Riassunto esame Diritto Civile, prof. Balestra, libro consigliato La Responsabilità nelle Relazioni Familiari, Sesta

uno dei familiari in violazione non solo dei doveri nascenti dal matrimonio o dal rapporto di

filiazione, ma altresì lesiva di un interesse ulteriore, meritevole di tutela da parte dell’ordinamento.

In particolare, nel giudizio di bilanciamento tra gli interessi contrapposti, ha un ruolo di primo piano

la condotta dolosa del responsabile; così il dolo non è soltanto un criterio di imputazione della

responsabilità, ma incide anche sulla stessa qualificazione di ingiustizia del danno, attirando nel

campo aquiliano e sanzionando con l’obbligo del risarcimento comportamenti lesivi altrimenti

irrilevanti.

Dalla 500/1999 e dalla 7713/2000 emerge l’importanza del nuovo danno non patrimoniale

nell’ambito dell’illecito endofamiliare, grazie al rinnovato interesse per la persona e per i diritti

della personalità, nel segno di una progressiva riscoperta dell’art.2 Cost. che ha portato alla nascita

di nuove voci di danno alla persona: una lettura costituzionalmente orientata della norma rende

inoperante il limite di cui all’art.2059 c.c. se la lesione ha riguardato valori della persona

costituzionalmente garantiti.

Alla luce di queste considerazioni appare evidente il ruolo di primo piano svolto dal nuovo danno

non patrimoniale nell’illecito endofamiliare: quest’ultimo, infatti, anche se può cagionare gravi

pregiudizi, può manifestarsi senza che siano integrati gli estremi di un reato oppure senza la

presenza di una malattia accertabile dal punto di vista medico-legale.

L’impostazione delineatasi dopo la 7713/2000 è stata seguita anche dalla giurisprudenza di merito

nell’affermare la responsabilità del genitore che volontariamente si è disinteressato della prole,

violando l’obbligo di assistenza materiale, morale ed educativa, cagionando la lesione del diritto

fondamentale all’educazione ed all’assistenza morale e materiale e determinando un pregiudizio

alla crescita ed allo sviluppo della personalità della prole.

Tali pronunce si caratterizzano per la presenza del dolo in capo al genitore autore della condotta

sanzionata: si sottolinea, così, che indipendentemente dalla configurabilità del reato ex art.570 c.p.

sussiste un illecito civile, in quanto il genitore ha consapevolmente violato gli obblighi imposti dalla

legge.

L’accertamento del dolo, nell’illecito aquiliano, incide anche sulla determinazione del quantum del

risarcimento: è indubbio che le modalità della condotta assumano un ruolo di primo piano nei casi

in cui il giudice deve procedere alla liquidazione del danno in via equitativa.

La responsabilità del genitore che sceglie di non riconoscere il figlio e non provvedere al suo

mantenimento

In un caso recente l’attore chiedeva di essere risarcito per non essere stato assistito e mantenuto dal padre fin

dalla sua nascita, lamentando un danno manifestatosi prima della dichiarazione giudiziale di paternità,

peraltro, non accompagnato da alcuna richiesta di mantenimento per il futuro, considerata l’età adulta del

figlio.

Il giudice di merito ha accolto la domanda, ritenendo l’obbligo del genitore al mantenimento del

figlio naturale un vero e proprio obbligo giuridico, a prescindere dall’intervenuto riconoscimento,

motivando tale assunto con la considerazione che la SC ha più volte ribadito che <l’obbligo del

genitore naturale di concorrere al mantenimento del figlio insorge con la nascita di questo, ancorché

la procreazione sia stata successivamente accertata con sentenza>.

A tal proposito si è talvolta distinto tra la decorrenza dell’obbligazione alimentare – solo con la

proposizione della domanda l’alimentando manifesta lo stato di bisogno deducendo l’incapacità di

provvedere al proprio sostentamento – e dell’obbligazione di mantenimento – prescinde da qualsiasi

domanda in quanto grava sui genitori per il solo fatto di avere generato i figli -.

Così viene considerata illecita la condotta del genitore che consapevolmente sia venuto meno al

proprio dovere di mantenimento nei confronti della prole; contestualmente, è ritenuto ingiusto il

danno patito dal figlio che ha perso la possibilità di raggiungere una posizione sociale e

professionale adeguata agli standard paterni ed idonea a garantirgli maggiori guadagni.

La prescrizione 26

Il caso sopra esposto ha richiamato problemi di certezza dei rapporti giuridici, tenendo conto che

l’azione ex art.269 c.c. è imprescrittibile e che l’attore lamenta un danno che si è manifestato ben

prima dell’avvenuto riconoscimento giudiziale.

L’organo giudicante ha rigettato l’eccezione di prescrizione, sulla base dell’osservazione che la

prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (trattasi di

possibilità legale di far valere il diritto, non di difficoltà od ostacoli di carattere materiale

all’esercizio dello stesso).

Viene quindi applicato il principio secondo il quale sino al momento in cui non si forma il giudicato

in ordine alla dichiarazione giudiziale della paternità o maternità naturale, non sorge lo status di

figlio naturale e quindi difetta il presupposto per l’esercizio delle azioni e dei diritti che sono

connessi a tale status.

E’ indubbio che tale soluzione, con riguardo al caso di specie, rischia di svilire la ratio della

prescrizione, che persegue finalità, non di tutela del danneggiato, bensì attinenti all’ordine pubblico,

ravvisabili in particolare nell’esigenza della certezza dei rapporti giuridici.

Pertanto, un parziale punto di bilanciamento tra l’esigenza di tutelare il figlio danneggiato ed il

contrapposto interesse di non esporre ad un limite di tempo indeterminato l’azione di responsabilità

contro il genitore potrebbe derivare dall’art.1227 co.2 c.c., che prende in esame le condotta del

danneggiato posteriore all’evento lesivo, imponendogli di adottare tutte le misure opportune per

ridurre o per non aggravare le conseguenze dannose del fatto illecito (il risarcimento non gli è

dovuto per i danni che avrebbe potuto evitare con l’ordinaria diligenza).

Nel caso di specie si rileva che la protratta inerzia de figlio ha senz’altro aggravato il pregiudizio

subito: in ogni caso il giudice di merito effettua una limitata applicazione di tale principio (nel 5%

del solo danno patrimoniale), tenuto conto dell’ambiente socio-culturale del danneggiato.

A ciò si aggiunga che il discrimen tra danni evitabili, e quindi non risarcibili, è rappresentato

dall’onere di adoperare l’ordinaria diligenza senza attività gravose o straordinarie; di conseguenza,

si tende, in genere, ad escludere che il danneggiato abbia l’obbligo di iniziare un’azione giudiziaria.

In tal modo, in casi analoghi a quello oggetto della sentenza, si dovrà valutare caso per caso, tenuto

conto di tutte le circostanze, se il figlio minore avrebbe potuto limitare i danni subiti.

In ogni caso, tale, seppur parziale, punto di equilibrio, viene inevitabilmente a rompersi nell’ipotesi

in cui la domanda di risarcimento sia proposta, dopo la morte del genitore, nei confronti degli eredi

del padre (senza considerare che si è dibattuto addirittura sulla possibilità di esperire l’azione anche

sugli eredi degli eredi del padre).

Appare evidente come si corre il rischio di creare situazioni paradossali, ancor di più se si considera

che in tal modo gli eredi possono essere chiamati a rispondere di obbligazioni del defunto senza

avere avuto la possibilità di accettare l’eredità con beneficio di inventario, con buona pace delle

finalità di ordine pubblico.

La responsabilità del genitore non affidatario per il mancato esercizio del diritto-dovere di visita

Prima della modifica legislativa di cui alla l.54/2006, il c.d. diritto di visita rappresentava lo

strumento giuridico per garantire la sussistenza del rapporto affettivo tra i figli ed il genitore non

affidatario.

Il diritto di visita si configurava come un diritto per i figli, ma soprattutto come un dovere verso i

genitori, visto che la normativa era dettata nell’interesse nel minore: il mancato adempimento di tale

obbligo poteva originare una responsabilità nei confronti della prole ed anche nei confronti del

coniuge affidatario, in quanto il dovere di visita del coniuge non affidatario rappresentava anche un

obbligo verso l’altro genitore, espressione del principio di solidarietà nell’adempimento degli oneri

nell’interesse dei figli.

In tal senso, verso il coniuge affidatario, si è ipotizzato il risarcimento del danno emergente (spese

effettivamente sostenute per sopperire alle assenze dell’altro coniuge) e del lucro cessante (nelle

ipotesi in cui l’affidatario, per accudire il figlio nel periodo in cui tale onere incombeva sull’altro

genitore, avesse perso occasioni di guadagno). 27

Tale condotta assenteista appare idonea a determinare un danno anche per il figlio: la condotta del

coniuge non affidatario che, sistematicamente, trascurasse di adempiere tale dovere, poteva ben

comportare un danno ingiusto per il figlio, in caso di lesione di diritti fondamentali dello stesso

(come ad esempio il diritto a ricevere da entrambi i genitori l’educazione e l’assistenza morale).

In ogni caso, si escludeva la responsabilità del non affidatario in caso di rifiuto insuperabile da parte

del figlio ai rapporti con il genitore stesso.

Alla luce delle modifiche introdotte con la l.54/2006, anche se sembra superata la definizione di

diritto di visita, si deve rilevare che il giudice deve determinare i tempi e le modalità della presenza

dei figli presso ciascun genitore: a prescindere dal tipo di affidamento disposto, il giudice individua

un luogo di residenza nettamente prevalente, determinando anche tempi e modalità di permanenza

con e presso l’altro genitore.

Così, anche dopo la novella del 2006, si possono riproporre le stesse problematiche del passato.

In particolare, in caso di violazione del dover di visita, potrà trovare applicazione l’art.709 ter c.p.c.

(introdotto nel 2006) che prevede la possibilità, per il giudice del procedimento in corso o per il

giudice investito ex art. 710 c.p.c. delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio o

alle modalità di affidamento, di disporre il risarcimento del danno a carico di un genitore – verso

l’altro genitore o verso il figlio – quando ricorrano gravi inadempienze o atti che comunque

arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento.

Il giudice può disporre, anche congiuntamente al risarcimento, l’ammonizione del genitore o la sua

condanna al pagamento di una somma alla Cassa delle Ammende: questo rilievo ha indotto parte di

dottrina e giurisprudenza a qualificare l’art. 709 ter c.p.c. come una figura di danni punitivi, con

finalità deterrenti e sanzionatorie nei confronti del responsabile (una sorta di comminatoria

rapportata alla mancata ottemperanza dei provvedimenti dell’autorità); tali profili pubblicistici,

sarebbero confermati anche dal fatto che il giudice può disporre di tali poteri anche d’ufficio.

Se così fosse, sarebbero risolti anche i problemi in ordine alla quantificazione e all’accertamento del

danno, in quanto sarebbero rimessi alla determinazione del giudice in un’ottica dimostrativa o

deterrente.

Tuttavia, anche di recente, la SC ha confermato la contrarietà al nostro ordinamento dei danni

punitivi; appare quindi plausibile la ricostruzione di chi sostiene che l’art. 709 ter c.p.c. abbia

introdotto soltanto una sede speciale in cui far valere il risarcimento del danno a carico del genitore

inadempiente, anziché speciali danni punitivi.

Si consideri che l’art. 709 ter c.p.c. si riferisce a gravi inadempienze o al pregiudizio per il minore,

lasciando così intendere che possono essere sanzionati prevalentemente quei comportamenti

particolarmente gravi che determinano conseguenze negative nella sfera di interessi del danneggiato

e che come tali potranno essere agevolmente accertati; senza contare che la fattispecie è

caratterizzata dalla presenza dell’elemento soggettivo del dolo, il quale finisce indubbiamente per

influenzare la liquidazione in via equitativa del giudice (assumono rilievo le modalità della condotta

lesiva).

La responsabilità del genitore affidatario che ostacola i rapporti tra il figlio e l’altro genitore

La responsabilità di un genitore nei confronti del figlio può derivare anche da una condotta tesa ad

impedire i rapporti tra quest’ultimo e l’altro genitore.

Un tale comportamento può assumere varie forme, finanche a configurare il reato di sottrazione di

minori o addirittura il sequestro di persona: è evidente che in tali casi possa trovare applicazione

l’art.709 ter c.p.c. nei confronti del genitore inadempiente.

In tal senso si è espressa la giurisprudenza di merito, condannando il genitore responsabile a

risarcire il danno non patrimoniale al figlio e all’altro genitore; in ogni caso, possiamo evidenziare

come allo stesso risultato perveniva la giurisprudenza anche prima della riforma del 2006.

In particolare, il Tribunale di Roma, nel 2000, avendo ritenuto astrattamente configurabile il reato

di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice (non avendo l’affidataria consentito

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gli incontri col padre del bambino disposti dal giudice), riconosce al padre il risarcimento del danno

da lesione della salute psico-fisica, oltre che al danno morale.

Tale pronuncia, nonostante qualifichi il danno come biologico (in questi termini era stato richiesto),

si riferisce, in realtà, ad un vero e proprio danno da lesione di un interesse di rango costituzionale ed

evidenzia come anche il figlio potrebbe subire un danno da tale condotta (negato nel caso di specie

per carenza di legittimazione processuale).

Il riconoscimento non veritiero di paternità

La responsabilità extracontrattuale del genitore nei confronti del figlio può sussistere anche nel caso

in cui si accerti che è stato effettuato un riconoscimento di figlio naturale non conforme a verità

(oltre che integrare il reato ex art. 483 c.p.).

Tale fatto può cagionare un pregiudizio a chi, improvvisamente, scopre di non essere figlio della

persona ritenuta fino ad allora come genitore; danno tanto più grave quanto più il figlio sia in età da

rendersi conto della situazione.

L’autore del fatto può essere chiamato a risarcire il danno morale da reato e si può, altresì,

ipotizzare il risarcimento del danno non patrimoniale da lesione di un interesse di rango

costituzionale od esistenziale, ove abbia comportato una lesione alla serenità personale o alla

capacità di relazione o in genere al corretto sviluppo della personalità (si pensi al cambio del

cognome) (è evidente che deve essere esclusa la responsabilità di chi ha fatto il riconoscimento non

veritiero nel caso di errore).

Nulla è detto, nelle pronunce, circa la posizione della madre, la quale ha indubbiamente reso

possibile il falso riconoscimento, prestando il proprio consenso.

Il contesto familiare e tutte le circostanze del caso concreto vanno tenute in considerazione anche

per verificare se la responsabilità possa sorgere in seguito a disconoscimento della paternità,

nell’ipotesi in cui, ad esempio, la madre abbia taciuto l’adulterio: in questo caso, anche se non vi è

un reato, vi è comunque un pregiudizio.

In casi di questo genere è, altresì, ipotizzabile anche un danno nei confronti del marito.

La responsabilità dei genitori per cattivo esercizio della potestà sui figli minori

E’ sicuramente ipotizzabile una responsabilità dei genitori nei confronti dei figli con riguardo ad un

cattivo esercizio della potestà che abbia determinato pregiudizio ai minori (sfruttamento del lavoro

del minore, avviamento al furto, all’accattonaggio o alla prostituzione).

Più problematico è, tuttavia, accertare se possa sussistere una responsabilità dei genitori in ipotesi

diverse, come ad esempio nel caso delle decisioni riguardanti la salute del minore (danno

permanente al minore a causa del rifiuto di sottoporlo alle vaccinazioni obbligatorie).

La responsabilità dei genitori e le decisioni riguardanti la salute del minore

E’ problematico accertare se possa sussistere una responsabilità dei genitori nel caso in cui prestino

il consenso ad un intervento medico rischioso e con inevitabili sofferenze per il minore, oppure

rifiutino un trattamento sanitario indispensabile (come una trasfusione di sangue per motivi

religiosi) o rifiutino una cura convenzionale, per una sperimentale.

In via generale va ricordato che ove il paziente sia un minore, il principio del consenso personale

trova una deroga nell’art.37 del Codice Deontologico: in caso di minori o incapaci legali, il

consenso deve essere espresso dal legale rappresentante; in caso di opposizione di questo ad un

trattamento indifferibile e necessario, il medico deve informare l’AG, salvo comunque il dovere di

procedere senza ritardo se vi è pericolo per la vita o grave rischio per la salute.

Da tempo, comunque, assistiamo ad un generale ripensamento della condizione del minore, teso a

valorizzarne autonomia e consapevolezza; così, la Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla

biomedicina di Oviedo del 1997 dispone che il parere del minore deve essere preso in

considerazione come un fattore sempre più determinante, in funzione della sua età e del suo grado

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di maturità, così come l’infermo di mente deve essere reso partecipe alla procedura di

autorizzazione.

Nello stesso senso depone la direttiva 20/2001 CE in materia di sperimentazione clinica.

Tale impostazione appare particolarmente attenta all’evoluzione della famiglia e del rapporto

educativo genitori-figli; inoltre trova anche riscontro nell’orientamento (pur minoritario) che, ai fini

della prova liberatoria dei genitori ex art.2048, riconosce l’importanza della figura dei c.d. grandi

minori.

Alla luce di queste considerazioni, appare evidente la necessità di individuare un punto di equilibrio

tra la necessità di riconoscere al minore, tenuto conto della sua capacità decisionale, il diritto di

autodeterminarsi e l’esigenza di salvaguardare la persona e la salute dello stesso rispetto a scelte che

potrebbero essere imponderate.

Tale punto di bilanciamento potrebbe essere rinvenuto pensando che i genitori non siano tenuti ad

una vera e propria rappresentanza, ma siano chiamati, tenuto conto della maturità del paziente, a

coinvolgerlo ed a renderlo partecipe nella decisione riguardante la propria salute, attribuendo rilievo

fondamentale alla volontà dello stesso, nei limiti della sua capacità di discernimento e

dell’importanza oggettiva dell’atto medico che deve essere svolto: in tal senso il consenso del legale

rappresentante può essere interpretato come uno strumento posto a garanzia della scelta effettuata

dall’incapace nonché della serietà e ponderazione della decisione assunta.

