzione, trasferimento, modificazione di diritti e di

obblighi.

Le fonti del regolamento contrattuale possono ricondursi a due categorie:

fonti autonome: sono necessarie e si sintetizzano nella volontà delle parti;

α. α. fonti eteronome: sono eventuali e sono essenzialmente due: la legge e la decisione del giudice.

β. β.

Secondo il 1322.1 […].

le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto

Il testo contrattuale è un insieme di proposizioni, che esprimono clausole; la clausola è l’unità

elementare del testo (e dunque del regolamento) contrattuale: è una disposizione omogenea, con cui

le parti regolano un determinato aspetto del loro rapporto.

Di regola le clausole sono organizzate in articoli con numerazione e talora sottonumerazione

progressiva, e talora con una rubrica che ne designa l’oggetto.

L’articolo, articolazione del testo, è una proposizione linguistica (od un insieme di proposizioni).

Può essere importante distinguere fra clausole non autosufficienti, che non sarebbero concepibili se

non all’interno di un contratto (ad es. la clausola che determina il prezzo); e clausole autosufficienti,

dette anche clausole-contratto: queste potrebbero anche vivere di vita autonoma, costituendo da sole

un autonomo contratto: ad es. una clausola compromissoria, un patto di non concorrenza.

Può accadere che il testo contrattuale contenga proposizioni sfornite del valore di vero precetto

contrattuale: ciò può accadere con le c.d. clausole di stile (per es., la clausola con cui si dice che

l’inadempimento delle obbligazioni contrattuali darà luogo a risoluzione del contratto).

Nella prospettiva dell’analisi economica del diritto le regole dedicate ai problemi

dell’incompletezza contrattuale si chiamano abitualmente default-rules.

Se la volontà delle parti esprime contenuti disapprovati dall’ordinamento la regola volontaria non

può stare nel regolamento contrattuale: ne viene espulsa, ed in luogo di essa nel regolamento si

insedia la diversa regola che l’ordinamento gradisce (1339: Le clausole, i prezzi di beni o di servizi,

[o da norme corporative],

imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel contratto, anche in

il meccanismo di costruzione del

sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti):

regolamento contrattuale ad opera di fonti eteronome si chiama integrazione del contratto.

Per definire il regolamento contrattuale occorre procedere con tre passaggi: interpretazione,

qualificazione (si stabilisce se il contratto appartiene ad un tipo, oppure ad un altro tipo, oppure a

due tipi insieme, oppure a nessun tipo) ed integrazione.

L’interpretazione produce giudizi di fatto ed è insindacabile in sede di legittimità; la qualificazione

e l’integrazione producono valutazioni di diritto contro le quali si può insorgere in Cassazione.

L’interpretazione è l’attribuzione di un significato ai segni che manifestano la volontà contrattuale.

Oltre che determinare il significato del contratto, l’interpretazione delle dichiarazioni contrattuali

può avere anche il compito di accertare se il contratto s’è concluso.

Le regole interpretative, contenute nel libro IV, titolo II, capo IV, vincolano le parti (artt. 1362-

1371).

L’interpretazione del contratto è materia disponibile dalle parti: esse possono concordare che la

clausola del loro contratto debba interpretarsi secondo un certo significato: se le parti litiganti

adducono in causa la stessa interpretazione del contratto, il giudice non può disattenderla in favore

di altra.

Se invece le parti adducono due interpretazioni divergenti, il giudice può decidere e motivare sulla

base di una terza interpretazione del contratto, non coincidente con nessuna delle due.

Vincolati alle regole interpretative possono essere anche terzi, variamente interessati al contratto.

L’interpretazione del contratto è operazione diversa dall’interpretazione della legge (12 prel.:

nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal

significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle

disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si

e sorge il problema se

decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato),

debbano applicarsi i criteri dell’una o dell’altra per interpretare la clausola contrattuale che

riproduca una norma legislativa; conviene distinguere, a seconda che la norma riprodotta sia:

imperativa, essa opera nel regolamento contrattuale come fonte normativa d’integrazione;

α. α. dispositiva, si indaga se la volontà delle parti fosse nel senso di attirarla nel regolamento con

β. β.

un significato diverso da quello che le assegnerebbe l’interpretazione della legge; se sì, questo

prevale.

Le regole d’interpretazione soggettiva cercano il significato corrispondente alla comune intenzione

delle parti (1362.1); le regole d’interpretazione oggettiva attribuiscono al contratto invece un

significato che la legge reputa obiettivamente congruo.

Prima si applicano le regole d’interpretazione soggettiva.

Base dell’interpretazione soggettiva è la regola che impone di indagare quale sia stata la comune

(1362.1).

intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole

Il 1364 suggerisce significati più ridotti di quelli che risulterebbero dal testo: anche se il contratto

usa espressioni generali, esso copre solo gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di

contrattare.

Il 1365 ha invece una logica estensiva: Quando in un contratto si è espresso un caso al fine di

spiegare un patto, non si presumono esclusi i casi non espressi, ai quali, secondo ragione, può

estendersi lo stesso patto.

Il 1362.2 enuncia un criterio extratestuale: Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve

valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto.

Il comportamento rilevante è quello riferibile all’una ed all’altra, non il comportamento unilaterale

di una sola di esse: quest’ultimo può rilevare se manifesta un significato contrario all’interesse di

chi lo tiene.

Anche la è un comportamento della parte, di cui tener conto.

protestatio

Il 2723 limita la prova testimoniale dei patti successivi al contratto scritto (Qualora si alleghi che,

dopo la formazione di un documento, è stato stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di

esso, l’autorità giudiziaria può consentire la prova per testimoni soltanto se, avuto riguardo alla

qualità delle parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare verosimile che siano

mentre nessun limite incontra chi vuole provare per

state fatte aggiunte o modificazioni verbali),

testi una certa interpretazione del contratto scritto.

Poiché il 1362.2 dà rilevanza al comportamento “anche” successivo delle parti, rileva pure quello

anteriore al contratto.

Un significato antiletterale, conforme alla volontà delle parti, può scaturire dall’impiego del criterio

di globalità, che dà luogo alla c.d. interpretazione sistematica: le clausole del contratto si

interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso

(1363).

dell’atto

L’invalidità della clausola non ne esclude l’impiego come mezzo per interpretarne un’altra.

L’applicazione delle regole d’interpretazione oggettiva è circoscritta da due condizioni d’uso:

l’oscurità del testo e l’impotenza dell’interpretazione soggettiva a chiarire il testo oscuro.

La prima regola riconducibile all’interpretazione oggettiva è quella per cui il contratto deve essere

(1366).

interpretato secondo buona fede

La regola della coerenza dice che le espressioni polisense vanno intese nel senso più conveniente

(1369) (qui “natura” indica la causa del contratto).

alla natura e all’oggetto del contratto

Un’altra regola d’interpretazione oggettiva, il 1368, dice d’interpretare il contratto secondo ciò che

o, se una parte è imprenditore,

si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso;

emerge così la nozione di uso interpretativo.

nel luogo in cui è la sede dell’impresa:

Le regole d’interpretazione oggettiva viste fin qui sono regole aperte: danno criteri per scegliere fra

una serie indefinita di possibili significati.

Invece le altre regole sono regole finalizzate: ipotizzano l’alternativa fra due possibili significati, e

ne impongono uno dei due in nome di una precisa politica legislativa: la legge preferisce che il

contratto sia efficace, anziché privo di effetti: di qui il criterio della conservazione, per cui nel

dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possano avere

(1367).

qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno

Può accadere che l’efficacia di una clausola ambigua (ad es. una condizione) determini l’inefficacia

del contratto cui accede, mentre se la clausola fosse neutralizzata il resto del contratto vivrebbe: in

tal caso si preferisce l’interpretazione che uccide la clausola, salvando il contratto.

