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mediante una promessa, la cui esistenza è possibile ricavare anche dalla stessa esecuzione della

prestazione.

Orbene, si sottolinea, anche a voler accogliere tale impostazione, come sarebbe applicabile in tal

caso la disciplina dell’inadempimento delle obbligazioni e non già il rimedio aquiliano.

5 – L’illecito endofamiliare: modelli della tutela risarcitoria

Contratto, responsabilità civile e danno risarcibile da rottura del rapporto matrimoniale (o di

convivenza): un’analisi comparata

Gli sviluppi recenti della privatizzazione del diritto di famiglia: la dimensione contrattuale dei

rapporti familiari

Il diritto di famiglia si caratterizza negli ultimi decenni per un crescente riconoscimento del ruolo

dell’autonomia dei soggetti nella regolamentazione dei rapporti interni alla compagine: tale

privatizzazione ha il presupposto concettuale nella qualificazione della natura privata degli interessi

che gli istituti del diritto di famiglia sono destinati a soddisfare e nel conseguente carattere

disponibile.

Il primo segno del ripensamento in chiave privatistica è immediatamente successivo alla

codificazione, dove veniva accolta, di questo settore, l’impostazione pubblicistica caratterizzata

dall’autorità e dal peso preminente della potestà e dei doveri; riaffermare il principio di autonomia

privata nel diritto di famiglia significava, sul piano pratico, declinare la categoria del negozio

giuridico familiare, in una prospettiva orientata a valorizzare il ruolo della manifestazione della

volontà dei soggetti nel compimento dell’atto, ma lasciando la determinazione dei suoi effetti alla

sola prerogativa delle norme di legge.

Ulteriori sviluppi si ebbero con la Legge sul divorzio e, più in generale, con la riforma del diritto di

famiglia.

Ma l’affermazione dell’autonomia privata nel diritto di famiglia è un dato che può essere registrato,

e per certi versi auspicato, con riferimento al fenomeno delle comunità familiari che si realizzano al

di fuori della contrazione del vincolo formale: in tali ambiti appare privo di senso contestare la

possibilità del riscorso al contratto con riferimento al contenuto patrimoniale del rapporto se solo si

ha riguardo alla prospettabilità della categoria nei limiti della bilateralità e della patrimonialità

dell’atto tra soggetti in vita segnati degli art. 1321 e 1324 c.c..

L’affermazione della regola di responsabilità civile: verso un allargamento dei rimedi nel diritto di

famiglia?

Il più frequente ricorso alla regola della responsabilità civile è un dato alla cui emersione

contribuisce in modo determinante la giurisprudenza pratica: nella valutazione della condotta del

soggetto che ha determinato la crisi, le corti appaiono sempre più inclini ad esercitare

l’apprezzamento non solo rispetto all’imputazione dell’addebito ma anche considerando la sua

rilevanza alla luce della regola del fatto illecito.

La recente penetrazione della regola della responsabilità civile nel sanzionare il comportamento del

coniuge colpevole di aver causato lo scioglimento del rapporto completa il processo di affermazione

del principio di autonomia privata, essendo questo il corollario logico-giuridico dell’esercizio della

libertà di autodeterminazione dei soggetti.

Significato sociale del matrimonio, condizione della donna e rischio di comportamenti

opportunistici nelle critiche alla contrattualizzazione

In termini generali è noto che, con riferimento al fenomeno della contrattualizzazione delle relazioni

familiari, si muove l’obiezione critica orientata a mettere in dubbio in radice l’idoneità del contratto

ad ordinare le situazioni che involgono gli interessi messi in esponente nello svolgimento del

rapporto familiare. 44

Segno ulteriore della privatizzazione del diritto di famiglia viene indicato nel passaggio da una

regolamentazione dei presupposti di separazione o di divorzio fondati sull’accertamento della colpa

di uno dei soggetti a modelli di disciplina di tipo “no-fault”, e cioè ad uno scioglimento del vincolo

rimesso alla decisione unilaterale dei coniugi: le critiche formulate a tale nuovo modello insistono

tutte sulla circostanza che permetterebbe un’uscita troppo facile dal matrimonio, con la

conseguenza di spostare in misura eccessiva i costi della conclusione del rapporto sulla parte che

subisce la decisione dell’altro partner.

Tali critiche, pur muovendo dalla stessa premessa, appaiono divise nelle argomentazioni e nelle

soluzioni prospettate:

1. La “dottrina comunitaria” sollecita ad un ritorno della colpa quale criterio di imputazione

della rottura del rapporto, con la conseguenza di riaffermare il suo carattere permanente o

quanto meno duraturo: rispetto ad una prospettiva tradizionale dove il matrimonio è visto

come un impegno stabile e permanente, il modello contrattuale di relazione coniugale

assume il significato, per la dottrina comunitaria, di un invito per le coppie ad unirsi

temporaneamente per una loro reciproca convenienza.

2. La considerazione dei soggetti deboli ed in particolare della donna (che tendenzialmente

sopporta i costi più alti della rottura), è un’argomentazione centrale nella critica alla

contrattualizzazione formulata dal femminismo giuridico.

La logica giuridica sottesa alla dinamica del contratto così come il criterio di efficienza

economica, si afferma, presuppongono una parità formale dei soggetti nella fase di

negoziazione, che ha scarse possibilità di realizzarsi nello svolgimento della relazione

familiare.

La condizione della donna rischia di aggravarsi economicamente a causa del regime no-fault

dello scioglimento del vincolo dal momento che tale modello conduce al risultato di una

diffusa sottrazione dalle responsabilità di durata sia in relazione al mantenimento economico

post-matrimoniale, sia al mantenimento degli impegni di cura ed educativi dei figli (che

vengono lasciati alla spontanea e sporadica esecuzione del padre divorziato).

Quanto alle possibili soluzioni, tale corrente auspica l’adozione di un modello legale

all’interno del quale si abbandoni il paradigma dell’autonomia individuale per conformarlo

in misura maggiore ai tipici valori femminili di cura, impegno e responsabilità; mentre una

soluzione orientata ad uno stringente controllo sul contenuto degli accordi economici

negoziati nelle diverse fasi della relazione familiare è formulata da quella corrente del

femminismo giuridico che si avvale degli strumenti di analisi forniti dalla teoria dei giochi

(si osserva come il valore delle donne nel remarriage market declina rispetto a quello dei

loro mariti).

3. I fautori del terzo orientamento critico sono quegli autori che ricorrono agli strumenti

dell’analisi economica del diritto di famiglia: tale modello di analisi non appare

ideologicamente contraria all’applicazione del paradigma del contratto alla

regolamentazione dei rapporti familiari, ma solleva obiezioni critiche circa il modello di

rottura del rapporto realizzato con il divorzio no-fault.

La critica consiste nell’affermare che attribuire ai soggetti un diritto unilaterale a divorziare,

senza che rilevino elementi soggettivi ai fini dell’imputazione della responsabilità della

rottura, rende il matrimonio un contratto illusorio, che non prevede alcun rimedio per la

violazione degli impegni presi, con la conseguenza di mettere in pericolo gli investimenti

operati dai soggetti nello svolgimento della relazione familiare, realizzando così risultati

sub-ottimali alla luce del criterio di efficienza economica.

Da questa prospettiva la disponibilità del divorzio no-fault incoraggia il comportamento

opportunistico del marito, che destabilizza la relazione e mette in pericolo gli investimenti

matrimoniali operati dalla moglie, che ha svolto ruoli tradizionali in casa. 45

Alcune reazioni degli ordinamenti: la riemersione della colpa nello scioglimento del vincolo e le

regole di responsabilità per la rottura della convivenza.

Sul terreno dei possibili rimedi a tali situazioni possiamo ricondurre anche l’opzione creata da

alcuni ordinamenti giuridici di fornire la possibilità ai soggetti di definire convenzionalmente la

disciplina per lo scioglimento del vincolo d’applicare al loro rapporto.

Modello esemplare è il “Covenant Marriage Act” del 1987 della Lousiana, con il quale si offre,

accanto alla possibilità di divorzio dopo sei mesi di separazione, l’alternativa di regole di

scioglimento fondate su tipici comportamenti colposi.

Un problema di produzione di effetti incentivo per comportamenti opportunistici può porsi anche

con riferimento alle convivenze non fondate sul matrimonio.

Tali problemi possono trovare un primo tentativo di soluzione nella prospettiva ricostruttiva

orientata a valorizzare una dimensione contrattuale della sua regolamentazione: da qui la sua rottura

può essere qualificata come inadempimento del contratto di convivenza e l’adozione della colpa,

quale criterio di imputazione del danno, appare giustificata e razionale proprio al fine di prevenire i

comportamenti opportunistici delle parti (strada percorsa dal Legislatore francese).

La rilevanza del contenuto del rapporto matrimoniale nel risarcimento degli “expectation damages”

Al fine di cercare soluzioni rimediali funzionali alla contrattualizzazione dei rapporti familiari, è

bene considerare alcuni dei modelli di quantificazione dei danni patrimoniali che possono essere

riconosciuti al coniuge che subisce la rottura del rapporto matrimoniale.

Tale rassegna deve tenere presente che le seguenti proposte nascono nell’esperienza americana e

presuppongono, in larga parte, un regime patrimoniale caratterizzato dalla titolarità separata dei

beni appartenenti ai singoli coniugi.: tali proposte mirano a perseguire un’efficiente rottura del

rapporto matrimoniale al fine di evitare il verificarsi di comportamenti opportunistici di un coniuge.

Tali finalità richiedono regole efficienti nel disciplinare lo scioglimento del matrimonio in

particolare sotto il profilo degli effetti patrimoniali: così si insiste sul fatto che il matrimonio può

essere rappresentato come un impegno di lungo periodo, durante il quale ciascuno dei soggetti

opera degli investimenti finalizzati alla formazione di un nuovo capital asset, che coincide con la

famiglia, da cui l’esito classificatorio di collocarlo nella categoria dei “relation contract”.

Un primo modello è fornito dalla prospettiva classica del diritto contrattuale orientato a riconoscere

il risarcimento degli expectation damages, che pone le parti del contratto nella condizione

economica che si sarebbero trovati se il rapporto avesse avuto la sua naturale realizzazione (modello

usato dalla giurisprudenza per il risarcimento del danno in favore del convivente per morte del

partner per fatto illecito di un terzo).

Il modello si basa sul presupposto che i coniugi condividano lo stesso tenore di vita, senza

verificare la misura e le modalità di contribuzione che in concreto operavano i coniugi: il giudice è

chiamato a stabilire quale era lo standard familiare.

L’applicazione di tale modello appare auspicabile nella prospettiva d’implementare un modello di

famiglia all’interno della quale la donna è orientata ad investire le proprie energie nella cura della

famiglia piuttosto che nel mercato del lavoro, così come appare funzionale al perseguimento di

un’efficiente rottura del rapporto matrimoniale.

Tale modello incontra critiche sia dal femminismo giuridico sia dalla dottrina liberale: nella prima

prospettiva si critica il fatto che esso tenda a riaffermare un modello di famiglia caratterizzato dalla

dipendenza economica della donna; nella seconda, si osserva come il modello avrebbe l’effetto di

produrre un’eccessiva specializzazione dei ruoli all’interno della famiglia con evidente pregiudizio

per gli obiettivi di realizzazione dell’eguaglianza tra uomini e donne.

La compensazione dei costi opportunità derivanti dal matrimonio: il modello dei “reliance

damages” 46

In questa prospettiva, l’attenzione – sotto il profilo dei danni risarcibili – viene spostata a

considerare le perdite di opportunità di carriera che le donne hanno subito sia nel concludere il

matrimonio sia per le rinunce operate per effetto della nascita dei figli.

Il modello sembra condurre ad un risarcimento di un danno patrimoniale inferiore rispetto al

precedente modello ma positivo appare, al contrario, il risultato sotto il profilo degli effetti di

incentivo circa il comportamento dei soggetti nello svolgimento del rapporto: la donna potrebbe

assumere così con minori rischi la decisione di occuparsi della cura dei figli rinunciando alle

possibilità offerte dal mercato del lavoro, producendo così, sul terreno delle macroscelte, il risultato

di favorire politiche di rafforzamento dei ruoli tradizionali all’interno della famiglia.

Tale modello, pur riuscendo nell’obiettivo di preservare gli investimenti dei soggetti all’interno del

gruppo, non scongiura in assoluto il realizzarsi di comportamenti opportunistici: l’uomo potrebbe

essere maggiormente orientato a divorziare tutte le volte in cui ritenga più conveniente una nuova

relazione e anche il coniuge apparentemente vulnerabile, alla luce del possibile riconoscimento in

via risarcitoria dei reliance damages, potrebbe ritenere conveniente pervenire al divorzio tutte le

volte in cui i guadagni realizzabili siano superiori ai benefici netti ricavabili dalla prosecuzione del

matrimonio.

Tale modello, affiancato al modello no-fault, tende a modulare il matrimonio come una sorta di

contratto di assicurazione che copre l’intero rischio del fallimento della relazione.

Ulteriore inconveniente del modello, è la possibilità di definizione concreta della condizione

economica del soggetto precedentemente alla conclusione del matrimonio, con particolare

riferimento alle reali prospettive di carriera che si sarebbero potute realizzare se questi non avesse

contratto il vincolo coniugale.

La considerazione del contributo della moglie alla carriera del marito nel “restitutionary damages” e

nel “partnership model”

Gli orientamenti più recenti della giurisprudenza americana tendono per la progressiva adozione di

un nuovo modello che viene identificato con l’espressione “restitution approach”: si sono favoriti

gli accordi tra i coniugi divorzianti finalizzati a compensare le perdite di opportunità di carriera in

modo particolare in quei contesti in cui gli investimenti della moglie nelle cure domestiche e

nell’allevamento dei figli hanno contribuito allo sviluppo della carriera e degli affari del marito.

A differenza del precedente modello, questo riconosce alla moglie una quota dei guadagni di

mercato maturati dal marito, che si sono resi possibili attraverso le scelte di vita operate dalla

moglie e che hanno favorito il perseguimento degli obiettivi di carriera del coniuge.

Quanto alla sua operatività, esso presenta il limite della sua applicabilità solo nelle ipotesi in cui un

guadagno misurabile di mercato sia il risultato di un sacrificio operato, così come una difficoltà

oggettiva a calcolare la misura del contributo della moglie alla carriera del marito.

Una diversa modalità attraverso la quale definire la misura della compensazione consiste nel

costruire il matrimonio come una “partnership”, un modello applicato soprattutto in quegli

ordinamenti statali che adottano la regola della community-property nel disciplinare il regime

patrimoniale tra i coniugi: la giustificazione teorica del modello consiste nell’affermare che

l’esistenza al momento del divorzio di una disparità di redditi tra gli ex-coniugi è il risultato di

decisioni condivise durante il matrimonio con la conseguenza che la quota di reddito superiore

rispetto a quelli goduti dall’altro coniuge si deve ritenere in comune. 47

LA RESPONSABILITA’ DEI TERZI

Il risarcimento del danno non patrimoniale da uccisione di un familiare

Il danno da morte di un congiunto tra storia e cronaca

Il legislatore non ha regolato il diritto al risarcimento del danno per la morte della persona fisica: i

criteri seguiti sono il prodotto di una pluridecennale elaborazione di principi ai quali tutti gli

interpreti hanno concorso.

Nell’ultimo ventennio ci si è interrogati sulla possibilità di impiegare il danno alla salute per

riconoscere il risarcimento ai sopravvissuti, in ragione del fatto che il diritto alla vita è certamente

un diritto personalissimo e per sua natura si estingue con la morte del titolare.

Un profilo sul quale gli specialisti hanno manifestato vivo interesse è quello della risarcibilità iure

hereditatis o iure proprio del danno alla salute dei sopravvissuti.

La dottrina inizialmente notava come fosse inconcepibile risarcire la semplice menomazione

dell’integrità psicofisica e non anche la sua completa soppressione all’evento morte: per questa

ragione inizialmente l’impiego del danno alla salute veniva concepito come un danno al cui

risarcimento il superstite giunge per via di successione.

A questa conclusione è stato replicato che la morte non costituisce la massima lesione possibile del

diritto alla salute, ma incide sul diverso bene giuridico della vita, salvo che la morte non

sopraggiunga dopo un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni e la morte, nel qual caso è

configurabile un danno biologico risarcibile in capo al danneggiato che si trasferisce agli eredi iure

hereditatis: in tutti gli altri casi, il diritto che i sopravvissuti fanno valere a titolo di danno

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patrimoniale o morale è un diritto proprio, che non ha la sua fonte nell’asse ereditario, ma nella

perdita patrimoniale o morale dei superstiti in seguito al decesso della vitima.

Quanto alla legittimazione dell’erede al risarcimento del danno non sussistono mai preclusioni: la

liquidazione va effettuata in base alla durata effettiva della vita e non a quella presunta,

accompagnata dalla capitalizzazione del danno (usando gli usuali criteri di determinazione del

danno temporaneo).

La questione muta quando si debba ragionare in termini di legittimazione iure proprio dei

sopravvissuti: in questo caso, infatti, l’ingiustizia del danno può derivare solo dalla lesione di un

proprio diritto e questo non può essere il diritto alla salute se non possa essere apprezzato

medicalmente.

Solo dopo poco tempo si è pensato che i sopravvissuti possano lamentare un pregiudizio alla

propria salute proprio a causa dell’uccisione del congiunto: per questa via il diritto fatto valere

diventava un diritto proprio; questa strada è stata seguita dalla Corte Cost. che, con il preciso scopo

di evitare la sovrapposizione tra questo risarcimento e quello dovuto a titolo di danno morale,

ritiene apprezzabile il danno alla salute dei sopravvissuti ogni qualvolta questo fosse causa di uno

shock accertabile medicalmente (così da distinguersi dal dolore transeunte da ricondurre al danno

morale soggettivo) = in questo modo il danno da morte richiesto dal sopravvissuto è diventato un

comune danno alla salute, da stimare e liquidare con i consueti criteri.

Senonchè, posto che questa soluzione richiede la prova della lesione psicofisica, questa modalità

risarcitoria non contempla il pregiudizio consistente nella perdita del piacere di vivere con la

persona uccisa, di condividere affetti e relazioni con essa: in definitiva, lo stesso limite del danno

biologico si riflette anche in questo ambito.

Il danno da lesione del rapporto parentale

Tali conclusioni, essendo il danno alla salute non estendibile oltre un certo limite, sono parse a

taluni inappaganti laddove non consentivano la risarcibilità di certi pregiudizi alla sfera affettiva:

così il danno tanatologico si è completamente distaccato dalla vicende del danno alla salute.

Si è andata affermando così l’idea che il fatto illecito del terzo che ha causato la morte del

congiunto, ledendo i correlati diritti dei familiari, determina in capo a questi un danno ingiusto,

qualificabile come “danno esistenziale”, risarcibile ex art.2043, sul presupposto che la Cost.

all’art.29 garantisce i diritti inviolabili dell’uomo anche nelle formazioni sociali dove si svolge la

sua personalità (vi rientra la famiglia); pregiudizio indipendente da un vero e proprio danno

patrimoniale.