Dettò ciò, la problematica circa la responsabilità dei genitori dovrebbe porsi con esclusivo

riferimento al caso in cui il minore non fosse in grado di autodeterminarsi con sufficiente maturità e

consapevolezza: in questi casi si deve valutare di volta in volta se l’eventuale pregiudizio alla salute

possa o meno considerarsi ingiusto.

In tale valutazione si dovrà accertare se i genitori, mediante quella decisione, abbiano inteso tutelare

il bene salute del minore oppure abbiano perseguito altri interessi (convinzioni religiose): in tale

secondo caso, è indubbio che l’eventuale danno sia ingiusto, in quanto, nel contrasto tra la salute o

la vita del figlio e la libertà di coscienza e di religione dei genitori prevale la prima, quale che sia la

scala di valori fatta propria da questi ultimi.

Ad esempio, nel caso delle trasfusioni di sangue ai Testimoni di Geova, non vi è alcuna lesione del

potere riconosciuto ai genitori di educare i figli alla propria religione, proprio perché la potestà è

attribuita al genitore nell’esclusivo interesse del figlio e quindi non per consentire la meccanica

trasmissione di valori (o disvalori), ma per garantire allo stesso minore lo svolgimento e la piena

maturazione della sua personalità.

In tal proposito si è espressa la Corte Costituzionale nel 1992 (sulla vaccinazione obbligatoria),

sottolineando come la potestà dei genitori è riconosciuta dall’art.30 Cost. come diritto-dovere che

trova nell’interesse del figlio la sua funzione ed il suo limite: è appunto questo il fondamento

costituzionale degli artt. 330 e 333 c.c. che consentono al giudice di intervenire affinché si provveda

alla tutela della salute e dell’istruzione dei minori in sostituzione di chi non adempia.

La responsabilità per violazione dei provvedimenti sull’affidamento

Il contrasto tra i genitori riguardanti le modalità di affidamento dei figli

I provvedimenti relativi all’affidamento della prole assunti in occasione della crisi coniugale sono

adottati sovente in situazioni di forte conflittualità, tanto da essere utilizzati spesso dai genitori con

intenti punitivi nei loro rapporti, cagionando un pregiudizio al figlio impedendogli di vivere con

pienezza la propria condizione di crescita e di sviluppo.

Sotto questo profilo, il vecchio regime di affidamento esclusivo ha finito per avallare tali situazioni

generando una concezione di possesso del minore da parte dell’affidatario e un senso di

deresponsabilizzazione dell’altro.

La nuova legge ha mutato radicalmente le cose, imponendo ai coniugi di adottare un atteggiamento

collaborativo per garantire il superiore diritto del minore di mantenere un rapporto equilibrato e

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continuativo con entrambi, posto che l’affidamento condiviso consente ad entrambi un esercizio

paritetico delle responsabilità genitoriali.

Anche la potestà è attribuita ad entrambi; le decisioni di maggior interesse relative a salute,

educazione ed istruzione sono assunte di comune accordo tra i genitori, tenute conto aspirazioni e

capacità del minore. Nell’ipotesi di disaccordo, la decisone è rimessa al giudice, il quale può anche

stabilire che esercitino la potestà separatamente, limitatamente a decisioni attinenti alla quotidianità

(nella vecchia disciplina il genitore non affidatario poteva ricorrere al tribunale solamente ex post,

non risultando titolare di un diritto a prendere parte direttamente a tali decisioni).

Si è discusso se alle controversie tra separati e divorziati potesse applicarsi l’art.316 c.c. (ricorso al

giudice in caso di contrasto sulla potestà), ma la SC lo ha escluso argomentando sul fatto che la

norma presupponesse una famiglia unita in cui la potestà sia esercitata congiuntamente.

La questione è oggi superata dall’art.155 c.c. che attribuisce al giudice il potere di decidere del

contrasto insorto tra i genitori: a differenza dell’art.316, qui il giudice si sostituisce ai genitori,

potendo adottare direttamente la decisione, senza doverla attribuire al genitore che ritenga più

idoneo a curare l’interesse del figlio.

Le modalità di tale intervento sono disciplinate dall’art.709 ter c.p.c.: il giudice, adito con ricorso,

convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni; in caso di gravi inadempienze o atti che

comunque arrechino pregiudizio al minore, egli può modificare provvedimenti in vigore e,

congiuntamente, adottare delle sanzioni a carico del genitore inadempiente nonché disporre un

risarcimento del danno in favore dell’altro genitore o del figlio; in presenza di condotte gravemente

pregiudizievoli, rimane la possibilità per il genitore di richiedere un provvedimento di decadenza o

limitazione della potestà dell’altro.

Quanto alla competenza, la SC è chiara nell’attribuire al giudice minorile le domande finalizzate ad

ottenere provvedimenti cautelari e temporanei idonei ad ovviare a situazioni pregiudizievoli (anche

se non tali da giustificare una decadenza della potestà), e al giudice della separazione, invece, le

pronunzie di affidamento del minore che mirano solo ad individuare quale dei due genitori sia più

idoneo a prendersi cura del figlio.

Quanto all’esecuzione dei provvedimenti di affidamento, stante la difficoltà fino ad oggi di

garantire la loro attuazione mediante gli ordinari strumenti dell’esecuzione forzata, più efficace è

apparso il ricorso a misure indirette volte ad indurre l’obbligato all’adempimento, sia mediante la

sanzione penale, sia con l’attribuzione al giudice della crisi coniugale di valutare il comportamento

dell’inadempiente al fine di una modifica delle condizioni di affidamento.

Il rifiuto sistematico ed immotivato di consentire all’altro genitore di avere rapporti col figlio,

contravvenendo alle disposizioni del giudice, fa sorgere in capo all’affidatario anche una

responsabilità extracontrattuale con obbligo di risarcire il danno.

Risarcimento per danno esistenziale e alla vita di relazione è dovuto anche nel caso di un ostinato e

prolungato rifiuto di corrispondere al figlio i mezzi di sussistenza.

Le misure predette si sono dimostrate comunque spesso inefficaci o inadeguate nell’ottica di una

rapida soluzione dei contrasti, sia per la scarsa efficacia deterrente della sanzione penale, sia per la

difficoltà di giustificare una modifica dei provvedimenti assunti nell’interesse del minore

fondandola su finalità meramente punitive.

Anche i rimedi risarcitori, se idonei a compensare ex post la lesione del bene protetto, non appaiono

funzionali all’attuazione dei provvedimenti in questione.

Così il fatto che il legislatore abbia previsto all’art.709 ter che il giudice possa adottare, anche

d’ufficio, sanzioni immediate per punire le inadempienze, rappresenta il tentativo del legislatore di

colmare questo vuoto legislativo.

In quest’ottica deve leggersi anche la previsione dell’art. 155 quater che consente al giudice di

pronunziarsi sull’uso, spesso strumentale, del mutamento di residenza o domicilio effettuato dal

genitore affidatario al fine di frapporre ostacoli ai rapporti del minore con l’altro genitore.

Ancora, a norma dell’art. 155 bis, il giudice può valutare il comportamento del genitore che assuma

in modo manifestamente infondato l’esistenza dei presupposti per negare l’affidamento condiviso ai

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fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, nonché di

condannare il genitore istante al risarcimento del danno per lite temeraria (art. 96 c.p.c.).

La disciplina dell’art. 709 ter c.p.c.

In nuovo art.709 ter c.p.c., introdotto dalla l. 54/2006, prevede una disciplina rivolta a definire i

contrasti tra i genitori in ordine all’esercizio della potestà o alle modalità di affidamento, stabilendo

la competenza del giudice del procedimento in corso e attribuendo invece al tribunale del luogo di

residenza del minore la competenza per i procedimenti di revisione di cui all’art.710 c.p.c..

Il giudice, a seconda dei casi il giudice istruttore o il collegio del tribunale, convoca le parti e adotta

i provvedimenti necessari: il procedimento sommario, può essere avviato incidentalmente

nell’ambito del giudizio di separazione, divorzio o affidamento dei figli naturali già pendente,

oppure autonomamente, come speciale procedimento per la modifica delle condizioni della

separazione.

Si è già sottolineato come l’attuazione coattiva di tali provvedimenti abbia dato luogo a difficoltà,

sia per la difficoltà di adattare le regole del processo esecutivo alla consegna di un minore nonché

per un suo eventuale rifiuto ad attuarlo, sia perché tali provvedimenti esigono un’esecuzione il più

tempestiva possibile.

Uno dei limiti derivanti dall’applicazione della disciplina degli artt.612 ss. c.p.c., deriva dal fatto

che il giudice dell’esecuzione, per quanto legittimato a risolvere le questioni insorte nell’attuazione

del provvedimento, non dispone comunque dei poteri necessari per adeguare quest’ultimo alla realtà

sostanziale, in quanto richiede che siano svolte una serie di attività ricollegate all’esercizio delle

funzioni genitoriali e, in quanto tali, infungibili (predisporre il minore all’incontro con l’altro

genitore, astenersi dallo screditare quest’ultimo ai suoi occhi).

La SC, dal canto suo, differenziando i provvedimenti interinali da quelli definitivi, ha talora

ammesso la possibilità di procedere, per l’attuazione dei provvedimenti provvisori, mediante

esecuzione coattiva in via breve a mezzo dell’UG da parte delle stesso giudice che ha emesso il

provvedimento, con l’eventuale ausilio della FP e senza formalità; mentre, per il caso di

provvedimenti definitivi, ha invece ritenuto legittima l’applicazione delle norme sull’esecuzione

specifica dell’obbligo di fare, con conseguente attribuzione della competenza al giudice

dell’esecuzione nel caso in cui l’affidatario faccia opposizione al precetto per consegna del minore.

Parte della dottrina a la giurisprudenza di merito hanno sempre ritenuto, invece, che la soluzione

migliore sia un procedimento di natura amministrativa, mediante l’intervento del giudice tutelare;

anche questa tesi è stata criticata in quanto ad esso spettano solo poteri di vigilanza e controllo,

risultando invece privo del potere di modificare i provvedimenti emanati da organi giurisdizionali:

in tal senso, potrebbe essergli attribuito esclusivamente il compito di porre in essere comportamenti

od operazioni meramente materiali.

A fronte di tali difficoltà interpretative, il legislatore del 2006 ha preferito conservare la fase

attuativa di tali provvedimenti sull’affidamento nell’ambito del giudizio di cognizione, attribuendo

al giudice della crisi coniugale il potere di adottare una serie di misure coercitive che hanno la

funzione di indurne l’adempimento spontaneo.

Quanto all’ambito di applicazione di tali misure coercitive, il 709 ter fa riferimento alla soluzione di

contrasti insorti tra i genitori in relazione all’attuazione dei provvedimenti concernenti l’esercizio

della potestà o le modalità dell’affidamento: il giudice in questo caso è chiamato ad interpretare e/o

integrare, se necessario, i provvedimenti originariamente assunti.

Nell’ipotesi in cui ravvisi gravi inadempienze o atti che arrechino pregiudizio, oltre a modificare i

provvedimenti assunti, potrà, congiuntamente, comminare apposite sanzioni.

Dalla lettura dell’intera norma si evince che il 709 ter presuppone necessariamente un contrasto

insorto tra i genitori: ciò esclude, evidentemente, che lo strumento possa essere utilizzato per

domandare una mera modifica nel merito del provvedimento assunto dal giudice istruttore o dal

tribunale collegiale; di contro, per la modifica dei provvedimenti originari, non basta l’insorgere di

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un contrasto tra i coniugi, risultando necessario che siano manifestati aspetti patologici nella

condotta genitoriale tali da arrecare un pregiudizio al minore.

Tale previsione va coordinata con gli artt. 330 e 333 c.p.c., sicché deve ritenersi che gli atti che

arrechino pregiudizio al minore non debbano essere di una gravità tale da richiedere una pronuncia

della potestà genitoriale, provvedimento che rimane di competenza del Tribunale dei Minorenni.

L’espressione “modalità di affidamento” è intesa dalla prevalente dottrina e dalle prime applicazioni

giurisprudenziali in senso ampio, con riferimento non solo agli aspetti personali dell’affidamento

ma anche a quelli economici, relativamente al mantenimento della prole.

Quanto alle misure coercitive, ne esistono già alcune dirette ad assicurare che il genitore onerato

non si sottragga agli obblighi economici statuti in separazione o divorzio, potendo il giudice, su

richiesta dell’avente diritto, disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato e ordinare

ai terzi che una quota dei suoi redditi sia versata direttamente all’altro coniuge o a chi sopporta le

spese per il mantenimento della prole; ne va tralasciato che l’inadempimento del genitore è oggetto

anche di specifica sanzione penale.

Spetterà dunque al giudice il compito di bilanciare in modo equilibrato l’utilizzo dei diversi

strumenti ad oggi disponibili, individuando quello che nel singolo caso risulta più adeguato a

tutelare il miglior interesse del genitore pretermesso e del figlio.

Quanto all’impugnazione, i provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili

nei modi ordinari.

La natura delle misure coercitive: la modifica del provvedimento, l’ammonizione e il pagamento

della pena pecuniaria

Le previsioni del 709 ter hanno indotto la dottrina a ravvisare nei provvedimenti in esame, una

natura chiaramente punitiva, rappresentando una sorta di condanna conseguente alla mancata

ottemperanza al provvedimento emanato dall’AG; a ciò si aggiunga che il giudice può adottare una

o più delle misure previste dall’art.709 ter anche senza modificare l’originario provvedimento.

Nell’ipotesi meno grave, il giudice può richiamare formalmente il genitore mediante un

ammonimento, rimandando l’adozione di una sanzione al suo perseverare nella condotta illecita.

Nel caso di reiterazione della condotta elusiva, il giudice può condannare, anche d’ufficio, il

genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria (tra 75 e 5000 €).

In molti ritengono che i predetti provvedimenti debbano considerarsi delle vere e proprie forme di

astreintes, ovvero strumenti di coercizione indiretta aventi finalità punitive e non risarcitorie: figura

tipica del diritto francese, consiste nella minaccia di condanna al pagamento di una somma di

denaro (misura provvisoria) che diviene concreta in caso di mancata esecuzione o di tardiva

esecuzione del provvedimento del giudice (misura definitiva).

Va sottolineato però che, a differenza della Francia, la norma dell’art.709 ter indica chiaramente

nell’inadempimento del genitore obbligato il presupposto per un intervento del giudice, ed il

riferimento alla gravità della condotta sembra confermare una valutazione ex post

dell’inadempimento; in questo modo la misura si trasforma da mero strumento di coazione

psicologica all’adempimento in una vera e propria sanzione, forfetariamente determinata, oltretutto

da versarsi alla Cassa delle Ammende e non al genitore pretermesso: l’impressione è che la finalità

non sia di riparare il pregiudizio del danneggiato, ma piuttosto di sanzionare la disobbedienza ad un

ordine del giudice.

Il risarcimento del danno

La possibilità di condannare il genitore al risarcimento del danno, ex art.709 ter co.2 c.p.c., è di

sicuro quella meno agevole da definire: con essa entrano nel processo di separazione e divorzio

quelle domande che prima si sarebbe dovuto proporre necessariamente in separato giudizio.

La natura del provvedimento in questione è controversa, non essendo chiaro se la misura del

risarcimento del danno abbia una funzione compensativa-riparativa (diretta a risarcire il genitore o

33

il figlio per il danno effettivamente sofferto), o piuttosto abbia una finalità prevalentemente

punitiva, diretta a sanzionare il comportamento illecito.

Chi propende per tale seconda soluzione, configura il risarcimento previsto alla stregua di un danno

punitivo che, pertanto, non si sostituisce ma si aggiunge alle altre voci di responsabilità; circa la sua

quantificazione, dovrà farsi riferimento alla modalità della condotta e all’efficacia deterrente della

sanzione.

Qualora invece si neghi la natura punitiva, sarà necessario per l’attore dimostrare la sussistenza

degli elementi oggettivi e soggettivi dell’illecito.

Le prime pronunce sul tema evidenziano come la giurisprudenza di merito sia prevalentemente

orientata ad attribuire a tale provvedimento una funzione pubblicistica di deterrenza e di punizione

alla stregua di una pena privata, ritenendo che abbia trovato ingresso nel nostro ordinamento una

nuova figura di c.d. danni punitivi.

La funzione della norma è indubbiamente quella di trovare una soluzione all’incoercibilità dei

provvedimenti in ordine all’affidamento e all’esercizio della potestà, e non di fornire una

compensazione per la lesione del bene protetto, che eventualmente la parte potrà separatamente

domandare con azione ordinaria.

In tal senso si sono espressi sia il Tribunale di Messina che di Vallo della Lucania nel 2007

precisando che <solo comportamenti riconducibili alla tutela di un interesse superindividuale

(relativo sia al coniuge che al figlio minore) sono ricompresi in tale fattispecie ed in quanto tali agli

stessi si ritiene poter dare una risposta in termini di sanzione civile ovvero dimostrativa, rinviandosi

ad una azione ordinaria la cognizione di altri comportamenti offensivi.

I c.d. punitive damages sono condanne tipiche degli ordinamenti di common law, che mirano a

sanzionare un comportamento del danneggiante ritenuto particolarmente riprovevole e nel

contempo ad evitare che per il futuro si ripetano comportamenti dannosi simili: aggiungendosi alla

somma di denaro che tradizionalmente svolge una funzione ripartiva, essi consentono al

danneggiato di ottenere una sanzione esemplare nei confronti dell’autore.

E’ noto come sia fortemente discussa la compatibilità dei punitive damages con i principi

fondamentali che governano il nostro sistema di responsabilità civile, di tal chè recentemente la SC

ha rigettato la richiesta di delibazione di una sentenza di condanna ai punitive damages emessa da

una corte distrettuale dell’Alabama per contrarietà all’ordine pubblico, sottolineando che <l’idea

della punizione e della sanzione è estranea al risarcimento del danno, così come è indifferente la

condotta del danneggiante, e ciò vale per qualsiasi danno, compreso quello non patrimoniale o

morale>.