La legge preferisce che il dubbio del testo sia sciolto in favore della parte che al testo ha solo

aderito senza partecipare alla sua redazione, e dunque contro la parte che lo ha predisposto: di qui la

regola dell’interpretazione contro il predisponente (contra 1370).

stipulatorem:

La regola s’applica solo quando la predisposizione unilaterale riguardi clausole inserite nelle

condizioni generali di contratto o in moduli o formulari, non ai testi predisposti unilateralmente, ma

in vista di un singolo affare.

La clausola dubbia del contratto fra professionista e consumatore s’interpreta a favore del

consumatore (1469-quater, comma 2), anche se il testo è stato predisposto per quel singolo affare.

Il contratto gratuito, anche se non liberale, deve essere inteso nel senso meno gravoso per

il contratto oneroso va inteso

l’obbligato; nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli

interessi delle parti.

L’integrazione del contratto è la costruzione del regolamento contrattuale ad opera di fonti

eteronome.

Il 1374 dice che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche

a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità.

L’integrazione suppletiva “supplisce” alle lacune della determinazione volontaria, operando in due

modi: o con puntuali previsioni normative, o con la valutazione del giudice.

Le puntuali previsioni normative possono scaturire da due fonti: norme dispositive di legge ed usi.

La valutazione del giudice si forma sulla base di due criteri di giudizio o di condotta: equità e buona

fede.

La legge che attua l’integrazione suppletiva è l’insieme delle norme dispositive applicabili al

contratto.

Le norme dispositive si chiamano anche suppletive, ed anche derogabili.

Il contratto è integrato dagli usi, e gli usi richiamati dal 1374 sono gli usi normativi, cioè le

consuetudini di cui all’8 prel. (Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno

efficacia solo in quanto sono da essi richiamati. Le norme corporative prevalgono sugli usi,

[cioè dal 1374]

anche se richiamati dalle leggi e dai regolamenti, salvo che in esse sia

relative alla materia del contratto.

diversamente disposto.),

In caso di divergenza fra un uso ed una norma dispositiva, prevale l’uso.

Dagli usi normativi si distinguono gli usi contrattuali: sono le clausole d’uso, che s’intendono

(1340).

inserite nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti

Diversamente dagli usi normativi, che richiedono la generalità della condotta uniforme, per le

clausole d’uso è sufficiente la pratica diffusa in una cerchia ristretta.

Chi invoca l’uso – sia normativo sia contrattuale – ha l’onere di provarne l’esistenza.

Gli usi integrativi (ex 1340 e 1374) presuppongono una lacuna del testo contrattuale, gli usi

interpretativi (ex 1368) presuppongono che la disposizione del testo contrattuale esista (oscura od

ambigua).

La prima fonte dell’integrazione giudiziale è l’equità, richiamata (insieme con la legge e gli usi) dal

1374; tradizionalmente l’equità si definisce come la giustizia del caso singolo.

Applicata al contratto, essa autorizza il giudice a determinare aspetti del regolamento non

contemplati nell’accordo delle parti, né puntualmente definiti da leggi od usi.

L’equità è richiamata, come fonte d’integrazione del regolamento, in relazione a singoli tipi

contrattuali (es.: “equa indennità” per l’appaltatore che receda di fronte a variazioni progettuali

eccedenti il sesto).

L’equità è fonte d’integrazione suppletiva, e non cogente; nella disciplina del contratto in genere, un

controllo del giudice sull’equità del singolo scambio contrattuale è ammesso solo in presenza di una

condizione, quando l’accettazione del regolamento iniquo dipende da circostanze oppressive.

Il principio ha un’eccezione: la clausola penale “manifestamente eccessiva” può essere “diminuita

equamente dal giudice” 1384: è un caso d’integrazione (giudiziale) non suppletiva, ma cogente.

ex

Buona fede (oggettiva) è sostanzialmente sinonimo di correttezza; secondo il 1175 il debitore e il

creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza.

La buona fede, criterio d’integrazione del contratto, va distinta dalla diligenza, criterio

d’imputazione della responsabilità: serve a stabilire se nell’eseguire la prestazione dovuta il

contraente debitore abbia impiegato la cura, l’attenzione, la competenza necessarie a renderlo

irresponsabile dell’inadempimento.

Le parti potrebbero concordare una regola opposta a quella che, in assenza di accordo, scaturirebbe

dall’integrazione secondo buona fede, ma sarebbe illecito, per contrarietà all’ordine pubblico,

l’accordo con cui le parti escludano una volta per tutte che al loro rapporto s’applichi il principio di

buona fede.

La buona fede obbliga la parte:

- - che riceve una prestazione affetta da inesattezza rimediabile, a mettere controparte in

condizione di rimediare;

a cooperare con controparte per consentirle di adempiere;

- -

- - a prestarsi per correggere errori o chiarire equivoci che potrebbero gettare il rapporto

nell’incertezza;

- - a modificare la prestazione a suo carico, quando ciò permetta – senza suo sacrificio o con suo

minimo sacrificio – di realizzare l’interesse di controparte, altrimenti frustrato;

- - a rinegoziare le condizioni contrattuali, squilibrate da sopravvenienze;

- - alla coerenza dei propri comportamenti, per non deludere gli affidamenti che questi hanno

generato in controparte: la buona fede vieta alla parte di esercitare i propri diritti contrattuali in

modo formalmente lecito, ma sostanzialmente sleale e dannoso per controparte;

- - non trattare controparte in modo ingiustamente discriminatorio rispetto ad altre controparti in

circostanze analoghe.

L’integrazione cogente non supplisce un accordo mancante, ma si sovrappone ad un accordo

esistente, ma disapprovato dall’ordinamento giuridico perché violatore di interessi o valori

preminenti.

Fonte dell’integrazione cogente sono, essenzialmente, le norme imperative.

Le norme imperative che incidono sul regolamento contrattuale sono o proibitive o conformative.

La norma può vietare il contratto complessivamente considerato: in tal caso l’intero contratto è

nullo; ma essa può anche vietare un singolo contenuto contrattuale: ad es., il 1681.2 vieta, nel

trasporto di persone, le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che

colpiscono il viaggiatore.

Il 1681.2 potrebbe dirsi norma indirettamente conformativa, ma esistono anche norme direttamente

conformative, che integrano il regolamento non cancellando la clausola, ma integrando la clausola

stessa nei suoi contenuti.

La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono

sostituite di diritto da norme imperative (1419.2).

La fonte della nuova conformazione del regolamento può essere direttamente la norma imperativa;

ma la norma può anche essere conformativa solo limitandosi a rinviare ad un’altra

per relationem,

fonte.

La disciplina della sostituzione automatica pone un problema teorico, e vari problemi applicativi:

problema teorico: il contratto sottoposto ad integrazione cogente conserva natura di contratto,

- -

cioè di atto negoziale di autonomia privata? Sì, il contratto integrato resta un atto di autonomia

privata;

- - problema applicativo: la sostituzione automatica opera senza bisogno di espressa previsione

della singola norma conformativa: ad attivare il meccanismo è sufficiente la previsione generale

del 1339;

- - problema applicativo: la fonte integratrice può anche non essere una norma primaria, ma un

qualsiasi atto, purché fatto oggetto di rinvio da parte della norma che prefigura il meccanismo

integrativo, la quale deve essere invece norma primaria o norma secondaria autorizzata o delegata

da una norma primaria;

- - problema applicativo: oggetto di sostituzione è la clausola vietata: cioè solo la parte del

regolamento concordato che confligge con la norma imperativa: il criterio va legato alla sostanza

e non all’organizzazione formale delle clausole nel testo contrattuale;

problema applicativo: l’integrazione cogente opera già sulla proposta confliggente con la norma

- -

imperativa, l’oblato può inviare un’accettazione correggendo la proposta nel senso voluto dalla

norma;

- - problema applicativo: la parte che vede il proprio contratto integrato in senso svantaggioso per

sé non può invocarne l’annullamento per errore (di diritto), allegando la propria ignoranza della

norma integratrice.

