Riassunto esame Diritto civile 1, prof Roppo, libro consigliato Il contratto, Roppo

CAPITOLO XI – LA FORMA DEL CONTRATTO

Manifestazione di volontà, e forma.

La forma è la tecnica di comunicazione sociale con cui si manifesta la volontà.

Quando la manifestazione di volontà è una dichiarazione basata sul linguaggio, a dichiarazione contrattuale (il

contratto) avrà una o un’altra forma a seconda di quale tecnica linguistica, fra le varie possibili, viene usata per

dichiarare: al linguaggio parlato corrisponde la forma orale; al linguaggio scritto corrisponde la forma della scrit-

tura; al linguaggio informatico corrisponde la forma del documento informatico.

Queste tecniche sono suscettibili di qualificazioni ulteriori, ad es., se il linguaggio scritto è impiegato direttamente

dalle parti, si ha la forma della scrittura privata; se viene impiegato in un più complesso contesto, che accanto

alla presenza delle parti contempla quella di un notaio (od altro pubblico ufficiale) col ruolo di raccogliere per

iscritto, secondo un certo rituale, la volontà delle parti, si ha la forma dell’atto pubblico.

Ogni contratto ha una forma, perché se non l’avesse non vi sarebbe quella manifestazione di volontà che è ne-

cessaria perché vi sia contratto.

Il principio di libertà della forma: regola ed eccezioni

.

Nel diritto moderno vale il principio di libertà della forma, purché si tratti di tecnica idonea ad un’effettiva comu-

nicazione sociale.

Il moderno principio di libertà della forma si contrappone al diverso principio del diritto romano classico, per il

quale la volontà contrattuale doveva essere manifestata secondo rigide formule rituali.

Fu soprattutto il pensiero giusnaturalista ad accreditare l’idea che nel contratto (e più in generale nel negozio)

ciò che conta è la volontà dei soggetti. E sull’onda del giusnaturalismo i codici moderni ricevono il principio di

libertà della forma contrattuale.

In casi particolari ed in nome di particolari esigenze, la legge prescrive che determinati contratti (detti “a forma

vincolata”, o “formali” tout court) debbano farsi con questa o con quella ben precisa tecnica comunicativa.

Si dà per scontato che i contratti formali rappresentino l’eccezione, essendo la regola quella di libertà della forma

contrattuale.

Spesso le parti spontaneamente impiegano, per i loro contratti, una forma che non sarebbe richiesta dalla legge,

e ciò in ragione dei vantaggi pratici che l’uso di quella forma può comportare.

I contratti formali, e le ragioni delle forme vincolate: forma scritta .

La forma della scrittura è richiesta per una serie di contratti che hanno ad oggetto beni immobili. In primo luogo

i contratti che incidono su diritti reali immobiliari (proprietà, diritti reali minori di godimento): costituendoli, tra-

sferendoli, modificandoli od estinguendoli (1350 nn. 1-6).

Il vincolo di forma opera anche per i contratti che hanno vocazione a produrre l’effetto reale, pur non essendo

in grado di produrlo immediatamente (come le vendite immobiliari obbligatorie, o sottoposte a condizione so-

spensiva).

Poi i contratti che costituiscono diritti personali di godimento su immobili, i quali incidano fortemente sulla posi-

zione del proprietario, quali l’anticresi, le locazioni ultranovennali, i contratti di società che conferiscono il godi-

mento di immobili per durata ultranovennale od indeterminata (1350 nn. 7-9); fanno eccezione i contratti agrari

ultranovennali, che la legge dichiara validi anche se conclusi oralmente.

Poi i contratti di divisione immobiliare (1350, n. 11).

Per connessione o dipendenza, la forma scritta è imposta anche alle transazioni relative ai contratti sovrammen-

zionati (1350, n. 12).

Questa prima classe di contratti formali riassume bene alcune fra le principali funzioni della forma:

 La ponderazione dei contraenti: essa è favorita perché scrivere un contratto implica esercizi di atten-

zione, riflessione, approfondimento sul senso e sulle modalità dell’affare, che la forma orale non con-

sente.

 La certezza del rapporto contrattuale fra le parti la quale è promossa perché la scrittura consente

d’identificare l’oggetto del contratto con maggiore precisione e minori margini di dubbio rispetto alla

forma orale.

 La certezza delle situazioni giuridiche nei confronti dei terzi garantita poiché la scrittura consente di

dare al contratto la pubblicità necessaria affinché i terzi possano conoscerne gli effetti a sé opponibili.

Vi è uno stretto rapporto tra forma e pubblicità, di cui la forma è prerequisito: e infatti i contratti formali della

classe appena considerata sono anche contratti soggetti a trascrizione nei registri immobiliari (2645).

La ratio della strumentalità a esigenze pubblicitarie spiega la forma scritta dei contratti costitutivi di ipoteca che

impongono una garanzia reale su beni immobili o mobili registrati o su diritti reali a essi relativi.

L’effetto “costituzione in garanzia reale” merita agli occhi della legge una speciale considerazione, al di là del

valore socio-economico del bene e delle esigenze pubblicitarie: si spiega così che anche il contratto costitutivo

di pegno debba risultare “da scrittura” (2787.3).