In verità la dottrina ha messo in luce, già da tempo, come la responsabilità civile abbia già di per sé

una valenza punitiva: il fatto che il sistema ponga come centrali le nozioni di risarcimento e

riparazione non esclude comunque una concorrente e più limitata funzione sanzionatoria,

richiamando a conferma tutta la giurisprudenza in tema di danno ambientale, diffamazione e lite

temeraria.

Del resto non si può dimenticare come anche la Consulta abbia evidenziato in più occasioni che la

responsabilità civile ben può assumere, nel contempo, compiti preventivi e sanzionatori, e come sia

impossibile negare che la responsabilità da atto illecito sia in grado anche di prevenire e sanzionare

l’illecito, come avviene appunto per la riparazione dei danni non patrimoniali da reato, anche se tale

funzione non potrebbe comunque considerarsi come prevalente.

Invero, proprio in tema di illeciti endofamiliari, si è avvertita l’esigenza di strumenti per reprimere

quelle condotte caratterizzate da un intenzionale inadempimento dei doveri coniugali, ove la

previsione risarcitoria assume indubbiamente anche un’esigenza punitiva.

La giurisprudenza, infatti, mostra in tali ambiti di riservare una particolare attenzione alla condotta

del danneggiante e all’intensità del dolo o della colpa, lasciando trasparire un intento sanzionatorio

diretto a scoraggiare certi comportamenti attraverso la loro punizione. 34

Al profondo cambiamento degli ultimi anni determinato dall’irrompere della responsabilità civile

nei rapporti di famiglia, ha contribuito in maniera significativa l’elaborazione teorica del danno

esistenziale che ha consentito di individuare nuovi interessi la cui lesione genera responsabilità.

Nato per sopperire ad alcune lacune in tema di protezione della persona quando non sussistano gli

estremi per il danno morale, ha acquistato importanza notevole, specie negli illeciti endofamiliari,

dando riscontro a quegli aspetti non patrimoniali del pregiudizio diversi dal disagio e dal patema

d’animo e che più propriamente incidono sull’esplicarsi delle varie attività attraverso le quali

l’individuo realizza la propria personalità.

Ma il passaggio fondamentale sul tema del risarcimento del danno non patrimoniale è rappresentato

indubbiamente dalla svolta impressa dalle Sentenze SC n. 8827 e 8828 del 2003, avallate anche

dalla Corte Cost., nelle quali si riconosce esplicitamente che il danno non patrimoniale deve essere

inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla

persona, escludendo che l’art.2059 possa venire in considerazione se la lesione ha riguardato valori

della persona di rilevanza costituzionale.

In sostanza la SC costruisce l’ammissibilità del ristoro aquiliano sulla base del solo accertamento

della lesione di un interesse costituzionalmente garantito, dal quale conseguono il danno morale

soggettivo, il danno biologico e il danno esistenziale.

Qualificato come danno conseguenza, il nuovo danno esistenziale per essere risarcito deve essere

allegato e provato, anche se trattandosi di pregiudizio che si proietta nel futuro, è consentito il

ricorso a valutazioni prognostiche e a presunzioni sulla base degli elementi obiettivi che sarà onere

del danneggiato fornire (viene così sconfitta la tesi del danno in re ipsa).

Posto che è ormai pacifica la risarcibilità aquiliana degli illeciti endofamiliari, vi è da chiedersi se il

nuovo sistema di danno alla persona debba costituire un punto di riferimento imprescindibile anche

con riguardo alla specifica misura dell’art.709 ter co.2 c.p.c., o piuttosto il provvedimento in esame

debba considerarsi altro rispetto al risarcimento del danno ex artt. 2043 e 2059: occorre quindi

chiedersi se possa essere sufficiente la condotta per integrare i presupposti del risarcimento, o sia

piuttosto necessario che il giudice accerti l’esistenza del danno concretamente subito per effetto di

tale condotta ed il nesso di causalità con l’inadempimento.

E’ indubbio che una norma così formulata non aiuta l’interprete ma, anche sul piano logico-

sistematico, sarebbe meglio ritenere che la sua funzione di misura risarcitoria rimanga invariata,

ovvero quella di compensare il genitore ed il figlio del pregiudizio causato dalla condotta

inadempiente dell’altro genitore, pur tuttavia senza dover rinunciare all’effetto deterrente: in tal

caso, si dovrebbe concludere riconoscendo alla misura in esame una natura mista, compensativa e

punitiva insieme.

Quanto alla prova del danno e alla sua liquidazione, può richiamarsi quell’indirizzo

giurisprudenziale secondo il quale non è di ostacolo, all’accoglimento della domanda di

risarcimento, l’omessa deduzione e dimostrazione dello specifico danno subito, potendo il giudice

ricorrere in tal caso alle nozioni di comune esperienza.

3 – L’illecito nei rapporti patrimoniali della famiglia

La responsabilità da cattiva amministrazione

La cattiva amministrazione nei rapporti patrimoniali fra coniugi e tra genitori e figli: l’assenza di

una definizione

I rimedi dell’ordinamento a fronte di una mala gestio, sia nei rapporti tra i coniugi, sia nei rapporti

tra genitori e figli, sono preordinati alla privazione di poteri giuridici, anche nel loro complesso,

ovvero alla ricomposizione degli assetti patrimoniali compromessi, ovvero, ancora, alla radicale

modificazione dello stesso regime patrimoniale vigente tra i coniugi.

Ciò non impedisce di indagare se a fronte di tali esiti esista una valutazione comune della cattiva

amministrazione e, dunque, se esista un sostrato minimo rispetto al quale la responsabilità civile si

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ponga come rimedio di chiusura, capace di attuare pienamente la tutela anche là dove il rimedio

specifico sia ormai impraticabile ovvero, per sua natura, inidonei a far apprezzare determinati

profili di danno, non ultimi quelli non strettamente connessi all’ambito patrimoniale.

La definizione di questo sostrato ruota intorno al riferimento alla categoria generale della “cattiva

amministrazione”, nella quale potrebbero rientrare ipotesi diversificate.

Data la mancanza di una giurisprudenza minimamente significativa, si deve procedere ad una

esegesi ben ancorata al dato positivo esistente: la cattiva gestione, o cattiva amministrazione

patrimoniale, nell’ambito dei rapporti tra coniugi verso i figli, identifica i casi nei quali

l’amministrazione del patrimonio dei coniugi, personale o comune, da parte di uno di essi, provochi,

o sia idonea a provocare, la lesione di posizioni giuridiche soggettive – normalmente caratterizzate

da patrimonialità – dell’altro; e sia idonea a farlo eventualmente proprio in quanto attuata violando

canoni di diligenza, prudenza o perizia.

La ricostruzione del concetto di cattiva amministrazione nei regimi della comunione legale e della

separazione dei beni

L’art.183 co.1 c.c. prevede, su istanza rivolta al tribunale ordinario da parte dell’altro coniuge, il

rimedio dell’amministrazione del coniuge che abbia male amministrato i beni della comunione (la

comunione rimane in vigore).

Diversamente, l’art.193 c.c., si occupa dell’ipotesi in cui si sia in presenza di una cattiva

amministrazione della comunione o del caso in cui il disordine degli affari o la condotta tenuta da

un coniuge nell’amministrazione dei beni metta in pericolo gli interessi dell’altro o della comunione

o della famiglia: il rimedio qui è più radicale, potendo il giudice pronunciare la separazione

giudiziale dei beni.

Sebbene la formulazione sia diversa (mala amministrazione – cattiva amministrazione), parte della

dottrina ritiene che vi sia una sostanziale identità pratica delle due fattispecie.

Cercando quindi di darne una definizione, la mala gestio consisterebbe, in prima battuta, nella

violazione dei doveri di cura del patrimonio comune; tale violazione deve essere sistematica, capace

di tradursi in un abuso dei poteri di gestione, in quanto atti, anche omissivi, compiuti con

nocumento del patrimonio comune o per soddisfare interessi in contrasto con i bisogni della

famiglia.

La mala gestio avrebbe ad oggetto non solo gli atti di ordinaria amministrazione consentiti al

singolo e che siano compiuti in modo negligente e rovinoso, ma anche quelli compiuti in mala fede,

con abuso di poteri, come gli atti per i quali occorreva la volontà congiunta dei coniugi o

l’autorizzazione giudiziale.

Al giudizio di sostanziale identità tra le due norme, non sembra però si possa pervenire per la

presenza di un altro profilo.

Nel 183 è agevole constatare come abbia rilievo l’amministrazione oggettivamente – seppur

potenzialmente – dannosa rispetto ai beni comuni amministrati; nel 193, invece, la condotta tenuta

nell’amministrazione pregiudica – anche solo potenzialmente – tre ordini di interessi non

necessariamente pertinenti al solo patrimonio comune, ovvero interessi della comunione, interessi

dell’altro coniuge, interessi della famiglia.

In sostanza, la formulazione dell’art.193 consentirebbe di conferire autonoma dignità a

comportamenti che caratterizzano, con un ruolo anche solo circostanziale, atti di amministrazione

senz’altro non immediatamente cattivi, ma che, per la loro concretezza, possano arrecare

pregiudizio, in termini però di pericolo – e non di danno già arrecato – agli interessi della

comunione, dell’altro coniuge e della famiglia.

La dottrina individua ulteriori ipotesi di risarcimento del danno da cattiva amministrazione.

Innanzitutto deve essere presa in considerazione l’ipotesi in cui la vittima di una mala gestio,

legittimata eventualmente ad agire per il risarcimento del danno, sia la stessa esclusa ex art.183 c.c..

Vengono poi in rilievo le ipotesi di pregiudizio conseguente alle regole di distribuzione della

responsabilità patrimoniale, con riferimento: 36

- alle obbligazioni contratte da uno dei due coniugi anche prima dell’instaurarsi della

comunione legale;

- alle obbligazioni contratte dopo la comunione da uno dei due coniugi per atti eccedenti

l’ordinaria amministrazione, senza il necessario consenso dell’altro;

- alle obbligazioni da cui sono gravate le donazioni e le successioni conseguite dai coniugi

durante il matrimonio e non attribuite alla comunione;

- alle obbligazioni gravanti sui beni della comunione ai sensi dell’art.186 c.c..

Per quanto qui interessa, segnaliamo la seconda e la quarta ipotesi in quanto, solo esse possono

astrattamente determinare una responsabilità patrimoniale che coinvolga anche l’altro coniuge.

Quanto invece al regime patrimoniale di separazione dei beni, meritano un riferimento:

- art.217 co.2 c.c.: prevede la responsabilità, secondo le regole del mandato, del coniuge cui

sia stata conferita procura ad amministrare i beni dell’altro con obbligo di rendiconto

(responsabilità di tipo contrattuale in virtù del riferimento alla disciplina del mandato).

- art.217 co.4 c.c.: prevede la responsabilità per i danni e la mancata percezione di frutti a

carico del coniuge che, nonostante l’opposizione dell’altro, amministra i beni di questo o

comunque compie atti relativi agli stessi (responsabilità extracontrattuale in quanto prevede

una condotta illecita).

L’art.218, infine, prevede che il coniuge che goda dei beni dell’altro sia soggetto a tutte le

obbligazioni dell’usufruttuario: la violazioni di tale norme comporta responsabilità contrattuale.

La cattiva amministrazione nei rapporti patrimoniali tra genitori e figli: l’amministrazione dei beni

del minore e l’usufrutto legale

L’art.334 c.c. dispone, nel caso in cui il patrimonio del minore sia male amministrato, la rimozione

dell’amministrazione di entrambi i coniugi o di uno solo di essi; in alternativa il giudice può

stabilire le condizioni a cui i genitori devono attenersi nell’amministrazione; in dottrina si sottolinea

come presupposto della rimozione sia una violazione, mediante azione od omissione, dei doveri

inerenti il lato esterno della potestà, senza che debba sussistere un pregiudizio o un pericolo di

pregiudizio (anche se si segnala che nella maggior parte dei casi sia implicito).

La dottrina ritiene che il presupposto di tali misure sia il fatto in sé e per sé della cattiva

amministrazione, a prescindere da qualsiasi valutazione di imputabilità e di colpevolezza della

condotta tenuta dai genitori; tale assunto, insieme all’opinione dell’irrilevanza di eventuali cause di

giustificazione, induce a ritenere che i provvedimenti ex art. 334 siano non tanto una sanzione per

violazione di doveri o abuso di poteri, quanto piuttosto un rimedio contro l’obiettiva inadeguatezza

della gestione del patrimonio del minore.

L’art. 322 c.c. sanziona, invece, con l’annullabilità gli atti compiuti senza osservare le norme

relative all’amministrazione del patrimonio del figlio minore.

L’art.329 disciplina la restituzione dei frutti nell’ipotesi in cui il genitore, cessato l’usufrutto legale,

abbia continuato a godere dei beni del figlio convivente senza procura ma senza opposizione,

ovvero con procura ma senza l’obbligo di rendere conto dei frutti stessi: la responsabilità potrebbe

sussistere tanto nell’ipotesi in cui egli avesse seguitato a godere dei beni stante l’opposizione del

figlio ormai capace di agire, quanto nell’ipotesi in cui il figlio dimostri che i frutti stessi siano stati

impiegati in tutto o in parte per scopi estranei ai bisogni della famiglia.

Il ruolo della tutela risarcitoria nell’ambito dei rimedi previsti: in particolare la qualificazione della

responsabilità come contrattuale o da fatto illecito

La collocazione della responsabilità da cattiva gestione patrimoniale, nell’ambito della famiglia,

entro il novero del fenomeno della c.d. emersione dell’illecito endofamiliare, non convince: la

responsabilità del cattivo gestore, seppur emersa nell’ambito coniugale, può essere descritta con

canoni che prescindano dallo status dei soggetti, trovando nel rapporto di coniugio solo occasione, e

radicandosi piuttosto nella concessione attuale di poteri di agire sul patrimonio pro quota altrui, o

senz’altro altrui. 37

La natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità nelle ipotesi di amministrazione dei

beni personali del coniuge o dei beni oggetto di usufrutto legale, dipende infatti piuttosto dalla

presenza o meno di mandati e opposizione del titolare del diritto; il fatto che, anche nelle ipotesi di

mala gestio, sia possibile rinvenire un c.d. danno interconiugale non sembra insomma dotato di un

reale carattere tipizzante, ma solo descrive una circostanza.

Quanto alla funzione della tutela risarcitoria, bisogna distinguere:

- la responsabilità connessa alle conseguenze pregiudizievoli causate dal compimento di atti

di ordinaria amministrazione, che il coniuge possa lecitamente compiere da solo, finirebbe

per iscriversi in un area di rischio consentito, secondo una prospettiva aquiliana (non

soddisfa l’ipotesi di un mandato tacito ad amministrare cui conseguirebbe responsabilità

contrattuale).

- diverso pare il fondamento della responsabilità conseguente al compimento di atti di

straordinaria amministrazione, per i quali è richiesta la compartecipazione dei coniugi, senza

il consenso dell’altro: la responsabilità finisce per rimanere assorbita dal fatto che l’atto è

compiuto al di fuori dei requisiti di legittimazione, ipotesi per la quale è già apprestata

dall’ordinamento la tutela che consente di invalidare l’atto; tuttavia può ipotizzarsi un area

di intervento della tutela risarcitoria qualora emergano ulteriori danni che il coniuge

pretermesso sia in grado di provare (annullamento dell’atto non più possibile, valore

affettivo del bene).

Quanto all’individuazione dei danni risarcibili, nell’ottica della responsabilità è evidente come

l’unica mala gestio che possa rilevare sia quella che abbia prodotto un danno già verificato.

La finalità dell’esclusione ex art.183 è eminentemente preventiva; il rimedio non è certo, di

converso, immediatamente sanzionatorio e deterrente, in quanto elimina alla radice la ripetibilità del

comportamento; il risarcimento del danno, in questo caso, si mostra allora complementare rispetto

alla funzione ripristinatoria allorquando una mala gestio si sia verificata, e sembra destinato a

seguire le sorti di questo.

Non così si è detto dell’art.193: indubbiamente il rimedio elimina lo stato di comunione legale, e

non può ritenersi ad esso estranea una funzione, seppure in parte, sanzionatoria.

Il coniuge che percepisce il risarcimento acquista la somma a titolo di bene personale e quello

obbligato risponde sempre col suo personale.

In caso di insufficienza del patrimonio personale, l’altro potrebbe aggredire i suoi beni comuni fino

al valore corrispondente della quota del primo.

La natura della responsabilità nei casi illustrati è discussa: la tesi contrattuale è sostenuta da coloro

che sottolineano come la comunione sia espressione di un accordo, pur sempre implicito, tra i

coniugi; la corrente extracontrattuale valorizza invece l’ingiustizia del danno, che si concreta in

questi casi nella lesione a diritti soggettivi e reali.

Alla qualificazione nell’uno o nell’altro modo conseguono poi, oltre alle diverse regole in materia

probatoria e circa i termini di prescrizione, implicazioni circa la risarcibilità del danno non

patrimoniale e l’evidente configurabilità di un cumulo di responsabilità.

La responsabilità del coniuge per ingiustificato rifiuto di partecipare all’atto di acquisto ex

art.179 co.2 c.c.

Premessa

L’art.179 co.2 stabilisce che l’acquisto di beni immobili, o di beni mobili elencati nell’art.2683,

effettuato dopo il matrimonio, è escluso dalla comunione, ai sensi delle lettere c,d ed f del

precedente comma, quando tale esclusione risulti dall’atto di acquisto se di esso sia stato parte

l’altro coniuge.

La norma ha inteso apprestare uno strumento immediato di controllo per ciascun coniuge in

relazione agli acquisti personali dell’altro, consentendo al coniuge escluso nell’acquisto di

38

intervenire nella stipula dell’atto e di fornire delucidazioni in merito ai requisiti oggettivi richiesti

dalla norma per il prodursi dell’acquisto personale in capo all’altro.

Stante le meritevoli ragioni ispiratrici della norma, tuttavia appare infelice la sua formulazione, in

riferimento all’inciso finale “se di esso sia stato parte l’altro coniuge”: i principali interrogativi

concernono la natura di detta partecipazione, le conseguenze della sua mancanza e l’individuazione

di possibili rimedi, non solo risarcitori, a tutela del coniuge acquirente esclusivo per il caso in cui

l’altro rifiuti ingiustificatamente di intervenire nell’atto di acquisto.