Vi sono norme unilateralmente imperative che proteggono non un interesse generale trascendente

gli interessi particolari dei contraenti, ma l’interesse di uno dei contraenti: esse possono essere

derogate solo per il contraente protetto.

in melius

Esse norme intendono libertà ed uguaglianza in senso sostanziale, e non solo formale.

Gli effetti del contratto sono essenzialmente le modificazioni che il contratto determina nelle

posizioni giuridiche delle parti; le posizioni giuridiche sono essenzialmente diritti ed obblighi.

“Efficacia” è la qualità che il contratto possiede, in quanto produce i suoi effetti: il contratto

produttivo dei suoi effetti si dice “efficace”.

La vincolatività è la caratteristica per cui il contratto, una volta validamente concluso, vincola le

parti a tenere comportamenti e subire risultati coerenti con l’attuazione del programma contrattuale;

sicché anche un contratto inefficace può essere vincolante (es.: il contratto sottoposto a condizione

sospensiva).

Effetti obbligatori sono la nascita di nuove obbligazioni e dei corrispondenti diritti di credito;

nonché la modificazione od estinzione di obbligazioni e crediti preesistenti.

Effetti reali sono: la costituzione di un nuovo diritto reale, prima inesistente; il trasferimento della

proprietà o di un altro diritto reale; il trasferimento di qualsiasi altro diritto, diverso dai diritti reali.

È effetto reale anche l’estinzione del diritto reale minore, che riattribuisce al proprietario il diritto di

proprietà nella sua originaria pienezza.

Contratti con effetti reali son quelli che producono effetti reali: ad es. donazione, vendita, permuta,

etc.

Contratti con effetti obbligatori son quelli che producono soltanto effetti obbligatori (e nessun

effetto reale: ad es. la locazione, che non trasferisce un diritto al conduttore, ma ne crea uno nuovo,

di credito).

In relazione al tempo ed al modo in cui si producono gli effetti reali, il 1376 afferma il principio

consensualistico, o del consenso traslativo, o dell’effetto traslativo del consenso: la proprietà o il

diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente

manifestato.

Consenso legittimamente manifestato significa manifestato nei modi e nelle forme richiesti dalla

legge per la valida conclusione del contratto.

La formalità pubblicitaria non produce l’effetto reale, ma la sua opponibilità ai terzi.

La giurisprudenza precisa che con la conclusione del contratto passa al compratore non solo la

proprietà, ma anche il possesso della cosa, a prescindere dalla consegna.

I terzi sono tutelati con la regola “possesso vale titolo” per i mobili; e con la regola che, fra più

acquirenti dello stesso immobile, privilegia non il primo acquirente ma il primo trascrivente.

Il 1376 non è norma imperativa, ed il principio consensualistico non è di ordine pubblico: le parti

possono derogarvi.

Il 1465.1 afferma che la distruzione accidentale della cosa dopo la produzione dell’effetto traslativo

non libera l’acquirente dall’obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia

stata consegnata.

Per quanto riguarda i terzi:

danneggiati dalla cosa, le regole che imputano la responsabilità al proprietario (2052-2054)

• •

danno al danneggiato azione contro il dante causa se il fatto dannoso è anteriore al contratto

traslativo; contro l’avente causa se il fatto è posteriore;

creditori del dante causa: solo fino al momento del contratto traslativo possono aggredire il bene

• •

che ne forma oggetto (salvo il posteriore, vittorioso esercizio di azione revocatoria contro il

contratto);

aventi causa dal dante causa di un precedente contratto traslativo: appena concluso quest’ultimo,

• •

il dante causa perde il diritto trasferito, e così la legittimazione a disporne; se ciononostante

dispone ulteriormente del diritto a favore di un terzo, questi acquista e perciò in

a non domino,

linea di principio inefficacemente: ma valgono le regole “possesso vale titolo”e la priorità delle

trascrizioni.

Eccezione al principio consensualistico nel contratto ad effetti reali si ha con la vendita di cosa

generica, o futura, o altrui: sorge a carico dell’alienante un’obbligazione, quella di far acquistare

all’avente causa la cosa o il diritto.

Per il trasferimento di cose generiche, cioè quelle determinate solo per la loro appartenenza ad un

dato genere merceologico, e per la quantità da trasferire, il 1376 implicitamente esclude l’effetto

reale immediato (prevedendolo esplicitamente per il trasferimento di proprietà di una cosa

determinata).

L’effetto traslativo si produce dopo il contratto, con l’individuazione (1378): questa è l’atto con cui

si enucleano – all’interno del genere previsto, e nella quantità concordata – le entità concrete da

trasferirsi all’acquirente per diventare sua proprietà.

L’individuazione è prestazione dovuta dall’alienante.

Se il contratto non ne prevede le modalità, l’individuazione si fa “d’accordo fra le parti”.

L’individuazione può essere rifiutata quando l’alienante pretenda di farla in violazione del

contratto: in tal caso l’alienante è inadempiente.

Se invece il rifiuto dell’acquirente è ingiustificato, il rimedio è la mora del creditore (1206 ss.); ma

può ipotizzarsi anche la diretta inefficacia del rifiuto, e la conseguente efficacia dell’individuazione.

Per le cose che devono essere trasportate, l’individuazione può anche coincidere con la consegna di

esse al vettore od allo spedizioniere (1378).

Il trasferimento di una massa di cose ricorre quando le cose sono considerate dalle parti come

un’unica entità; ad esso s’applica il principio del consenso traslativo.

Il bene futuro non è un oggetto impossibile, ma in questo caso è impossibile l’effetto traslativo

immediato: l’effetto traslativo è differito ad un momento successivo: quello in cui la cosa viene ad

esistenza (cfr. il 1472.1: nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, l’acquisto della proprietà

si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti

di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati).

Nel caso di trasferimento di beni altrui, in luogo dell’effetto reale, si produce immediatamente un

effetto obbligatorio: a carico del venditore di bene altrui nasce l’obbligazione di procurarne

(1478.1), che diventa proprietario nel momento in cui il venditore acquista

l’acquisto al compratore

la proprietà dal titolare originario del bene (1478.2).

Possono esservi anche limiti esterni al principio consensualistico, come la costituzione di garanzie

reali: non basta l’accordo fra costituente e beneficiario, che è dell’attribuzione del diritto, ma

titulus

occorre un rappresentato dallo spossessamento per il pegno di beni mobili (2786), dalla

modus,

notificazione al debitore o dalla sua accettazione per il pegno di crediti (2800), dall’iscrizione nei

registri immobiliari per l’ipoteca (2808.2).

L’indirizzo consensualista sostiene che anche i titoli di credito si trasferiscono secondo il principio

del 1376: le ulteriori formalità darebbero all’acquirente non la titolarità del diritto, già trasferito col

consenso, ma la legittimazione al suo esercizio; oggi prevale l’opposto indirizzo anticonsensualista.

Il principio consensualista è ridimensionato dalle regole che proteggono i terzi acquirenti a non

che rendono inopponibili ai terzi protetti gli effetti reali prodotti dal consenso (se A

domino,

trasferisce a B un mobile non registrato senza consegnarglielo, il 1376 rende B proprietario, ma se

A poi cede ad X lo stesso bene, e ricorrono tutti gli elementi della regola “possesso vale titolo” del

1153, proprietario diventa X).