Presupposto del ragionamento era che certe compromissioni della sfera personale dei soggetti,

quand’anche non fossero con certezza valutabili medicalmente, allo stesso modo incidevano sulla

capacità della persona di relazionarsi con gli altri: per tale ragione devono essere passibili di

risarcimento del danno non patrimoniale poiché ledono l’interesse della persona a svolgere la sua

personalità nelle formazioni sociali di interesse costituzionale.

Parallelamente si affermava l’idea che , anche quando la morte fosse seguita dopo un brevissimo

lasso di tempo dal sinistro, sussiste in capo alla vittima, che abbia lucidamente percepito

l’avvicinarsi della morte, un danno biologico di natura psichica, la cui entità non dipende

dall’intervallo con la morte ma dall’intensità della sofferenza, ed il cui risarcimento può essere

reclamato dagli eredi della vittima.

Il problema emergeva in quanto tale danno non può essere più medicalmente accertato, come

richiede il danno biologico: ciononostante si attribuiva rilievo a questo danno psichico, anche se

tecnicamente non poteva rientrare nel danno biologico in senso stretto e, per questa via, se ne

ammetteva il risarcimento per via ereditaria.

La nuova figura del danno da lesione del rapporto parentale, di natura non patrimoniale, dà una

risposta soddisfacente alla questione: per la SC il pregiudizio che nasce non consiste nella semplice

sofferenza conseguente al lutto, ossia nel danno morale soggettivo con cui concorre, ma è un

pregiudizio ulteriore, di natura permanente, specificamente individuato nel mancato godimento di

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rapporti familiari il cui normale esplicarsi costituisce di per sé un diritto costituzionalmente

garantito.

Tale pregiudizio deve essere allegato e provato da chi chiede il risarcimento, potendosi tuttavia

ricorrere a valutazioni prognostiche e presunzioni sulla base di elementi oggettivi forniti dal

danneggiato (intensità del vincolo, convivenza, età, abitudini di vita ecc.).

La liquidazione del danno da lesione del rapporto parentale

Tale catalogazione del danno da lutto risarcibile secondo un’interpretazione costituzionale

dell’art.2059, non risolve tuttavia il problema della liquidazione.

Riassumendo, i superstiti hanno diritto al danno patrimoniale, al danno morale soggettivo, al danno

da lesione del rapporto parentale e all’eventuale danno biologico del defunto: ma questi ultimi

risarcimenti perseguono la stessa finalità ed oltre un certo limite questa non può realizzasi = siamo

portati a pensare che la misura massima del risarcimento debba tendenzialmente coincidere con i

valori tabellari elaborati per l’invalidità permanente a titolo di danno biologico.

Fissato questo tetto (superabile equitativamente in ragione della particolarità del caso), il giudice è

libero di imputare la somma che riterrà più adeguata alla vicenda da decidere all’una così come

all’altra componente di danno.

La ragione è che, per questi fini, il valore della vita umana può essere considerato pari al valore del

diritto alla salute e che l’esigenza di solidarietà e di soddisfazione cui deve rispondere il danno da

lutto può trovare socialmente risposta in questa convenzionale equiparazione.

L’obiezione è che in questo modo si liquida ai superstiti il danno biologico iure ereditario del

defunto, calcolato come se fosse incerta la sua morte: in realtà la convenzionale equiparazione agli

effetti liquidatori non è incompatibile con la diversità del diritto fatto valere, e il riferimento all’età

dell’ucciso resta un parametro corretto per la valutazione della perdita (occorre aver riguardo al

periodo di tempo nel quale si sarebbe presumibilmente esplicato il godimento del congiunto che

l’illecito ha invece reso impossibile.

La legislazione vigente, in alcuni settori, ha espressamente disciplinato il risarcimento per la morte,

come per le vittime di un trasporto aereo; le stesse tabelle forensi ideate per la liquidazione del

danno da lesioni personali hanno incominciato a stabilire criteri proprio per agevolare i giudici nella

liquidazione del danno risarcibile ex artt. 2043 e 2059: l’unico criterio che si può impiegare per la

liquidazione di un siffatto danno è quello equitativo, rispetto al quale, tuttavia, un sicuro indice di

riferimento sono le liquidazioni tabellari effettuate per una invalidità pari al 100%.

Il danno morale da morte del convivente

Pur se il danno da lesione del rapporto parentale ha assunto un carattere preminente, questo non ha

eliminato la categoria del danno morale: anche questo deve essere risarcito, se il fatto costituisce

anche reato, ancorché accertato con gli strumenti del processo civile.

Ai fini della quantificazione del danno morale subito dal familiare superstite per la morte di un

figlio, la tendenza va nella direzione di liquidare questo danno in rapporto al pregiudizio da ognuno

individualmente patito per effetto dell’evento lesivo, in modo da rendere la somma riconosciuta

adeguata al particolare caso concreto, rimanendo esclusa la possibilità per il giudice di procedere ad

una determinazione unitaria e complessiva del danno per poi ripartirlo proporzionalmente tra tutti

gli aventi diritto.

L’intensità del vincolo familiare può già essere un utile elemento presuntivo su cui basare la

ritenuta prova dell’esistenza del menzionato danno morale, così come la mancanza di convivenza

può essere un elemento indiziario da cui desumere un più ridotto danno morale.

Resta comunque pacifico che la sofferenza interiore ed il patema d’animo che caratterizza il danno

morale non può essere accertato con metodi scientifici, né la sua intensità può essere provata in

modo diretto: sicché assumono rilievo decisivo quegli indizi che consentano di pervenire ad una sua

prova presuntiva. 50

Il concorso di colpa dell’ucciso nella stima del danno ai sopravvissuti

La ripartizione delle somme tra gli aventi diritto non deve avvenire secondo le quote ereditarie, ma

in relazione al pregiudizio concretamente sofferto a causa della morte.

Inoltre ai superstiti, essendo costoro terzi nei rapporti tra il danneggiante e la vittima deceduta, non

è opponibile la eventuale transazione conclusa tra loro.

Diversamente accade per quel risarcimento che proviene agli eredi dalla massa ereditaria, per il

quale vale un ragionamento completamente opposto: la giurisprudenza dominante ritiene

applicabile anche ai sopravvissuti il principio ex art.1227 co1 c.c. (concorso del fatto colposo del

creditore), come se si trattasse di un danno derivante agli eredi dalla massa ereditaria, per via di

riflesso.

Chi si è opposto a tale tesi replica che quella norma non è applicabile in quanto il titolo in base al

quale i superstiti agiscono è diverso da quello che è sorto tra la vittima ed il danneggiante; senonchè

la ratio dell’articolo è di delimitare l’area del danno risarcibile sul piano del rapporto di causalità,

non già di amministrare il danno attraverso l’elemento soggettivo dell’illecito.

Nel caso in esame l’autore del danno non può essere chiamato a rispondere per più di quanto abbia

concorso a cagionare: se, con il proprio comportamento, il de cuius ha contribuito a cagionare

l’evento, le conseguenze di questo concorso non possono essere poste a carico del danneggiante,

poiché causalmente non sono a lui imputabili.

Il danno subito dagli enti per l’uccisione di un proprio membro

Specie nell’epoca del terrorismo, la perdita della persona fisica ha posto il tema dell’autonoma

risarcibilità per la perdita subita dalle associazioni, dai partiti o dai sindacati per l’uccisione di un

proprio iscritto.

Tale questione apre un capitolo da iscrivere nell’ambito della lesione del credito in senso lato (caso

Meroni), in quanto il contratto lega l’associato a corrispondere una prestazione all’ente, che non può

essere eseguita per fatto illecito di un terzo.

Quanto alla stima del danno, la soluzione non può essere conforme alla logica seguita

nell’ammettere la legittimazione all’azione dell’Ordine religioso verso il responsabile della morte di

un proprio membro: in tali casi la giurisprudenza tende ad assimilare la confraternita ad una

situazione di tipo familiare.

Sembra quindi opportuno distinguere l’uccisione di un semplice iscritto dalla uccisione di un

importante dirigente, giacchè ben diversi sono gli interessi in gioco nei due casi: nel primo caso il

fatto può essere valutato solo ai fini del risarcimento del danno morale, mentre nel secondo

l’associazione è colpita da un interesse valutabile economicamente che afferisce al proprio

patrimonio pregiudicato dalla estinzione del rapporto di credito con il proprio dirigente.

Il risarcimento del danno patrimoniale da uccisione di un familiare

Il risarcimento del danno patrimoniale da uccisione di un familiare

I congiunti sono legittimati a richiedere il risarcimento del danno patrimoniale derivante dalla

perdita del diritto agli alimenti o al mantenimento: tale risarcibilità è stata sempre ammessa senza

riserve.

L’ingiustizia del danno è ravvisabile nella lesione del diritto attuale al familiare a ricevere gli

alimenti o il mantenimento, oppure nella lesione all’aspettativa a ricevere in futuro prestazioni

economiche da parte del congiunto.

Secondo altra ricostruzione, invece, il fondamento è ravvisabile nell’esigenza di tutelare la

comunità familiare ed i vincoli che in essa hanno fondamento.

Legittimati al risarcimento, comunque, non sono solo i congiunti, in quanto il risarcimento del

danno patrimoniale spetta a tutti coloro che, per legge o per contratto, erano creditori di una

prestazione patrimoniale nei confronti del de cuius; sono legittimati anche tutti coloro che

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dimostrino che il defunto, pur senza contratto, provvedeva, in vita, al loro mantenimento, o

comunque elargiva periodicamente e continuativamente emolumenti economici.

Il danno che viene richiesto è un danno da lucro cessante ed è un danno futuro che si manifesta

anche in un tempo successivo al momento della decisione: tale circostanza giustifica l’applicazione

del criterio equitativo.

La semplice eventualità o la mera possibilità che in futuro si verifichi un pregiudizio non è

sufficiente a rendere risarcibile il danno, essendo necessaria anche la verosimiglianza o la

probabilità che tale pregiudizio si verifichi, secondo i criteri della regolarità e della normalità del

rapporto causale.

Ai fini della liquidazione del danno assumono rilievo anche gli eventi successivi al sinistro, ma

anteriori alla liquidazione del danno (es. nuove nozze contratte dal coniuge superstite).

La legittimazione del convivente more uxorio

Per lungo tempo la giurisprudenza ha escluso tale possibilità sull’osservazione che, in assenza di

una famiglia legittima, la pretesa del convivente si risolveva in un’aspettativa di mero fatto.

Tale interpretazione tradizionale risentiva di una valutazione negativa e di disvalore della

convivenza; successivamente vi è stata una evoluzione a favore della risarcibilità dei danni anche al

convivente more uxorio dell’ucciso, in considerazione del fatto che la maglia di fatto è una

formazione sociale meritevole di tutela (art. 2 Cost.), come tale rilevante nell’ordinamento: così

intesa, l’aspettativa del convivente non è di mero fatto, ma pienamente legittima.

Tale apertura è avvenuta gradualmente: prima solo i danni morali e le’esclusione di quelli

patrimoniali si basava sul carattere di obbligazione naturale delle prestazioni tra i conviventi, che

impediva la configurazione di un danno patrimoniale risarcibile, in assenza di un diritto soggettivo

violato.

In seguito si riconobbe anche il danno patrimoniale, purché vi sia la prova di uno stabile contributo

economico apportato in vita dal defunto e purché risulti concretamente dimostrata che la relazione

era caratterizzata da tendenziale stabilità e da mutua assistenza morale e materiale.

Tale riconoscimento tuttavia non è avvenuto mediante un ampliamento della nozione di ingiustizia,

ma attraverso l’equiparazione della famiglia di fatto ad un comune rapporto coniugale.

In ogni caso, la tutela della convivenza comprende anche forme di convivenza ulteriori,

caratterizzate da una connotazione affettiva molto forte (affidatari di un minore): pertanto, la lesione

di qualsiasi forma di convivenza, purché dotata di un minimo di stabilità, tale da non farla definire

episodica, ma idonea ad essere un ragionevole presupposto per un’attesa di apporto economico

futuro e constante, costituisce legittima causa petendi di una domanda di risarcimento danni.

La legittimazione del nascituro

Il nascituro, concepito all’epoca del fatto illecito e successivamente nato, è titolare del diritto ad

agire per il risarcimento dei danni patrimoniali, derivanti dalla morte del padre.

Il definitivo riconoscimento si è avuto quando l’attenzione si è spostata dalla posizione giuridica del

concepito alla struttura del fatto illecito: per la sussistenza dell’illecito, non è necessaria una

contemporaneità tra la condotta lesiva e l’evento dannoso, essendo rilevante solo la presenza di un

danno ingiusto per il nascituro, nonché la sussistenza di un nesso di causalità tra la condotta illecita

ed il danno verificatosi.

Nel caso di specie, il danno è ravvisabile nella lesione del diritto al mantenimento e a ricevere

quelle sovvenzioni economiche che gli sarebbero state elargite.

Il risarcimento del danno patrimoniale ai genitori per l’uccisione del figlio

In questi casi si reputa meritevole di tutela l’aspettativa dei genitori che pur non vantando un diritto

attuale al mantenimento o agli alimenti nei confronti della vittima, avrebbero potuto in seguito

vantarne la corresponsione: siamo di fronte ad un danno futuro da perdita di chance. 52

L’oggetto della perdita è ravvisabile nella estinzione o nella diminuzione di quei contributi

patrimoniali o di quelle utilità economiche che presumibilmente e secondo un criterio di normalità,

il soggetto, venuto prematuramente meno, avrebbe apportato.

La liquidazione, tuttavia, presenta notevoli difficoltà quanto alla individuazione e alla

quantificazione del danno futuro: è necessario prefigurare non solo il probabile destino economico

del de cuius, ma anche l’an ed il quantum del contributo che essa avrebbe eventualmente devoluto

ai genitori.

Se il figlio non svolgeva ancora attività lavorativa, si deve determinare un possibile reddito: se l’età

del giovane era prossima all’età lavorativa, si possono valutare i suoi studi e le sue attitudini; molto

più difficile appare la decisione se l’età della vittima non era prossima all’età lavorativa, e in tal

caso ci si deve affidare ad un giudizio equitativo, perché è di fatto impossibile dare una

dimostrazione esauriente dell’ammontare preciso del danno o far ricorso ad altri criteri (reddito

medio nazionale, triplo della pensione sociale).

Si deve altresì accertare che le vittima avrebbe destinato una parte del proprio reddito futuro al

nucleo familiare d’origine: vanno valutate tutte le circostanze, sia da un punto di vista sociologico

che economico, dando rilievo sia all’esistenza di un rapporto alimentare, sia alle condizioni fisiche

ed economiche dei congiunti superstiti.

A tali ricostruzioni che sembrano dare rilievo al semplice affidamento nel fatto di poter contare su

benefici economici futuri, si contrappone un orientamento più severo che collega il risarcimento del

danno patrimoniale alla prova di un bisogno effettivo si sostentamento per il futuro, ritenendo così

che i genitori abbiano l’onere di allegare e provare che il figlio deceduto avrebbe contribuito ai

bisogni della famiglia secondo un rigoroso giudizio di probabilità.

Tale orientamento più severo non farebbe altro che registrare il mutamento profondo delle

condizioni di vita dei giovani sotto il profilo della mobilità sociale e della sempre più diffusa

scolarizzazione, che allunga il periodo di dipendenza dai genitori: sarebbe pertanto statisticamente

molto meno frequente la probabilità che i figli, divenuti adulti, contribuiscano alle esigenze dei

genitori tramite un contributo economico.

Tuttavia, nel caso di morte di un figlio, non viene a mancare solo un possibile apporto economico,

ma vengono a cessare anche tutti quegli apporti economici costituiti dai servizi resi al nucleo

familiare: le attività svolte in favore dei congiunti, anche se non possono essere espresse fin

dall’origine in valori monetari, hanno indubbiamente un significato patrimoniale e sono suscettibili

di essere valutate economicamente.

Tali attività, nel caso in cui vengano a mancare, non possono fare altro che accrescere i bisogni,

dovendo essere sostituite da maggiori esborsi: pertanto anche tali perdite dovrebbero essere oggetto

di risarcimento quantificabile in via equitativa.

La liquidazione del danno patrimoniale ai genitori per la morte del figlio

Ai fini della liquidazione, è opportuno determinare quale sarebbe la quota di reddito del defunto

della quale i congiunti avrebbero beneficiato, nonché il lasso di tempo durante il quale il de cuius

avrebbe contribuito: tale liquidazione, in mancanza di una prova certa, non può essere effettuata se

non in via equitativa (la quota di reddito deve essere capitalizzata per tutto il periodo di

contribuzione).

In alcuni casi si è affermato che devono essere tenuti in considerazione i principi della compensatio

lucri cum damno, per i minori oneri di mantenimento, istruzione ed educazione derivanti dal

mantenimento di un figlio.

Il risarcimento del danno ai figli per l’uccisione del genitore

Per valutare tale pregiudizio economico, si deve accertare:

- se il defunto manteneva i figli;

- come li manteneva (il quantum corrisposto);

- fino a quando li avrebbe mantenuti. 53

La valutazione del periodo durante il quale i figli avrebbero beneficiato del reddito paterno va

effettuata in relazione alle specifiche caratteristiche dei singoli casi, cosi come la determinazione

dell’effettiva quota del reddito.

La valutazione del momento in cui i figli avrebbero raggiunto l’indipendenza economica non è

censurabile in sede di legittimità e la considerazione del fatto che i figli della vittima fossero

economicamente indipendenti non fa venire meno il diritto al risarcimento: va infatti tenuto conto

che i superstiti vantano comunque una legittima aspettativa di poter beneficiare degli eventuali

risparmi che il defunto avrebbe costituito sul reddito realizzato.

L’ingiustizia del danno è pertanto ravvisabile nel venir meno di “una aspettativa legittima”, che si

collega all’istituto della successione necessaria previsto dal codice civile: è comunque necessario

che tali risparmi non costituiscano una mera eventualità, ma vi siano indizi che li facciano ritenere

probabili.

La liquidazione, se si ritenga di non procedere in via equitativa, può effettuarsi calcolando il valore

attuale dei risparmi che il genitore sarebbe stato in grado di effettuare ed applicando poi la quota di

cui i figli avrebbero beneficiato.

Il diritto al risarcimento sussiste anche nel caso in cui la vittima fosse disoccupata, in quanto tale

circostanza dovrebbe influire non sull’esistenza del danno, ma solo sul suo ammontare e sui criteri

di valutazione che devono essere di natura equitativa.

Il risarcimento del danno patito dalla moglie per l’uccisione del marito e la legittimazione degli

altri parenti

In caso di uccisione del marito, viene meno l’aspettativa della moglie di poter disporre di tutti quei

contributi patrimoniali e di quelle utilità economiche che il defunto avrebbe presumibilmente

apportato al coniuge.

Questo danno patrimoniale non è presunto, ma va dimostrato; la sua assenza non può essere desunta

dal fatto che la vedova abbia cominciato a godere della pensione di reversibilità.

Si esclude, infatti, l’applicazione del principio della compensatio lucri cum damno, poiché

l’incremento patrimoniale ed il pregiudizio non dipendono dallo stesso fatto.

L’assenza di un pregiudizio può invece essere desunta dal fatto che la moglie godesse di un proprio

reddito, essendo necessaria la prova rigorosa di un bisogno effettivo di sostentamento per il futuro.