La natura della partecipazione del coniuge non acquirente e la sua rilevanza ai fini della personalità

dell’acquisto e della sua opponibilità in quanto tale ai terzi

Prima questione concerne la rilevanza, sul piano della produzione degli effetti reali, della

partecipazione di cui trattasi ai fini della personalità dell’acqisto.

1) secondo una prima impostazione, rimasta isolata, la locuzione “se” contenuta nell’inciso

finale deve intendersi alla stregua di “soltanto qualora” e si riferisce alla sola e residuale

ipotesi in cui l’altro coniuge, partecipando con sostanze proprie in qualità di coacquirente,

escluda con la sua partecipazione l’operatività della comunione legale e determini

l’instaurarsi della comunione ordinaria.

Così si attribuisce alla partecipazione una natura negoziale e se ne circoscrive l’ambito

applicativo; inoltre tale impostazione sembra in contrasto con la lettera della norma la quale,

con la dizione “altro coniuge”, chiaramente distingue la posizione di costui da quella

dell’acquirente.

2) una seconda tesi, parimenti con poco seguita, sostiene che la disposizione riconosce ai

coniugi la facoltà di attribuire, tramite concorde volontà negoziale, carattere personale ai

beni acquistati indipendentemente dalla sussistenza dei presupposti oggettivi di cui alle

lettere c), d) ed f) dell’art.179 c.c..

Le ricadute applicative di una simile impostazione, la quale attribuisce sempre natura

negoziale alla partecipazione in oggetto, sono le medesime di cui al punto che precede.

3) Altri, intendendo in senso tecnico la locuzione “parte” contenuta nella disposizione in

analisi, ha sostenuto la natura negoziale della partecipazione in esame e, di conseguenza, la

sua essenzialità ai fini della personalità dell’acquisto.

Sul piano operativo, tale impostazione comporta l’irreversibile caduta del bene nella

comunione legale ogniqualvolta l’altro coniuge non intervenga nel relativo atto di acquisto.

Anche questa tesi si espone ad una obiezione insuperabile: non si concepisce come possa

riconoscersi a ciascun coniuge un diritto, di cui questi disporrebbe con la partecipazione di

cui trattasi, sui beni personali dell’altro, neppure sotto forma di mera aspettativa; sul piano

sostanziale, pertanto, la personalità dell’acquisto non può essere condizionata dalla condotta

di un soggetto che non vanta alcun diritto sul bene ma deve correlarsi alla sola sussistenza

dei presupposti oggettivi di cui al comma 2 dell’art.179.

4) Altri autori hanno sostenuto che se la ratio della norma impone di considerare elemento

imprescindibile ai fini della personalità dell’acquisto la partecipazione del coniuge non

acquirente, a quest’ultima debba però attribuirsi natura ricognitiva o confessoria.

Tale opinione sembra avallata dalla SC che ha stabilito come si sia in presenza di una

fattispecie complessa, al cui perfezionamento concorrono, al contempo, il ricorso effettivo

dei presupposti di cui alle lettere c), d) ed f), la relativa dichiarazione resa dal coniuge

acquirente esclusivo e la partecipazione all’atto dell’altro coniuge, il quale presti adesione

alla dichiarazione resa dal primo, adesione avente contenuto di ricognizione dei presupposti

per la personalità dell’acquisto..

Quanto alle conseguenze del mancato intervento, anche secondo questa impostazione si

determinerebbe l’irreversibile caduta del bene all’interno della comunione legale.

Secondo chi scrive questa soluzione non merita di essere condivisa: l’atto ricognitivo per sua

natura è idoneo a determinare il solo effetto di cui all’art.1988 c.c., ossia di relevatio ab

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onere probandi; pertanto, la presenza o l’assenza di un tale atto non può in alcun modo

condizionare la produzione degli effetti reali in una determinata fattispecie negoziale.

5) I rilievi che precedono inducono a privilegiare un’ulteriore ricostruzione, secondo cui il

necessitato presupposto della natura ricognitiva dell’atto di intervento del coniuge non

acquirente ai sensi dell’art.179, ne impone, a sua volta, la non essenzialità, o meglio

l’irrilevanza, sul piano sostanziale, ai fini della personalità dell’acquisto in capo all’altro.

Questa impostazione, fatta propria dalla dottrina prevalente e da due decisioni della SC, è

quella più coerente con il principio generale per cui non è possibile riconoscere, pur

nell’ambito della comunione legale, a ciascun coniuge un diritto, nemmeno sotto forma di

mera aspettativa, sui beni personali dell’altro.

L’art. 179 co.2 predispone dunque uno strumento che, da un lato consente al coniuge non acquirente

di verificare l’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per la personalità dell’acquisto e, dall’altro,

è senz’altro utile anche per l’acquirente esclusivo, il quale, con l’intervento del consorte, si pone

maggiormente al riparo da sue future contestazioni, le quali sono in ogni caso possibili atteso che la

partecipazione in questione dispiega i suoi effetti unicamente sul versante probatorio e non su

quello sostanziale.

Ciò posto sul piano sostanziale, deve procedersi al coordinamento di tale disciplina con le

disposizioni in materia di trascrizione; in particolare occorre riferirsi agli artt. 2647 e 2685 c.c. i

quali stabiliscono che devono essere trascritti “a carico” del coniuge titolare del bene escluso dalla

comunione “gli atti di acquisto di beni personali a norma delle lettere c), d) ed f) dell’art.179”.

Contrastata è la funzione da attribuire alla trascrizione che alcuni reputano d pubblicità dichiarativa,

mentre altri di pubblicità notizia, tesi, quest’ultima, che sembra maggiormente convincente perché

la natura ricognitiva dell’atto di intervento del coniuge non acquirente si armonizza perfettamente

con la funzione di notizia della trascrizione (mentre è incompatibile con la funzione di

opponibilità).

In relazione ad una simile fattispecie acquisitiva il sistema prevede dunque una duplice trascrizione:

la prima, ex art.2643, a favore del coniuge acquirente esclusivo e contro il suo dante causa, la quale

ha oggetto l’atto di acquisto del bene ed ha valore di pubblicità dichiarativa ed assicura la continuità

delle trascrizioni; la seconda, ex art.2647, avente ad oggetto l’atto di intervento del coniuge non

acquirente, con valore di pubblicità notizia.

Gli strumenti di tutela del coniuge acquirente esclusivo a fronte del rifiuto ingiustificato dell’altro di

partecipare all’atto di acquisto

Occorre ora individuare eventuali strumenti di cui abbia facoltà di avvalersi il coniuge acquirente

esclusivo qualora l’altro opponga il proprio rifiuto alla partecipazione dell’atto (non una mera

assenza, ma un esplicito diniego a fronte di un formale invito a partecipare all’acquisto).

Nessun tipo di conseguenza può prodursi qualora un coniuge, sussistendo i requisiti oggettivi ex art.

179, proceda all’acquisto separato di un bene mobile o immobile registrato senza interpellare

l’altro.

All’interno di questa corrente di pensiero vi è anche chi ha prospettato rimedi a favore

dell’aspirante acquirente esclusivo: si è invocata l’applicabilità dell’art.181 che consente a ciascun

coniuge di rivolgersi al giudice per ottenere l’autorizzazione al compimento di un atto di

straordinaria amministrazione di un bene della comunione legale cui l’altro si rifiuti di acconsentire.

La soluzione è da respingere per due motivi in quanto tali atti non possono essere classificati come

amministrazione della comunione legale e il giudice non deve certamente accertare un interesse

della famiglia.

Altri hanno invece sostenuto che il coniuge che intenda realizzare un acquisto personale possa

instaurare, necessariamente prima del perfezionarsi dell’atto di acquisto, un giudizio contenzioso

teso alla dichiarazione dell’effettiva sussistenza dei presupposti per l’esclusione dalla comunione:

ma la tesi non sembra conciliarsi con il presupposto della natura negoziale della partecipazione da

cui la tesi muove. 40

Coloro che invece seguono l’indirizzo interpretativo n°4, ritengono che l’atto di intervento, benché

imprescindibile ai fini della personalità dell’acquisto, sia, in considerazione della sua natura

ricognitiva o confessoria, surrogabile da una pronuncia giudiziale di accertamento dei presupposti

ex art.179 (divergenze ci sono tra chi reputa l’azione proponibile solo prima dell’atto e chi la

estende anche a momenti successivi).

Se si accede invece, come chi scrive, alla tesi n°5, si è condotti a ritenere che l’acquirente possa

procedere autonomamente alla stipula anche in caso di rifiuto o di opposizione dell’altro, non

essendo queste condotte in grado di determinare alcuna conseguenza sul piano sostanziale della

personalità dell’acquisto; in simili circostanze, il coniuge acquirente avrà comunque interesse a

promuovere successivamente al perfezionamento del contratto un giudizio di accertamento dei

presupposti per il suo acquisto personale, che non solo conferirà certezza al medesimo ma ne

consentirà altresì la trascrizione ex art.2647.

Fatte queste premesse, emerge come una responsabilità del coniuge non acquirente che

ingiustificatamente rifiuti di partecipare all’acquisto personale dell’altro – o intervenuto ad esso si

opponga infondatamente – sia configurabile esclusivamente nell’ambito delle due ultime ipotesi

ricostruttive, giacchè in quelle sub 1 e 2 detti comportamenti non comportano alcuna conseguenza,

mentre in quella n°3 essi sono sempre da apprezzarsi quale libera ed insindacabile espressione della

propria volontà contrattuale.

Quanto al tipo di responsabilità, va innanzi qualificato come “ingiusto” ogni rifiuto od opposizione

da parte del coniuge non acquirente ad un acquisto che l’altro voglia realizzare in via esclusiva in

presenza dei presupposti oggettivi di cui all’art.179 co.1: sussistendo questi, infatti, deve ritenersi

che ciascun coniuge in comunione legale abbia un vero e proprio diritto di effettuare un acquisto

personale e che, di conseguenza, la partecipazione ad esso da parte dell’altro ai sensi del co.2 della

norma costituisca atto dovuto al pari di qualsivoglia adempimento.

Può dunque configurarsi, in tali circostanze, a carico del coniuge che ingiustificatamente rifiuti di

partecipare all’acquisto dell’altro – o che ingiustificatamente vi si opponga – una responsabilità ex

art. 1218 c.c. da inadempimento di obbligazione la cui fonte è individuabile nella scelta del regime

di comunione legale e, a monte, nel matrimonio stesso.

Non solo, ma potrà configurarsi anche una responsabilità ex art.2043 posto che per danno ingiusto

deve intendersi anche il danno inferto all’integrità del proprio patrimonio e più specificatamente al

diritto di determinarsi liberamente nello svolgimento dell’attività negoziale relativa al patrimonio.

Vigono in merito le ordinarie regole in materia di cumulo di responsabilità.

Da ultimo va notato che, per orientamento consolidato della SC, la cessazione della comunione

legale si verifica solamente nel momento del passaggio in giudicato della sentenza di separazione

personale, il che può avvenire anche dopo anni dalla sua pronuncia: anche per questa ragione non

sembra auspicabile che prevalga l’interpretazione che comporti effetti così gravosi per il coniuge

acquirente in caso di mancanza di partecipazione dell’altro.

4 – L’illecito nella convivenza

Convivenza e responsabilità civile

Gli interessi scaturenti dalla convivenza more uxorio: profili di rilevanza

L’evoluzione dell’istituto della responsabilità civile ha comportato l’onere di verificare se il

rapporto di convivenza more uxorio possa dar luogo alla nascita di interessi che, in quanto lesi,

siano suscettibili di fondare un obbligo risarcitorio.

Secondo l’opinione comunemente acquisita, nella convivenza more uxorio sono rinvenibili doveri

aventi natura e rilevanza unicamente sul piano morale: allorquando, peraltro, si tratti di doveri il cui

adempimento può avvenire mediante una prestazione suscettibile di valutazione economica, la

spontanea esecuzione implica la sussunzione del dovere morale anche in una dimensione giuridica,

41

mediante la possibilità di invocare la soluti retentio secondo quando previsto dalla disciplina delle

obbligazioni naturali.

Ciò significa che l’avvio e la prosecuzione del rapporto sono affidati unicamente all’iniziativa

spontanea dei membri della formazione sociale, non essendo prospettabile alcuna forma di

intervento giudiziario a supporto del convivente che lamenti la violazione ad opera del partner dei

doveri morali nascenti dalla convivenza.

La necessità di ravvisare comportamenti analoghi a quelli previsti dall’art.143 per poter configurare

una famiglia di fatto depone soltanto nel senso di una doverosità morale e sociale, e non giuridica,

di tali comportamenti.

A nostro avviso non è ipotizzabile l’applicazione analogica dello statuto che governa le relazioni

nell’ambito della coppia coniugata; e questo non perché non siano ravvisabili interessi identici nelle

due situazioni, quanto piuttosto perché in tal modo si finirebbe per determinare una identificazione

integrale dei due fenomeni in spregio alla volontà manifestata dalla coppia.

Il rispetto di tali volontà impone di evitare una generica imposizione di norme volte a regolamentare

il rapporto nella sua integrità, ancorché non escluda la possibilità di procedere all’applicazione di

singole disposizioni quando l’interesse per il quale si avanzano istanze di tutela si riveli meritevole

di particolare protezione alla luce dei valori espressi dall’ordinamento.

Cessazione della convivenza e obblighi risarcitori

La convivenza more uxorio può cessare in virtù di una semplice decisione, anche unilaterale, dei

conviventi, senza che all’uopo occorra una pronuncia del giudice, il quale sarà chiamato ad

intervenire solo nell’eventualità in cui sorgano contrasti con riguardo ai figli.

Deve escludersi che un obbligo di natura risarcitoria possa configurarsi in capo al convivente che

con la propria decisione abbia determinato la fine della relazione: la libertà che caratterizza la

nascita e lo svolgimento della convivenza esclude in radice la possibilità di qualificare illecita la

decisione assunta unilateralmente.

In verità un autorevole studio ha ipotizzato il ricorso al rimedio aquiliano quando alla rottura si

accompagnino determinate circostanze tali da individuare una fattispecie illecita: tale opinione non

appare condivisibile sol che si consideri come una siffatta responsabilità non sia configurabile

neppure allorquando il coniuge con il proprio comportamento provochi il fallimento dell’unione

matrimoniale.

Sulla possibilità di configurare la lesione di un interesse giuridicamente rilevante nel caso di morte

del convivente cagionata da un terzo

La problematicità di tale fattispecie è intimamente collegata alla ricostruzione della fattispecie della

responsabilità civile ex art.2043.

Con l’affermarsi del processo di revisione dell’area degli interessi risarcibili che evidenziava come

la clausola generale fosse idonea a tutelare ogni interesse meritevole di tutela secondo

l’ordinamento giuridico, si accompagnò quasi contestualmente un processo volto a ricondurre la

convivenza more uxorio nel novero delle formazioni sociali, all’interno delle quali l’individuo

realizza la sua personalità.

Primo mutamento si ebbe negli anni ’80, laddove la giurisprudenza iniziò ad ammettere – ancorché

dapprima con riguardo al solo danno non patrimoniale – la costituzione di parte civile del

convivente a seguito della morte del partner.

Alla netta chiusura della SC si contrappose un atteggiamento di apertura da parte della

giurisprudenza di merito: assumendo come criterio quello dell’effettività per liquidare il danno

patrimoniale, rimaneva il problema di giustificare quello non patrimoniale.

Un’importante apertura si è avuta dalla SC nella metà degli anni ’90: i giudici hanno affermato che,

sussistendo un rapporto diretto tra il danno e il fatto lesivo, tutti coloro che abbiano subito in danno,

siano essi legati al soggetto leso da un rapporto di natura familiare o parafamiliare, hanno diritto al

risarcimento. 42

In particolare, per quanto attiene al danno morale, anche il convivente subisce una sofferenza in

termini analoghi a quanto accade nella famiglia legittima; quanto al danno patrimoniale, invece,

questo non discende unicamente dalla morte del convivente e non può identificarsi nel venir meno

di elargizioni occasionali o di una mera aspettativa: sarà dunque l’attore a dover fornire la prova del

carattere stabile del contributo patrimoniale e personale che il partner deceduto apportava.

Si è invece preoccupata di confutare l’opposto orientamento la Cassazione Penale, chiamata a

pronunciarsi sulla legittimazione alla costituzione di parte civile del convivente di un soggetto

deceduto a seguito di omicidio: la SC ha osservato come, ai fini della legittimazione processuale,

non rilevi il rapporto interno tra i conviventi, bensì la lesione che tale rapporto abbia subito

dall’esterno.

Poste tali premesse, la Corte ha riconosciuto la configurabilità di un danno ingiusto ex art.2043,

specificando però che il danno patrimoniale è risarcibile solo nella misura e nei limiti in cui la

convivenza abbia avuto carattere di stabilità, tale da indurre a presumere che essa sarebbe

continuata nel tempo se l’evento esterno non l’avesse interrotta.

La giurisprudenza successiva non si è attestata su posizioni univoche ma, nonostante tali

oscillazioni, non può negarsi come la tendenza attuale sia nel senso di attribuire rilevanza, ai fini

risarcitori, anche alle unioni non matrimoniali.

Tendenza peraltro percepibile nella nota decisione delle SSUU sul danno morale subito dagli stretti

congiunti della vittima come conseguenza, non già della morte, bensì delle gravi lesioni riportate

dal familiare, ove si è affermato che < il criterio indicato dalla più recente dottrina per la selezione

delle c.d. vittime secondarie aventi diritto al risarcimento del danno, pur nella varietà degli

approcci, è quello della titolarità di una situazione qualificata dal contatto con la vittima che

normalmente si identifica con la disciplina dei rapporti familiari, ma non li esaurisce

necessariamente, dovendosi anche dare risalto a certi particolari legami di fatto >.

La tutelabilità della posizione del convivente quale situazione di fatto?

La difficoltà di riconoscere l’azionabilità della pretesa aquiliana deriva dalla difficoltà per

l’interprete di ricondurre la lesione di interessi nascenti dalla convivenza nell’alveo della clausola

del danno ingiusto.