I contratti di accertamento sono quelli che, data una situazione d’incertezza sull’esistenza o sul

contenuto di posizioni soggettive delle parti, la eliminano chiarendo se la posizione esiste, e che

contenuto ha: qui la causa è la semplificazione probatoria di una posizione soggettiva preesistente.

Sta nella causa la differenza con la transazione, che pure implica l’incertezza di posizioni

preesistenti, e che risolve non accertando quale sia la situazione reale, ma mediante concessioni

reciproche delle parti, suscettibili (a differenza del contratto di accertamento) di modificare le

precedenti posizioni delle parti.

La confessione è un atto unilaterale, e non è un negozio, ma una dichiarazione di scienza, il che ne

circoscrive le possibili ragioni d’impugnativa (2732: La confessione non può essere revocata se non

si prova che è stata determinata da errore di fatto o da violenza).

La differenza rispetto alla ricognizione unilaterale sta nella maggior ampiezza con cui opera

l’effetto di semplificazione probatoria: anche su diritti reali, e non solo su rapporti obbligatori.

I contratti normativi sono i contratti con cui le parti definiscono le clausole di futuri contratti.

Da essi nasce l’obbligo di inserire tali clausole nei futuri contratti.

Possono essere contratti autonomi; ma anche parte di più ampi contratti, con oggetti ulteriori.

Quando il contratto non si limita a fissare determinate clausole dei contratti futuri, ma prevede

l’intero regolamento di questi, il cui contenuto coinciderà col contenuto del contratto normativo,

questo prende il nome di contratto tipo.

I contratti normativi interni sono quelli in cui le parti coincidono con le parti dei futuri contratti, da

essi regolati; i contratti normativi esterni sono quelli che definiscono le clausole di futuri contratti

che saranno conclusi fra una delle parti e qualche terzo.

Se la parte impegnata è inadempiente (inserisce nel contratto clausole diverse da quelle previste nel

contratto normativo), ne risponde all’altra parte del contratto normativo; invece il contratto col terzo

non dovrebbe restarne toccato nella sua validità ed efficacia, ma se le clausole disattese fossero più

vantaggiose per il terzo di quelle poi inserite, anche il terzo forse ha una pretesa contro

l’inadempiente.

Nella figura del contratto normativo di fonte associativa non v’è coincidenza nemmeno parziale fra

le parti di esso e le parti dei futuri contratti regolati: queste ultime sono soggetti appartenenti a certe

categorie economico-sociali, mentre le parti del contratto normativo sono le organizzazioni

rappresentative di esse (es.: il contratto collettivo di lavoro).

Il 1372.1 dice che il contratto ha forza di legge tra le parti.

Il vincolo contrattuale è la soggezione delle parti agli effetti del loro contratto.

Secondo la teoria del c.d. inadempimento efficiente, l’inadempimento va approvato ed incoraggiato

ogni volta che la sua conseguenza economica, e cioè il risarcimento per equivalente a carico

dell’obbligato, determini un’allocazione delle risorse più efficienti di quella che deriverebbe dal

fedele adempimento.

Il vincolo non si scioglie per volontà del singolo contraente, che non lo gradisca più.

Un atro significato del vincolo è l’immodificabilità del regolamento contrattuale ad opera del

singolo contraente.

Un significato ancora diverso è l’irretrattabilità degli effetti contrattuali consumati: il comodante

può chiedere quando vuole la restituzione della cosa, ma è pur sempre vincolato a sopportare che il

comodatario abbia, fino a quel momento, usato la cosa senza corrispettivo.

Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto (o risoluzione convenzionale, o mutuo dissenso)

conferma il valore del vincolo contrattuale: esso è un contratto, diretto ad estinguere un rapporto

giuridico patrimoniale: il rapporto creato dal precedente contratto.

Ci si può chiedere se, ed in che limiti, l’autonomia privata possa derogare alle previsioni legali che

attribuiscono alla parte poteri di liberazione dal vincolo o di modifica del suo contenuto: il

problema va risolto in modi diversi, a seconda che le norme che nei singoli casi attribuiscono alla

parte tali poteri siano imperative o meno.

Il mutuo dissenso solleva principalmente due problemi:

il contratto di scioglimento ha forma libera, od esige la stessa forma richiesta per il contratto

α. α.

da sciogliere? Sembrano da preferire soluzioni che esonerino dal vincolo di forma almeno i

mutui dissensi non implicanti vicende reali immobiliari.

La giurisprudenza affranca la risoluzione consensuale dai vincoli probatori del 2723 (divieto di

provare per testi patti aggiunti o contrari ad un documento).

Il contratto modificativo vuole la stessa forma richiesta per il contratto da modificare, e subisce i

limiti probatori del 2723;

ci si domanda poi se il mutuo dissenso sciolga il contratto retroattivamente; o se invece incida

β. β.

solo sul rapporto, sciogliendolo la risposta va cercata innanzitutto nello stesso contratto

ex nunc:

risolutorio, in cui le parti sono libere di concordare l’una o l’altra soluzione; nel silenzio delle

parti si applicherà il regime legalmente previsto per recessi e risoluzioni.

Il recesso è il negozio unilaterale con cui la parte di un contratto ne dispone lo scioglimento.

Applicato a singoli tipi, prende nomi particolari: il recesso del lavoratore si chiama dimissioni e

quello del datore licenziamento; il recesso del mittente di merci si chiama contrordine; etc.

“Revoca” è l’atto unilaterale con cui l’autore di un precedente atto unilaterale gli toglie efficacia.

Il recesso è materia di un diritto potestativo della parte, attribuito o dalla legge (recesso legale) o da

una clausola del contratto (recesso convenzionale); può spettare ad entrambe le parti, o ad una sola

di esse.

L’atto di recesso è ricettizio: produce effetto nel momento in cui perviene a controparte.

La forma può essere vincolata, se così prevede la fonte attributiva del diritto; in mancanza di

vincolo formale espresso, occorre comunque la stessa forma richiesta per il contratto da cui si

recede.

L’esercizio del recesso può avere effetto immediato (recesso in tronco, o oppure

ad nutum),

richiedere un termine di preavviso.

Può essere affiancato da ogni limite di tempo, o soggiacere ad un termine: finale o iniziale e finale.

Una volta esercitato e reso produttivo di effetti dalla comunicazione al destinatario, è irrevocabile.

Il recesso si distingue dalla disdetta, dichiarazione con cui si esclude il rinnovo del contratto dopo la

scadenza (mentre il recesso scioglie il contratto ancora in corso).

L’esecuzione (od attuazione) del contratto è l’esecuzione (od attuazione) delle prestazioni

contrattuali.

I contratti ad esecuzione istantanea sono quelli in cui l’esecuzione del contratto si concentra, per

ciascuna delle parti, in un’unica operazione od in un unico effetto: essi si distinguono in:

contratti ad esecuzione immediata: le prestazioni devono attuarsi contestualmente alla

α. α.

conclusione;

contratti ad esecuzione differita: almeno una delle prestazioni (adempimento

β. β.

dell’obbligazione, produzione dell’effetto reale) deve attuarsi in tempo successivo alla

conclusione del contratto.

Ai contratti ad esecuzione istantanea si contrappongono i contratti di durata, nei quali almeno una

delle prestazioni non si esaurisce in un’operazione od in un effetto istantaneo; essi si distinguono in:

contratti ad esecuzione continuata: la prestazione si attua nel tempo, senza soluzione di

α. α.

continuità;

contratti ad esecuzione periodica: la prestazione si attua con erogazioni di beni od attività

β. β.

ripetute ad intervalli di tempo (ad es.: i canoni mensili dovuti dal conduttore).