In ogni caso, ai fini della liquidazione, deve essere tenuta in considerazione anche la perdita di tutta

una serie di utilità materiali, di contenuto patrimoniale, che non coincidono, in senso stretto, con le

elargizioni in denaro effettuate dalla vittima alla consorte (es. assistenza in caso di malattia, aiuto

domestico ecc.).

L’ingiustizia è ravvisabile anche nel caso in cui si sia lesa l’aspettativa anche di altri parenti meno

stretti, quando per effetto della morte siano stati privati di benefici economici corrisposti in modo

durevole e costante: non deve trattarsi di generiche possibilità di un aiuto futuro, ma di aspettative

concrete, realistiche, basate su circostanze che rendevano logica ed attendibile la previsione di

futuri benefici economici

Il criterio di liquidazione economica del danno ai sopravvissuti

Per la liquidazione del danno patrimoniale ad un congiunto si deve:

- accertare il reddito netto del defunto;

- detrarre dal reddito la quota sibi;

- capitalizzare la quota di reddito ricavata in base ad un coefficiente per la costituzione delle

rendite vitalizie.

Nella liquidazione bisogna distinguere:

- danno già prodotto al momento della liquidazione: liquidato sommando e rivalutando le

elargizioni già perdute;

- danno futuro: liquidato con il metodo della capitalizzazione. 54

Per determinare il reddito della vittima, si tiene in considerazione non solo il reddito lavorativo ma

anche quello di diversa natura: da capitale, rendita vitalizia, da pensione e da qualsiasi fonte extra-

lavorativa.

Per i redditi da beni immobili, bisogna distinguere:

- se il danno è richiesto da un prossimo congiunto o da un erede testamentario che non è un

prossimo congiunto, non si deve tenere conto dei redditi dominicali;

- se il danno è richiesto da altre persone occorre tenere conto anche dei redditi da fabbricato.

Il reddito da considerare ai fini della valutazione deve essere valutato al netto delle imposte e delle

ritenute di legge.

Controversa la possibilità, il mancanza di prova circa il reddito della vittima, di ricorrere al criterio

del triplo della pensione sociale (riferito esclusivamente al danno da inabilità temporanea o

permanente): chi lo applica giustifica il ricorso all’analogia sulla base della considerazione che il

sistema di liquidazione del danno è sostanzialmente lo stesso; tale orientamento suscita comunque

perplessità in quanto utilizzando tale criterio, nel caso in cui manchi la prova di un reddito superiore

del de cuius, si corre il rischio di una over-compensation del danno, allorché la persona deceduta

fosse priva di redditi.

Se il reddito proveniva da attività illecite del defunto, questo va comunque risarcito in quanto la

fonte di sostentamento persa dai congiunti veniva loro corrisposta in adempimento di una

obbligazione alimentare o d anche per liberalità: quindi di una fonte del tutto lecita (ai fini del

quantum va tenuto conto dell’aleatorietà di tali redditi e si pongono anche difficoltà in ordine alla

loro prova, mancando le denunce fiscali).

Nel caso in cui il reddito provenga da un’attività incompatibile con un’altra attività svolta dal

defunto (dipendente pubblico + incarichi privati non autorizzati), si è ritenuto irrilevante accertare

se detti incarichi fossero o meno conformi al contratto di lavoro, poiché il lucro cessante deve

essere determinato con riferimento alla situazione di fatto e non a quella di diritto, salva l’ipotesi di

attività contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

Per individuare la quota di reddito che il defunto avrebbe devoluto ai congiunti, si deve effettuare

un calcolo del tutto ipotetico che varia in funzione del grado di parentela che legava il de cuius ai

superstiti, dell’età del defunto e dei familiari, delle condizioni economiche ecc; le incognite sono

tali e tante che non è possibile procedere alla determinazione con assoluta certezza, sicché la

liquidazione anche in questi casi avviene in modo sostanzialmente equitativo.

La liquidazione del danno in caso di morte della casalinga

La casalinga, pur non percependo reddito monetizzato, svolge un’attività suscettibile di valutazione

economica, sicché il danno subito in conseguenza della riduzione della propria capacità lavorativa

deve essere inquadrato nella categoria del danno patrimoniale, come tale risarcibile autonomamente

rispetto al danno biologico: il fondamento è rinvenibile negli artt. 4 e 37 Cost. che tutelano,

rispettivamente, la scelta di qualsiasi forma di lavoro ed i diritti della donna lavoratrice.

Da ciò si evince che, in caso di morte della casalinga, gli stretti congiunti conviventi hanno diritto al

risarcimento del danno patrimoniale subito, per la perdita delle prestazioni attinenti alla cura,

all’educazione ed all’assistenza loro assicurate.

Tale danno viene normalmente liquidato con il criterio del triplo della pensione sociale, oppure

sulla base del reddito di una collaboratrice familiare.

Tale pregiudizio è valutabile anche nel caso in cui la persona deceduta svolgesse anche attività

lavorativa retribuita.

La capitalizzazione del reddito utile

La parte di reddito che la vittima avrebbe corrisposto ai congiunti, se fosse rimasta in vita (reddito

utile), rappresenta il danno patrimoniale (lucro cessante) subito dai congiunti stessi.

Per liquidare questo danno si usa il criterio della capitalizzazione, con la quale si moltiplica il valore

annuo della quota di reddito che la vittima avrebbe corrisposto ai congiunti per il numero di anni

55

durante i quali i congiunti avrebbero beneficiato del reddito del de cuius (deve farsi riferimento alla

durata presunta della vita della vittima, salvo che i superstiti sarebbero premorti rispetto a lui).

Per tale operazione sono generalmente utilizzate le tabelle di capitalizzazione del reddito, le quali si

basano sulla probabile durata della vita dell’infortunato in relazione all’età di questi alla data del

sinistro: è ovvio che il giudice possa procedere anche a liquidazione equitativa, dando però

un’adeguata giustificazione al modo in cui si è giunti alla determinazione della somma.

L’uso delle tabelle ha il vantaggio, anche se costituisce espressione del potere di valutazione

equitativa, di rinviare alla logica interna delle tabelle stesse, non dovendo quindi motivare

l’ammontare del risarcimento (le tabelle di basano su aspettative di vita del 1911 e con un tasso

legale di interesse maggiore: oggi, con aspettative maggiori e con tassi minori, il giudice deve

adeguare il risultato ottenuto rispetto ai mutati valori dei fattori).

Il principio della compensatio lucri cum damno

Tale principio trova applicazione quando sia il danno che il vantaggio sono conseguenza immediata

e diretta dello stesso fatto, il quale ha in sé l’idoneità a produrre entrambi gli effetti.

Il principio ha fondamento nel diritto romano ed è spesso richiamato da dottrina e giurisprudenza,

anche se nessuna norma del codice espressamente lo prevede; in ogni caso, fondamento normativo

può essere rinvenuto nell’art. 1223 c.c. che esprime il principio dell’equivalenza tra danno e

riparazione.

I casi di effettiva applicazione sono comunque pochi poiché si esige in modo estremamente rigoroso

che il danno e l’incremento patrimoniale derivino in modo diretto dallo stesso evento dannoso e

dallo stesso rapporto giuridico (es: non si applica con riferimento al vantaggio economico derivante

da una pensione di reversibilità, in quanto il diritto alla reversibilità matura per qualsiasi causa di

decesso).

Interessante è il caso in cui il coniuge di persona deceduta in conseguenza dell’altrui fatto illecito,

riacquistato lo stato libero, passi a nuove nozze: si pone il problema di accertare se, ai fini del

risarcimento, si debba tenere conto delle nuove nozze e dell’eventuale sostegno del nuovo partner.

In un primo tempo si escludeva l’applicazione del principio argomentando che il danno derivato

dalla morte del coniuge e il lucro derivante dalle nuove nozze avessero cause diverse; in seguito di

sostenne che il giudice dovesse valutare caso per caso in quali limiti il pregiudizio scaturito dal fatto

illecito fosse eliminato.

Si è però escluso che le nozze possano determinare una compensazione poiché sono legate con

nesso causale alla morte del coniuge solo in modo occasionale: tuttavia, sono un fatto successivo al

danno, di cui si deve tenere conto della liquidazione allorché garantiscano un tenore di vita pari o

superiore rispetto a quello assicurato dal defunto.

Dalla scarsa applicazione di tale principio la dottrina ne mette in dubbio la reale potenzialità

operativa autonoma.

Le controversie ricondotte a tale principio devono essere interpretate alla luce dei principi della

causalità giuridica, applicando i criteri generali per la valutazione del danno, per accertare se

esistono altri fattori causali, antecedenti, concomitanti o successivi, che abbiano concorso, anche in

modo del tutto indipendente e fortuito, a limitare, escludere o sanare il pregiudizio che si assume

subito.

Se non si tenesse conto della causa sopravvenuta, il risarcimento non avrebbe la funzione di

ripristinare la situazione patrimoniale della vittima dello stato antecedente al sinistro: la vittima

finirebbe per essere avvantaggiata con il risarcimento, il quale presenterebbe una funzione

meramente sanzionatoria e non compensativa.

Il danno emergente: le spese funerarie

Le spese funerarie costituiscono parte integrante dell’obbligazione risarcitoria gravante sull’autore

del fatto, essendo conseguenza immediata e diretta del fatto illecito. 56

In tale nozione non rientrano solo le spese per il feretro ed il funerale, ma anche tutte le spese

connesse alla cerimonia funebre (telefonate ai parenti, telegrammi, fiori ecc.): tali spese possono

essere liquidate con un criterio equitativo in base alla comune esperienza.

Il risarcimento per spese funerarie da luogo ad un debito di valore, come tale soggetto a

rivalutazione monetaria.

Particolarmente dibattuta, in assenza di idonea documentazione, è la liquidazione in via equitativa:

la giurisprudenza è contrastante.

Lesioni non mortali cagionate ad un familiare e risarcimento del danno a favore dei congiunti

Il risarcimento del danno non patrimoniale per le lesioni subite da un congiunto: l’orientamento

contrario a riconoscere il danno morale

In caso di lesioni mortali il diritto al risarcimento dei congiunti non è mai stato posto in discussione;

nel caso, invece, di lesioni non letali, l’orientamento tradizionale era solito negare il risarcimento

del danno non patrimoniale ai congiunti del danneggiato: si riteneva che le sofferenze dei familiari

non fossero conseguenze immediate e dirette dell’evento lesivo primario causato dall’illecito.

Vi era comunque una considerazione generale di politica del diritto: il riconoscimento di tale

possibilità avrebbe portato ad un ampliamento immotivato delle richieste di risarcimento, in netto

contrasto con la limitazione posta dalle legge.

Altre argomentazioni contrarie sostenevano che i congiunti avrebbero avuto comunque ristoro dal

fatto che la vittima primaria fosse stata risarcita ed anche che, ammettendo la legittimazione dei

congiunti, il danneggiante sarebbe stato punito due volte.

L’orientamento favorevole

Per sconfessare l’orientamento sfavorevole, vi è stata una netta presa di posizione da parte di alcune

corti di merito: l’impostazione seguita si basava sulla contraddittorietà dell’ammettere il

risarcimento del danno non patrimoniale in caso di morte di un congiunto e negarlo in caso di

lesioni gravi, tenuto conto che talvolta le sofferenze, in caso di conseguenze permanenti

dell’integrità psico-fisica di un familiare, possono essere anche maggiori.

La SC recepisce questo ragionamento sconfessando la tesi per cui dovrebbe trattarsi di un danno

mediato ed indiretto rispetto alla lesione e come tale non risarcibile ex art.1223, richiamato

dall’art.2056: si è sottolineato come il danno morale dei congiunti di una vittima di lesioni rientra

nell’ambito dei “danni riflessi”, i quali sono sempre risarcibili se conseguenza normale ed ordinaria

del fatto (non è dubbio che lo stato di sofferenza dei congiunti, costituente il loro danno morale,

trova causa efficiente per quanto mediata, pur sempre nel fatto illecito del terzo nei confronti del

soggetto leso).

Il principio applicato è quello della “regolarità causale”: sono risarcibili i danni che rientrano nel

novero delle conseguenze normali ed ordinarie del fatto.

Tuttavia è opportuno sottolineare come tale ragionamento dovrebbe essere collocato sul piano

dell’ingiustizia del danno (accertare se il danno patito dai congiunti sia o meno meritevole di tutela

da parte dell’ordinamento), anziché su quello della causalità.

La SC, infatti, nelle due pronunce del 31.05.2003, ha censurato l’esistenza di un “danno di rimbalzo

o di riflesso” nella fattispecie considerata: si è in presenza, piuttosto, di un illecito plurioffensivo

che lede interessi giuridicamente protetti di soggetti diversi.

A sostegno della risarcibilità di tali danni, la SC ha anche escluso che possa essere di ostacolo ad

una siffatta impostazione il combinato disposto dell’art.2059 con l’art.185 c.p. (anche in sede

penale si è soliti distinguere tra persona offesa e danneggiato civile).

Con riguardo alla prova del pregiudizio, tenuto conto del contenuto di sofferenza interiore non

accertabile con metodi scientifici, si tende ad affermare che possa essere accertato anche sulla base

di indizi che consentano di pervenire ad una sua prova presuntiva. 57

La legittimazione al risarcimento

Le SSUU, nel confermare la risarcibilità di tali danni, hanno ritenuto opportuno fornire utili

indicazioni per selezionare i casi in cui sussiste la legittimazione al risarcimento:

- l’individuazione della situazione qualificata che dà diritto al risarcimento trova un utile

riferimento nei rapporti familiari ma non si esaurisce in questi (convivenza more-uxorio);

- la mera titolarità di un rapporto familiare non è condizione necessaria e sufficiente: va

verificato caso per caso in cosa il legame affettivo consistesse e in che misura la lesione

subita dalla vittima abbia inciso sulla relazione fino a comprometterne lo svolgimento (le

lesioni devono essere serie e invalidanti, tali, cioè, da rendere di particolare gravità le

sofferenze del soggetto danneggiato e di conseguenza quelle dei prossimi congiunti).

Il danno esistenziale

Quando il risarcimento ai congiunti era ancora negato, in taluni casi, al fine di ammetterlo, è stato

seguito un iter differente, essendosi ipotizzata la risarcibilità di voci di danno diverse dal danno

morale.

Si è sostenuta così talvolta la risarcibilità per violazione della “serenità familiare”, ex. artt. 2 e 29

Cost.; talvolta, la SC ha riconosciuto il risarcimento del danno biologico al marito, a causa di lesioni

alla moglie per cui la stessa non poteva più intrattenere rapporti sessuali.

Tale ultima pronuncia rappresenta la tendenza ad allargare la nozione di danno biologico al di fuori

della sua matrice medico-legale, al fine di tutelare alcuni aspetti della vita dei danneggiati altrimenti

soggetti ai limiti dell’art.2059.

Comunque, alla luce del nuovo assetto del danno alla persona, delineatosi a seguito alle due

sentenze SC del 2003 e confermate dalla Corte Cost. con sent. 233 del 2003, tali pregiudizi, come

qualsiasi pregiudizio che comporti un sconvolgimento delle abitudini familiari o che comporti

l’esigenza di provvedere perennemente ai bisogni del danneggiato, deve essere ricompreso

nell’ambito del danno esistenziale o da lesione di un interesse costituzionalmente rilevante: tali

danni trovano ristoro nell’art.2059, alla luce della lettura costituzionalmente orientata di tale norma.

Ora si pone però il problema di distinguere il danno esistenziale (da lesione di un interesse

costituzionalmente tutelato) rispetto al danno morale: il primo non consiste nel dolore e nella

sofferenza conseguente all’illecito, ma dovrebbe riferirsi a cambiamenti in peius, subiti dai

congiunti del danneggiato, sia all’interno della vita familiare, sia all’esterno della stessa, allorché

siano intervenute modifiche nella qualità della vita.

Il danno biologico

La Corte Cost. nel 1994 ha chiarito che il risarcimento, iure proprio, del danno biologico in capo ai

familiari della vittima, sia ammissibile soltanto nel caso in cui vi sia una vera e propria malattia

psichica (lesione dell’integrità psico-fisica dei familiari)

Il danno patrimoniale

Ai familiari della vittima spetta il risarcimento del danno patrimoniale per le spese di cura e

assistenza, a favore del congiunto malato, che essi hanno già sostenuto o che dovranno sostenere in

futuro.

Si ammette anche la liquidazione equitativa delle spese di viaggio e di soggiorno in ospedali o

centri di cura lontani dall’abitazione dell’infortunato, data l’estrema difficoltà di fornire la prova

dettagliata di tale danno (criterio sussidiario), ed anche quelle che, con molta probabilità, dovranno

sostenere in futuro.

Problemi possono presentarsi per il risarcimento del lucro cessante (es: familiare che rinuncia al

lavoro per prestare le cure necessarie - prepensionamento): vanno applicati i principi della causalità

giuridica, per cui l’attore deve dimostrare che la gravità delle lesioni richieda che l’assistenza possa

essere prestata solo da persona esente da impegni e che, quindi, questi ultimi siano del tutto

incompatibili con l’attività prestata a favore del congiunto malato. 58

Il danno nella procreazione: nascite mancate e nascite indesiderate

Diritto alla procreazione e danno

La procreazione costituisce un diritto fondamentale dell’individuo e un interesse altrettanto

importante per la collettività.

Paradossalmente si tratta di posizione giuridica sancita in una sola disposizione di legge ordinaria,

l’art.1 della Legge sull’interruzione volontaria della gravidanza che riconosce il “diritto ad una

procreazione cosciente e responsabile”.

Fin dai primi commenti si sostenne come il fondamento poteva rinvenirsi nelle disposizioni

costituzionali a tutela della famiglia, in quanto la procreazione ne era necessario presupposto; altra

dottrina invoca anche gli artt. 2 e 13 Cost., quali referenti della libertà personale e, dunque, anche

della libertà di determinarsi in ordine ad una generazione futura: si è dunque di fronte ad un diritto

soggettivo perfetto, capace di subire limitazioni funzionali esclusivamente alla tutela di interessi di

pari rango (diritto garantito anche nella sua accezione negativa).

La procreazione non si risolve in un momento unitario e si sviluppa in un arco temporale anche

notevolmente lungo, tale da fornire alla condotta umana più di un’occasione di interferenza con il

loro naturale evolversi; in particolare, è possibile distinguere due categorie di condotte

pregiudizievoli al diritto alla procreazione:

1. illeciti che costituiscono preludio di “nascite mancate” (perdita del feto, perdita della

capacità procreativa, condotte negligenti nelle tecniche di fecondazione assistita);

2. “nascite indesiderate”, locuzione mutuata dagli ordinamenti anglosassoni che distinguono

tra azioni di <wrongful birth> (spettano ai genitori di un bambino non voluto che la

esercitano verso i sanitari rei di non aver consentito alla gestante di evitare la nascita) e

azioni di <wrongful life> (compete al bambino nato malformato che rimprovera ai medici o

ai genitori di averlo messo al mondo nonostante la malattia).

In questa sede si prenderanno in considerazione episodi legati a nascite indesiderate, di figli sani o

affetti da handicap, conseguiti ad una fallita interruzione della gravidanza, ad interventi di

sterilizzazione non riusciti o all’assunzione di anticoncezionali inefficaci.