La prospettiva è destinata a mutare se si considera che la convivenza more uxorio è ormai

pacificamente annoverata tra le formazioni sociali di cui all’art.2 Cost. e che il legislatore sempre

più equipara – con riferimento a specifici profili – il convivente al coniuge: non si può infatti negare

che la convivenza sia, sebbene in modo disorganico, regolamentata e, per tali ragioni, rilevante

giuridicamente.

Alla stregua di quanto detto non par dubbio che la convivenza sia in grado di esprimere interessi

giuridicamente rilevanti i quali, alla luce dell’art.2043, ben possono ottenere protezione: la

protezione, pertanto, non è legata ai soli casi di decesso del partner, ma si estende ad ogni ipotesi di

peggioramento qualitativo del rapporto – in termini di pregiudizio sia sotto il profilo patrimoniale

che di quello non patrimoniale – quale conseguenza della lesione da parte di un terzo di un interesse

giuridicamente rilevante di pertinenza di uno dei conviventi che abbia immediatamente

ripercussioni sul rapporto affettivo.

Maggiormente delicata è la possibilità di invocare la tutela aquiliana nei rapporti interni e, dunque,

nei confronti del partner quando abbia posto in essere comportamenti che ledono interessi di cui il

soggetto sia titolare in dipendenza della convivenza: in ragione della libertà che è al fondamento

della convivenza, non sembra sia possibile tutelare con il rimedio aquiliano tutti quegli interessi che

trovano origine e fondamento unicamente nella convivenza (assistenza, contribuzione, fedeltà)

ogniqualvolta il comportamento lesivo sia posto in essere dal partner.

Una tutela potrebbe essere raggiunta, per lo meno con riguardo alla lesione dei doveri morali il cui

adempimento richiede una prestazione di natura patrimoniale, solo se – così come accade in Francia

– si giungesse a sostenere che l’obbligazione naturale può trasformarsi in un’obbligazione civile

43

mediante una promessa, la cui esistenza è possibile ricavare anche dalla stessa esecuzione della

prestazione.

Orbene, si sottolinea, anche a voler accogliere tale impostazione, come sarebbe applicabile in tal

caso la disciplina dell’inadempimento delle obbligazioni e non già il rimedio aquiliano.

5 – L’illecito endofamiliare: modelli della tutela risarcitoria

Contratto, responsabilità civile e danno risarcibile da rottura del rapporto matrimoniale (o di

convivenza): un’analisi comparata

Gli sviluppi recenti della privatizzazione del diritto di famiglia: la dimensione contrattuale dei

rapporti familiari

Il diritto di famiglia si caratterizza negli ultimi decenni per un crescente riconoscimento del ruolo

dell’autonomia dei soggetti nella regolamentazione dei rapporti interni alla compagine: tale

privatizzazione ha il presupposto concettuale nella qualificazione della natura privata degli interessi

che gli istituti del diritto di famiglia sono destinati a soddisfare e nel conseguente carattere

disponibile.

Il primo segno del ripensamento in chiave privatistica è immediatamente successivo alla

codificazione, dove veniva accolta, di questo settore, l’impostazione pubblicistica caratterizzata

dall’autorità e dal peso preminente della potestà e dei doveri; riaffermare il principio di autonomia

privata nel diritto di famiglia significava, sul piano pratico, declinare la categoria del negozio

giuridico familiare, in una prospettiva orientata a valorizzare il ruolo della manifestazione della

volontà dei soggetti nel compimento dell’atto, ma lasciando la determinazione dei suoi effetti alla

sola prerogativa delle norme di legge.

Ulteriori sviluppi si ebbero con la Legge sul divorzio e, più in generale, con la riforma del diritto di

famiglia.

Ma l’affermazione dell’autonomia privata nel diritto di famiglia è un dato che può essere registrato,

e per certi versi auspicato, con riferimento al fenomeno delle comunità familiari che si realizzano al

di fuori della contrazione del vincolo formale: in tali ambiti appare privo di senso contestare la

possibilità del riscorso al contratto con riferimento al contenuto patrimoniale del rapporto se solo si

ha riguardo alla prospettabilità della categoria nei limiti della bilateralità e della patrimonialità

dell’atto tra soggetti in vita segnati degli art. 1321 e 1324 c.c..

L’affermazione della regola di responsabilità civile: verso un allargamento dei rimedi nel diritto di

famiglia?

Il più frequente ricorso alla regola della responsabilità civile è un dato alla cui emersione

contribuisce in modo determinante la giurisprudenza pratica: nella valutazione della condotta del

soggetto che ha determinato la crisi, le corti appaiono sempre più inclini ad esercitare

l’apprezzamento non solo rispetto all’imputazione dell’addebito ma anche considerando la sua

rilevanza alla luce della regola del fatto illecito.

La recente penetrazione della regola della responsabilità civile nel sanzionare il comportamento del

coniuge colpevole di aver causato lo scioglimento del rapporto completa il processo di affermazione

del principio di autonomia privata, essendo questo il corollario logico-giuridico dell’esercizio della

libertà di autodeterminazione dei soggetti.

Significato sociale del matrimonio, condizione della donna e rischio di comportamenti

opportunistici nelle critiche alla contrattualizzazione

In termini generali è noto che, con riferimento al fenomeno della contrattualizzazione delle relazioni

familiari, si muove l’obiezione critica orientata a mettere in dubbio in radice l’idoneità del contratto

ad ordinare le situazioni che involgono gli interessi messi in esponente nello svolgimento del

rapporto familiare. 44

Segno ulteriore della privatizzazione del diritto di famiglia viene indicato nel passaggio da una

regolamentazione dei presupposti di separazione o di divorzio fondati sull’accertamento della colpa

di uno dei soggetti a modelli di disciplina di tipo “no-fault”, e cioè ad uno scioglimento del vincolo

rimesso alla decisione unilaterale dei coniugi: le critiche formulate a tale nuovo modello insistono

tutte sulla circostanza che permetterebbe un’uscita troppo facile dal matrimonio, con la

conseguenza di spostare in misura eccessiva i costi della conclusione del rapporto sulla parte che

subisce la decisione dell’altro partner.

Tali critiche, pur muovendo dalla stessa premessa, appaiono divise nelle argomentazioni e nelle

soluzioni prospettate:

1. La “dottrina comunitaria” sollecita ad un ritorno della colpa quale criterio di imputazione

della rottura del rapporto, con la conseguenza di riaffermare il suo carattere permanente o

quanto meno duraturo: rispetto ad una prospettiva tradizionale dove il matrimonio è visto

come un impegno stabile e permanente, il modello contrattuale di relazione coniugale

assume il significato, per la dottrina comunitaria, di un invito per le coppie ad unirsi

temporaneamente per una loro reciproca convenienza.

2. La considerazione dei soggetti deboli ed in particolare della donna (che tendenzialmente

sopporta i costi più alti della rottura), è un’argomentazione centrale nella critica alla

contrattualizzazione formulata dal femminismo giuridico.

La logica giuridica sottesa alla dinamica del contratto così come il criterio di efficienza

economica, si afferma, presuppongono una parità formale dei soggetti nella fase di

negoziazione, che ha scarse possibilità di realizzarsi nello svolgimento della relazione

familiare.

La condizione della donna rischia di aggravarsi economicamente a causa del regime no-fault

dello scioglimento del vincolo dal momento che tale modello conduce al risultato di una

diffusa sottrazione dalle responsabilità di durata sia in relazione al mantenimento economico

post-matrimoniale, sia al mantenimento degli impegni di cura ed educativi dei figli (che

vengono lasciati alla spontanea e sporadica esecuzione del padre divorziato).

Quanto alle possibili soluzioni, tale corrente auspica l’adozione di un modello legale

all’interno del quale si abbandoni il paradigma dell’autonomia individuale per conformarlo

in misura maggiore ai tipici valori femminili di cura, impegno e responsabilità; mentre una

soluzione orientata ad uno stringente controllo sul contenuto degli accordi economici

negoziati nelle diverse fasi della relazione familiare è formulata da quella corrente del

femminismo giuridico che si avvale degli strumenti di analisi forniti dalla teoria dei giochi

(si osserva come il valore delle donne nel remarriage market declina rispetto a quello dei

loro mariti).

3. I fautori del terzo orientamento critico sono quegli autori che ricorrono agli strumenti

dell’analisi economica del diritto di famiglia: tale modello di analisi non appare

ideologicamente contraria all’applicazione del paradigma del contratto alla

regolamentazione dei rapporti familiari, ma solleva obiezioni critiche circa il modello di

rottura del rapporto realizzato con il divorzio no-fault.

La critica consiste nell’affermare che attribuire ai soggetti un diritto unilaterale a divorziare,

senza che rilevino elementi soggettivi ai fini dell’imputazione della responsabilità della

rottura, rende il matrimonio un contratto illusorio, che non prevede alcun rimedio per la

violazione degli impegni presi, con la conseguenza di mettere in pericolo gli investimenti

operati dai soggetti nello svolgimento della relazione familiare, realizzando così risultati

sub-ottimali alla luce del criterio di efficienza economica.

Da questa prospettiva la disponibilità del divorzio no-fault incoraggia il comportamento

opportunistico del marito, che destabilizza la relazione e mette in pericolo gli investimenti

matrimoniali operati dalla moglie, che ha svolto ruoli tradizionali in casa. 45

Alcune reazioni degli ordinamenti: la riemersione della colpa nello scioglimento del vincolo e le

regole di responsabilità per la rottura della convivenza.

Sul terreno dei possibili rimedi a tali situazioni possiamo ricondurre anche l’opzione creata da

alcuni ordinamenti giuridici di fornire la possibilità ai soggetti di definire convenzionalmente la

disciplina per lo scioglimento del vincolo d’applicare al loro rapporto.

Modello esemplare è il “Covenant Marriage Act” del 1987 della Lousiana, con il quale si offre,

accanto alla possibilità di divorzio dopo sei mesi di separazione, l’alternativa di regole di

scioglimento fondate su tipici comportamenti colposi.

Un problema di produzione di effetti incentivo per comportamenti opportunistici può porsi anche

con riferimento alle convivenze non fondate sul matrimonio.

Tali problemi possono trovare un primo tentativo di soluzione nella prospettiva ricostruttiva

orientata a valorizzare una dimensione contrattuale della sua regolamentazione: da qui la sua rottura

può essere qualificata come inadempimento del contratto di convivenza e l’adozione della colpa,

quale criterio di imputazione del danno, appare giustificata e razionale proprio al fine di prevenire i

comportamenti opportunistici delle parti (strada percorsa dal Legislatore francese).

La rilevanza del contenuto del rapporto matrimoniale nel risarcimento degli “expectation damages”

Al fine di cercare soluzioni rimediali funzionali alla contrattualizzazione dei rapporti familiari, è

bene considerare alcuni dei modelli di quantificazione dei danni patrimoniali che possono essere

riconosciuti al coniuge che subisce la rottura del rapporto matrimoniale.

Tale rassegna deve tenere presente che le seguenti proposte nascono nell’esperienza americana e

presuppongono, in larga parte, un regime patrimoniale caratterizzato dalla titolarità separata dei

beni appartenenti ai singoli coniugi.: tali proposte mirano a perseguire un’efficiente rottura del

rapporto matrimoniale al fine di evitare il verificarsi di comportamenti opportunistici di un coniuge.

Tali finalità richiedono regole efficienti nel disciplinare lo scioglimento del matrimonio in

particolare sotto il profilo degli effetti patrimoniali: così si insiste sul fatto che il matrimonio può

essere rappresentato come un impegno di lungo periodo, durante il quale ciascuno dei soggetti

opera degli investimenti finalizzati alla formazione di un nuovo capital asset, che coincide con la

famiglia, da cui l’esito classificatorio di collocarlo nella categoria dei “relation contract”.

Un primo modello è fornito dalla prospettiva classica del diritto contrattuale orientato a riconoscere

il risarcimento degli expectation damages, che pone le parti del contratto nella condizione

economica che si sarebbero trovati se il rapporto avesse avuto la sua naturale realizzazione (modello

usato dalla giurisprudenza per il risarcimento del danno in favore del convivente per morte del

partner per fatto illecito di un terzo).

Il modello si basa sul presupposto che i coniugi condividano lo stesso tenore di vita, senza

verificare la misura e le modalità di contribuzione che in concreto operavano i coniugi: il giudice è

chiamato a stabilire quale era lo standard familiare.

L’applicazione di tale modello appare auspicabile nella prospettiva d’implementare un modello di

famiglia all’interno della quale la donna è orientata ad investire le proprie energie nella cura della

famiglia piuttosto che nel mercato del lavoro, così come appare funzionale al perseguimento di

un’efficiente rottura del rapporto matrimoniale.

Tale modello incontra critiche sia dal femminismo giuridico sia dalla dottrina liberale: nella prima

prospettiva si critica il fatto che esso tenda a riaffermare un modello di famiglia caratterizzato dalla

dipendenza economica della donna; nella seconda, si osserva come il modello avrebbe l’effetto di

produrre un’eccessiva specializzazione dei ruoli all’interno della famiglia con evidente pregiudizio

per gli obiettivi di realizzazione dell’eguaglianza tra uomini e donne.

La compensazione dei costi opportunità derivanti dal matrimonio: il modello dei “reliance

damages” 46

In questa prospettiva, l’attenzione – sotto il profilo dei danni risarcibili – viene spostata a

considerare le perdite di opportunità di carriera che le donne hanno subito sia nel concludere il

matrimonio sia per le rinunce operate per effetto della nascita dei figli.

Il modello sembra condurre ad un risarcimento di un danno patrimoniale inferiore rispetto al

precedente modello ma positivo appare, al contrario, il risultato sotto il profilo degli effetti di

incentivo circa il comportamento dei soggetti nello svolgimento del rapporto: la donna potrebbe

assumere così con minori rischi la decisione di occuparsi della cura dei figli rinunciando alle

possibilità offerte dal mercato del lavoro, producendo così, sul terreno delle macroscelte, il risultato

di favorire politiche di rafforzamento dei ruoli tradizionali all’interno della famiglia.

Tale modello, pur riuscendo nell’obiettivo di preservare gli investimenti dei soggetti all’interno del

gruppo, non scongiura in assoluto il realizzarsi di comportamenti opportunistici: l’uomo potrebbe

essere maggiormente orientato a divorziare tutte le volte in cui ritenga più conveniente una nuova

relazione e anche il coniuge apparentemente vulnerabile, alla luce del possibile riconoscimento in

via risarcitoria dei reliance damages, potrebbe ritenere conveniente pervenire al divorzio tutte le

volte in cui i guadagni realizzabili siano superiori ai benefici netti ricavabili dalla prosecuzione del

matrimonio.

Tale modello, affiancato al modello no-fault, tende a modulare il matrimonio come una sorta di

contratto di assicurazione che copre l’intero rischio del fallimento della relazione.

Ulteriore inconveniente del modello, è la possibilità di definizione concreta della condizione

economica del soggetto precedentemente alla conclusione del matrimonio, con particolare

riferimento alle reali prospettive di carriera che si sarebbero potute realizzare se questi non avesse

contratto il vincolo coniugale.

La considerazione del contributo della moglie alla carriera del marito nel “restitutionary damages” e

nel “partnership model”

Gli orientamenti più recenti della giurisprudenza americana tendono per la progressiva adozione di

un nuovo modello che viene identificato con l’espressione “restitution approach”: si sono favoriti

gli accordi tra i coniugi divorzianti finalizzati a compensare le perdite di opportunità di carriera in

modo particolare in quei contesti in cui gli investimenti della moglie nelle cure domestiche e

nell’allevamento dei figli hanno contribuito allo sviluppo della carriera e degli affari del marito.

A differenza del precedente modello, questo riconosce alla moglie una quota dei guadagni di

mercato maturati dal marito, che si sono resi possibili attraverso le scelte di vita operate dalla

moglie e che hanno favorito il perseguimento degli obiettivi di carriera del coniuge.

Quanto alla sua operatività, esso presenta il limite della sua applicabilità solo nelle ipotesi in cui un

guadagno misurabile di mercato sia il risultato di un sacrificio operato, così come una difficoltà

oggettiva a calcolare la misura del contributo della moglie alla carriera del marito.

Una diversa modalità attraverso la quale definire la misura della compensazione consiste nel

costruire il matrimonio come una “partnership”, un modello applicato soprattutto in quegli

ordinamenti statali che adottano la regola della community-property nel disciplinare il regime

patrimoniale tra i coniugi: la giustificazione teorica del modello consiste nell’affermare che

l’esistenza al momento del divorzio di una disparità di redditi tra gli ex-coniugi è il risultato di

decisioni condivise durante il matrimonio con la conseguenza che la quota di reddito superiore

rispetto a quelli goduti dall’altro coniuge si deve ritenere in comune. 47

LA RESPONSABILITA’ DEI TERZI

Il risarcimento del danno non patrimoniale da uccisione di un familiare

Il danno da morte di un congiunto tra storia e cronaca

Il legislatore non ha regolato il diritto al risarcimento del danno per la morte della persona fisica: i

criteri seguiti sono il prodotto di una pluridecennale elaborazione di principi ai quali tutti gli

interpreti hanno concorso.

Nell’ultimo ventennio ci si è interrogati sulla possibilità di impiegare il danno alla salute per

riconoscere il risarcimento ai sopravvissuti, in ragione del fatto che il diritto alla vita è certamente

un diritto personalissimo e per sua natura si estingue con la morte del titolare.

Un profilo sul quale gli specialisti hanno manifestato vivo interesse è quello della risarcibilità iure

hereditatis o iure proprio del danno alla salute dei sopravvissuti.

La dottrina inizialmente notava come fosse inconcepibile risarcire la semplice menomazione

dell’integrità psicofisica e non anche la sua completa soppressione all’evento morte: per questa

ragione inizialmente l’impiego del danno alla salute veniva concepito come un danno al cui

risarcimento il superstite giunge per via di successione.