Se in un contratto una prestazione è ad esecuzione istantanea, mentre la controprestazione è ad

esecuzione continuata o periodica, si applica il regime dei contratti di durata.

Per l’appalto d’opera si suggerisce la qualifica di contratto ad esecuzione prolungata.

Il recesso convenzionale è quello non previsto dalla legge, ma autorizzato da una clausola del

contratto.

Nei contratti ad esecuzione istantanea, la facoltà di recesso può essere esercitata finché il contratto

(1373.1).

non abbia avuto un principio di esecuzione

Secondo la giurisprudenza, quando il titolare del diritto di recesso è inadempiente, non può più

recedere se controparte abbia chiesto la risoluzione del contratto; può ancora farlo, se controparte

abbia chiesto l’adempimento.

Un problema discusso è se sia concepibile il recesso nei contratti ad effetti reali (ciò non ripugna al

sistema: basti pensare alla condizione risolutiva potestativa ed al patto di riscatto nella vendita).

Le parti sono libere di conformare il recesso come retroattivo o non retroattivo.

Al recesso convenzionale nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è dedicata una norma

specifica (1373.2), che contiene due regole:

qui il recesso è esercitabile anche dopo che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione;

α. α. il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguire od in corso di esecuzione.

β. β.

Il problema si pone per i contratti ad esecuzione continuata: qui la prestazione è sempre in corso

di esecuzione: per le prestazioni continuate, in corso di esecuzione, il recesso non ha effetto

limitatamente alla porzione di prestazione eseguita e goduta prima del recesso.

Le parti possono prevedere che il recesso non sia gratuito per il recedente: possono cioè pattuire la

prestazione di un corrispettivo per il recesso, che si chiama multa penitenziale.

Se è così, l’eventuale recesso ha effetto solo quando la prestazione è eseguita (1373.3).

Resta ferma la disciplina generale del recesso, ed in particolare la regola che lo preclude quando vi

sia un principio di esecuzione.

Il 1373.4 fa salvo in ogni caso il patto contrario (relativo a tutta la disciplina del 1373).

Se la prestazione per il recesso consiste in denaro o cose fungibili, e – anziché solo promessa –

viene data al momento della conclusione del contratto, si ha caparra penitenziale (1386): in tal caso

il recedente perde la caparra data e deve restituire il doppio di quella ricevuta (1386.2).

La caparra penitenziale ha la sola funzione di corrispettivo del recesso (1386.1), invece la caparra

confirmatoria ha una funzione diversa, che prescinde dalla pattuizione di un recesso convenzionale;

essa opera come rimedio contro l’inadempimento, collegandosi con la previsione (legale) di un

recesso di autotutela.

Di fronte alla pattuizione di una generica caparra, si presume ch’essa sia confirmatoria.

prima facie

Recesso legale è quello previsto dalla legge, a favore d’una parte o di entrambe.

Si pongono due questioni:

se sia applicabile al recesso legale la disciplina del 1373, nominalmente rivolta al recesso

α. α.

convenzionale: le regole del 1373 potranno considerarsi utile punto di riferimento, nella misura

in cui la loro non sia contraddetta dalla specifica e divergente della singola norma

ratio ratio

fondativa del recesso legale;

se la disciplina del recesso legale sia imperativa, o derogabile dalle parti: la risposta dipende

β. β.

dalla qualità degli interessi protetti dal recesso legale.

Chiamiamo recessi di liberazione quelli dati alla parte per consentirle di sottrarsi ad un vincolo

contrattuale che diversamente peserebbe in modo intollerabile sulla sua libertà: come accade,

tipicamente, con i contratti di durata a tempo indeterminato (es.: somministrazione, locazione,

deposito, comodato).

Quasi sempre, tranne i casi del deposito e del comodato, il recedente è tenuto al preavviso.

In alcuni casi la legge dà alla parte facoltà di recesso, per consentirle di reagire contro eventi

sopravvenuti che minacciano i suoi interessi contrattuali: definiamo questi recessi come recessi di

autotutela.

Presupposto per il recesso di autotutela può essere l’inadempimento di controparte, ed il danno per

l’inadempimento viene liquidato forfetariamente nella misura della caparra, ma chi subisce

l’inadempimento può invece chiedere la liquidazione del danno secondo i criteri generali: in tal caso

non recederà, ma chiederà la risoluzione per inadempimento.

Presupposto può essere qualunque fatto che integri giusta causa o giustificato motivo o gravi

motivi.

Talora la giusta causa non è condizione di efficacia del recesso, ma solo di esonero del recedente da

obblighi che dovrebbe sopportare se recedesse senza giusta causa, come l’onere di dare preavviso.

La legislazione speciale prevede il recesso come autotutela di chi subisce il di

ius variandi

controparte: il cliente, di fronte alle modifiche di prezzo o condizioni apportate dalla banca, può

recedere.

I recessi di pentimento sono quelli che la legge dà ad una parte, senza vincolarli ad alcun

presupposto; ne offre esempi il codice (ad es.: in favore del committente nell’appalto, 1671).

Le previsioni del codice consentono sì il recesso immotivato, ma obbligano il recedente ad

indennizzare o risarcire l’altra parte; invece quelle della legislazione speciale di protezione dei

consumatori precisano imperativamente che il consumatore non è tenuto a pagare alcunché a fronte

del suo recesso.

Forma un capitolo a sé il recesso dai contratti associativi, che creano un’organizzazione:

associazioni, società, consorzi.

Il recesso del singolo membro conserva questo nome, mentre il recesso dell’organizzazione (che

espelle il membro) si chiama esclusione (dell’associato, del socio, del consorziato).

La disciplina varia a seconda del tipo di organizzazione.

Si dice il potere della parte di modificare unilateralmente, senza il consenso di

ius variandi

controparte, uno o più punti del regolamento contrattuale concordato.

Tra le fattispecie legali di ricordiamo il potere dato dal 1661 al committente di

ius variandi

introdurre unilateralmente variazioni al progetto (dunque alla prestazione dell’appaltatore) ed il

potere del datore di lavoro di mutare le mansioni del dipendente, cioè i contenuti della sua

prestazione lavorativa (2103).

Questi poteri sono circoscritti da criteri legali: le variazioni del committente non possono superare,

per valore, il sesto del prezzo complessivo, e non devono importare notevoli modificazioni; le

nuove mansioni assegnate dal datore al dipendente devono essere equivalenti alle ultime

effettivamente svolte.

Un molto speciale è la possibilità, data alla parte convenuta in rescissione o risoluzione

ius variandi

per eccessiva onerosità, di offrire la riduzione ad equità del contratto per evitarne la cancellazione.

Mentre le clausole di recesso, che consentono di sciogliere unilateralmente il contratto, sono

ammesse in via generale (1373), nessuna norma analogamente legittima clausole che ne consentono

l’unilaterale modifica: se ne potrebbe dedurre l’illiceità per contrasto con l’ordine pubblico.

L’ordinamento conosce la nullità di protezione, che travolge clausole pur volute dalla parte

pregiudicata.

Un altro indizio può ricavarsi dall’elenco del 1341.2: data l’onerosità della clausola di ius variandi,

la sua mancata inclusione tra quelle inefficaci se non approvate specificamente per iscritto può

spiegarsi solo sul presupposto che essa sia comunque nulla.

Ma indizi contrari risultano dalle discipline speciali: clausole di nei contratti dei

ius variandi

consumatori sono indicate come presuntivamente vessatorie, e quindi inefficaci, se presentano certi

contenuti: il presupposto è che tali clausole siano in linea di principio lecite.