La problematicità della fattispecie concerne l’ammissibilità, i presupposti e i limiti di una pretesa

risarcitoria dei genitori, nonché l’individuazione dei danni risarcibili.

Tale materia, per tutti gli interessi in gioco, è banco di prova importante per il nuovo sistema di

risarcimento del danno alla persona inaugurato dalla SC nel 2003: in quest’occasione la SC, con

lettura costituzionalmente orientata dell’art.2059, distingue all’interno della categoria dei danni non

patrimoniali il danno biologico, il danno da lesione di altri diritti della persona costituzionalmente

sanciti o esistenziale e il danno morale soggettivo.

Nonostante questa tripartizione, il danno esistenziale va ricompreso nel danno biologico allorché si

sia in presenza di una lesione all’integrità psico-fisica (danno biologico ex artt. 138 e 139 codice

delle assicurazioni), pena la duplicazione dei medesimi contenuti pregiudizievoli; non può poi

aprioristicamente escludere che in talune ipotesi l’illecito si presti a ledere diritti diversi ed ulteriori

della vittima oltre a quello alla salute: in tali casi si dovrà ammettere un’autonoma liquidazione del

danno esistenziale accanto a quello biologico.

Si deve anche specificare che attualmente il “pretium doloris” non può essere più limitato ai fatti

con rilevanza penale qualora si incorra nella lesione di un diritto di rango costituzionale: ciò

contribuisce anche ad una possibile sovrapposizione tra danno esistenziale e danno morale

soggettivo, il quale, se normalmente è definito quale transeunte turbamento dello stato d’animo

dell’offeso, di fatto è stato impiegato dalla giurisprudenza anche per risarcire stati di turbamento

psichico duraturi nel tempo.

La dottrina è intervenuta al riguardo chiarendo che mentre il danno morale attiene “al dentro” (alla

sfera dell’emotività), il danno esistenziale attiene “al fuori” (il tempo e lo spazio della vittima); tale

impostazione è accolta dalla giurisprudenza della SC quando chiarisce che il danno esistenziale si

identifica nel <pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma accertabile

59

oggettivamente) che alteri le abitudini di vita e gli assetti relazionali propri del soggetto,

inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e alla realizzazione della sua personalità

nel mondo esterno>.

Ne discende che il danno esistenziale deve essere oggetto di allegazione e prova, a differenza del

danno morale soggettivo, in quanto il pretium doloris costituirebbe l’unico danno in re ipsa, al quale

si è da taluno attribuita una funzione prevalentemente punitiva.

Questa impostazione ha portato a suggerire di slegare la quantificazione del danno morale

soggettivo dalla misura del danno biologico, per ancorarlo alla gravità dell’offesa oppure alle

circostanze dell’illecito come specificato all’art. 133 c.p..

Perdita della capacità di procreare

La risarcibilità del danno da perdita della capacità di procreare non pone problemi quanto alla

vittima primaria: si è in presenza di un danno biologico, che in ogni caso deve ritenersi

comprensivo anche degli aspetti dinamico-relazionali; ad essi può aggiungersi la liquidazione del

danno morale ove il fatto lesivo presenti gli estremi del reato di lesioni.

Controverso, invece, è se un danno risarcibile possa essere configurato anche a favore del coniuge

del soggetto leso nonché a favore di eventuali figli della vittima primaria.

A tali questioni la SC ha dato risposta negativa nel 1998, escludendo l’esistenza di un danno

biologico in favore dei congiunti e argomentando alla stregua dell’art. 5 della L.194/1978 che

consente alla donna di addivenire alla decisione abortiva senza coinvolgere il padre del concepito;

veniva del pari esclusa la risarcibilità del danno morale, sulla scorta del pregresso orientamento che

riconosceva il pretium doloris solo a favore del soggetto passivo del reato (salvi i casi di decesso).

Questa impostazione deve ritenersi superata: alla luce della tutela della famiglia ex artt. 29 e 30

Cost. sembra arduo escludere che un pregiudizio alla capacità procreativa, quale effetto della

lesione subita dalla vittima primaria, sia configurabile anche in capo al coniuge di costui.

Deve ritenersi, invece, che si sia in presenza di un illecito plurioffensivo, che determina la

contestuale ed immediata lesione di interessi giuridicamente protetti facenti capo a soggetti diversi

ed ulteriori rispetto alla vittima primaria.

Le SSUU hanno poi chiarito che il principale criterio di selezione dei soggetti legittimati alla

pretesa risarcitoria è rappresentato dall’esistenza di rapporti familiari, intesi non come mero vincolo

di sangue ma quale relazione affettiva, anche di fatto, suscettibile di effettiva compromissione per

effetto della lesione alla vittima primaria.

Con riferimento agli eventuali figli della coppia, invece, non sembra configurabile alcun danno per

lesione del diritto all’ampliamento del nucleo familiare in quanto tale diritto non è configurabile

autonomamente in capo al figlio, ma dipende dall’autonoma ed incondizionata scelta dei genitori.

Un pregiudizio potrebbe invece verificarsi per effetto dell’incidenza che la perdita della capacità di

procreare potrebbe avere sulla salute psichica dei genitori e, dunque, sulla loro capacità di relazione

con i figli: tale danno da lesione del rapporto parentale è risarcibile nei limiti in cui tale lesione sia

concretamente provata.

Perdita del feto

Ulteriore illecito che interferisce con il compimento dell’evento procreativo è il caso della perdita

del feto da parte della gestante per effetto della condotta altrui.

Le fattispecie più ricorrenti riguardano casi in cui ciò si verifica per:

- per effetto di pratiche sanitarie errate;

- a causa del trauma fisico subito in un sinistro stradale;

- per effetto di un trauma psichico conseguente alla perdita di un congiunto.

Quanto alle ipotesi n° 2 e 3, primo profilo riguarda l’accertamento del nesso eziologico tra la

condotta lesiva e l’evento: la giurisprudenza si affida al criterio della “contiguità temporale”, in

base alla considerazione che, secondo la scienza medica, l’accertamento di un rapporto causale tra

60

eventi psicotraumatici di grado molto elevato e l’aborto può effettuarsi solo nell’immediatezza del

trauma.

Particolarmente rigoroso è invece l’accertamento del nesso eziologico nel caso n° 1: teoricamente

dovrebbe accertarsi il solo nesso di causalità giuridica ex art. 1223 (poiché, trattandosi di

responsabilità contrattuale, il problema dell’imputazione del danno è risolto ex ante per effetto del

vincolo obbligatorio), ma la dottrina ha evidenziato come nel campo della responsabilità medica si

tenda ad accertare entrambi i profili e quindi anche il nesso di causalità materiale ex. artt. 40 e 41

c.p..

La giurisprudenza civilistica di merito muove dalla convinzione che nella ricerca del nesso di

causalità, in materia di responsabilità per colpa professionale sanitaria, al criterio della certezza

degli effetti della condotta si possa sostituire quello della probabilità di tali effetti e della idoneità

della condotta a produrli.

Tuttavia sono intervenute le SSUU penali che hanno imposto il più stringente criterio dell’elevato

grado di credibilità razionale o probabilità logica; tuttavia la giurisprudenza ritiene ancora che in

sede civile tali rigorosi criteri formulati per l’imputazione della responsabilità penale possano essere

attenuati.

Tale ultima considerazione è stata avallata dalle SSUU civili che hanno riconosciuto che il giudice

civile, pur avvalendosi dello stesso procedimento logico-giuridico del giudice penale per

l’accertamento del nesso causale, si giova di una diversa regola probatoria: non la “prova oltre ogni

ragionevole dubbio”, ma la regola della “preponderanza dell’evidenza o del –più probabile che non-

“ in ossequio alla quale il giudice può accontentarsi di una soglia di probabilità meno elevata

rispetto a quella penale.

Ulteriore profilo concerne l’individuazione della voce di danno risarcibile cui ricondurre la

fattispecie “perdita del feto”: si esclude che possa essere liquidato a titolo di danno biologico in

quanto la sola perdita del feto non può essere considerata stato patologico.

L’orientamento prevalente ritiene che vada considerata quale danno esistenziale, conseguente alla

lesione di diritti costituzionalmente sanciti (artt. 2, 29 e 30 Cost.); trattandosi però di morte del

nascituro e non del figlio, la dottrina reputa che vada ricostruito come una “perdita di chance”, nella

valutazione della quale dovrà attribuirsi rilievo a circostanze quali la presenza di altri figli e la

possibilità di altre gravidanze.

Al danno esistenziale va affiancato il danno morale, perché si è al cospetto di un valore di rango

costituzionale e perché l’illecito determinante l’evento abortivo può integrare gli estremi del reato

di aborto colposo o di lesioni gravissime.

Il risarcimento del danno non patrimoniale, infine, va attribuito anche al padre, in quanto partecipe

all’atto del concepimento e dunque anch’egli pregiudicato dall’evento lesivo.

Fallito intervento di interruzione della gravidanza

La prima tipologia di nascita indesiderata sottoposta ai giudici italiani riguardava un fallito

intervento abortivo: si tratta del <caso Jod> (1985 – una donna si sottopone a interruzione

volontaria di gravidanza; fallisce l’intervento ma si scopre solo quando non è più in tempo utile per

abortire con nuovo intervento; la donna e il marito citano il medico e la struttura sanitaria e

chiedono danni patrimoniali conseguenti all’inadempimento della prestazione assunta all’atto

dell’accettazione della paziente – i danni erano le somme necessarie per ima mantenimento e

l’educazione del figlio).

A tal proposito il Tribunale di Padova recepisce solo in parte le pretese della parte attrice: ammette

la configurabilità di un danno patrimoniale sull’assunto che la L. 194/78 ammette l’interruzione

della gravidanza quando vi siano situazioni di difficoltà economica tali da comportare disagio nella

donna, ma osserva che un bambino non può significare una sterile equazione tra colpa professionale

e onere di mantenimento in quanto il rapporto genitore-figlio si arricchisce di valenze positive per i

genitori: di conseguenza ravvisa il danno patrimoniale nei disagi affrontati per la nascita in un

61

momento di difficoltà, in sostanza all’anticipazione di oneri che questa coppia avrebbe comunque

affrontato nella vita.

Tale decisione viene confermata dalla Corte d’Appello di Venezia che tiene a precisare che, nel

caso in esame, non ha rilevanza analizzare l’interesse protetto dalla L.194 al fine di selezionare i

danni risarcibili, in quanto tale legge specifica solo la liceità del ricorso all’interruzione volontaria.

Questa soluzione viene fortemente criticata dalla dottrina, la quale ritiene che i danni risarcibili

debbano necessariamente coincidere con gli interessi tutelati dalla L. 194; non mancano anche voci

favorevoli alla decisione, considerata una giusta composizione tra la tesi minima, volta ad

ammettere solo il risarcimento delle spese mediche e la diminuzione di reddito derivante

dall’inabilità temporanea, e quella massima della risarcibilità dell’intero costo di un figlio.

A tale ultima impostazione ha fatto riferimento una sola decisione del Tribunale di Cagliari: una

volta accertata la sussistenza dei presupposti per un lecito ricorso all’interruzione e, di conseguenza,

la piena validità del contratto intercorso tra medico/casa di cura e gestante, la L.194 non ha più

nulla da dire in ordine alle pretese risarcitorie che possono essere vantate a fronte del fallito aborto;

operano invece, per intero, i principi in tema di responsabilità per inadempimento dell’obbligazione

in modo che la scorretta esecuzione della prestazione obbliga il responsabile al risarcimento di tutti

i danni che in conseguenza del suo operato si siano verificati nel patrimonio del creditore.

Le critiche avanzate a tale impostazione sono molteplici: la prima ravvisa nell’equazione nascita-

danno il disconoscimento del valore della vita umana (quanto meno si dovrebbe procedere alla

compensatio); in un’ottica giuridica, si obietta che l’allocazione degli oneri di mantenimento sul

medico e sulla struttura sanitaria comporta una deresponsabilizzazione della vicenda procreativa; in

un’ottica economica, si osserva come in termini di costi-benefici la soluzione ignori la ripercussione

che tale soluzione potrebbe avere determinando una lievitazione dei premi assicurativi, inducendo i

medici alla c.d. medicina difensiva.

Nessuna delle pronunce ricordate ha superato il vaglio di legittimità; la SC infatti, argomentando

alla stregua del diritto alla salute quale unico interesse tutelato dalla legge sull’aborto, ritiene che il

diritto al risarcimento del danno possa essere riconosciuto solo qualora l’inadempimento del

sanitario abbia posto in pericolo o cagionato un pregiudizio effettivo alla salute della madre: è vero

che la L.194 contempla le disagiate condizioni economiche tra le condizioni legittimanti l’aborto,

ma lo fa solo in quanto detto fattore sia idoneo a pregiudicare la salute della donna.

L’individuazione dell’interesse protetto dalla l. aborto assume rilevanza decisiva al fine di accertare

la sussistenza di un danno risarcibile e ciò in quanto, in caso di violazioni di un precetto normativo,

sono risarcibili solo i danni che rappresentano la realizzazione del rischio illecito che tale precetto

mira ad evitare.

Anche la soluzione della SC non è andata esente da critiche:

- si contesta l’interpretazione restrittiva nell’individuazione del bene protetto: ad avviso della

dottrina più recente esso non può identificarsi nella sola integrità psico-fisica della gestante

ma comprende anche il diritto all’autodeterminazione della stessa.

- si contesta la scelta di procedere alla selezione dei danni risarcibili in base alla teoria dello

“scopo della norma violata”: si osserva che il serio pericolo per la salute della donna non sia

il rischio illecito, ma un mero presupposto per l’esercizio del diritto di interruzione di

gravidanza; ciò comporta che, una volta acclarata la sua sussistenza, lo scopo della L. 194

non ha più rilievo e la selezione dei danni risarcibili dovrà effettuarsi in base alla sola regola

della causalità giuridica ex art. 1223 (è indubbio che gli oneri di mantenimento costituiscano

conseguenza immediata e diretta dell’illecito).

- Si esclude, infine, l’utilizzabilità della compensatio lucri cum damno in base alla

considerazione che danno e lucro devono avere ad oggetto lo stesso bene giuridico.

Sterilizzazione non riuscita 62

Il problema sull’individuazione dei danni risarcibili si pone quasi negli stessi termini nelle ipotesi di

nascita indesiderata conseguente ad un fallito intervento di sterilizzazione, sia maschile che

femminile, presentando però alcune peculiarità.

Un primo profilo riguarda la natura dell’inadempimento rimproverato al medico: va premesso che

gli interventi di sterilizzazione vengono reputati di semplice esecuzione.

Secondo un’impostazione fortemente criticata si tratterebbe di obbligazione di mezzi, ma ormai

anche la giurisprudenza di legittimità reputa doversi ravvisare un’obbligazione di risultato.

Trattandosi di attività non terapeutica, la responsabilità del medico discende non solo da un

eventuale errore di esecuzione, ma anche dall’omissione di informazioni circa i rischi connessi

all’intervento e circa le possibilità di conseguire il risultato sperato.

Al fine di adempiere ad un siffatto obbligo di informazione, la giurisprudenza reputa non sufficiente

una mera comunicazione orale ma ritiene doversi procedere ad una prescrizione scritta e puntuale;

l’onere di provare il corretto adempimento dell’obbligo grava sul professionista.

Ulteriore questione riguarda la riconducibilità nell’alveo dell’art. 1227 co.2 della condotta della

gestante che abbia rifiutato di ricorrere all’interruzione volontaria delle gravidanza onde

scongiurare l’indebita nascita: si tratta di stabilire se il ricorso all’aborto rappresenti un’attività

dovuta.

Il criterio alla stregua del quale selezionare le attività è rappresentato dall’ordinaria diligenza: la

giurisprudenza ha escluso che possano esigersi dal creditore cospicui esborsi di denaro, sacrifici,

assunzione di rischi e soprattutto ha escluso quelle attività che costituiscono estrinsecazione della

libertà di autodeterminazione della persona (è chiaro che non può ricomprendere l’aborto).

Per quanto attiene al novero dei danni risarcibili, sono estensibili le argomentazioni fatte con

riferimento ai casi di fallito aborto; nelle pronunce in tema di fallita sterilizzazione è pacificamente

ammessa la legittimazione di entrambi i genitori, sia nell’alveo della responsabilità aquiliana che

contrattuale (si ricorre alla figura del contratto con effetti protettivi verso terzi, per effetto del quale

il coniuge del paziente deve ritenersi destinatario di un obbligo di protezione e, di conseguenza,

legittimato ex contractu ove l’inadempimento del medico leda anche i sui interessi meritevoli di

protezione).

Quanto alle voci di danno risarcibili, si riconosce il danno biologico in capo alla donna, che tuttavia

deve essere oggetto di specifica prova.

La giurisprudenza ammette inoltre i danni cagionati ad ambo i genitori dalla lesione di diritti

costituzionali (artt. 2 e 13) di autodeterminarsi come singoli e come coppia rispetto alla vita futura.

Si rinvengono, invece, pronunce contrastanti in merito alla configurabilità del danno patrimoniale:

- il Tribunale di Milano ritiene di non poter equiparare la nascita alla perdita dubita dal

creditore, pena un’eccessiva dilatazione del concetto di conseguenza immediata e diretta

nonché un’inammissibile considerazione della vita umana in termini esclusivamente

economici;

- da tali considerazioni prendono le distanze le pronunce più recenti che, recependo le

indicazioni della dottrina sviluppate nei casi di fallito intervento abortivo, ritengono vadano

riconosciuti ai genitori, quale danno emergente ex art. 1223, i costi di mantenimento del

figlio non desiderato (escludendo sempre la compensatio – i vantaggi materiali che ai

genitori possono derivare dovranno senz’altro essere considerati in sede di liquidazione del

danno patrimoniale, ma non certo in un’ottica di piena compensazione).

Omessa diagnosi di malformazioni fetali o malattie genetiche

L’evoluzione delle tecniche di monitoraggio della vita uterina del feto ha fatto sorgere in capo al

medico uno specifico dovere di utilizzarle e di farlo, ovviamente, con la dovuta diligenza, prudenza

e perizia.

Ove tale dovere non sia adempiuto, ciò che si rimprovera al sanitario non è l’errore in sé, ma la

conseguente omissione di informazioni alla gestante circa l’effettivo stato di salute del feto. 63

Tale violazione di un obbligo di informazione si presta ad essere interpretato quale coefficiente

dotato di efficacia eziologica rispetto ad un triplice ordine di eventi:

1. potrebbe precludere il ricorso a terapie in utero;

2. potrebbe determinare un trauma nei genitori per la scoperta dell’handicap senza un’adeguata

preparazione;

3. potrebbe impedire il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza.

Quanto al n.1, trattasi ancora oggi di medicina sperimentale, per cui l’omissione di terapie geniche

non consente, ad oggi, di ravvisare delle responsabilità in capo al medico.

Plurime pronunce si sono avute accordando il risarcimento ai genitori quanto al n.2: si tratta di

pregiudizio solitamente qualificato come biologico, ma nulla esclude la sua risarcibilità a titolo di

danno morale in difetto di una lesione medicalmente accertabile.

L’aspetto più rilevante attiene al n.3: si tratta però di dover accertare se la donna, ove correttamente

informata, avrebbe potuto e voluto fare ricorso alle pratiche abortive (SC: non possono essere

imputati al medico quei danni che un esatto adempimento non avrebbe evitato).