A questa conclusione è stato replicato che la morte non costituisce la massima lesione possibile del

diritto alla salute, ma incide sul diverso bene giuridico della vita, salvo che la morte non

sopraggiunga dopo un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni e la morte, nel qual caso è

configurabile un danno biologico risarcibile in capo al danneggiato che si trasferisce agli eredi iure

hereditatis: in tutti gli altri casi, il diritto che i sopravvissuti fanno valere a titolo di danno

48

patrimoniale o morale è un diritto proprio, che non ha la sua fonte nell’asse ereditario, ma nella

perdita patrimoniale o morale dei superstiti in seguito al decesso della vitima.

Quanto alla legittimazione dell’erede al risarcimento del danno non sussistono mai preclusioni: la

liquidazione va effettuata in base alla durata effettiva della vita e non a quella presunta,

accompagnata dalla capitalizzazione del danno (usando gli usuali criteri di determinazione del

danno temporaneo).

La questione muta quando si debba ragionare in termini di legittimazione iure proprio dei

sopravvissuti: in questo caso, infatti, l’ingiustizia del danno può derivare solo dalla lesione di un

proprio diritto e questo non può essere il diritto alla salute se non possa essere apprezzato

medicalmente.

Solo dopo poco tempo si è pensato che i sopravvissuti possano lamentare un pregiudizio alla

propria salute proprio a causa dell’uccisione del congiunto: per questa via il diritto fatto valere

diventava un diritto proprio; questa strada è stata seguita dalla Corte Cost. che, con il preciso scopo

di evitare la sovrapposizione tra questo risarcimento e quello dovuto a titolo di danno morale,

ritiene apprezzabile il danno alla salute dei sopravvissuti ogni qualvolta questo fosse causa di uno

shock accertabile medicalmente (così da distinguersi dal dolore transeunte da ricondurre al danno

morale soggettivo) = in questo modo il danno da morte richiesto dal sopravvissuto è diventato un

comune danno alla salute, da stimare e liquidare con i consueti criteri.

Senonchè, posto che questa soluzione richiede la prova della lesione psicofisica, questa modalità

risarcitoria non contempla il pregiudizio consistente nella perdita del piacere di vivere con la

persona uccisa, di condividere affetti e relazioni con essa: in definitiva, lo stesso limite del danno

biologico si riflette anche in questo ambito.

Il danno da lesione del rapporto parentale

Tali conclusioni, essendo il danno alla salute non estendibile oltre un certo limite, sono parse a

taluni inappaganti laddove non consentivano la risarcibilità di certi pregiudizi alla sfera affettiva:

così il danno tanatologico si è completamente distaccato dalla vicende del danno alla salute.

Si è andata affermando così l’idea che il fatto illecito del terzo che ha causato la morte del

congiunto, ledendo i correlati diritti dei familiari, determina in capo a questi un danno ingiusto,

qualificabile come “danno esistenziale”, risarcibile ex art.2043, sul presupposto che la Cost.

all’art.29 garantisce i diritti inviolabili dell’uomo anche nelle formazioni sociali dove si svolge la

sua personalità (vi rientra la famiglia); pregiudizio indipendente da un vero e proprio danno

patrimoniale.

Presupposto del ragionamento era che certe compromissioni della sfera personale dei soggetti,

quand’anche non fossero con certezza valutabili medicalmente, allo stesso modo incidevano sulla

capacità della persona di relazionarsi con gli altri: per tale ragione devono essere passibili di

risarcimento del danno non patrimoniale poiché ledono l’interesse della persona a svolgere la sua

personalità nelle formazioni sociali di interesse costituzionale.

Parallelamente si affermava l’idea che , anche quando la morte fosse seguita dopo un brevissimo

lasso di tempo dal sinistro, sussiste in capo alla vittima, che abbia lucidamente percepito

l’avvicinarsi della morte, un danno biologico di natura psichica, la cui entità non dipende

dall’intervallo con la morte ma dall’intensità della sofferenza, ed il cui risarcimento può essere

reclamato dagli eredi della vittima.

Il problema emergeva in quanto tale danno non può essere più medicalmente accertato, come

richiede il danno biologico: ciononostante si attribuiva rilievo a questo danno psichico, anche se

tecnicamente non poteva rientrare nel danno biologico in senso stretto e, per questa via, se ne

ammetteva il risarcimento per via ereditaria.

La nuova figura del danno da lesione del rapporto parentale, di natura non patrimoniale, dà una

risposta soddisfacente alla questione: per la SC il pregiudizio che nasce non consiste nella semplice

sofferenza conseguente al lutto, ossia nel danno morale soggettivo con cui concorre, ma è un

pregiudizio ulteriore, di natura permanente, specificamente individuato nel mancato godimento di

49

rapporti familiari il cui normale esplicarsi costituisce di per sé un diritto costituzionalmente

garantito.

Tale pregiudizio deve essere allegato e provato da chi chiede il risarcimento, potendosi tuttavia

ricorrere a valutazioni prognostiche e presunzioni sulla base di elementi oggettivi forniti dal

danneggiato (intensità del vincolo, convivenza, età, abitudini di vita ecc.).

La liquidazione del danno da lesione del rapporto parentale

Tale catalogazione del danno da lutto risarcibile secondo un’interpretazione costituzionale

dell’art.2059, non risolve tuttavia il problema della liquidazione.

Riassumendo, i superstiti hanno diritto al danno patrimoniale, al danno morale soggettivo, al danno

da lesione del rapporto parentale e all’eventuale danno biologico del defunto: ma questi ultimi

risarcimenti perseguono la stessa finalità ed oltre un certo limite questa non può realizzasi = siamo

portati a pensare che la misura massima del risarcimento debba tendenzialmente coincidere con i

valori tabellari elaborati per l’invalidità permanente a titolo di danno biologico.

Fissato questo tetto (superabile equitativamente in ragione della particolarità del caso), il giudice è

libero di imputare la somma che riterrà più adeguata alla vicenda da decidere all’una così come

all’altra componente di danno.

La ragione è che, per questi fini, il valore della vita umana può essere considerato pari al valore del

diritto alla salute e che l’esigenza di solidarietà e di soddisfazione cui deve rispondere il danno da

lutto può trovare socialmente risposta in questa convenzionale equiparazione.

L’obiezione è che in questo modo si liquida ai superstiti il danno biologico iure ereditario del

defunto, calcolato come se fosse incerta la sua morte: in realtà la convenzionale equiparazione agli

effetti liquidatori non è incompatibile con la diversità del diritto fatto valere, e il riferimento all’età

dell’ucciso resta un parametro corretto per la valutazione della perdita (occorre aver riguardo al

periodo di tempo nel quale si sarebbe presumibilmente esplicato il godimento del congiunto che

l’illecito ha invece reso impossibile.

La legislazione vigente, in alcuni settori, ha espressamente disciplinato il risarcimento per la morte,

come per le vittime di un trasporto aereo; le stesse tabelle forensi ideate per la liquidazione del

danno da lesioni personali hanno incominciato a stabilire criteri proprio per agevolare i giudici nella

liquidazione del danno risarcibile ex artt. 2043 e 2059: l’unico criterio che si può impiegare per la

liquidazione di un siffatto danno è quello equitativo, rispetto al quale, tuttavia, un sicuro indice di

riferimento sono le liquidazioni tabellari effettuate per una invalidità pari al 100%.

Il danno morale da morte del convivente

Pur se il danno da lesione del rapporto parentale ha assunto un carattere preminente, questo non ha

eliminato la categoria del danno morale: anche questo deve essere risarcito, se il fatto costituisce

anche reato, ancorché accertato con gli strumenti del processo civile.

Ai fini della quantificazione del danno morale subito dal familiare superstite per la morte di un

figlio, la tendenza va nella direzione di liquidare questo danno in rapporto al pregiudizio da ognuno

individualmente patito per effetto dell’evento lesivo, in modo da rendere la somma riconosciuta

adeguata al particolare caso concreto, rimanendo esclusa la possibilità per il giudice di procedere ad

una determinazione unitaria e complessiva del danno per poi ripartirlo proporzionalmente tra tutti

gli aventi diritto.

L’intensità del vincolo familiare può già essere un utile elemento presuntivo su cui basare la

ritenuta prova dell’esistenza del menzionato danno morale, così come la mancanza di convivenza

può essere un elemento indiziario da cui desumere un più ridotto danno morale.

Resta comunque pacifico che la sofferenza interiore ed il patema d’animo che caratterizza il danno

morale non può essere accertato con metodi scientifici, né la sua intensità può essere provata in

modo diretto: sicché assumono rilievo decisivo quegli indizi che consentano di pervenire ad una sua

prova presuntiva. 50

Il concorso di colpa dell’ucciso nella stima del danno ai sopravvissuti

La ripartizione delle somme tra gli aventi diritto non deve avvenire secondo le quote ereditarie, ma

in relazione al pregiudizio concretamente sofferto a causa della morte.

Inoltre ai superstiti, essendo costoro terzi nei rapporti tra il danneggiante e la vittima deceduta, non

è opponibile la eventuale transazione conclusa tra loro.

Diversamente accade per quel risarcimento che proviene agli eredi dalla massa ereditaria, per il

quale vale un ragionamento completamente opposto: la giurisprudenza dominante ritiene

applicabile anche ai sopravvissuti il principio ex art.1227 co1 c.c. (concorso del fatto colposo del

creditore), come se si trattasse di un danno derivante agli eredi dalla massa ereditaria, per via di

riflesso.

Chi si è opposto a tale tesi replica che quella norma non è applicabile in quanto il titolo in base al

quale i superstiti agiscono è diverso da quello che è sorto tra la vittima ed il danneggiante; senonchè

la ratio dell’articolo è di delimitare l’area del danno risarcibile sul piano del rapporto di causalità,

non già di amministrare il danno attraverso l’elemento soggettivo dell’illecito.

Nel caso in esame l’autore del danno non può essere chiamato a rispondere per più di quanto abbia

concorso a cagionare: se, con il proprio comportamento, il de cuius ha contribuito a cagionare

l’evento, le conseguenze di questo concorso non possono essere poste a carico del danneggiante,

poiché causalmente non sono a lui imputabili.

Il danno subito dagli enti per l’uccisione di un proprio membro

Specie nell’epoca del terrorismo, la perdita della persona fisica ha posto il tema dell’autonoma

risarcibilità per la perdita subita dalle associazioni, dai partiti o dai sindacati per l’uccisione di un

proprio iscritto.

Tale questione apre un capitolo da iscrivere nell’ambito della lesione del credito in senso lato (caso

Meroni), in quanto il contratto lega l’associato a corrispondere una prestazione all’ente, che non può

essere eseguita per fatto illecito di un terzo.

Quanto alla stima del danno, la soluzione non può essere conforme alla logica seguita

nell’ammettere la legittimazione all’azione dell’Ordine religioso verso il responsabile della morte di

un proprio membro: in tali casi la giurisprudenza tende ad assimilare la confraternita ad una

situazione di tipo familiare.

Sembra quindi opportuno distinguere l’uccisione di un semplice iscritto dalla uccisione di un

importante dirigente, giacchè ben diversi sono gli interessi in gioco nei due casi: nel primo caso il

fatto può essere valutato solo ai fini del risarcimento del danno morale, mentre nel secondo

l’associazione è colpita da un interesse valutabile economicamente che afferisce al proprio

patrimonio pregiudicato dalla estinzione del rapporto di credito con il proprio dirigente.

Il risarcimento del danno patrimoniale da uccisione di un familiare

Il risarcimento del danno patrimoniale da uccisione di un familiare

I congiunti sono legittimati a richiedere il risarcimento del danno patrimoniale derivante dalla

perdita del diritto agli alimenti o al mantenimento: tale risarcibilità è stata sempre ammessa senza

riserve.

L’ingiustizia del danno è ravvisabile nella lesione del diritto attuale al familiare a ricevere gli

alimenti o il mantenimento, oppure nella lesione all’aspettativa a ricevere in futuro prestazioni

economiche da parte del congiunto.

Secondo altra ricostruzione, invece, il fondamento è ravvisabile nell’esigenza di tutelare la

comunità familiare ed i vincoli che in essa hanno fondamento.

Legittimati al risarcimento, comunque, non sono solo i congiunti, in quanto il risarcimento del

danno patrimoniale spetta a tutti coloro che, per legge o per contratto, erano creditori di una

prestazione patrimoniale nei confronti del de cuius; sono legittimati anche tutti coloro che

51

dimostrino che il defunto, pur senza contratto, provvedeva, in vita, al loro mantenimento, o

comunque elargiva periodicamente e continuativamente emolumenti economici.

Il danno che viene richiesto è un danno da lucro cessante ed è un danno futuro che si manifesta

anche in un tempo successivo al momento della decisione: tale circostanza giustifica l’applicazione

del criterio equitativo.

La semplice eventualità o la mera possibilità che in futuro si verifichi un pregiudizio non è

sufficiente a rendere risarcibile il danno, essendo necessaria anche la verosimiglianza o la

probabilità che tale pregiudizio si verifichi, secondo i criteri della regolarità e della normalità del

rapporto causale.

Ai fini della liquidazione del danno assumono rilievo anche gli eventi successivi al sinistro, ma

anteriori alla liquidazione del danno (es. nuove nozze contratte dal coniuge superstite).

La legittimazione del convivente more uxorio

Per lungo tempo la giurisprudenza ha escluso tale possibilità sull’osservazione che, in assenza di

una famiglia legittima, la pretesa del convivente si risolveva in un’aspettativa di mero fatto.

Tale interpretazione tradizionale risentiva di una valutazione negativa e di disvalore della

convivenza; successivamente vi è stata una evoluzione a favore della risarcibilità dei danni anche al

convivente more uxorio dell’ucciso, in considerazione del fatto che la maglia di fatto è una

formazione sociale meritevole di tutela (art. 2 Cost.), come tale rilevante nell’ordinamento: così

intesa, l’aspettativa del convivente non è di mero fatto, ma pienamente legittima.

Tale apertura è avvenuta gradualmente: prima solo i danni morali e le’esclusione di quelli

patrimoniali si basava sul carattere di obbligazione naturale delle prestazioni tra i conviventi, che

impediva la configurazione di un danno patrimoniale risarcibile, in assenza di un diritto soggettivo

violato.

In seguito si riconobbe anche il danno patrimoniale, purché vi sia la prova di uno stabile contributo

economico apportato in vita dal defunto e purché risulti concretamente dimostrata che la relazione

era caratterizzata da tendenziale stabilità e da mutua assistenza morale e materiale.

Tale riconoscimento tuttavia non è avvenuto mediante un ampliamento della nozione di ingiustizia,

ma attraverso l’equiparazione della famiglia di fatto ad un comune rapporto coniugale.

In ogni caso, la tutela della convivenza comprende anche forme di convivenza ulteriori,

caratterizzate da una connotazione affettiva molto forte (affidatari di un minore): pertanto, la lesione

di qualsiasi forma di convivenza, purché dotata di un minimo di stabilità, tale da non farla definire

episodica, ma idonea ad essere un ragionevole presupposto per un’attesa di apporto economico

futuro e constante, costituisce legittima causa petendi di una domanda di risarcimento danni.

La legittimazione del nascituro

Il nascituro, concepito all’epoca del fatto illecito e successivamente nato, è titolare del diritto ad

agire per il risarcimento dei danni patrimoniali, derivanti dalla morte del padre.

Il definitivo riconoscimento si è avuto quando l’attenzione si è spostata dalla posizione giuridica del

concepito alla struttura del fatto illecito: per la sussistenza dell’illecito, non è necessaria una

contemporaneità tra la condotta lesiva e l’evento dannoso, essendo rilevante solo la presenza di un

danno ingiusto per il nascituro, nonché la sussistenza di un nesso di causalità tra la condotta illecita

ed il danno verificatosi.

Nel caso di specie, il danno è ravvisabile nella lesione del diritto al mantenimento e a ricevere

quelle sovvenzioni economiche che gli sarebbero state elargite.

Il risarcimento del danno patrimoniale ai genitori per l’uccisione del figlio

In questi casi si reputa meritevole di tutela l’aspettativa dei genitori che pur non vantando un diritto

attuale al mantenimento o agli alimenti nei confronti della vittima, avrebbero potuto in seguito

vantarne la corresponsione: siamo di fronte ad un danno futuro da perdita di chance. 52

L’oggetto della perdita è ravvisabile nella estinzione o nella diminuzione di quei contributi

patrimoniali o di quelle utilità economiche che presumibilmente e secondo un criterio di normalità,

il soggetto, venuto prematuramente meno, avrebbe apportato.

La liquidazione, tuttavia, presenta notevoli difficoltà quanto alla individuazione e alla

quantificazione del danno futuro: è necessario prefigurare non solo il probabile destino economico

del de cuius, ma anche l’an ed il quantum del contributo che essa avrebbe eventualmente devoluto

ai genitori.

Se il figlio non svolgeva ancora attività lavorativa, si deve determinare un possibile reddito: se l’età

del giovane era prossima all’età lavorativa, si possono valutare i suoi studi e le sue attitudini; molto

più difficile appare la decisione se l’età della vittima non era prossima all’età lavorativa, e in tal

caso ci si deve affidare ad un giudizio equitativo, perché è di fatto impossibile dare una

dimostrazione esauriente dell’ammontare preciso del danno o far ricorso ad altri criteri (reddito

medio nazionale, triplo della pensione sociale).

Si deve altresì accertare che le vittima avrebbe destinato una parte del proprio reddito futuro al

nucleo familiare d’origine: vanno valutate tutte le circostanze, sia da un punto di vista sociologico

che economico, dando rilievo sia all’esistenza di un rapporto alimentare, sia alle condizioni fisiche

ed economiche dei congiunti superstiti.

A tali ricostruzioni che sembrano dare rilievo al semplice affidamento nel fatto di poter contare su

benefici economici futuri, si contrappone un orientamento più severo che collega il risarcimento del

danno patrimoniale alla prova di un bisogno effettivo si sostentamento per il futuro, ritenendo così

che i genitori abbiano l’onere di allegare e provare che il figlio deceduto avrebbe contribuito ai

bisogni della famiglia secondo un rigoroso giudizio di probabilità.

Tale orientamento più severo non farebbe altro che registrare il mutamento profondo delle

condizioni di vita dei giovani sotto il profilo della mobilità sociale e della sempre più diffusa

scolarizzazione, che allunga il periodo di dipendenza dai genitori: sarebbe pertanto statisticamente

molto meno frequente la probabilità che i figli, divenuti adulti, contribuiscano alle esigenze dei

genitori tramite un contributo economico.