Conviene distinguere, in relazione all’interesse cui il risulta finalizzato:

ius variandi

se è attribuito ad una parte nel prevalente interesse di controparte, è certamente lecito: si

α. α.

configura allora come potere-dovere;

se è attribuito nel prevalente interesse della parte abilitata ad esercitarlo, conviene verificarne

β. β.

la formulazione concreta:

- - se questa fissa criteri e limiti idonei ad imbrigliare l’arbitrio del titolare e così a garantire

controparte da irragionevoli e pregiudizievoli sorprese, la clausola è lecita;

se la clausola consegna un illimitato, senza preventivi argini alla discrezionalità

- - ius variandi

del titolare, s’aprono due vie:

nullità della clausola per contrasto coi valori (di ordine pubblico) dell’accordo e del vincolo

• •

contrattuale;

la clausola non è nulla, ma il suo contenuto è integrato secondo il criterio della buona fede,

• •

che limita l’arbitrio della parte abilitata a variare.

Il principio di relatività degli effetti contrattuali è espresso nel 1372.2: il contratto non produce

(naturalmente, “effetto” va inteso come effetto giuridico, non come effetto

effetto rispetto ai terzi

empirico).

Il principio di relatività non impedisce che il contratto leda veri e propri diritti o comunque

posizioni giuridicamente protette del terzo (l’alienazione di un bene del debitore toglie al creditore,

terzo rispetto al contratto, parte della sua garanzia patrimoniale), né impedisce che il contratto crei

(a favore delle parti) situazioni giuridiche che i terzi son tenuti a rispettare, a pena di subire reazioni

legali del contraente leso (per es. un terzo acquirente che violi il diritto del prelazionario).

I contratti a danno di terzi, contratti conclusi per pregiudicare ingiustamente terzi, possono risultare

nulli per illiceità della causa (si pensi agli accordi di boicottaggio contro un concorrente).

I significati in positivo del principio di relatività sono:

che il contratto non può imporre obbligazioni a terzi (lo conferma la regola del 1381 sulla

- -

promessa del fatto del terzo);

- - che il contratto non può sottrarre al terzo i suoi diritti (lo conferma la disciplina della vendita di

cosa altrui);

che il contratto non può impedire al terzo di acquistare un suo diritto;

- -

- - forse, che il contratto non può attribuire diritti ad un terzo; in generale: il contratto non può

attribuire al terzo un diritto reale; invece può far nascere in suo favore diritti di credito.

Le eccezioni al principio di relatività si situano essenzialmente nell’area degli acquisti a non

e delle doppie alienazioni di un medesimo diritto: qui la di protezione

domino, ratio

dell’affidamento dell’acquirente e di sicurezza degli acquisti prevale sulla del 1372.2.

ratio

Il contratto d’acquisto del mobile non registrato attribuisce la proprietà all’acquirente

a non domino

che in buona fede ne consegue il possesso, privandone il terzo titolare (1153); in caso di doppia

alienazione immobiliare il primo acquirente, divenuto proprietario 1376, si vede sottrarre il

ex

diritto dal successivo contratto di acquisto in capo a diverso acquirente che abbia trascritto prima di

lui (2644); la successiva cessione dello stesso credito già ceduto a cessionario anteriore può privare

questo del credito da lui acquistato, in ragione dell’anteriorità della notificazione al debitore o della

sua accettazione (1265).

Il principio di relatività, coordinato col principio per cui la promessa gratuita non può attribuire al

beneficiario, senza sua accettazione, un diritto reale, preclude non l’attribuzione al terzo di qualsiasi

diritto, ma solo l’attribuzione di proprietà o diritti reali assimilabili, ovvero l’attribuzione di diritti di

credito insuscettibile di essere paralizzata dal rifiuto del terzo.

Un contratto può dirsi opponibile a terzi quando produce qualche effetto suscettibile di avere

qualche rilevanza giuridica verso i terzi.

Si riserva la nozione di opponibilità degli effetti contrattuali ai casi in cui il principio di relatività

viene neutralizzato da un controprincipio di forza superiore.

Il 1381 applica il principio di relatività: Colui che ha promesso l’obbligazione o il fatto di un terzo è

tenuto a indennizzare l’altro contraente, se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto

se il terzo era già obbligato verso il promissario, l’impegno del promittente non è

promesso;

promessa del fatto del terzo, ma fideiussione a garanzia del debito del terzo, debitore principale del

promissario.

Se il fatto o l’impegno del terzo sono illeciti, illecita (e nulla) è anche la loro promessa; se sono

impossibili, l’impossibilità si comunica all’oggetto della promessa, che sarà pertanto nulla.

La natura dell’impegno del promittente è discussa; la risposta oscilla fra due modelli: il modello

dell’obbligazione, per cui il promittente è tenuto ad adoperarsi affinché il terzo presti; ed il modello

della garanzia, per cui il promittente è obbligato ad indennizzare il promissario se il terzo non

presterà.

Il 1381 è norma dispositiva: l’autonomia privata può derogare al modello della garanzia.

Chi promette l’obbligazione del terzo può esser chiamato a rispondere del rifiuto del terzo di

obbligarsi verso il promissario; ma non del suo successivo inadempimento all’obbligazione assunta.

Il 1381 dice “indennizzare” e non “risarcire”: il promittente non deve al promissario l’intero danno

causatogli dalla mancata prestazione del terzo, ma risponde nei limiti del valore della prestazione

mancata.

Il 1379 riflette una posizione non ostile ai divieti contrattuali di alienazione: ne ammette la validità,

condizionandola a due requisiti non particolarmente stringenti: l’interesse della parte, e la

temporaneità.

Il patto che non rispetti i requisiti di legge è illecito e quindi nullo.

Se la durata del vincolo eccede il limite della convenienza, non pare ammissibile una riduzione

giudiziale: il patto è nullo, e potrà convertirsi in un patto di prelazione.

Se manca qualsiasi termine, può chiedersi al giudice di fissarlo.

Il patto di non alienare ha effetto solo tra le parti: il promissario può chiedere il risarcimento al

promittente, ma non può toccare l’acquisto del terzo, anche se il contratto contenente il divieto di

alienazione (riguardante un immobile) sia stato trascritto.

In alcune fattispecie (ad es., il divieto di cessione dell’usufrutto) il patto di non alienare è opponibile

ai terzi acquirenti.

Ci si chiede se la violazione del patto di non alienare possa esser dedotta a condizione risolutiva del

primo trasferimento.

Il contratto a favore di terzo ricorre quando stipulante e promittente concordano che la prestazione

dovuta dal promittente sia fatta a favore non dello stipulante, ma di un terzo (beneficiario): 1411 ss.

Presupposto è che lo stipulante agisca in nome proprio e non del terzo.

Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione.

Il contratto a favore di terzo non deroga al principio di relatività, ma applica il (compatibile)

principio per cui il soggetto può ricevere anche senza la sua accettazione posizioni vantaggiose

consistenti in diritti di credito, od anche in diritti reali non implicanti pesi.

Il meccanismo del 1411 può attribuire al terzo solo diritti di crediti e diritti reali non portatori di

alcun peso per il titolare.

Dal contratto a favore di terzo si distingue il contratto con effetti protettivi per i terzi, che ricorre

quando la prestazione contrattuale, pur pattuita a favore della parte, è destinata a toccare la sfera di

terzi; si ammette che l’azione risarcitoria di questi terzi, lesi dal mancato o difettoso adempimento

della prestazione, segua il regime dell’azione non aquiliana ma contrattuale.

Per quanto riguarda l’interesse, o l’interesse dello stipulante emerge da dati obiettivi, ed allora il

requisito è od esso non è obiettivamente percepibile, ed allora dovrà dirsi che c’è un

in re ipsa,

interesse, magari solo morale, desumibile dal fatto stesso che lo stipulante ha voluto stipulare a

favore del terzo.

Il rapporto fra stipulante e terzo identifica l’interesse dello stipulante a contrarre in favore del terzo.