Particolarmente agevole è il configurarsi e l’accertamento dei presupposti di legge ove la diagnosi

sarebbe dovuta intervenire nei primi 90 giorni. L’accertamento diventa più complesso ove la

malattia avrebbe potuto essere diagnosticata solo dopo il 90esimo giorno; in tal caso di tratta di

valutare:

- se la tempestiva conoscenza delle malattie del feto avrebbe potuto ingenerare un processo

patologico tale da determinare un grave pericolo per la salute della madre; il pregiudizio va

accertato in base ad una valutazione ex ante (certo o altamente probabile alla luce delle

condizioni esistenti al momento in cui l’omissione si consumava).

- l’insussistenza di una possibilità di vita autonoma del feto, ovvero di quel grado di maturità

del feto che gli consentirebbe, una volta estratto dal grembo della madre, di mantenersi in

vita e di completare il suo processo di formazione anche fuori dall’ambiente materno

(l’onere della prova spetta al medico).

Stante la natura contrattuale del rapporto instauratosi tra medico e paziente (quand’anche fondato

sul contatto sociale), non incombe sulla donna neppure la prova della colpa del sanitario, né la

gravità della stessa.

Quanto alla prova della volontà abortiva, la SC, mutando un suo precedente orientamento, assume

una posizione più favorevole alla paziente, valutando rispondente ad un criterio di regolarità causale

che la donna, ove adeguatamente informata della presenza di una malformazione atta ad incidere

sull’estrinsecazione della personalità del nascituro, preferisca non portare a termine la gravidanza

(presunzione iuris tantum).

Dimostrata la sussistenza dei presupposti di legge si ritiene in re ipsa il nesso causale tra

l’inadempimento del sanitario, la mancata interruzione della gravidanza e i danni subiti.

Tra questi deve annoverarsi il danno patrimoniale (calcolato sull’aspettativa di vita del nuovo nato),

il quale ricomprende le spese di cura e di assistenza al nato (danno emergente) e la diminuzione di

reddito scaturente dalla necessità di dedicarsi al figlio non voluto (lucro cessante).

Resta controverso se possano essere addossati al medico gli ordinari costi di mantenimento del

bambino: a fronte della mancata presa di posizione della SC, è decisamente schierata in senso

favorevole la giurisprudenza di merito.

E’ configurabile il danno biologico derivante dalla compromissione della sfera psichica dei genitori,

sempre che la malattia sia oggetto di accertamento medico-legale.

La giurisprudenza ha recentemente riconosciuto anche il danno morale.

Infine, ampio spazio è dato, in punto di liquidazione, al danno da lesione di un interesse

costituzionalmente sancito, quale diritto di autodeterminarsi in ordine alla propria vita, quello ad

una procreazione cosciente e responsabile, nonché quello derivante dalla compromissione del diritto

alla serenità famigliare.

La legittimazione attiva è riconosciuta dalla giurisprudenza di legittimità non solo in capo alla

gestante ma anche in capo al padre; l’orientamento più recente, recependo la figura del contratto

64

con effetti protettivi verso terzi, reputa il padre un legittimato ex contractu, diretto danneggiato

dall’inadempimento del ginecologo.

La figura del contratto con effetti protettivi verso terzi pone, peraltro, il problema di individuare

eventuali ulteriori soggetti che, in virtù del rapporto qualificato delle parti, possano ritenersi titolari

di obblighi di protezione rispetto al sanitario: la SC vi ha escluso gli altri figli della coppia (non è

esclusa una responsabilità del medico verso di loro, ma a titolo aquiliano, dovendosi quindi provare

specificamente tale pregiudizio).

Lesioni subite dal nascituro durante la gravidanza o il parto

Frequenti sono le ipotesi in cui le patologie al feto sono il frutto di una condotta umana, dolosa o

colposa:

- lesioni inferte alla gestante da un terzo e che indirettamente incidano sullo stato di salute del

feto;

- lesioni cagionate direttamente dalla madre stessa (rifiuto di terapie, assunzione di alcol o

droghe);

- casi di malpractice sanitaria verificatisi durante la gestazione o nel corso del parto.

La configurabilità di un risarcimento in capo ai genitori ruota intorno all’individuazione del nesso

causale tra la condotta lesiva e la malattia, alla graduazione della colpa e al riparto dell’onere

probatorio.

La maggior parte delle fattispecie riguardano condotte colpose tenute in occasione del parto: in tali

casi, il metro di valutazione della diligenza sanitaria è l’art. 1176 co.2 (essendo pacificamente

inapplicabile l’art. 2236 in base alla considerazione che l’attività di assistenza al parto debba

ritenersi di facile esecuzione): in relazione alla circostanze concrete del caso, incombe al medico

dare la prova del verificarsi di un evento imprevedibile e non superabile con l’adeguata diligenza

che lo stesso ha impedito di ottenere.

La struttura sanitaria, inoltre, può essere chiamata a rispondere dell’inadempimento del sanitario,

ferma la responsabilità di costui per fatto proprio colpevole, in ossequio al generale disposto di cui

all’art. 1228 c.c..

L’accertamento del nesso causale tra l’operato dei medici o le deficienze organizzative e le lesioni

al neonato, avviene ex artt. 40 e 41 c.p..

Nessuna peculiarità emerge in sede di liquidazione dei danni risarcibili, essendo equiparabili a

qualsiasi altro caso di lesioni cagionate ad un congiunto.

Va premesso che i genitori possono avvalersi dell’azione contrattuale; sotto il profilo della

responsabilità extracontrattuale, la condotta posta in essere si presenta come un illecito

plurioffensivo, che determina la contestuale lesioni di interessi facenti capo a soggetti diversi ed

ulteriori rispetto alla vittima primaria (in tali casi viene pregiudicato anche il rapporto parentale

facente capo ai genitori).

La SC ha chiarito come il criterio di selezione dei soggetti legittimati attivi è rappresentato

dall’esistenza di rapporti familiari, intesi non come mero vincolo di sangue ma quale relazione

affettiva suscettibile di effettiva compromissione per effetto della lesione della vittima primaria

(non ogni lesione, ma quelle tali da rendere gravi le sofferenze del soggetto leso e, di riflesso, quelle

dei prossimi congiunti e da compromettere lo svolgimento delle relazioni affettive).

La misura dei danni morale ed esistenziale può essere influenzata dalla minore aspettativa di vita

del bambino:

- nel danno morale devono essere considerate anche le sofferenze per la prevedibile morte del

congiunto;

- il danno esistenziale dovrà ricomprendere anche la futura perdita del rapporto parentale.

Tali due voci vanno peraltro ricomprese nel danno biologico ove venga dimostrato, sotto il profilo

medico-legale, che l’invalidità procurata al figlio abbia determinato una lesione dell’integrità psico-

fisica dei genitori. 65

I genitori hanno diritto anche ai danni patrimoniali: le spese già effettuate devono essere

documentate; quelle future, saranno liquidate in via equitativa.

Danno da procreazione medicalmente assistita

Le tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno fatto sì che fattispecie illecite possano

verificarsi anche in una fase antecedente al concepimento: anche in tal caso si tratterà

principalmente di casi di malpractice sanitaria.

Primo esempio- perdita del seme depositato da un giovane in una clinica a seguito di un intervento

di asportazione della vescica che ne aveva compromesso le capacità riproduttive: la dottrina italiana

osserva che una tale fattispecie esporrebbe la struttura al risarcimento del danno da lesione di diritti

costituzionali di autodeterminazione e di procreazione, anche a favore del coniuge.

Trascende invece dai profili risarcitori, per porre interrogativi concernenti lo status del nato, il caso

dello scambio dello spermatozoo del marito (bianco) con quello di un terzo (di colore).

Si noti che in caso di fecondazione eterologa la L.40/2004 sancisce il divieto di disconoscimento di

paternità e preclude alla madre la possibilità di non essere nominata: tuttavia si tratta di divieti che

presuppongono un consenso, consenso che non è configurabile ove lo scambio del seme sia casuale.

In questo modo si finisce con il porre un conflitto tra interessi di rango costituzionale: quello dei

partners ad una procreazione cosciente e responsabile e quello del bambino ad avere una famiglia.

Di danno da vita indesiderata potrebbe pure parlarsi in caso di fecondazione post-mortem o

maternità surrogata posto che, stante l’illiceità delle pratiche, il legislatore nulla ha stabilito circa lo

status giuridico del nuovo nato.

E’ configurabile anche la responsabilità di medici e struttura per le lesioni cagionate all’embrione

nella fase che precede l’impianto e che si risolvano in danni per il nuovo nato; alla luce della più

recente giurisprudenza, può ipotizzarsi anche la responsabilità per omessa diagnosi pre-impianto di

malattie genetiche dell’embrione.

Va ricordato che la L. 40/2004 obbliga il contemporaneo impianto di tutti gli embrioni prodotti,

vieta da distruzione o la conservazione, vieta la selezione a scopo eugenetico, vieta le indagini

genetiche pre-impianto: questa interpretazione fu oggetto di severe critiche che ne evidenziavano il

contrasto con i diritti costituzionali all’autodeterminazione e alla salute.

Dopo il tentativo fallito di coinvolgimento della Corte Costituzionale, il Tribunale di Cagliari nel

2007 ha preso espressamente posizione a favore della diagnosi pre-impianto quando la stessa sia

stata richiesta, abbia ad oggetto gli embrioni destinati all’impianto e sia strumentale

all’accertamento di eventuali malattie dell’embrione finalizzato ad un’adeguata informazione sul

loro stato di salute: la donna potrà legittimamente rifiutare l’impianto dell’embrione prodotto in

vitro allorquando la conoscenza dell’esistenza di gravi malattie genetiche o cromosomiche

nell’embrione medesimo abbiano determinato in lei una patologia tale per cui procedere ugualmente

all’impianto sarebbe di grave nocumento per la sua salute psichica o fisica.

Questa interpretazione ha indotto dapprima il giudice amministrativo a caducare per eccesso di

potere la disposizione del d.m. del 2004 limitativo delle indagini pre-impianto; più di recente ha

determinato un nuovo intervento del Ministero della Salute nel 2008, sostitutivo delle linee guida

previgenti, che ha eliminato la restrizione in discorso.

Vita indesiderata e pretese risarcitorie del figlio

Le fattispecie di danno da vita indesiderata

La tematica del danno al nascituro rappresenta ormai da tempo un tema importante nell’ambito

della tutela giuridica della persona.

Nei casi sottoposti alle corti italiane, il “danno da vita indesiderata” si è venuto articolando quale

conseguenza di un fatto anteriore al concepimento, di una lesione cagionata durante la fase

endouterina (malattia dei genitori, omessa diagnosi del medico) ovvero verificatasi nel corso del

parto o subito dopo. 66

Il danno da vita indesiderata si verifica nelle ipotesi di wrongful life, ovvero quelle situazioni in cui

il soggetto nasca malformato o con altra condizione di disagio esistenziale, a fronte di condotte

poste in essere dai terzi o dai genitori: la plurioffensività dell’illecito cagionato dal medico, ai danni

dei genitori così come del concepito, e la lesione arrecata al minore dal comportamento

irresponsabile dei genitori hanno consacrato la tematica del danno al nascituro come una delle

questioni attualmente più dibattute in campo giuridico.

La legittimazione attiva del figlio

La legittimazione attiva del figlio per il risarcimento del danno da vita indesiderata è stata per lungo

tempo contestata, sul presupposto dell’inesistenza di un soggetto passivo che ne fosse titolare: il

fatto dannoso verificatosi anteriormente alla nascita, infatti, si realizza quando il soggetto che si

pretende leso non è ancora venuto ad esistenza: il dato positivo è chiaro, statuendo l’art. 1 c.c. che la

capacità giuridica si acquista al momento della nascita.

Il cammino verso l’ammissione della legittimazione attiva è stato oggetto di una considerevole

evoluzione giurisprudenziale.

Negli anni ’50 è stato un tribunale a schierarsi a favore della legittimazione del nato: venne

affermata la legittimazione passiva dei genitori condannati a risarcire il cd danno da procreazione e

si riconobbe la legittimazione attiva del minore sulla scorta di ragioni equitative e di giustizia

sostanziale. Per il Tribunale la vita cessa di essere considerata un bene supremo, da difendere in

maniera incondizionata: una non vita risulta sempre preferibile ad una vita infelice.

La pronuncia fu oggetto di molte critiche, soprattutto in riferimento all’art.1 c.c.: presupponendo la

soggettività giuridica la capacità giuridica, in assenza di questa non sarebbe possibile individuare

alcun soggetto di diritto cui imputare rapporti giuridici; inoltre, anche al riguardo dell’art. 1 co.2

(diritti a favore del concepito subordinati all’evento nascita), si osserva che tali ipotesi, essendo

eccezionali, richiedano un’esplicita previsione legislativa, non essendo applicabile l’analogia.

Evidenziate tali critiche, la giurisprudenza successiva adotta soluzioni contrarie all’ammissibilità di

tale risarcimento, esigendo l’esistenza del danneggiato al momento dell’evento lesivo, ritenendo

quindi imprescindibile l’esistenza di un rapporto intersoggettivo tra danneggiato e danneggiante.

Nonostante tali obiezioni, l’evoluzione giurisprudenziale ha registrato il progressivo riconoscimento

al minore della legittimazione ad agire per il risarcimento del danno, al punto che essa può

considerarsi principio ormai recepito.

Altre pronunce, muovendosi nell’ottica extra-contrattuale, hanno affermato la sussistenza del diritto

del minore al risarcimento in quanto al momento del fatto lesivo, pur non avendo ancora acquisito

la capacità giuridica, il concepito vanta già una situazione di aspettativa legittima.

Ciò in quanto, ai sensi della L.194 il nascituro, sebbene non goda di un diritto assoluto ed

inviolabile di nascere, matura, in assenza delle condizioni necessarie per interrompere le

gravidanza, un’aspettativa di diritto alla nascita e, in conseguenza, a nascere come individuo sano:

con l’acquisto – retroattivo – della capacità giuridica, la siffatta situazione sarebbe destinata ad

evolversi e ad assumere i connotati del diritto.

Tale tesi, pur apprezzabile, risulta criticabile sotto due profili:

- da un lato dimentica che l’aspettativa, pur differenziandosi dal diritto, rappresenta

un’autonoma situazione giuridica soggettiva e, in quanto tale, rappresenta una valutazione

che l’ordinamento effettua dei vari interessi, al fine di dotare un soggetto di poteri e facoltà;

perché ciò sia possibile, occorre quindi un soggetto giuridicamente capace, in modo da

attribuirgli le facoltà necessarie per realizzare il suo interesse: non viene eliminato l’ostacolo

della mancanza di un soggetto giuridico.

- la ricostruzione ricollega l’azionabilità della pretesa del nascituro all’esistenza di un diritto,

pur se in fieri, risultando schiava della concezione per cui l’ingiustizia può risiedere solo

nella violazione di un diritto soggettivo.

Superando tale prospettiva, la tutela extracontrattuale del nascituro può oggi fondarsi sulla clausola

generale di ingiustizia del danno ex art.2043: infatti, a seguito della sentenza 500/1999, nel nostro

67

ordinamento è ammesso il risarcimento di qualsiasi lesione di un interesse giuridicamente tutelato,

purché sussista un nesso causale tra la condotta dell’autore e il danno subito dal soggetto (numerose

norme consentono infatti di affermare che, pur non riconoscendogli capacità giuridica,

l’ordinamento tutela l’individuo sin dal suo concepimento, garantendo, se non un vero e proprio

diritto alla nascita, la sussistenza di ogni condizione favorevole per assicurargli la nascita e la

salute).

Attualmente, inoltre, la problematica della tutela extracontrattuale del nascituro può giungere a

soluzione non solo in virtù del riconoscimento nel concepito – al momento del verificarsi della

condotta lesiva – di un centro di interessi giuridicamente rilevante, quanto piuttosto facendo

applicazione dei principi che regolano la responsabilità per fatto illecito.

Infatti, facendo esclusivo riferimento alla soggettività del concepito, si rischierebbe di negare il

risarcimento del danno in quelle fattispecie in cui la condotta illecita, pur causando nel nascituro la

malformazione, venga in essere anteriormente al concepimento: in tali casi il risarcimento può

ammettersi proprio facendo leva sull’esistenza di un danno ingiusto e del nesso di causalità, non

occorrendo la contestualità tra fatto illecito e lesione di un interesse giuridico.

La fattispecie dell’art.2043, infatti, è completa nel momento in cui dal fatto illecito, consistente

nella violazione del precetto neminem laedere, deriva un danno ingiusto, rappresentando la lesione

di un interesse giuridicamente rilevante: l’autonomia dei due momenti, fatto e danno, implica la

possibilità che gli stessi si collochino in fasi temporali differenti.

Mutando prospettiva ed indagando le soluzioni offerte dalla tutela contrattuale, la giurisprudenza si

richiama alla categoria del contratto a favore di terzi, concluso tra la gestante e l’ospedale e il

medico; ciò è possibile in quanto il contratto a favore di terzi può essere utilizzato anche a favore di

un soggetto non ancora esistente e non presuppone la sua accettazione, essendo sufficiente il

consenso delle parti (la dichiarazione del terzo di volerne profittare non è accettazione in senso

tecnico, ma ha solo l’effetto di rendere la pattuizione irrevocabile).

Dottrina e parte della giurisprudenza criticano tale orientamento sulla base della considerazione per

cui l’incapacità giuridica del nascituro determina l’impossibilità per lo stesso di assumere la veste di

creditore in riferimento a specifiche prestazioni del contratto; l’ostacolo viene superato mediante il

richiamo del contratto con effetti protettivi a favore di terzi, dal quale derivano, oltre all’obbligo

consistente nell’esecuzione della prestazione principale, ulteriori doveri di carattere accessorio,

derivanti da doveri di protezione.

Gli obblighi di protezione sono finalizzati a tutelare interessi autonomi rispetto a quelli perseguiti

con la prestazione principale e che, tuttavia, in caso di inadempimento, giustificano l’attivarsi del

rimedio della responsabilità extra-contrattuale: parte del contratto è pur sempre la donna, ma in caso

di inadempimento della prestazione accessoria l’effetto protettivo consente al nascituro, venuto ad

esistenza ed acquistata la capacità giuridica, di agire per il risarcimento del danno.

All’utilizzo di tale figura giuridica non può obiettarsi che il feto è parte del corpo materno: infatti,

fin dal suo concepimento, il nascituro costituisce un’entità distinta dalla madre.

Malpractice sanitaria: il danno da lesione e la sua risarcibilità

I fatti illeciti che possono essere commessi dal personale sanitario possono distinguersi a seconda

che derivino da lesioni (è la condotta del sanitario a provocare direttamente la malformazione – in

assenza di tale condotta il figlio sarebbe nato sano) o da mancato impedimento del concepimento o

della nascita o da errata diagnosi circa l’esistenza di malformazioni la quale induce i genitori al

concepimento o alla nascita (al minore potrebbe prospettarsi unicamente l’alternativa della non

vita).

Molte pronunce hanno condannato i medici al risarcimento del danno provocato al nascituro, specie

durante la fase del parto (danno da parto).