La particolare natura giuridica dell’operazione fonda le esigenze di ponderazione e certezza che si avvertono per

altri contratti soggetti a forma scritta: la rendita perpetua o vitalizia (1350 n. 10), la vendita di eredità (1543.1),

la cessione dei beni ai creditori (1978.1) ed il contratto costitutivo di consorzio (2603.1).

In tutta un’altra serie di contratti, la forma scritta risponde pure ad esigenze di ponderazione e certezza del rap-

porto, ma con una specificità: che tali esigenze sono concepite in funzione dell’interesse di una delle parti, con-

siderata particolarmente bisognosa e meritevole di tutela o per la natura dell’impegno assunto o per la sua po-

sizione socio-economica.

Così, chi si obbliga a pagare interessi a tasso ultralegale si carica d’un peso economico del quale dev’essere ben

consapevole: ecco perché la loro determinazione va fatta “per iscritto” (1284.3); altrettanta consapevolezza si

richiede in chi aderisce a condizioni generali predisposte da controparte, e contenenti clausole onerose: queste

vanno da lui specificamente approvate per iscritto (1341.2).

Analoga ratio sottende la forma scritta che si richiede per il patto di non concorrenza che limita l’attività del

dipendente per il periodo successivo alla fine del rapporto di lavoro (2125). Lo stesso vale per la locazione abita-

tiva.

Il campo in cui questa ratio opera in modo più significativo è quello dei contratti fra operatori economici profes-

sionali e clienti (specie se consumatori), regolati da leggi di settore.

Vogliono forma scritta: i contratti bancari e quelli di credito al consumo, i contratti per la prestazione di servizi

finanziari, i contratti per la vendita di quote di multiproprietà. Si prevede spesso che una copia del contratto sia

consegnata al cliente.

Il subfornitore non è consumatore né cliente, ma è pur sempre parte debole rispetto al committente: anche i

contratti fra loro richiedono forma scritta.

Per i contratti con consumatori, negoziati fuori dei locali commerciali, non c’è vincolo di forma scritta, ma forma

necessariamente scritta devono avere le informazioni precontrattuali sul diritto di recesso, che l’operatore com-

merciale è tenuto a fornire al consumatore.

Forma scritta richiedono i contratti della pubblica amministrazione (per il principio di trasparenza).

Scrittura privata e atto pubblico .

Il requisito della scrittura può soddisfarsi con due diverse forme:

 La scrittura privata;

 L’atto pubblico.

Gli atti indicati in precedenza possono farsi in una o nell’altra forma, a scelta delle parti. Per altri contratti parti-

colarmente delicati le parti sono vincolate alla forma più garantistica: l’atto pubblico (in cui le parti sono affian-

cate da un professionista del diritto investito di speciali doveri e responsabilità).

Deve farsi per atto pubblico la donazione (782.1): arricchire altri senza corrispettivo è atto grave.

Anche le convenzioni matrimoniali sono soggette alla forma dell’atto pubblico (162.1).

Devono farsi per atto pubblico i contratti costitutivi di organizzazioni con personalità giuridica, cioè società di

capitali e fondazioni o associazioni riconosciute.

Qui non sembra dominante l’esigenza di ponderazione per la portata dei vincoli assunti, ma piuttosto l’opportu-

nità che la formazione dell’atto sia assistita e filtrata dalla competenza di un professionista del diritto, che garan-

tisca un adeguato vaglio di legittimità.

In materia societaria, richiede l’atto pubblico anche la fusione (art 2504.1).

Il contenuto minimo della formalizzazione, e i requisiti speciali di forma-contenuto .

Una questione è se, dei diversi elementi che compongono un contratto, tutti o solo alcuni devono presentarsi

nella forma vincolata.

La questione implica una premessa: in un contratto sono presenti, in ordine decrescente d’importanza obiettiva,

elementi essenziali, elementi non essenziali che tuttavia condizionano la validità del contratto, elementi non

essenziali che non condizionano la validità del contratto.

Gli elementi essenziali sono quelli che identificano l’operazione; ovvero: l’oggetto, cioè le prescrizioni dedotte

nel contratto, e la causa, cioè la ragione delle prestazioni.

Non v’è dubbio che tutti gli elementi essenziali debbano rivestirsi della forma prescritta per il contratto.

Il vincolo di forma copre anche gli elementi non essenziali, da cui però dipende la validità del contratto.

Si consideri il patto di non concorrenza del dipendente, che definisca l’obbligo di astensione di quest’ultimo ed il

corrispettivo a suo favore: l’operazione è identificata, perché ne risultano causa ed oggetto.

Ma se le parti concordano solo a voce i limiti di tempo e di luogo entro cui l’attività del dipendente è vietata, il

vincolo non è osservato.

Diversa soluzione -nessun vincolo di forma- vale per gli elementi non essenziali, la cui mancanza non influisce

sulla validità del contratto: ad es., per le modalità di consegna della cosa venduta o di pagamento del prezzo,

che le parti ben possono omettere di determinare senza che il contratto ne risulti invalido (la lacuna viene col-

mata per via d’integrazione).

Questo vale in via generale; ma leggi di settore introducono per determinate classi di contratti criteri diversi e

più stringenti: per un verso prescrivono la forma scritta, per altro verso dispongon