S’immagini che l’interesse dello stipulante risulti infondato o venga frustrato:

se non ha ancora perso il potere di revoca, lo stipulante si tutelerà revocando la stipulazione;

α. α. se il potere di revoca è consumato lo stipulante non può impedire di adempiere nelle mani del

β. β.

terzo, ma potrà poi rivolgere contro il terzo azione di arricchimento (2041), avendo conseguito

una prestazione senza causa.

Se il terzo non è determinato nel contratto, od è un soggetto inesistente al tempo del contratto, in

attesa che il beneficiario sia determinato o venga ad esistenza, il diritto stipulato spetta allo

stipulante.

Il diritto del terzo è soggetto a tre fattori di condizionamento: la volontà del terzo, la volontà dello

stipulante, le vicende del contratto.

Il terzo può rifiutare il diritto stipulato a suo favore (1411.3), ed allora non acquista il diritto: in

questo caso (1411.3).

la prestazione rimane a beneficio dello stipulante

Il rifiuto si configura come atto ricettizio, sia verso lo stipulante sia verso il promittente.

In analogia col 1333.2 (il [del contratto con obbligazioni del solo proponente]

destinatario può

si suggerisce di

rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi),

sottoporre il rifiuto ad un termine, identificabile col tempo richiesto dalla natura dell’affare o dagli

usi.

La regola della devoluzione allo stipulante della prestazione rifiutata dal terzo può essere derogata.

Il rifiuto del terzo non impedisce l’acquisto del diritto, ma vale come rinuncia al diritto già

acquisito.

Non siamo nell’area della remissione (1236): qui il debitore non viene liberato dall’obbligazione

(che deve eseguire in favore di altro soggetto), e non può neutralizzare col suo rifiuto la rinuncia del

terzo.

Secondo il 1411.2 la stipulazione può essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo

non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne profittare.

La revoca, come il rifiuto, ha come effetto di attribuire il diritto allo stipulante, e sempre come il

rifiuto è atto ricettizio sia verso il terzo (cui toglie il diritto) sia verso il promittente (cui cambia il

creditore).

Un discorso analogo può farsi per la modifica.

Anche l’accettazione del terzo è atto ricettizio sia nei confronti del promittente (cui segnala d’essere

definitivamente il suo creditore), sia verso lo stipulante (cui fa sapere che il suo potere di revoca o

modifica è consumato).

La regola sul limite temporale del potere di revoca dello stipulante è derogata per i casi in cui la

prestazione deve essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante (ad es.: l’assicurazione sulla

propria vita).

I profili di deroga sono due: la revoca può farsi anche con disposizione testamentaria, dunque con

atto non ricettizio; e soprattutto può farsi anche dopo l’accettazione del terzo (1412.1).

Lo stipulante può privarsi di questa ultrattività del suo potere di revoca: se egli ha rinunciato per

iscritto alla facoltà offertagli dalla legge, è inefficace la sua revoca fatta dopo l’accettazione del

terzo.

Lo stipulante può rinunciare del tutto al suo potere di revoca.

1412.2: La prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo se questi premuore allo

stipulante, purché il beneficio non sia stato revocato o lo stipulante non abbia disposto

diversamente.

La prestazione può essere rivolta ad un altro terzo indicato dallo stipulante (se prestare a questo

diverso terzo non è più gravoso per il promittente).

1413: Il promittente può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva

il suo diritto, ma non quelle fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante.

In caso di mancato adempimento del promittente, oltre alla legittimazione del terzo titolare del

diritto c’è anche una legittimazione concorrente dello stipulante ad agire contro il promittente:

sembra da escludere la legittimazione dello stipulante a chiedere la risoluzione, mentre si conferma

la legittimazione, concorrente con analoga legittimazione del terzo, a chiedere l’adempimento.

La cessione del contratto può intendersi in due sensi:

la cessione intesa come atto è il contratto con cui il cedente, parte di un altro contratto già in

α. α.

corso con altro soggetto (ceduto), trasferisce la relativa posizione contrattuale (nelle sue

componenti sia attive che passive) al cessionario, il quale gli subentra nel rapporto col ceduto;

la cessione intesa come effetto è il trasferimento della posizione contrattuale di un contraente

β. β.

ad un altro soggetto, che gli subentra nel rapporto con controparte.

La cessione-effetto può essere conseguenza di una cessione-atto: ed allora si parla di cessione

volontaria; ma può essere anche conseguenza di una diversa fattispecie, a cui la legge ricollega

questo effetto: si parla allora di cessione legale del contratto.

Sull’origine della cessione si fronteggiano due teorie:

teoria atomistica: la cessione del contratto è la somma dei trasferimenti delle singole

α. α.

situazioni soggettive elementari (debiti e crediti) create dal contratto;

teoria unitaria: ciò che si cede è l’intera posizione contrattuale del cedente, il complesso delle

β. β.

situazioni soggettive che facevano capo a lui in quanto parte del contratto ceduto (e non in

quanto titolare dei singoli debiti e dei singoli crediti da esso creati), dunque il cessionario

acquista e può esercitare contro il ceduto anche i rimedi contrattuali inerenti il contratto oggetto

di cessione – azioni (od eccezioni) di nullità, annullamento, risoluzione, etc. – così come avrebbe

potuto esercitarli il cedente.

Il 1406 indica l’oggetto della cessione in un contratto con prestazioni corrispettive, non ancora

eseguite, ma si deve ammettere anche la cessione di contratti unilaterali, di contratti già eseguiti da

una parte, di contratti con effetti reali.

L’autonomia privata fa poi ritenere ammissibile una cessione parziale del contratto, ed una cessione

modificativa, che nel momento in cui trasferisce la posizione contrattuale ne innova qualche

contenuto.

Se la cessione del contratto è a sua volta un contratto, deve avere una causa.

La cessione del contratto non ha propriamente una causa tipica, perché non è propriamente un

contratto tipico, ma è una prestazione tipica che potrà formare oggetto di tanti contratti causalmente

diversi.

La cessione del contratto è un contratto su un altro contratto, un contratto di secondo grado.

Prevale la posizione di chi pensa che la forma debba essere vincolata a quella del contratto ceduto.

Altro discorso riguarda la forma vincolata per l’intrinseca natura del contratto di cessione: se ad es.

questo si qualifica come donazione, richiede l’atto pubblico anche se il contratto ceduto non è

formale.

La parte può cedere il suo contratto ad un terzo, sul presupposto che l’altra parte vi consenta

(1406).

Secondo la giurisprudenza il consenso del ceduto definisce la cessione come contratto trilatero,

però: il consenso del ceduto può presentarsi come manifestazione di volontà che integra il suo

α. α.

accordo sulla cessione: in tal caso la cessione si configura come contratto plurilaterale, e

precisamente come contratto trilatero: parti di esso sono il cedente ed il cessionario, ma anche il

ceduto (ciò si verifica ad es. quando quest’ultimo interviene a garantire la validità del contratto

ceduto);

quando la cessione non innova la posizione del ceduto nei suoi contenuti obiettivi, il consenso

β. β.

del ceduto è sempre necessario, ma si configura come semplice autorizzazione (se dato prima

della cessione) od approvazione (se dato dopo): in tal caso la cessione è contratto a due sole

parti.

Se la cessione è contratto solo fra cedente e cessionario, il mancato consenso autorizzativo od

approvativo del ceduto impedisce che a lui si applichi la disciplina della cessione del contratto; ma

non preclude che il negozio perfezionato fra cedente e cessionario produca almeno gli effetti di una

cessione di crediti e di un accollo interno di debiti.

Il consenso del ceduto può essere dato preventivamente, e più o meno in bianco.

In tal caso il ceduto non è parte della cessione.