Nel caso di danno da lesione, la giurisprudenza, ammessa la legittimazione del minore ad agire per

il risarcimento, si è trovata ad affrontare numerose problematiche: nesso causale, onere probatorio e

titolo della responsabilità, voci di danno risarcibili. 68

Preliminare è risultato il riconoscimento di un diritto a nascere sano; tale diritto si snoda attraverso

una duplice linea di intervento: il profilo privatistico mira a porre dei limiti all’attività dei privati,

quello pubblicistico è finalizzato a prevedere delle sanzioni penali ed è indice della rilevanza

pubblica delle situazioni che mira a tutelare. > la violazione dei limiti pubblici e privati, integrata

dall’evento successivo della nascita, colora di antigiuridicità la condotta.

Il riconoscimento di responsabilità poggia su una relazione eziologica diretta tra il fatto lesivo e il

danno.

Ogni evento però, specie nel settore medico, è il risultato di numerose cause, concorrendo la

condotta umana con una serie di condizioni naturalistiche esterne: ragion per cui occorre stabilire

quando la condotta umana, pur concorrendo naturalisticamente all’evento dannoso, possa dirsi

giuridicamente causa dello stesso, in modo da distinguere gli antecedenti giuridici da quelli

meramente fisici e biologici.

La principale ricostruzione dottrinale in punto di nesso causale è quella della “condicio sine qua

non”: poste su un piano di equivalenza tutte le condizioni (umane e non) idonee a produrre l’evento,

la condotta umana è causa dell’evento se, ipotizzandone la rimozione attraverso un procedimento di

eliminazione mentale, l’evento non si sarebbe verificato o si sarebbe verificato con modalità

diverse.

Tale procedimento ex post è utile ove si conoscano le leggi causali che determinano un fenomeno,

ma in campo medico spesso le conoscenze scientifiche non ci consentono di conoscere i

meccanismi con assoluta certezza.

In campo penale la SC ha risolto tale problema sostenendo che la responsabilità di un soggetto può

essere affermata sulla base di leggi probabilistiche o di regole di esperienza ogni qualvolta, stante

un alto grado di probabilità logica o credibilità razionale, si acquisisca la certezza processuale che

l’evento sia il risultato della condotta, non operando nel decorso causale concreto ulteriori

condizioni.

Tuttavia in ambito civile, ove la funzione riparatoria della responsabilità giustifica una nozione di

causalità più ampia, la giurisprudenza applica una teoria intermedia tra quella della condicio sine

qua non e quella della causalità adeguata, adottando il “criterio probabilistico”: nel settore della

malpractice medica, quindi, il personale sarà tenuto a risarcire il danno ex art. 1218 o 2043

quand’anche il diligente e tempestivo intervento del medico avrebbe avuto non già la certezza bensì

concrete possibilità di successo, essendo astrattamente idoneo ex ante ad evitare l’effetto lesivo.

Circa il titolo della responsabilità, fermo restando la possibilità di agire in via contrattuale verso la

struttura per effetto del contratto tra la stessa e la donna, parte della giurisprudenza ritiene che il

minore possa agire in via extracontrattuale nei confronti del medico, essendo questi un

rappresentante organico dell’ente e difettando un rapporto giuridico tra il medico e il paziente.

Altre pronunce sostengono il contrario, riconoscendo che il medico non è affatto un terzo rispetto ai

due contraenti: egli intrattiene col paziente un rapporto qualificato dall’ordinamento, che gli impone

un il rispetto di un preciso dovere di diligenza.

Per giustificare la responsabilità del medico come contrattuale la li è ricondotta alla teoria del

“contatto sociale”, secondo cui in capo al medico sussiste un obbligo di protezione, pur difettando

un obbligo di prestazione.

Stante l’ammissibilità nel nostro ordinamento del concorso delle due responsabilità e, per quanto

attiene al settore medico, stante l’elaborazione giurisprudenziale tesa nel corso del tempo ad

adottare una serie di accorgimenti per attenuare le differenze tra i due regimi di responsabilità, la

dottrina ha preso atto della limitata rilevanza della natura contrattuale o extracontrattuale

dell’azione esperita e ha prospettato al riguardo la formazione di un <regime transtipico>,

applicante regole e parametri uniformi, in modo indipendente dalla qualificazione della

responsabilità.

A prescindere dal titolo, al nascituro andranno risarciti solo i danni che rappresentino una

conseguenza immediata e diretta del fatto illecito: si tratta di quei danni che rientrano nel novero

69

degli effetti normali ed ordinari del fatto illecito, secondo il criterio di causalità adeguata e che

costituiscono, pertanto, conseguenza ragionevolmente prevedibile del fatto.

Sussisterà certamente un danno patrimoniale ogni volta in cui, in seguito alla lesione, il nascituro

non potrà svolgere attività economicamente redditizia (danno emergente = spese mediche: risarcito

solo ai genitori; lucro cessante = mancato guadagno, considerando la minore aspettativa di vita del

nascituro).

Al minore andrà risarcito anche il danno morale soggettivo, ogni qualvolta egli sia in grado di

percepire ed interiorizzare la propria disagiata condizione di vita.

Il nascituro che abbia subito lesioni ha diritto anche al risarcimento del danno biologico,

compensandolo della perdita del bene salute e dell’incidenza causata dalle lesioni sulle attività

quotidiane.

La liquidazione del danno biologico al nascituro ha destato alcune incertezze quanto alla sua

determinazione:

- alcuni sostengono che la liquidazione debba essere commisurata al pregiudizio in concreto

determinato, ovvero considerando la diminuita aspettativa di vita causata dalla

malformazione;

- altri ritengono, invece, che la ridotta aspettativa di vita determinata dalla malattia non può

essere tenuta in considerazione ai fini della determinazione del danno: la riduzione, difatti, è

effetto della malformazione, pertanto anch’essa è in ultima analisi causata dal fatto colposo

del medico.

Al nascituro può spettare inoltre il danno esistenziale, danno che il soggetto subisce a causa del

disagio e dello stress, quand’anche non si traducano nell’alterazione dello stato di salute o

nell’insorgenza di una malattia: tale voce di danno consente attualmente il risarcimento della

lesione dei diritti fondamentali della persona, costituendosi quale species del nuovo danno non

patrimoniale di cui all’art. 2059 c.c..

(Segue) Il danno da omessa diagnosi di malformazioni e la sua irrisarcibilità

Il dibattito dottrinale circa l’ammissibilità del risarcimento a favore del minore malformato il quale,

qualora fosse stato adempiuto correttamente l’obbligo di informazione, non sarebbe nato, è stato

alimentato da una pronuncia francese: ovvero il <Caso Peruche>, ove fu ammesso il risarcimento al

bimbo ove l’errore del medico aveva impedito alla madre di esercitare la scelta dell’interruzione

della gravidanza.

Le fattispecie di danno da omessa diagnosi, da mancato impedimento del concepimento o della

nascita possono accomunarsi sotto il profilo della mancanza di una valida alternativa alla nascita

malforme; possono essere trattate congiuntamente in quanto caratterizzate dalla mancanza di un

legame causale diretto tra la condotta del medico e la malformazione: il fatto del medico rileva

come causa indiretta della patologia fetale, nel senso che essa si pone all’interno della catena

causale in modo negativo (il corretto adempimento non avrebbe garantito una vita sana, ma avrebbe

consentito una non nascita).

Le ipotesi venute all’attenzione della giurisprudenza hanno riguardato principalmente le fattispecie

di c.d. “falso negativo”: al medico si rimprovera di non aver adempiuto correttamente l’obbligo

informativo.

I giudici hanno sempre negato il risarcimento del danno subito dal minore: ammetterlo

significherebbe ,da un punto di vista etico-morale, compensarlo di una vita ingiusta cui egli è

costretto in nome di un concetto di dignità della persona imposto al nascituro dall’esterno; sotto il

profilo giuridico, comporterebbe il riconoscimento nel nostro ordinamento di un diritto non a

“nascere sano”, quanto piuttosto a “non nascere” se malformato.

Concepire un diritto a non nascere significa ammettere un principio di eugenesi prenatale, in

evidente contrasto con i principi di solidarietà sociale ex art. 2 Cost. e di indisponibilità del proprio

corpo ex art. 5 c.c.. 70

Se è vero che l’ingiustizia del danno introduce un sistema di illecito potenzialmente aperto,

consentendo il risarcimento della lesione di ogni interesse giuridicamente tutelato, occorre

nondimeno che esso appaia tutelabile alla luce del sistema giuridico nel suo complesso; nella L.194

il diritto alla vita del concepito non gode di tutela assoluta ed incondizionata, poiché è destinato a

soccombere nel bilanciamento con il diritto alla salute fisica o psichica della gestante: nel

contemperamento tra il valore della vita e della salute della donna e la tutela del concepito, la legge

ammette il sacrificio della vita del concepito, consentendo alla madre – in presenza delle condizioni

richieste – di autodeterminarsi circa l’evento nascita e interrompere la gravidanza.

In conseguenza, l’esistenza di malformazioni nel feto non è di per sé motivo legittimante

l’interruzione della gravidanza, essendo questa correlata in ogni caso alla salute o alla vita della

donna.

Contro la possibilità di risarcire il danno da omessa diagnosi si staglia, inoltre, la necessità di evitare

l’incongruenza che deriverebbe dal consentire al minore di utilizzare la sua qualità di soggetto di

diritto per invocare e far valere l’ingiustizia del mancato ricorso all’aborto, nonostante egli debba la

stessa possibilità di essere soggetto di diritto proprio alla condotta antigiuridica.

In conclusione, qualora riconosciuto, si tratterebbe di un diritto che avrebbe un’unica possibilità di

avere un titolare e quindi di essere esercitato: la sua violazione.

Infine, pur a voler riconoscere il diritto a non nascere, dovrebbe comunque negarsi il diritto al

risarcimento del danno, mancando la relazione causale tra il fatto del medico e l’evento della

malformazione: l’evento dannoso non può essere imputato al medico poiché la scienza medica non

offre allo stato attuale alcun rimedio per eliminare la malformazione del nascituro oppure per

attenuarla durante la gestazione.

Manca anche la possibilità di individuare un danno risarcibile: attingendo a principi di teoria

generale per cui il danno presuppone una perdita e valutando la posizione del nascituro, è chiaro che

chi dal destino ha conseguito una vita tra i cui beni non vi fu mai quello della salute psico-fisica non

può lamentarsi di una perdita.

In conclusione, non costituendo la non vita un bene in senso giuridico, essa non ha valore

patrimoniale o morale e, pertanto, non è risarcibile neppure in base equitativa ex art. 1226 c.c.; la

mancata individuazione di un danno presupporrebbe trattarsi di ipotesi di danno senza perdita.

La dottrina, tuttavia, ha criticato questo indirizzo giurisprudenziale, sostenendo il diritto del minore

al risarcimento non solo in caso di lesioni ma anche in quello di omessa diagnosi.

Partendo dalla pronuncia della SC n° 500/1999, la quale ha statuito che per riconoscere l’ingiustizia

del danno e il conseguente risarcimento non occorre nel nostro ordinamento la lesione di un diritto,

la dottrina sostiene che il danno ingiusto ben può essere costituito dalla situazione del minore,

costretto a vivere in una condizione di disagio, tenuto conto che è stato proprio l’errore dei sanitari a

determinare la vita del soggetto, a prescindere dalla circostanza che l’unica alternativa fosse la non

vita.

Inoltre, taluni ritengono che tale risarcimento nei confronti del minore andrebbe ammesso altrimenti

si riconoscerebbe il diritto dei genitori di avere figli sani, mentre si negherebbe che la malattia

potesse essere fonte di danno per il minore, proprio al soggetto che più degli altri risente della

condotta medica scorretta (ciò senza considerare che le fattispecie in esame possono ricondursi

all’interno della categoria dell’illecito plurioffensivo).

Per quel che concerne il danno risarcibile riconosciuto, secondo la tesi dottrinale, il pregiudizio

derivante al minore è costituito dall’handicap e non dal fatto in sé della nascita, con la conseguenza

che il danno deve essere rapportato a tale menomazione.

Pertanto il minore può pretendere il risarcimento del danno patrimoniale, morale (in caso di reato),

biologico ed esistenziale consistente nel dovere vivere con la malattia o con l’handicap.

Quanto al nesso causale, si ritiene di poter escludere l’apporto del medico alla nascita malformata

solo laddove si provi che la madre, correttamente informata, non avrebbe esperito il suo diritto

all’interruzione della gravidanza ovvero qualora si dia la dimostrazione dell’assenza dei presupposti

contemplati dalla legge. 71

In base alla nozione di causalità allargata utilizzata in ambito civile, il giudice potrebbe assumere

come normale e corrispondente a regolarità causale che la gestante, correttamente informata,

avrebbe esercitato il suo diritto di interrompere la gravidanza e, in conseguenza, liquidare il danno

al minore: la possibilità di esercitare il suo diritto alla procreazione cosciente e responsabile assume

quindi rilievo non sotto il profilo della selezione dei danni risarcibili bensì sotto il profilo causale.

La responsabilità dei genitori

Ai casi di wrongful life vanno ricondotte anche quelle fattispecie in cui il figlio malformato agisca

nei confronti dei genitori: il danno, in tali ipotesi, viene individuato proprio nella nascita (i genitori

si determinano alla nascita pur conoscendo le malformazioni del nascituro).

In tema di responsabilità endofamiliare, essa non consiste esclusivamente nel caso appena indicato,

ma anche in comportamenti della madre non diligenti o comunque riprovevoli posti in essere

durante la gestazione, ovvero la determinazione a realizzare comportamenti, pur conformi

all’esercizio del diritto di libertà, obiettivamente pericolosi per la salute del feto (assunzione di

farmaci nocivi, sostanze alcoliche o stupefacenti).

La problematica fu esaminata dal Tribunale di Piacenza che accolse la pretesa risarcitoria del figlio

nei confronti dei genitori per contagio da lue, verificatosi al momento del concepimento (i genitori

erano stati avvertiti dal medico di avere rapporti protetti in modo di evitare la nascita di un figlio

affetto da infezione luetica).

Il Tribunale ammise il figlio al risarcimento sulla circostanza che la vita è si un grande dono, ma si

trasforma in un illecito allorquando attraverso la procreazione si trasmetta consapevolmente una

condizione morbosa: in presenza di un nesso causale, è fatto illecito trasmettere la lue a persona

futura come il contagio nei confronti di persona già esistente.

Numerose sono le critiche della dottrina a tale decisione: ci si domandò quale fosse il giusto

contemperamento degli interessi emergenti in materia, stante da un lato il diritto dei genitori alla

procreazione, dall’altro l’interesse del figlio a svolgere una vita sana (la condotta del genitore che

decida di non abortire non può ritenersi antigiuridica, non essendo la stessa contra ius e non iure).

Ammettere il figlio al risarcimento del danno determina quindi una lesione dei diritti

costituzionalmente rilevanti della donna e, imporle un obbligo di astensione dall’attività procreativa

quando da questa possa conseguire un figlio con handicap rappresenta un evidente contrasto con lo

spirito e la ratio della legge sull’interruzione della gravidanza.

L’imposizione di un obbligo di abortire in capo alla donna, lungi dal tutelare la sua salute,

privilegerebbe al contrario la situazione di un soggetto ancora nato.

Inoltre, se l’ordinamento ammettesse il risarcimento per negligente procreazione dei genitori si

introdurrebbe nell’ordinamento un diritto del minore all’eutanasia prenatale: il rischio evidente

sarebbe quello di riconoscere ai figli la possibilità di agire contro i genitori per tutto quello che

hanno ricevuto insieme al dono della vita, doti estetiche, morali, appartenenza a classi sociali ecc.,

generando una sorta di responsabilità all’infinito.

E’ evidente, altresì, che risarcire un danno derivante dalla nascita di un soggetto malformato,

quando l’alternativa è la non vita, comporta sotto un profilo morale ed etico l’adesione

dell’ordinamento ad un principio di degradazione della vita umana: la vita dei soggetti malformati

varrebbe in ultima analisi meno della non vita.

Al riguardo, si invoca un evidente compensatio lucri cum damno, in quanto il bene vita è talmente

prezioso da assorbire al suo interno il disvalore della malformazione, senza considerare che

mancherebbe l’individuazione certa del collegamento causale tra la condotta del genitore e la

malattia.

Tenendo conto di tutto ciò, deve necessariamente dirsi che i genitori non possano ritenersi

responsabili del danno da procreazione patito dal figlio.

Queste conclusioni non valgono, tuttavia, laddove la madre si comporti successivamente al

concepimento in modo sconsiderato: qui si può individuare a carico della donna un vero e proprio

72

obbligo di conservazione della vita prenatale, tale per cui in caso di inosservanza il figlio ha diritto

al risarcimento del danno.

Il valore della vita e della tutela prenatale soccombe, infatti, ai sensi della legge sull’interruzione

della gravidanza, solo a fronte della salute della madre e della libertà di autodeterminazione: fuori

da tali ipotesi, la madre deve tutelare la salute del nascituro evitando condotte sconsiderate, idonee a

costituire un pericolo per il feto.

In generale, può dirsi che il punto di equilibrio tra l’interesse del minore a non dover convivere con

una malattia e l’interesse dei genitori a procreare può essere individuato allorché quest’ultimo sia

esercitato in modo prudente e consapevole, dovendosi invece sanzionare le condotte irresponsabili.

Il danno da vaccinazioni

Le vaccinazioni: caratteri generali

La vaccinazione rappresenta un intervento di Sanità Pubblica che si prefigge di proteggere

l’individuo e la comunità; hanno permesso di ridurre in maniera rilevante sia il numero di patologie,

sia la mortalità infantile.

La vaccinazione consiste nella somministrazione di un vaccino sia a scopo profilattico

(vaccinoprofilassi) che a scopo terapeutico (vaccinoterapia).

La vaccinoprofilassi è un tipo di vaccinazione effettuata per creare uno stato immunitario nei

confronti di una o più malattie; a causa dei costi elevati, viene praticata per malattie infettive con

morbilità e/o mortalità elevata e contro cui non esistono altri metodi profilattici.

La vaccinoterapia è invece effettuata a scopo terapeutico contro una malattia, quando questa è già in

atto, con lo scopo di potenziare gli anticorpi dell’organismo.

Un vaccino deve essere il più possibile immunogeno (capace di conferire immunità) e il meno

possibile reattogeno (capace di dar luogo a complicanze): i suoi requisiti sono l’efficacia,

l’innocuità, l’effetto durevole e la praticità d’impiego.

Alcune vaccinazioni sono rese obbligatorie per legge (antidifterica, antitetanica, antipoliomelitica,

antiepatite B) mentre altre sono raccomandate (antimorbillo, antiparotite, antirosolia, antipertosse).

Dopo decenni di pratiche vaccinali, si è scientificamente provato che vaccinare nei primi mesi di

vita, nonché somministrare vaccini composti da sostanze potenzialmente tossiche (metalli ed agenti

tossici) può determinare l’insorgere nei soggetti di immunodeficienze, allergie e disturbi

comportamentali, e finanche il decesso (il sistema immunitario del neonato non è ancora sviluppato,

e dovrebbe farlo tramite la normale esposizione ai microorganismi dell’ambiente in cui vive).