Tuttavia, nel caso di morte di un figlio, non viene a mancare solo un possibile apporto economico,

ma vengono a cessare anche tutti quegli apporti economici costituiti dai servizi resi al nucleo

familiare: le attività svolte in favore dei congiunti, anche se non possono essere espresse fin

dall’origine in valori monetari, hanno indubbiamente un significato patrimoniale e sono suscettibili

di essere valutate economicamente.

Tali attività, nel caso in cui vengano a mancare, non possono fare altro che accrescere i bisogni,

dovendo essere sostituite da maggiori esborsi: pertanto anche tali perdite dovrebbero essere oggetto

di risarcimento quantificabile in via equitativa.

La liquidazione del danno patrimoniale ai genitori per la morte del figlio

Ai fini della liquidazione, è opportuno determinare quale sarebbe la quota di reddito del defunto

della quale i congiunti avrebbero beneficiato, nonché il lasso di tempo durante il quale il de cuius

avrebbe contribuito: tale liquidazione, in mancanza di una prova certa, non può essere effettuata se

non in via equitativa (la quota di reddito deve essere capitalizzata per tutto il periodo di

contribuzione).

In alcuni casi si è affermato che devono essere tenuti in considerazione i principi della compensatio

lucri cum damno, per i minori oneri di mantenimento, istruzione ed educazione derivanti dal

mantenimento di un figlio.

Il risarcimento del danno ai figli per l’uccisione del genitore

Per valutare tale pregiudizio economico, si deve accertare:

- se il defunto manteneva i figli;

- come li manteneva (il quantum corrisposto);

- fino a quando li avrebbe mantenuti. 53

La valutazione del periodo durante il quale i figli avrebbero beneficiato del reddito paterno va

effettuata in relazione alle specifiche caratteristiche dei singoli casi, cosi come la determinazione

dell’effettiva quota del reddito.

La valutazione del momento in cui i figli avrebbero raggiunto l’indipendenza economica non è

censurabile in sede di legittimità e la considerazione del fatto che i figli della vittima fossero

economicamente indipendenti non fa venire meno il diritto al risarcimento: va infatti tenuto conto

che i superstiti vantano comunque una legittima aspettativa di poter beneficiare degli eventuali

risparmi che il defunto avrebbe costituito sul reddito realizzato.

L’ingiustizia del danno è pertanto ravvisabile nel venir meno di “una aspettativa legittima”, che si

collega all’istituto della successione necessaria previsto dal codice civile: è comunque necessario

che tali risparmi non costituiscano una mera eventualità, ma vi siano indizi che li facciano ritenere

probabili.

La liquidazione, se si ritenga di non procedere in via equitativa, può effettuarsi calcolando il valore

attuale dei risparmi che il genitore sarebbe stato in grado di effettuare ed applicando poi la quota di

cui i figli avrebbero beneficiato.

Il diritto al risarcimento sussiste anche nel caso in cui la vittima fosse disoccupata, in quanto tale

circostanza dovrebbe influire non sull’esistenza del danno, ma solo sul suo ammontare e sui criteri

di valutazione che devono essere di natura equitativa.

Il risarcimento del danno patito dalla moglie per l’uccisione del marito e la legittimazione degli

altri parenti

In caso di uccisione del marito, viene meno l’aspettativa della moglie di poter disporre di tutti quei

contributi patrimoniali e di quelle utilità economiche che il defunto avrebbe presumibilmente

apportato al coniuge.

Questo danno patrimoniale non è presunto, ma va dimostrato; la sua assenza non può essere desunta

dal fatto che la vedova abbia cominciato a godere della pensione di reversibilità.

Si esclude, infatti, l’applicazione del principio della compensatio lucri cum damno, poiché

l’incremento patrimoniale ed il pregiudizio non dipendono dallo stesso fatto.

L’assenza di un pregiudizio può invece essere desunta dal fatto che la moglie godesse di un proprio

reddito, essendo necessaria la prova rigorosa di un bisogno effettivo di sostentamento per il futuro.

In ogni caso, ai fini della liquidazione, deve essere tenuta in considerazione anche la perdita di tutta

una serie di utilità materiali, di contenuto patrimoniale, che non coincidono, in senso stretto, con le

elargizioni in denaro effettuate dalla vittima alla consorte (es. assistenza in caso di malattia, aiuto

domestico ecc.).

L’ingiustizia è ravvisabile anche nel caso in cui si sia lesa l’aspettativa anche di altri parenti meno

stretti, quando per effetto della morte siano stati privati di benefici economici corrisposti in modo

durevole e costante: non deve trattarsi di generiche possibilità di un aiuto futuro, ma di aspettative

concrete, realistiche, basate su circostanze che rendevano logica ed attendibile la previsione di

futuri benefici economici

Il criterio di liquidazione economica del danno ai sopravvissuti

Per la liquidazione del danno patrimoniale ad un congiunto si deve:

- accertare il reddito netto del defunto;

- detrarre dal reddito la quota sibi;

- capitalizzare la quota di reddito ricavata in base ad un coefficiente per la costituzione delle

rendite vitalizie.

Nella liquidazione bisogna distinguere:

- danno già prodotto al momento della liquidazione: liquidato sommando e rivalutando le

elargizioni già perdute;

- danno futuro: liquidato con il metodo della capitalizzazione. 54

Per determinare il reddito della vittima, si tiene in considerazione non solo il reddito lavorativo ma

anche quello di diversa natura: da capitale, rendita vitalizia, da pensione e da qualsiasi fonte extra-

lavorativa.

Per i redditi da beni immobili, bisogna distinguere:

- se il danno è richiesto da un prossimo congiunto o da un erede testamentario che non è un

prossimo congiunto, non si deve tenere conto dei redditi dominicali;

- se il danno è richiesto da altre persone occorre tenere conto anche dei redditi da fabbricato.

Il reddito da considerare ai fini della valutazione deve essere valutato al netto delle imposte e delle

ritenute di legge.

Controversa la possibilità, il mancanza di prova circa il reddito della vittima, di ricorrere al criterio

del triplo della pensione sociale (riferito esclusivamente al danno da inabilità temporanea o

permanente): chi lo applica giustifica il ricorso all’analogia sulla base della considerazione che il

sistema di liquidazione del danno è sostanzialmente lo stesso; tale orientamento suscita comunque

perplessità in quanto utilizzando tale criterio, nel caso in cui manchi la prova di un reddito superiore

del de cuius, si corre il rischio di una over-compensation del danno, allorché la persona deceduta

fosse priva di redditi.

Se il reddito proveniva da attività illecite del defunto, questo va comunque risarcito in quanto la

fonte di sostentamento persa dai congiunti veniva loro corrisposta in adempimento di una

obbligazione alimentare o d anche per liberalità: quindi di una fonte del tutto lecita (ai fini del

quantum va tenuto conto dell’aleatorietà di tali redditi e si pongono anche difficoltà in ordine alla

loro prova, mancando le denunce fiscali).

Nel caso in cui il reddito provenga da un’attività incompatibile con un’altra attività svolta dal

defunto (dipendente pubblico + incarichi privati non autorizzati), si è ritenuto irrilevante accertare

se detti incarichi fossero o meno conformi al contratto di lavoro, poiché il lucro cessante deve

essere determinato con riferimento alla situazione di fatto e non a quella di diritto, salva l’ipotesi di

attività contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

Per individuare la quota di reddito che il defunto avrebbe devoluto ai congiunti, si deve effettuare

un calcolo del tutto ipotetico che varia in funzione del grado di parentela che legava il de cuius ai

superstiti, dell’età del defunto e dei familiari, delle condizioni economiche ecc; le incognite sono

tali e tante che non è possibile procedere alla determinazione con assoluta certezza, sicché la

liquidazione anche in questi casi avviene in modo sostanzialmente equitativo.

La liquidazione del danno in caso di morte della casalinga

La casalinga, pur non percependo reddito monetizzato, svolge un’attività suscettibile di valutazione

economica, sicché il danno subito in conseguenza della riduzione della propria capacità lavorativa

deve essere inquadrato nella categoria del danno patrimoniale, come tale risarcibile autonomamente

rispetto al danno biologico: il fondamento è rinvenibile negli artt. 4 e 37 Cost. che tutelano,

rispettivamente, la scelta di qualsiasi forma di lavoro ed i diritti della donna lavoratrice.

Da ciò si evince che, in caso di morte della casalinga, gli stretti congiunti conviventi hanno diritto al

risarcimento del danno patrimoniale subito, per la perdita delle prestazioni attinenti alla cura,

all’educazione ed all’assistenza loro assicurate.

Tale danno viene normalmente liquidato con il criterio del triplo della pensione sociale, oppure

sulla base del reddito di una collaboratrice familiare.

Tale pregiudizio è valutabile anche nel caso in cui la persona deceduta svolgesse anche attività

lavorativa retribuita.

La capitalizzazione del reddito utile

La parte di reddito che la vittima avrebbe corrisposto ai congiunti, se fosse rimasta in vita (reddito

utile), rappresenta il danno patrimoniale (lucro cessante) subito dai congiunti stessi.

Per liquidare questo danno si usa il criterio della capitalizzazione, con la quale si moltiplica il valore

annuo della quota di reddito che la vittima avrebbe corrisposto ai congiunti per il numero di anni

55

durante i quali i congiunti avrebbero beneficiato del reddito del de cuius (deve farsi riferimento alla

durata presunta della vita della vittima, salvo che i superstiti sarebbero premorti rispetto a lui).

Per tale operazione sono generalmente utilizzate le tabelle di capitalizzazione del reddito, le quali si

basano sulla probabile durata della vita dell’infortunato in relazione all’età di questi alla data del

sinistro: è ovvio che il giudice possa procedere anche a liquidazione equitativa, dando però

un’adeguata giustificazione al modo in cui si è giunti alla determinazione della somma.

L’uso delle tabelle ha il vantaggio, anche se costituisce espressione del potere di valutazione

equitativa, di rinviare alla logica interna delle tabelle stesse, non dovendo quindi motivare

l’ammontare del risarcimento (le tabelle di basano su aspettative di vita del 1911 e con un tasso

legale di interesse maggiore: oggi, con aspettative maggiori e con tassi minori, il giudice deve

adeguare il risultato ottenuto rispetto ai mutati valori dei fattori).

Il principio della compensatio lucri cum damno

Tale principio trova applicazione quando sia il danno che il vantaggio sono conseguenza immediata

e diretta dello stesso fatto, il quale ha in sé l’idoneità a produrre entrambi gli effetti.

Il principio ha fondamento nel diritto romano ed è spesso richiamato da dottrina e giurisprudenza,

anche se nessuna norma del codice espressamente lo prevede; in ogni caso, fondamento normativo

può essere rinvenuto nell’art. 1223 c.c. che esprime il principio dell’equivalenza tra danno e

riparazione.

I casi di effettiva applicazione sono comunque pochi poiché si esige in modo estremamente rigoroso

che il danno e l’incremento patrimoniale derivino in modo diretto dallo stesso evento dannoso e

dallo stesso rapporto giuridico (es: non si applica con riferimento al vantaggio economico derivante

da una pensione di reversibilità, in quanto il diritto alla reversibilità matura per qualsiasi causa di

decesso).

Interessante è il caso in cui il coniuge di persona deceduta in conseguenza dell’altrui fatto illecito,

riacquistato lo stato libero, passi a nuove nozze: si pone il problema di accertare se, ai fini del

risarcimento, si debba tenere conto delle nuove nozze e dell’eventuale sostegno del nuovo partner.

In un primo tempo si escludeva l’applicazione del principio argomentando che il danno derivato

dalla morte del coniuge e il lucro derivante dalle nuove nozze avessero cause diverse; in seguito di

sostenne che il giudice dovesse valutare caso per caso in quali limiti il pregiudizio scaturito dal fatto

illecito fosse eliminato.

Si è però escluso che le nozze possano determinare una compensazione poiché sono legate con

nesso causale alla morte del coniuge solo in modo occasionale: tuttavia, sono un fatto successivo al

danno, di cui si deve tenere conto della liquidazione allorché garantiscano un tenore di vita pari o

superiore rispetto a quello assicurato dal defunto.

Dalla scarsa applicazione di tale principio la dottrina ne mette in dubbio la reale potenzialità

operativa autonoma.

Le controversie ricondotte a tale principio devono essere interpretate alla luce dei principi della

causalità giuridica, applicando i criteri generali per la valutazione del danno, per accertare se

esistono altri fattori causali, antecedenti, concomitanti o successivi, che abbiano concorso, anche in

modo del tutto indipendente e fortuito, a limitare, escludere o sanare il pregiudizio che si assume

subito.

Se non si tenesse conto della causa sopravvenuta, il risarcimento non avrebbe la funzione di

ripristinare la situazione patrimoniale della vittima dello stato antecedente al sinistro: la vittima

finirebbe per essere avvantaggiata con il risarcimento, il quale presenterebbe una funzione

meramente sanzionatoria e non compensativa.

Il danno emergente: le spese funerarie

Le spese funerarie costituiscono parte integrante dell’obbligazione risarcitoria gravante sull’autore

del fatto, essendo conseguenza immediata e diretta del fatto illecito. 56

In tale nozione non rientrano solo le spese per il feretro ed il funerale, ma anche tutte le spese

connesse alla cerimonia funebre (telefonate ai parenti, telegrammi, fiori ecc.): tali spese possono

essere liquidate con un criterio equitativo in base alla comune esperienza.

Il risarcimento per spese funerarie da luogo ad un debito di valore, come tale soggetto a

rivalutazione monetaria.

Particolarmente dibattuta, in assenza di idonea documentazione, è la liquidazione in via equitativa:

la giurisprudenza è contrastante.

Lesioni non mortali cagionate ad un familiare e risarcimento del danno a favore dei congiunti

Il risarcimento del danno non patrimoniale per le lesioni subite da un congiunto: l’orientamento

contrario a riconoscere il danno morale

In caso di lesioni mortali il diritto al risarcimento dei congiunti non è mai stato posto in discussione;

nel caso, invece, di lesioni non letali, l’orientamento tradizionale era solito negare il risarcimento

del danno non patrimoniale ai congiunti del danneggiato: si riteneva che le sofferenze dei familiari

non fossero conseguenze immediate e dirette dell’evento lesivo primario causato dall’illecito.

Vi era comunque una considerazione generale di politica del diritto: il riconoscimento di tale

possibilità avrebbe portato ad un ampliamento immotivato delle richieste di risarcimento, in netto

contrasto con la limitazione posta dalle legge.

Altre argomentazioni contrarie sostenevano che i congiunti avrebbero avuto comunque ristoro dal

fatto che la vittima primaria fosse stata risarcita ed anche che, ammettendo la legittimazione dei

congiunti, il danneggiante sarebbe stato punito due volte.

L’orientamento favorevole

Per sconfessare l’orientamento sfavorevole, vi è stata una netta presa di posizione da parte di alcune

corti di merito: l’impostazione seguita si basava sulla contraddittorietà dell’ammettere il

risarcimento del danno non patrimoniale in caso di morte di un congiunto e negarlo in caso di

lesioni gravi, tenuto conto che talvolta le sofferenze, in caso di conseguenze permanenti

dell’integrità psico-fisica di un familiare, possono essere anche maggiori.

La SC recepisce questo ragionamento sconfessando la tesi per cui dovrebbe trattarsi di un danno

mediato ed indiretto rispetto alla lesione e come tale non risarcibile ex art.1223, richiamato

dall’art.2056: si è sottolineato come il danno morale dei congiunti di una vittima di lesioni rientra

nell’ambito dei “danni riflessi”, i quali sono sempre risarcibili se conseguenza normale ed ordinaria

del fatto (non è dubbio che lo stato di sofferenza dei congiunti, costituente il loro danno morale,

trova causa efficiente per quanto mediata, pur sempre nel fatto illecito del terzo nei confronti del

soggetto leso).

Il principio applicato è quello della “regolarità causale”: sono risarcibili i danni che rientrano nel

novero delle conseguenze normali ed ordinarie del fatto.

Tuttavia è opportuno sottolineare come tale ragionamento dovrebbe essere collocato sul piano

dell’ingiustizia del danno (accertare se il danno patito dai congiunti sia o meno meritevole di tutela

da parte dell’ordinamento), anziché su quello della causalità.

La SC, infatti, nelle due pronunce del 31.05.2003, ha censurato l’esistenza di un “danno di rimbalzo

o di riflesso” nella fattispecie considerata: si è in presenza, piuttosto, di un illecito plurioffensivo

che lede interessi giuridicamente protetti di soggetti diversi.

A sostegno della risarcibilità di tali danni, la SC ha anche escluso che possa essere di ostacolo ad

una siffatta impostazione il combinato disposto dell’art.2059 con l’art.185 c.p. (anche in sede

penale si è soliti distinguere tra persona offesa e danneggiato civile).

Con riguardo alla prova del pregiudizio, tenuto conto del contenuto di sofferenza interiore non

accertabile con metodi scientifici, si tende ad affermare che possa essere accertato anche sulla base

di indizi che consentano di pervenire ad una sua prova presuntiva. 57

La legittimazione al risarcimento

Le SSUU, nel confermare la risarcibilità di tali danni, hanno ritenuto opportuno fornire utili

indicazioni per selezionare i casi in cui sussiste la legittimazione al risarcimento:

- l’individuazione della situazione qualificata che dà diritto al risarcimento trova un utile

riferimento nei rapporti familiari ma non si esaurisce in questi (convivenza more-uxorio);

- la mera titolarità di un rapporto familiare non è condizione necessaria e sufficiente: va

verificato caso per caso in cosa il legame affettivo consistesse e in che misura la lesione

subita dalla vittima abbia inciso sulla relazione fino a comprometterne lo svolgimento (le

lesioni devono essere serie e invalidanti, tali, cioè, da rendere di particolare gravità le

sofferenze del soggetto danneggiato e di conseguenza quelle dei prossimi congiunti).