Se dopo la cessione, ma prima dell’accettazione o notificazione, si producono fatti incompatibili

con la cessione e favorevoli al ceduto (ad es. questi fa la prestazione contrattuale al cedente) tali

fatti restano efficaci nonostante la cessione, che non è opponibile al ceduto (il quale perciò è

liberato).

Per i contratti la cui attitudine alla circolazione è connaturata alla loro funzione in modo intenso (ad

es. nel mercato del chi compra un pacchetto stipula con la un contratto di

software software-house

licenza, e se lo rivende cede all’acquirente tale contratto), le modalità di cessione sono ancora più

semplici di quelle del 1407.1: a norma del 1407.2, si formalizza il contratto in un documento che ne

indichi tutti gli elementi, e contenga la clausola all’ordine (od equivalente): si hanno allora i c.d.

contratti all’ordine, o stabiliti di contratto (ad es.: la polizza assicurativa all’ordine).

La caratteristica saliente dei contratti all’ordine è che la girata del documento produce la

(1407.2) (non occorre la notificazione al ceduto).

sostituzione del giratario nei confronti del girante

Nel modello legale tipico la cessione è liberatoria: il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso

e l’effetto liberatorio si produce da quando la sostituzione diviene efficace nei confronti

il ceduto;

del ceduto; ma la cessione può essere resa non liberatoria con apposita dichiarazione del ceduto.

Il ceduto che voglia azionare la responsabilità del cedente ha però l’onere di comunicargli entro 15

giorni l’insorgere del suo presupposto, e cioè l’inadempimento del cessionario.

In mancanza è tenuto al risarcimento del danno: 1408.3.

Se vuole che la cessione non liberi il cedente, il ceduto ha l’onere di dichiararlo: l’inverso

dell’accollo, che, normalmente non liberatorio, lo diventa solo per l’espressa dichiarazione degli

interessati (1273.2).

Nei rapporti fra cedente e ceduto si verifica poi l’effetto della perdita di legittimazione del cedente a

far valere la posizione contrattuale ch’egli aveva contro il ceduto.

Passando ai rapporti fra cessionario e ceduto (1409), con la cessione le pretese contrattuali del

cedente passano nella titolarità e nella legittimazione del cessionario.

Il ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, mentre non può

opporre al cessionario le eccezioni fondate su altri rapporti col cedente (salvo che ne abbia fatto

nel momento di consentire alla cessione).

riserva

Il ceduto che oppone un’eccezione al cessionario potrebbe incombere in responsabilità

precontrattuale per aver creato l’affidamento del cessionario sulla bontà della posizione contrattuale

ceduta.

Il ceduto che chiede la prestazione contrattuale al cessionario può sentirsi opporre da lui tutte le

eccezioni fondate sul contratto ceduto incluse nella posizione contrattuale che il cessionario ha

acquistato.

Venendo infine ai rapporti fra cedente e cessionario (1410), il loro contratto ha effetto reale:

trasferisce al secondo la posizione contrattuale del primo, secondo il principio del consenso

immediatamente traslativo del 1376.

Bisogna distinguere fra due possibili situazioni:

la situazione legalmente tipica è quella di una cessione in cui il cedente

pro solvendo,

α. α.

garantisce solo l’esistenza e l’integrità della posizione contrattuale ceduta, dunque la validità del

contratto;

la volontà delle parti può derogare allo schema tipico, costruendo una cessione che

pro soluto

β. β.

addossa al cedente anche la garanzia di adempimento: in tal caso il cedente risponde come un

fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto.

Se la cessione risulta impugnabile e tanto più se viene impugnata, ciò giustifica che il cessionario si

astenga dal prestare al ceduto, e dal chiedere la prestazione al ceduto.

Se le controversie originate da cessione di contratto diano luogo a litisconsorzio necessario fra i tre

soggetti coinvolti dipende da numerose variabili, ed in ogni caso da e

petitum causa petendi.

Il fenomeno della successione nel contratto si verifica in relazione alle cessioni legali: in presenza

di determinate vicende del bene la legge dispone che il contratto ad esso pertinente si trasferisca ad

altro soggetto, interessato alla vicenda (per es., la vendita della cosa assicurata trasferisce

l’assicurazione).

Il subcontratto ricorre quando la parte del contratto base usa la posizione contrattuale che questo le

dà, per concludere con un terzo un contratto dello stesso tipo del contratto base, ed avente in tutto

od in parte lo stesso oggetto.

La sostanza economica porta a distinguere due varianti del subcontratto: questo può traslare sul

terzo subcontraente il diritto a ricevere la prestazione tipica del contratto base (ad es. sublocazione),

o l’obbligo di eseguire tale prestazione tipica.

Il subcontratto non è cessione del contratto: questa trasferisce la medesima posizione contrattuale

derivante dal contratto ceduto, mentre esso crea fra le parti subcontraenti una posizione contrattuale

nuova.

Né è contratto a favore di terzo: questo crea un rapporto diretto fra promittente e terzo, rapporto che

non necessariamente si crea fra il terzo subcontraente e la parte (non subcontraente) del contratto

base.

L’estinzione del contratto base mette in crisi anche il subcontratto.

Vi sono due problemi fondamentali: il primo riguarda i limiti di ammissibilità del subcontratto

(consentito in alcuni casi senza limiti, come la riassicurazione, in altri casi vietato, come l’enfiteusi,

ed in altri casi ancora ammesso solo col consenso dell’altra parte del contratto base: sublocazione di

mobili); il secondo riguarda i rapporti fra i soggetti coinvolti: in linea di principio si hanno due

ordini di rapporti, distinti e separati, fra parti del contratto base e parti del subcontratto.

A volte la legge prevede un’azione diretta fra terzo subcontraente e parte non subcontraente del

contratto base: a favore del locatore contro il subconduttore, a favore del mandante contro il

submandatario.

Non ha senso parlare di subcontratto per i contratti traslativi, ma solo per contratti obbligatori di

durata.

Le parti possono inserire nel contratto una condizione, ed in questo modo subordinare l’efficacia o

la risoluzione del contratto o di un singolo patto ad un avvenimento futuro ed incerto (1353).

Per certi atti la legge vieta di condizionarne gli effetti: si chiamano e sono o negozi

actus legitimi

familiari, come il matrimonio, o negozi unilaterali, come l’accettazione di eredità.

La condizione incide sull’efficacia del contratto; non sulla sua esistenza (ciò non vale per quella

apposta ad un atto precontrattuale: proposta od accettazione), né sulla sua vincolatività, né sulla sua

validità.

Se l’accettazione rende condizionato il contratto di cui alla proposta, vale come controproposta.

La condizione può riferirsi all’intero contratto, e riguarda la totalità degli effetti contrattuali, o può

riferirsi ad un singolo patto, ed in tal caso solo gli effetti di questo sono subordinati al fatto

condizionante.

“Condizione” può avere due significati diversi:

clausola condizionale: clausola pattuita dalle parti come elemento del loro regolamento

α. α.

contrattuale;

fatto condizionante: fatto futuro ed incerto cui la clausola subordina gli effetti del contratto.

β. β.

La condizione può essere sospensiva o risolutiva, a seconda che dall’avveramento dipenda

l’efficacia od invece la risoluzione del contratto (1353).

Il contratto con condizione risolutiva è efficace, ma solo fino a che il fatto condizionante avverrà.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Civile, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto civile, Roppo: il contratto. con attenzione ai seguenti argomenti: accordi paracontrattuali o semicontrattuali, Hans Kelsen, accordo contrattuale, revoca offerta, contratto con obbligazioni, contratti plurilaterali, contratti consensuali, responsabilità per mancata conclusione del contratto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher vipviper di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof La Rocca Gioacchino.

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