Le complicazioni dovute ai vaccini si distinguono in disturbi:

- a breve termine: allergie, orticarie, eczemi, gonfiori, reumatismi, febbre, ecc.;

- a medio termine: convulsioni, autismo, anoressia e bulimia, turbe del comportamento,

delinquenza giovanile, leucemia;

- a lungo termine: indebolimento sistema immunitario, cancro, malformazioni, sterilità,

Parkinson, malattie cardiovascolari.

Il medico è tenuto ad una adeguata conoscenza della natura e degli effetti dei vaccini da inoculare,

delle loro indicazioni, controindicazioni e prevedibili reazioni individuali; egli dovrà interrogare i

genitori del bambino per sapere se nella famiglia vi sono delle patologie ricorrenti, annotando

l’anamnesi familiare sulla cartella del bambino; prima di ogni vaccinazione, il medico dovrà visitare

accuratamente il bambino e rifiutarsi di effettuare la inoculazione qualora il soggetto non presenti

uno stato psico-fisico adeguato.

La complessità della questione è dovuta alla difficoltà di ricondurre le reazioni o le patologie

manifestatesi nel soggetto alla pratica vaccinale.

Danno da vaccinazione: la tutela risarcitoria

Le pronunce giurisprudenziale in tema di danno da vaccinazione non sono numerose; particolare

rilevanza, agli effetti che qui interessano, assume il diritto alla salute, quale posizione soggettiva

73

inviolabile avente rilevanza costituzionale in forza dell’art. 32 Cost.: la lesione all’integrità psico-

fisica viene considerata danno ingiusto e perciò risarcibile.

Quanto ai casi, sia il Tribunale di Cremona che quello di Lodi hanno condannato medico e Asl al

risarcimento dei danni cagionati da patologie ingenerate in bambini a causa della vaccinazione non

preceduta da alcuna visita.

L’indennizzo in sede amministrativa. La disciplina della L. 25.02.1992, n. 210

La legge denominata <Indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di tipo

irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazioni di emoderivati> tra

origine da un intervento della Corte Cost. che nel 1990 dichiarò l’illegittimità costituzionale della

previsione legislativa che prevedeva come obbligatoria la vaccinazione antipoliomelitica nella parte

in cui non prevedeva l’obbligo, a carico dello Stato, di corrispondere un’indennità per il danno

causalmente riconducibile alla vaccinazione obbligatoria.

La Corte ha enunciato il principio secondo cui non è lecito richiedere che il singolo cittadino

esponga a rischio la propria salute per un interesse collettivo senza che la collettività stessa sia

disposta a condividere il peso delle eventuali conseguenze negative.

La ratio costituzionale dell’equo indennizzo, riconosciuto in base agli artt. 32 e 2 Cost., sta

nell’esigenza di un interesse pubblico alla promozione della salute collettiva tramite il trattamento

sanitario, il quale, per conseguenza, viene dalla legge assunto ad oggetto di obbligo legale, sicché è

l’interesse collettivo alla salute la ragione determinante del diritto all’indennizzo e non già

l’obbligatorietà in quanto tale del trattamento, che è semplicemente strumento per il perseguimento

di tale interesse.

Gli artt. 1 e 2 della L. 210/1992 individuano i soggetti aventi diritto e legittimati a proporre la

domanda di indennizzo, consistente in un assegno vitalizio bimestrale, reversibile per 15 anni; tali

sono:

- coloro che hanno riportato danni irreversibili a causa di vaccinazioni obbligatorie per legge

o per ordinanza di autorità italiana;

- coloro che per motivi di lavoro o per accedere ad uno stato estero si sono dovuti sottoporre a

vaccinazioni anche non obbligatorie per legge;

- coloro che hanno riportato danni irreversibili da epatiti post-trasfusionali;

- coloro che hanno contratto HIV a seguito di trasfusione;

- operatori sanitari che abbiano contratto l’HIV sul lavoro;

- coniuge o figlio gestante contagiato da uno dei soggetti di cui sopra.

In caso di decesso del soggetto danneggiato, il beneficio spetta ai superstiti, nell’ordine al coniuge,

ai figli, ai genitori, ai fratelli minorenni, ai fratelli maggiorenni inabili al lavoro.

I termini per la proposizione della domanda, corredata da una serie di documenti amministrativi e

medici e presentata alla Asl territorialmente competente in carta semplice, sono di 3 anni decorrenti

dal momento in cui l’avente diritto risulti avere avuto conoscenza del danno.

La Asl deve istruire la domanda entro 90 gg; accertata la sussistenza dei requisiti di legge, la

trasmette al competente ufficio della Regione che provvederà ad inoltrarla alla Commissione

Medica Ospedaliera (CMO).

La CMO convoca a visita il soggetto ed esprime un giudizio sanitario che verte sul nesso di

causalità tra la menomazione e la somministrazione del vaccino, sulla tempestività della domanda di

indennizzo e sulla valutazione delle lesioni patite.

Il danno viene ascritto poi ad una delle Tabelle predisposte: si riferisce comunque ad un indennizzo

e non ad un risarcimento del danno.

In caso di contenzioso sulla determinazione dell’indennizzo, è prevista una fase impugnativa presso

il Ministero della Salute e una ulteriore al Tribunale del Lavoro.

L’indennizzo di cui alla L. 210/1992 non ha natura risarcitoria, essendo riconducibile alle

prestazioni poste a carico dello Stato per motivi di solidarietà sociale ed in senso lato assistenziale;

il problema del cumulo materiale fra indennizzo e risarcimento del danno in favore dei danneggiati

74

da vaccino è stato risolto, essendo ormai pacificamente ammissibile il concorso delle due forme di

tutela.

Ai fini del risarcimento ordinario, il riconoscimento dell’indennizzo assume sicura rilevanza, in

quanto la prova del nesso causale potrà dirsi raggiunta sulla base dell’allegazione dei verbali della

CMO.

In diverse occasioni è stato richiesto l’intervento della Corte Cost. in ordine alla L.210/1992:

- la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittime le previsioni della Legge per violazione

degli artt. 32 e 136 Cost. nella parte in cui escludono, per il periodo ricompreso tra il

manifestarsi dell’evento avvenuto prima dell’entrata in vigore della legge e l’ottenimento

della prestazione, il diritto ad un equo indennizzo (ha decorrenza dal primo giorno del mese

successivo a quello di presentazione della domanda);

- la decorrenza del triennio per la presentazione della domanda è diversa a seconda che il

danno si sia verificato in epoca successiva o anteriore all’entrata in vigore della legge: tale

restrizione temporale collide con il diritto alla salute garantito dalla Cost..

Dobbiamo sottolineare come la legge preveda il diritto all’indennizzo per danni cagionati dalle

vaccinazioni obbligatorie; tuttavia in Italia alcune vaccinazioni non sono obbligatorie, ma sono

“raccomandate” e specifici atti normativi ne prevedono l’offerta da parte delle strutture sanitarie

pubbliche.

La preoccupazione che emerge riguarda il fatto che il soggetto danneggiato da tali vaccinazioni

raccomandate non goda delle stesse garanzie previste per le vaccinazioni obbligatorie: appare

evidente la necessità di un intervento legislativo, anche se bisogna dare atto dell’evoluzione

giurisprudenziale sul punto.

In due casi la Corte Cost. si è pronunciata sul tema affermando che non vi è ragione di differenziare

il caso in cui il trattamento sia imposto per legge da quello in cui esso sia da una legge promosso

per pubblica autorità in vista di una sua capillare diffusione nella società: in caso contrario, la legge

riserverebbe a coloro che sono stati indotti a tenere un comportamento di utilità generale per ragioni

di solidarietà sociale un trattamento deteriore rispetto a quello che vale a favore di quanti hanno

agito in forza della minaccia di una sanzione.

Conseguenze del rifiuto dei genitori di sottoporre al minore alle vaccinazioni

Sempre più spesso accade che i genitori decidano di non sottoporre i figli alle vaccinazioni,

assistendo alla diffusione capillare di movimenti di opinione, supportati da scienziati, che pongono

la questione dell’inutilità e della dannosità delle vaccinazioni.

L’invasività e la non-innocuità delle vaccinazioni dipenderebbero dalla presenza in esse di metalli e

componenti tossici, potenziale rischio per la salute umana, poiché contenuti in quantità superiori ai

limiti di sicurezza stabiliti a livello nazionale ed internazionale.

I genitori che per qualsiasi ragione (negligenza od obiezione di coscienza) non sottopongano il

minore alla vaccinazione venivano frequentemente raggiunti da un decreto del Tribunale dei

Minorenni di limitazione della potestà genitoriale (oggi non più stante il riconoscimento

giurisprudenziale in capo ai genitori dei canoni di responsabilità genitoriale).

Quanto alle pronunce di merito, il Tribunale per i Minorenni di Bologna ha escluso che il compito

di attuare l’obbligo vaccinazionale potesse competere al giudice, spettando all’autorità sanitaria

esercitare la discrezionalità amministrativa e tecnica in ordine all’attuazione dei TSO; il

comportamento omissivo o rifiutante dei genitori non può comportare di per sé pronuncia sulla

potestà.

Così pronunciò la sua incompetenza anche il Tribunale per i Minorenni di Firenze, osservando che

esso dovrebbe altrimenti intervenire per censurare non la trascuratezza, il disinteresse o l’incapacità

del genitore, ma la sua opposizione inconsapevole ad un intervento amministrativo, di natura

sanitaria, nei confronti del proprio figlio, materia esulante dalle proprie attribuzioni. 75

Già la Corte Cost. nel 2004 ha richiamato il Parlamento a rivedere la legislazione sull’obbligo

vaccinale ; intanto nel 1999 il d.p.r. 355 ha sancito definitivamente la libertà di frequentazione

scolastica per tutti gli alunni non vaccinati.

Frequentemente la “disobbedienza” alle vaccinazioni obbligatorie praticata dai soggetti obiettori,

viene punita con l’irrogazione da parte delle Asl o dei Comuni di sanzioni amministrative di

carattere pecuniario.

In proposito merita di essere citata la Sent. 5877/2004 della Cassazione Civile: i genitori,

proponendo ricorso per Cassazione contro l’ordinanza di ingiunzione con la quale era stata

applicata loro la sanzione pecuniaria, lamentavano che il giudice preventivamente adito avrebbe

errato nell’escludere la sussistenza, nella specie, dell’esimente dello stato di necessità, in quanto se

essi avessero vaccinato il figlio lo avrebbero comunque esposto ad un imminente pericolo di danno

grave alla salute, evitabile soltanto sottraendolo alle vaccinazioni.

Il timore era ingenerato dal fatto che la figlia della sorella del ricorrente era stata colpita da

encefalopatia a seguito di vaccinazione e si lamentava che il giudice non ne avesse tenuto conto

nella sua decisione; la SC, nel rigettare il ricorso, evidenziava che lo stato di necessità postula che il

pericolo sia presente quando il soggetto agisce e sia imminente il danno che ne possa derivare, non

potendosi configurare l’esimente in questione in relazione ad un danno futuro.

I ricorrenti eccepivano altresì l’illegittimità costituzionale dell’impianto legislativo in materia

laddove non terrebbero in considerazione il principio della garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo

non solo nell’ambito della collettività, ma anche come singolo; la Corte rilevava che le citate leggi

sono finalizzate alla tutela della salute collettiva e che la loro compatibilità con il precetto

costituzionale dell’art. 32 Cost. postula il contemperamento tra i valori, ivi contemplati, del diritto

alla salute della collettività e del diritto alla salute del singolo, sicché l’eventuale introduzione di

una disciplina normativa puntuale e specifica, a tutela di quest’ultimo, potrebbe realizzarsi solo

attraverso un corretto bilanciamento tra entrambi i detti valori, implicante inevitabilmente

l’intervento del legislatore: con ciò ritenendo la questione di legittimità manifestamente infondata.

Quanto alle prospettive de iure condendo, si attende la legge sull’obiezione di coscienza in materia

di vaccinazioni obbligatorie, dopo che il Governo aveva già assunto tale impegno con l’istituzione

di una Commissione permanente con il compito di predisporre la legge.

Negli ultimi anni, comunque, grazie alla L.Cost.3/2001, le Regioni hanno acquisito competenze

anche in materia di salute.

Alcune, allineandosi ai paesi europei, hanno fatto delle vaccinazioni una scelta libera e informata da

parte dei genitori (Lombardia, Piemonte e Veneto): segnalando il ruolo di apripista di tali regioni, se

la sperimentazione si rivelerà vincente, l’idea del Ministero della Salute è di estendere questa nuova

cultura alche alle altre regioni, come d’altronde già è accaduto nel resto della Comunità Europea.

LA RESPONSABILITA’ PER IL DANNO CAGIONATO DAL MINORE

Il fatto dannoso del minore incapace

Il fatto illecito del minore: l’imputabilità quale elemento determinante la disciplina applicabile

L’ipotesi di illecito cagionato da un soggetto minore di età viene espressamente disciplinata dall’art.

2048 c.c.; tuttavia, la predetta disposizione non trova applicazione qualora il minore non sia

imputabile al momento del fatto dannoso.

Al ricorrere di tale ipotesi, infatti, l’art. 2046 sancisce il principio di ordine generale in forza del

quale non risponde del fatto lesivo chi non aveva la capacità di intendere e di volere nel momento in

cui lo ha commesso ed il successivo art.2047 individua, per conseguenza, nei sorveglianti di

incapaci i soggetti tenuti a rispondere dell’evento di danno.

Pertanto si dovrà concludere che le due forme di responsabilità (2047 e 2048) siano tra loro

alternative e non concorrenti a seconda dell’accertamento in concreto della capacità naturale del

minore: 76

- art. 2047: il fatto produttivo di danno compiuto dal minore, data la sua incapacità, non è

neanche suscettibile di essere qualificato come illecito, tant’è che la legge si riferisce

esclusivamente al <danno> e non prevede alcuna responsabilità del danneggiante accanto a

quella del sorvegliante;

- art. 2048: si occupa dell’atto illecito determinato dal minore capace, prevedendo peraltro la

responsabilità solidale del danneggiante e dei soggetti chiamati alla sua educazione e

vigilanza.

Da quanto detto emerge come “l’imputabilità” si atteggi ad elemento in grado di determinare la

fattispecie applicabile al fatto illecito del minore.

Il termine imputabilità, nell’accezione di cui all’art. 2046, indica il possesso della capacità naturale;

ne deriva che la definizione di imputabilità passa attraverso quella di capacità naturale, ovvero

l’attitudine a rendersi conto del significato e delle implicazioni della propria condotta e, quindi, a

relazionarsi adeguatamente con il mondo esterno (capacità di intendere) nonché a controllare i

propri impulsi ad agire (capacità di volere): affinché un soggetto sia imputabile è necessario il

riscontro di entrambe le forme di capacità.

La medesima nozione di imputabilità si riscontra anche in campo penale ex art. 85 c.p., ma i due

ordinamenti si differenziano in quanto adottano diversi criteri in base ai quali condurre l’indagine

circa la capacità naturale dell’agente.

Il c.p. enuncia una serie di cause tassative al ricorrere delle quali il soggetto va considerato iuris et

de iure incapace di intendere e di volere, mentre il c.c. lascia al giudice il compito di stabilire, caso

per caso, se l’agente sia o meno capace.

Tale aspetto emerge in modo significativo proprio con riguardo all’età dell’agente, in quanto

l’art.97 c.p. sancisce la non imputabilità dei minori di anni 14, mentre in ambito civile l’età non

costituisce elemento necessario e sufficiente ad escludere che il danno possa essere addebitato al

minore, richiedendosi una verifica caso per caso circa la sua capacità.

Quanto al rapporto intercorrente tra i concetti di imputabilità e colpevolezza, si è sviluppato un

dibattito in dottrina:

- Per l’orientamento tradizionale, l’imputabilità configurerebbe “attitudine alla colpa”, posto

che per mantenere un comportamento non rispondente alle comuni regole di diligenza,

sarebbe indispensabile possedere la capacità di autodeterminarsi; muovendo quindi da una

concezione moralistica della colpa, si sostiene che solo in presenza della capacità naturale

sia dato di effettuare un giudizio di riprovazione nei confronti dell’agente, per contro

inammissibile nei riguardi degli incapaci, i quali non agiscono con colpa, ma tutt’al più con

imprudenza.

- Avverso tale linea, si pone il pensiero – attualmente maggioritario – di quanti negano

l’interdipendenza tra imputabilità e colpevolezza, ritenendo che tali elementi costituiscano

“requisiti autonomi dell’illecito”, posto che la prima si incentra sul mero profilo psichico

dell’agente, laddove la seconda si fonda esclusivamente sulla divergenza tra la condotta

effettivamente tenuta dal danneggiante e quella imposta dalle regole di comportamento

legislativamente previste o socialmente condivise. A sostegno di tale tesi si pone l’art.2047

che prevede la responsabilità sussidiaria dell’incapace nonché la circostanza per cui

l’imputabilità non sia richiesta in relazione agli illeciti oggettivi. Si evoca anche il

consolidato orientamento giurisprudenziale che ammette il concorso di colpa dell’incapace

naturale ex art. 1227 c.c., richiedendo che vada preso in considerazione ogni comportamento

oggettivamente imprudente e tale quindi da giustificare l’astratta attribuzione di un giudizio

di colpa, a prescindere dalla imputabilità in concreto dello stesso danneggiato.

I presupposti della responsabilità dei sorveglianti

La disciplina ex art. 2047 c.c. trova applicazione ove si riscontri la simultanea presenza di tre

presupposti:

1. incapacità del danneggiante; 77

2. fatto dannoso da questi cagionato;

3. obbligo di sorveglianza ravvisabile in capo a determinati soggetti.

Quanto al n.1), si tratta di evidenziare le modalità con cui tale incapacità debba essere accertata.

La prova della non imputabilità va fornita dal soggetto convenuto, spettando al giudice di merito

(con valutazione di fatto incensurabile in sede di legittimità ove correttamente motivata) valutare,

volta per volta e secondo criteri tratti dalla comune esperienza e dalle nozioni di scienza, la

condizione di incapacità dell’agente; tale accertamento viene escluso solo nell’ipotesi in cui il

danno sia stato determinato da un soggetto in tenera età, data la quale la prova dell’incapacità si

ritiene in re ipsa.

Quanto al n.2), è opinione comune che l’atto lesivo debba avere i caratteri dell’antigiuridicità, ossia

presentare tutti gli estremi dell’illecito aquiliano ex art. 2043, compreso l’elemento soggettivo del

dolo o della colpa (tenendo conto della diligenza media esigibile da un individuo pienamente

capace), in quanto la posizione della vittima va garantita nella stessa misura in cui lo sarebbe se il

danno venisse compiuto da un individuo capace, dal momento che l’incapacità dell’agente vale

unicamente a consentire la traslazione dell’obbligo risarcitorio in capo ad un vicario.

Sebbene non unanimemente, si tende ad escludere dall’operatività dell’art. 2047 il caso

dell’incapace che abbia subito nocumento ad opera di terzi a causa di una scarsa vigilanza da parte

del sorvegliante nonché il fatto dannoso arrecato dall’incapace a se stesso: la ratio della norma è

volta unicamente a garantire ai terzi danneggiati il ristoro del nocumento cagionato da soggetti nei

confronti dei quali non è possibile agire.

Quanto al n.3), resta da individuare i soggetti tenuti alla sorveglianza dell’incapace: al riguardo, si

osservi come la presunzione di culpa in vigilando vada anzitutto riferita a chi, in base alla legge, sia

tenuto ad adoperarsi affinché il comportamento del minore non costituisca fonte di danno, primi tra

tutti i genitori ed i tutori.

Per i genitori l’obbligo di vigilanza segue le regole dettate in materia di potestà, quindi i genitori

sono di norma solidalmente responsabili del fatto dannoso cagionato dal minore incapace (in caso di

lontananza o impedimento di uno, sarà l’altro a rispondere del fatto del figlio); ove si tratti di figlio

naturale riconosciuto, l’obbligo incomberà sul genitore cui spetta la potestà; in caso di separazione,

divorzio o crisi della convivenza, l’obbligo risarcitorio grava sul genitore presso il quale si trovava

il minore al momento in cui ha cagionato il danno..

Per quanto riguarda il tutore, l’obbligo di vigilanza si ricollega alle disposizioni del c.c. che

attribuiscono a tale soggetto la cura della persona del minore.

Oltre a tali soggetti, l’obbligo di sorveglianza spetta, per disposizione di legge, anche agli affidatari

familiari nonché a quelli preadottivi.

Quando il dovere di vigilanza venga demandato temporaneamente a persone od istituzioni

competenti a svolgere attività di istruzione, cura e simili, il dovere dei genitori resta sospeso per

l’arco di tempo in cui il minore è affidato alla cura di tali soggetti contrattualmente impegnati a

sorvegliare il suo operato (es: scuola, baby-sitter).

Resta da segnalare come il dovere di sorveglianza possa discendere non solo dalla legge o da un

rapporto di carattere contrattuale, ma anche dalla scelta liberamente compiuta da un soggetto

(convivente della madre di un bambino, nonni).

Parte della dottrina si è interrogata sulla possibilità di qualificare sorveglianti di incapaci gli

imprenditori che offrono a titolo gratuito servizi di vigilanza sui minori (grandi magazzini): si

ritiene che la natura professionale dell’attività svolta dall’imprenditore consenta di ravvisare in capo

ad esso una responsabilità vicaria ex art. 2047, a nulla rilevando che l’attività è prestata a titolo

gratuito.

A completamento della casistica verifichiamo chi sia chiamato a rispondere dei danni cagionati dal

minore infermo di mente sottoposto a TSO; la recente legislazione ha ripudiato la finalità di

custodia ed ospedalizzazione che contrassegnava la precedente disciplina, prevedendo che le cure

siano prestate dai servizi pubblici in condizioni di degenza solo ove esistano condizioni

78

psicologiche tali da richiedere interventi urgenti non accettati dall’infermo ed ove non sia possibile

effettuare gli stessi interventi con misure sanitarie extra-ospedaliere.

Venuta meno la necessità di internare il paziente, il problema si pone in relazione ai casi di atti

lesivi posti in essere da infermi di mente non sottoposti a TSO con degenza ospedaliera ed ai quali,

nella prospettiva di un reinserimento sociale, deve essere garantita una certa libertà di movimento:

gli interpreti ritengono che l’obbligo di vigilanza sull’infermo di mente continui ad incombere,

sebbene in misura affievolita, sulle strutture ospedaliere alle quali è affidato, benché ciò non valga

ad escludere profili di responsabilità in capo ai familiari, occorrendo sempre verificare, caso per

caso, chi tra congiunti e sanitari era nella posizione migliore per impedire l’evento dannoso.

Natura della responsabilità del sorvegliante e prova liberatoria

Quanto ai caratteri e alla natura di tale responsabilità, essa si configura quale presunta e diretta.

Quanto al primo aspetto, è da notare come l’art.2047 contempli una presunzione legale iuris tantum

di responsabilità in capo al sorvegliante, cui spetta fornire la dimostrazione di non aver potuto

impedire il fatto (ne deriva un’inversione dell’onere della prova).

Quanto al secondo profilo, è opinione diffusa che rappresenti una ipotesi di responsabilità

impropriamente indiretta, in quanto l’evento lesivo, benché determinato dall’incapace, risulta pur

sempre eziologicamente riconducibile alla responsabilità dei soggetti tenuti alla sorveglianza, i quali

rispondono del danno indirettamente causato dal fatto proprio, consistente nella mancata osservanza

dell’obbligo di custodia (le hp di responsabilità indiretta presuppongono che l’obbligo risarcitorio

incomba su un individuo assolutamente estraneo alla produzione causale del danno e, infatti, non

ammettono prova liberatoria).

Più difficoltosa sembra la verifica circa il criterio di imputazione, tra quanti ritengono si tratti di

responsabilità per colpa e quanti, invece, la ritengono oggettiva.

A fondamento dell’imputazione per colpa si sostiene che il fatto proprio di cui risponde il vigilante

sia la mancata adozione delle misure di custodia, la c.d. culpa in vigilando, e la prova liberatoria “di

non aver potuto impedire il fatto” si risolverebbe nella dimostrazione dell’assenza di colpa.

Quanti la ritengono responsabilità oggettiva, invece, lungi dal fondarla sul requisito della colpa, ne

trovano il fondamento nella particolare posizione assunta dal sorvegliante, fino a prevedere in capo

a quest’ultimo un obbligo legale di garanzia; tale conclusione troverebbe elemento di sostegno

nell’elaborazione giurisprudenziale che non pone in capo alla vittima l’onere di dimostrare la colpa

del vicario, ma ritiene sufficiente la dimostrazione dell’obbligo di vigilanza su di lui incombente e

che tende a restringere le ipotesi di esclusione di responsabilità in maniera così significativa da

giungere in sostanza ad attribuire ai responsabili un ruolo assimilabile a quello di veri e propri

garanti.

In base all’impostazione prescelta, la prova liberatoria si atteggia in modo differente:

- fattispecie di responsabilità per colpa: l’impossibilità di impedire il fatto è una nozione

relativa che si dimensiona sul metro della normale diligenza, ossia si raggiunge la prova

fornendo la dimostrazione di avere adottato tutte le misure imposte dall’uso dell’ordinaria

diligenza ed in concreto idonee a scongiurare l’evento lesivo;

- fattispecie di responsabilità oggettiva: la prova liberatoria consiste nell’indicazione del fatto

specifico che ha impedito di osservare tale vigilanza e dal quale è derivato l’evento lesivo; si

dovrà quindi dimostrare che il fatto dannoso dell’incapace si sarebbe ugualmente verificato

se la sorveglianza fosse stata esercitata, dovendosi quindi fornire la prova dell’assenza del

nesso causale tra il difetto di sorveglianza e l’evento dannoso (dimostrazione del caso

fortuito, della forza maggiore o del fatto del terzo).

A prescindere dalla ricostruzione, i criteri elaborati dalle Corti mettono in luce come il contenuto

del dovere di vigilanza vada determinato con riguardo all’età del minore e al suo sviluppo fisico e

mentale, al suo carattere e deve rapportarsi a tutte le circostanze di tempo, luogo, ambiente e

pericolo; la vigilanza deve essere costante ed ininterrotta e non saltuaria ed a distanza. 79

L’equo indennizzo di cui all’art. 2047, co. 2 c.c.

Il co.2 prevede che il danneggiato possa ottenere un’equa indennità dall’incapace ove non abbia

conseguito il ristoro del danno dal sorvegliante (non è ravvisabile alcun soggetto tenuto alla

sorveglianza; il vicario è insolvente; il vicario ha fornito la prova liberatoria).

La disposizione in questione non può interpretarsi alla luce delle regole della responsabilità civile,

trattandosi di norma ispirata all’esigenza solidaristica di protezione dei terzi e quindi assolutamente

eccezionale ed estranea ai principi che governano il sistema della responsabilità aquiliana: così si

esclude che la vittima goda di un diritto soggettivo al ristoro del danno, vantando invece un potere

di azione volto ad ottenere un intervento del giudice fondato su criteri meramente equitativi.

E’ dato pacifico che l’azione ex art. 2047 co.2 sia eventuale e sussidiaria, ovvero solo ove manchi

un obbligato in via principale o sia rimasta senza esito la domanda ex art. 2047 co.1.

L’esito della domanda di indennizzo dipende, sia nell’an che nel quantum, da una valutazione

comparativa delle condizioni economiche delle parti, quali emergono al momento della liquidazione

del danno e non al tempo in cui si è verificato l’evento lesivo, ed anche della misura del danno

sofferto dalla vittima (limite massimo di liquidazione).

Fatti questi rilievi, appare giusta la considerazione della dottrina per cui a tale azione possa farsi

ricorso solo al cospetto di soggetti indigenti che abbiano ricevuto danno da incapaci in floride

condizioni economiche. Il fatto illecito del minore

La responsabilità dei genitori: fondamento, natura e criterio di imputazione

Ove il minore sia capace e cagioni danno a terzi, trova applicazione l’art. 2048, che prevede la

concorrente responsabilità dei genitori per l’illecito del figlio non emancipato e con essi coabitante

(co.1).

La responsabilità vicaria dei genitori trova fondamento nei doveri scaturenti dal rapporto di

genitorialità, il cui esercizio è finalizzato non solo al diretto conseguimento dell’interesse del figlio,

quanto ad esigenze di salvaguardia dei terzi che con lo stesso entrano in rapporto.

Quanto alla natura della responsabilità, anche qui troviamo opinioni diverse:

- responsabilità indiretta per fatto altrui;

- responsabilità indiretta per fatto proprio (il fatto del genitore si pone in rapporto di causalità

mediato rispetto all’evento di danno cagionato dal minore);

- responsabilità diretta per fatto proprio (inottemperanza dei doveri ex art. 147 c.c.).

Non meno controverso è il criterio di imputazione, riproponendo la dicotomia tra responsabilità per

colpa o responsabilità oggettiva.

La maggioranza della giurisprudenza è orientata nel chiamare a rispondere i genitori del fatto dei

figli in quanto reso possibile dalla loro condotta connotata da culpa in educando e in vigilando.

Senonchè, proprio l’elaborazione delle Corti, hanno trasformato la prova “di non aver potuto

impedire il fatto” (richiesta dal co.3) nella dimostrazione di aver impartito una adeguata educazione

al minore e averlo vigilato in maniera appropriata: ciò ha indotto gli interpreti ritenere che la norma

preveda, in sostanza, una ipotesi di responsabilità oggettiva.

Infatti, il continuo riferimento dei giudici alla colpa (in educando e in vigilando) ha ridotto

eccessivamente (se non eliminato) la possibilità d fornire la prova liberatoria, posto che essa finisce

per coincidere con la valutazione dell’intero sistema educativo; a fronte di tali rilievi, alcuni autori

hanno equiparato tale responsabilità a quella dei padroni e dei committenti ex art. 2049

evidenziando come, in definitiva, i genitori possano liberarsi solo fornendo la prova del caso

fortuito o della mancata coabitazione con il minore.

Detto ciò, è andata accreditandosi l’idea che l’art. 2048 poggi su un criterio di imputazione

sostanzialmente oggettivo, il cui fondamento risiede nella particolare posizione rivestita dai

genitori, i quali sarebbero nella condizione ottimale per adoperarsi onde prevenire eventuali fatti

dannosi dei figli. 80

Gli elementi della fattispecie: il fatto illecito del minore

Quanto al fatto dannoso del minore, si ritiene che esso possa condurre alla declaratoria di

corresponsabilità dei genitori non solo quando presenti tutti gli elementi ex art. 2043, ma anche

laddove sia cagionato senza dolo o senza colpa, ovvero nelle ipotesi in cui sia configurabile una

responsabilità anche solo oggettiva del figlio.: è opinione diffusa che i genitori possano essere

chiamati a rispondere dell’illecito del minore durante la circolazione su veicolo senza guida di

rotaie ex art. 2054, e ciò quand’anche la responsabilità del figlio non sia accertata in concreto, ma

solo presunta ai sensi dell’art. 2054.

Altra dottrina ha posto in luce come, al ricorrere di talune circostanze (resp. per vizi di costruzione

o difetti di manutenzione di veicoli di sua proprietà; danno cagionato da soggetti terzi alla guida del

suo veicolo), l’operatività dell’art. 2048 non possa prescindere dall’opzione che si intenda

prediligere riguardo al fondamento della responsabilità facente capo ai genitori: ove si intraveda la

ratio del 2048 nell’esigenza di sensibilizzare i genitori (quindi una responsabilità per culpa in

educando), risulterebbe contraddittorio chiamarli poi a rispondere di eventi dannosi che prescindono

del tutto dalla colpa del minore e che non possono per di più ascriversi al mancato svolgimento dei

compiti su di essi gravanti ex art. 147 c.c..

(Segue). Il rapporto di genitorialità

Pur essendo acquisito che l’elencazione dei soggetti (che comprende, oltre ai genitori, anche tutori,

affiliante, precettori e maestri d’arte) sia assolutamente tassativa, si ritiene che il riferimento al

padre e alla madre non possa limitarsi ai genitori legittimi, ma vada esteso a quelli naturali ed

adottivi.

Quanto ai genitori naturali, è pacifico che la responsabilità dei genitori segua l’esercizio della

potestà, ma è assai controverso se, pur in assenza di riconoscimento, possano essere chiamati a

rispondere dell’illecito commesso dal minore convivente.

Sulla base della considerazione che la norma parli della qualità di genitori (senza ulteriori

specificazioni), si giunge a considerare responsabili ex art. 2048 chiunque assuma il ruolo di

genitore in virtù dell’instaurarsi di una consuetudine di comunione di vita col minore, compreso

quindi il genitore che conviva con il figlio irriconoscibile, nonché il convivente more uxorio del

padre o della madre.

(Segue). La coabitazione

Il ricorso all’art. 2048 co.1 è ulteriormente subordinato al presupposto della coabitazione, la quale

vale a conferire reale effettività al rapporto genitoriale, consentendo l’adozione di quelle misure di

sorveglianza e di educazione, il cui mancato assolvimento giustifica la previsione di responsabilità.

Il requisito della convivenza (che vale a distinguere la responsabilità dei genitori da quella dei

sorveglianti di incapaci), è connotato da un certo grado di genericità, essendo piuttosto inteso alla

stregua di una generale consuetudine di vita in comune che permetta di individuare il luogo stabile

di riferimento degli affetti familiari e di accertare che il minore dimori abitualmente con i genitori

(si esclude che la coabitazione implichi la convivenza materiale ed ininterrotta sotto lo stesso tetto:

es, allontanamento del minore per motivi di studio, del genitore per motivi di lavoro o vacanza).

Il venir meno della coabitazione esclude la responsabilità dei genitori solo laddove non sia

ascrivibile ad una loro condotta colposa, escludendosi che possano trarre vantaggio dalla propria

condotta sottraendosi ai doveri educativi e alla connessa responsabilità verso i terzi.

Tutto ciò detto, si tratta ora di verificare se le vicende della crisi coniugale possano in qualche modo

influire sul requisito della coabitazione.

Per quanto concerne la separazione, bisogna distinguere due casi:

- affidamento condiviso: non si pongono difficoltà a ritenere responsabili entrambi i genitori,

in quanto essi continuano ad esercitare congiuntamente la potestà; 81

- affidamento esclusivo: già prima della riforma, le opinioni erano diverse tra chi riteneva che

l’affidamento ad un solo genitore esonerasse l’altro da responsabilità (sul presupposto che

venisse meno uno dei requisiti ex art. 2048, ovvero la coabitazione) e chi, evidenziando

come il genitore non affidatario mantenesse comunque rilevanti prerogative in ordine

all’istruzione e all’educazione, estendeva anche a lui la responsabilità ex art. 2048 ogni

qualvolta il fatto illecito del minore si fosse potuto ricondurre a scelte educative concordate

tra i genitori o ad un’attività pregiudizievole all’interesse del figlio e contro la quale il

genitore pretermesso non avesse fatto opposizione.

Il quadro delineato non ha subito sostanziali modifiche ad opera della L. 54/2006, in quanto

si deve ritenere che l’affidamento ad un solo genitore – pur divenuto ipotesi di carattere

residuale – non abbia perso i caratteri che lo contrassegnavano anteriormente alla

menzionata riforma.

Tuttavia, ci sembra che la L. 54/2006 deponga ne senso di responsabilizzare maggiormente

il genitore non affidatario e di accreditare quindi ulteriormente il pensiero di quanti ne

prospettano la soggezione all’art. 2048 co.1.; se così è, non sembra allora azzardato

sostenere che il giudice, pur disponendo l’affidamento monogenitoriale, debba comunque

modellare i poteri del genitore non affidatario in modo da consentirgli, più di quanto

accadesse in passato, di prendere attivamente parte all’istruzione e alla cura del figlio e, per

conseguenza, di rispondere di eventuali fatti dannosi.

A ciò si aggiunga che il nuovo art. 155 contempla in capo ai genitori l’obbligo di assumere

di comune accordo le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’educazione e

all’istruzione.

Tutti i rilievi compiuti mantengono la propria validità anche con riferimento all’ipotesi di divorzio

ed alla crisi della convivenza more uxorio.

Rimane in ultimo da considerare la c.d. separazione di fatto: è opinione diffusa che

l’allontanamento concordato del genitore dall’abitazione non comporti l’esonero da responsabilità,

dal momento che a questi non sarebbe consentito sottrarsi, in maniera arbitraria ed in forza di un

accordo intervenuto con l’altro, ai propri doveri e quindi alla responsabilità ex art. 2048.

Tale conclusione non è da tutti condivisa, essendosi evidenziato che la separazione di fatto – in

quanto scaturente dall’impossibilità di proseguire la vita in comune – rappresenti un legittimo

impedimento alla coabitazione e che, pertanto, il genitore allontanatosi dalla residenza familiare non

possa ritenersi responsabile per il fatto illecito del figlio, a meno che non sia imputabile ad

un’attività consentita di comune accordo con l’altro o ad un’attività contraria agli interessi del

minore avverso la quale non abbia fatto alcuna opposizione.

Quanto all’onere della prova sul requisito della coabitazione, buona parte della dottrina individua

nella vittima il soggetto tenuto a fornire la prova della convivenza, dal momento che essa

rappresenta un elemento costitutivo della fattispecie.

Ciononostante, si è osservato come il danneggiato, per fornire tale prova, possa avvalersi anche di

presunzioni semplici, il ricorso alle quali implicherebbe un sostanziale inversione dell’onere della

prova: si finisce quindi per ritenere che non incomba sul danneggiato l’onere di dimostrare il

requisito della convivenza tra danneggiante e vicario, ma che spetti piuttosto a quest’ultimo fornire

la prova della mancanza di tale elemento.

La prova liberatoria

Se per un verso l’art. 2048 co.3 consente ai genitori di liberarsi da responsabilità fornendo la prova

“di non aver potuto impedire il fatto”, per un altro verso la giurisprudenza (con orientamento

assolutamente dominante) ritiene che tale formula implichi la dimostrazione di avere impartito al

figlio un’adeguata educazione e di avere esercitato sul medesimo la vigilanza necessaria al fine di

prevenire il compimento di fatti illeciti nei confronti di terzi.

Tuttavia, muovendo dall’assunto per cui i predetti doveri non risultano funzionali solo all’interesse

della prole, ma anche alla salvaguardia dei terzi, si è andata accreditando l’idea che i genitori

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2009-2010

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