Il danno esistenziale

Quando il risarcimento ai congiunti era ancora negato, in taluni casi, al fine di ammetterlo, è stato

seguito un iter differente, essendosi ipotizzata la risarcibilità di voci di danno diverse dal danno

morale.

Si è sostenuta così talvolta la risarcibilità per violazione della “serenità familiare”, ex. artt. 2 e 29

Cost.; talvolta, la SC ha riconosciuto il risarcimento del danno biologico al marito, a causa di lesioni

alla moglie per cui la stessa non poteva più intrattenere rapporti sessuali.

Tale ultima pronuncia rappresenta la tendenza ad allargare la nozione di danno biologico al di fuori

della sua matrice medico-legale, al fine di tutelare alcuni aspetti della vita dei danneggiati altrimenti

soggetti ai limiti dell’art.2059.

Comunque, alla luce del nuovo assetto del danno alla persona, delineatosi a seguito alle due

sentenze SC del 2003 e confermate dalla Corte Cost. con sent. 233 del 2003, tali pregiudizi, come

qualsiasi pregiudizio che comporti un sconvolgimento delle abitudini familiari o che comporti

l’esigenza di provvedere perennemente ai bisogni del danneggiato, deve essere ricompreso

nell’ambito del danno esistenziale o da lesione di un interesse costituzionalmente rilevante: tali

danni trovano ristoro nell’art.2059, alla luce della lettura costituzionalmente orientata di tale norma.

Ora si pone però il problema di distinguere il danno esistenziale (da lesione di un interesse

costituzionalmente tutelato) rispetto al danno morale: il primo non consiste nel dolore e nella

sofferenza conseguente all’illecito, ma dovrebbe riferirsi a cambiamenti in peius, subiti dai

congiunti del danneggiato, sia all’interno della vita familiare, sia all’esterno della stessa, allorché

siano intervenute modifiche nella qualità della vita.

Il danno biologico

La Corte Cost. nel 1994 ha chiarito che il risarcimento, iure proprio, del danno biologico in capo ai

familiari della vittima, sia ammissibile soltanto nel caso in cui vi sia una vera e propria malattia

psichica (lesione dell’integrità psico-fisica dei familiari)

Il danno patrimoniale

Ai familiari della vittima spetta il risarcimento del danno patrimoniale per le spese di cura e

assistenza, a favore del congiunto malato, che essi hanno già sostenuto o che dovranno sostenere in

futuro.

Si ammette anche la liquidazione equitativa delle spese di viaggio e di soggiorno in ospedali o

centri di cura lontani dall’abitazione dell’infortunato, data l’estrema difficoltà di fornire la prova

dettagliata di tale danno (criterio sussidiario), ed anche quelle che, con molta probabilità, dovranno

sostenere in futuro.

Problemi possono presentarsi per il risarcimento del lucro cessante (es: familiare che rinuncia al

lavoro per prestare le cure necessarie - prepensionamento): vanno applicati i principi della causalità

giuridica, per cui l’attore deve dimostrare che la gravità delle lesioni richieda che l’assistenza possa

essere prestata solo da persona esente da impegni e che, quindi, questi ultimi siano del tutto

incompatibili con l’attività prestata a favore del congiunto malato. 58

Il danno nella procreazione: nascite mancate e nascite indesiderate

Diritto alla procreazione e danno

La procreazione costituisce un diritto fondamentale dell’individuo e un interesse altrettanto

importante per la collettività.

Paradossalmente si tratta di posizione giuridica sancita in una sola disposizione di legge ordinaria,

l’art.1 della Legge sull’interruzione volontaria della gravidanza che riconosce il “diritto ad una

procreazione cosciente e responsabile”.

Fin dai primi commenti si sostenne come il fondamento poteva rinvenirsi nelle disposizioni

costituzionali a tutela della famiglia, in quanto la procreazione ne era necessario presupposto; altra

dottrina invoca anche gli artt. 2 e 13 Cost., quali referenti della libertà personale e, dunque, anche

della libertà di determinarsi in ordine ad una generazione futura: si è dunque di fronte ad un diritto

soggettivo perfetto, capace di subire limitazioni funzionali esclusivamente alla tutela di interessi di

pari rango (diritto garantito anche nella sua accezione negativa).

La procreazione non si risolve in un momento unitario e si sviluppa in un arco temporale anche

notevolmente lungo, tale da fornire alla condotta umana più di un’occasione di interferenza con il

loro naturale evolversi; in particolare, è possibile distinguere due categorie di condotte

pregiudizievoli al diritto alla procreazione:

1. illeciti che costituiscono preludio di “nascite mancate” (perdita del feto, perdita della

capacità procreativa, condotte negligenti nelle tecniche di fecondazione assistita);

2. “nascite indesiderate”, locuzione mutuata dagli ordinamenti anglosassoni che distinguono

tra azioni di <wrongful birth> (spettano ai genitori di un bambino non voluto che la

esercitano verso i sanitari rei di non aver consentito alla gestante di evitare la nascita) e

azioni di <wrongful life> (compete al bambino nato malformato che rimprovera ai medici o

ai genitori di averlo messo al mondo nonostante la malattia).

In questa sede si prenderanno in considerazione episodi legati a nascite indesiderate, di figli sani o

affetti da handicap, conseguiti ad una fallita interruzione della gravidanza, ad interventi di

sterilizzazione non riusciti o all’assunzione di anticoncezionali inefficaci.

La problematicità della fattispecie concerne l’ammissibilità, i presupposti e i limiti di una pretesa

risarcitoria dei genitori, nonché l’individuazione dei danni risarcibili.

Tale materia, per tutti gli interessi in gioco, è banco di prova importante per il nuovo sistema di

risarcimento del danno alla persona inaugurato dalla SC nel 2003: in quest’occasione la SC, con

lettura costituzionalmente orientata dell’art.2059, distingue all’interno della categoria dei danni non

patrimoniali il danno biologico, il danno da lesione di altri diritti della persona costituzionalmente

sanciti o esistenziale e il danno morale soggettivo.

Nonostante questa tripartizione, il danno esistenziale va ricompreso nel danno biologico allorché si

sia in presenza di una lesione all’integrità psico-fisica (danno biologico ex artt. 138 e 139 codice

delle assicurazioni), pena la duplicazione dei medesimi contenuti pregiudizievoli; non può poi

aprioristicamente escludere che in talune ipotesi l’illecito si presti a ledere diritti diversi ed ulteriori

della vittima oltre a quello alla salute: in tali casi si dovrà ammettere un’autonoma liquidazione del

danno esistenziale accanto a quello biologico.

Si deve anche specificare che attualmente il “pretium doloris” non può essere più limitato ai fatti

con rilevanza penale qualora si incorra nella lesione di un diritto di rango costituzionale: ciò

contribuisce anche ad una possibile sovrapposizione tra danno esistenziale e danno morale

soggettivo, il quale, se normalmente è definito quale transeunte turbamento dello stato d’animo

dell’offeso, di fatto è stato impiegato dalla giurisprudenza anche per risarcire stati di turbamento

psichico duraturi nel tempo.

La dottrina è intervenuta al riguardo chiarendo che mentre il danno morale attiene “al dentro” (alla

sfera dell’emotività), il danno esistenziale attiene “al fuori” (il tempo e lo spazio della vittima); tale

impostazione è accolta dalla giurisprudenza della SC quando chiarisce che il danno esistenziale si

identifica nel <pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma accertabile

59

oggettivamente) che alteri le abitudini di vita e gli assetti relazionali propri del soggetto,

inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e alla realizzazione della sua personalità

nel mondo esterno>.

Ne discende che il danno esistenziale deve essere oggetto di allegazione e prova, a differenza del

danno morale soggettivo, in quanto il pretium doloris costituirebbe l’unico danno in re ipsa, al quale

si è da taluno attribuita una funzione prevalentemente punitiva.

Questa impostazione ha portato a suggerire di slegare la quantificazione del danno morale

soggettivo dalla misura del danno biologico, per ancorarlo alla gravità dell’offesa oppure alle

circostanze dell’illecito come specificato all’art. 133 c.p..

Perdita della capacità di procreare

La risarcibilità del danno da perdita della capacità di procreare non pone problemi quanto alla

vittima primaria: si è in presenza di un danno biologico, che in ogni caso deve ritenersi

comprensivo anche degli aspetti dinamico-relazionali; ad essi può aggiungersi la liquidazione del

danno morale ove il fatto lesivo presenti gli estremi del reato di lesioni.

Controverso, invece, è se un danno risarcibile possa essere configurato anche a favore del coniuge

del soggetto leso nonché a favore di eventuali figli della vittima primaria.

A tali questioni la SC ha dato risposta negativa nel 1998, escludendo l’esistenza di un danno

biologico in favore dei congiunti e argomentando alla stregua dell’art. 5 della L.194/1978 che

consente alla donna di addivenire alla decisione abortiva senza coinvolgere il padre del concepito;

veniva del pari esclusa la risarcibilità del danno morale, sulla scorta del pregresso orientamento che

riconosceva il pretium doloris solo a favore del soggetto passivo del reato (salvi i casi di decesso).

Questa impostazione deve ritenersi superata: alla luce della tutela della famiglia ex artt. 29 e 30

Cost. sembra arduo escludere che un pregiudizio alla capacità procreativa, quale effetto della

lesione subita dalla vittima primaria, sia configurabile anche in capo al coniuge di costui.

Deve ritenersi, invece, che si sia in presenza di un illecito plurioffensivo, che determina la

contestuale ed immediata lesione di interessi giuridicamente protetti facenti capo a soggetti diversi

ed ulteriori rispetto alla vittima primaria.

Le SSUU hanno poi chiarito che il principale criterio di selezione dei soggetti legittimati alla

pretesa risarcitoria è rappresentato dall’esistenza di rapporti familiari, intesi non come mero vincolo

di sangue ma quale relazione affettiva, anche di fatto, suscettibile di effettiva compromissione per

effetto della lesione alla vittima primaria.

Con riferimento agli eventuali figli della coppia, invece, non sembra configurabile alcun danno per

lesione del diritto all’ampliamento del nucleo familiare in quanto tale diritto non è configurabile

autonomamente in capo al figlio, ma dipende dall’autonoma ed incondizionata scelta dei genitori.

Un pregiudizio potrebbe invece verificarsi per effetto dell’incidenza che la perdita della capacità di

procreare potrebbe avere sulla salute psichica dei genitori e, dunque, sulla loro capacità di relazione

con i figli: tale danno da lesione del rapporto parentale è risarcibile nei limiti in cui tale lesione sia

concretamente provata.

Perdita del feto

Ulteriore illecito che interferisce con il compimento dell’evento procreativo è il caso della perdita

del feto da parte della gestante per effetto della condotta altrui.

Le fattispecie più ricorrenti riguardano casi in cui ciò si verifica per:

- per effetto di pratiche sanitarie errate;

- a causa del trauma fisico subito in un sinistro stradale;

- per effetto di un trauma psichico conseguente alla perdita di un congiunto.

Quanto alle ipotesi n° 2 e 3, primo profilo riguarda l’accertamento del nesso eziologico tra la

condotta lesiva e l’evento: la giurisprudenza si affida al criterio della “contiguità temporale”, in

base alla considerazione che, secondo la scienza medica, l’accertamento di un rapporto causale tra

60

eventi psicotraumatici di grado molto elevato e l’aborto può effettuarsi solo nell’immediatezza del

trauma.

Particolarmente rigoroso è invece l’accertamento del nesso eziologico nel caso n° 1: teoricamente

dovrebbe accertarsi il solo nesso di causalità giuridica ex art. 1223 (poiché, trattandosi di

responsabilità contrattuale, il problema dell’imputazione del danno è risolto ex ante per effetto del

vincolo obbligatorio), ma la dottrina ha evidenziato come nel campo della responsabilità medica si

tenda ad accertare entrambi i profili e quindi anche il nesso di causalità materiale ex. artt. 40 e 41

c.p..

La giurisprudenza civilistica di merito muove dalla convinzione che nella ricerca del nesso di

causalità, in materia di responsabilità per colpa professionale sanitaria, al criterio della certezza

degli effetti della condotta si possa sostituire quello della probabilità di tali effetti e della idoneità

della condotta a produrli.

Tuttavia sono intervenute le SSUU penali che hanno imposto il più stringente criterio dell’elevato

grado di credibilità razionale o probabilità logica; tuttavia la giurisprudenza ritiene ancora che in

sede civile tali rigorosi criteri formulati per l’imputazione della responsabilità penale possano essere

attenuati.

Tale ultima considerazione è stata avallata dalle SSUU civili che hanno riconosciuto che il giudice

civile, pur avvalendosi dello stesso procedimento logico-giuridico del giudice penale per

l’accertamento del nesso causale, si giova di una diversa regola probatoria: non la “prova oltre ogni

ragionevole dubbio”, ma la regola della “preponderanza dell’evidenza o del –più probabile che non-

“ in ossequio alla quale il giudice può accontentarsi di una soglia di probabilità meno elevata

rispetto a quella penale.

Ulteriore profilo concerne l’individuazione della voce di danno risarcibile cui ricondurre la

fattispecie “perdita del feto”: si esclude che possa essere liquidato a titolo di danno biologico in

quanto la sola perdita del feto non può essere considerata stato patologico.

L’orientamento prevalente ritiene che vada considerata quale danno esistenziale, conseguente alla

lesione di diritti costituzionalmente sanciti (artt. 2, 29 e 30 Cost.); trattandosi però di morte del

nascituro e non del figlio, la dottrina reputa che vada ricostruito come una “perdita di chance”, nella

valutazione della quale dovrà attribuirsi rilievo a circostanze quali la presenza di altri figli e la

possibilità di altre gravidanze.

Al danno esistenziale va affiancato il danno morale, perché si è al cospetto di un valore di rango

costituzionale e perché l’illecito determinante l’evento abortivo può integrare gli estremi del reato

di aborto colposo o di lesioni gravissime.

Il risarcimento del danno non patrimoniale, infine, va attribuito anche al padre, in quanto partecipe

all’atto del concepimento e dunque anch’egli pregiudicato dall’evento lesivo.

Fallito intervento di interruzione della gravidanza

La prima tipologia di nascita indesiderata sottoposta ai giudici italiani riguardava un fallito

intervento abortivo: si tratta del <caso Jod> (1985 – una donna si sottopone a interruzione

volontaria di gravidanza; fallisce l’intervento ma si scopre solo quando non è più in tempo utile per

abortire con nuovo intervento; la donna e il marito citano il medico e la struttura sanitaria e

chiedono danni patrimoniali conseguenti all’inadempimento della prestazione assunta all’atto

dell’accettazione della paziente – i danni erano le somme necessarie per ima mantenimento e

l’educazione del figlio).

A tal proposito il Tribunale di Padova recepisce solo in parte le pretese della parte attrice: ammette

la configurabilità di un danno patrimoniale sull’assunto che la L. 194/78 ammette l’interruzione

della gravidanza quando vi siano situazioni di difficoltà economica tali da comportare disagio nella

donna, ma osserva che un bambino non può significare una sterile equazione tra colpa professionale

e onere di mantenimento in quanto il rapporto genitore-figlio si arricchisce di valenze positive per i

genitori: di conseguenza ravvisa il danno patrimoniale nei disagi affrontati per la nascita in un

61

momento di difficoltà, in sostanza all’anticipazione di oneri che questa coppia avrebbe comunque

affrontato nella vita.

Tale decisione viene confermata dalla Corte d’Appello di Venezia che tiene a precisare che, nel

caso in esame, non ha rilevanza analizzare l’interesse protetto dalla L.194 al fine di selezionare i

danni risarcibili, in quanto tale legge specifica solo la liceità del ricorso all’interruzione volontaria.

Questa soluzione viene fortemente criticata dalla dottrina, la quale ritiene che i danni risarcibili

debbano necessariamente coincidere con gli interessi tutelati dalla L. 194; non mancano anche voci

favorevoli alla decisione, considerata una giusta composizione tra la tesi minima, volta ad

ammettere solo il risarcimento delle spese mediche e la diminuzione di reddito derivante

dall’inabilità temporanea, e quella massima della risarcibilità dell’intero costo di un figlio.

A tale ultima impostazione ha fatto riferimento una sola decisione del Tribunale di Cagliari: una

volta accertata la sussistenza dei presupposti per un lecito ricorso all’interruzione e, di conseguenza,

la piena validità del contratto intercorso tra medico/casa di cura e gestante, la L.194 non ha più

nulla da dire in ordine alle pretese risarcitorie che possono essere vantate a fronte del fallito aborto;

operano invece, per intero, i principi in tema di responsabilità per inadempimento dell’obbligazione

in modo che la scorretta esecuzione della prestazione obbliga il responsabile al risarcimento di tutti

i danni che in conseguenza del suo operato si siano verificati nel patrimonio del creditore.

Le critiche avanzate a tale impostazione sono molteplici: la prima ravvisa nell’equazione nascita-

danno il disconoscimento del valore della vita umana (quanto meno si dovrebbe procedere alla

compensatio); in un’ottica giuridica, si obietta che l’allocazione degli oneri di mantenimento sul

medico e sulla struttura sanitaria comporta una deresponsabilizzazione della vicenda procreativa; in

un’ottica economica, si osserva come in termini di costi-benefici la soluzione ignori la ripercussione

che tale soluzione potrebbe avere determinando una lievitazione dei premi assicurativi, inducendo i

medici alla c.d. medicina difensiva.

Nessuna delle pronunce ricordate ha superato il vaglio di legittimità; la SC infatti, argomentando

alla stregua del diritto alla salute quale unico interesse tutelato dalla legge sull’aborto, ritiene che il

diritto al risarcimento del danno possa essere riconosciuto solo qualora l’inadempimento del

sanitario abbia posto in pericolo o cagionato un pregiudizio effettivo alla salute della madre: è vero

che la L.194 contempla le disagiate condizioni economiche tra le condizioni legittimanti l’aborto,

ma lo fa solo in quanto detto fattore sia idoneo a pregiudicare la salute della donna.

L’individuazione dell’interesse protetto dalla l. aborto assume rilevanza decisiva al fine di accertare

la sussistenza di un danno risarcibile e ciò in quanto, in caso di violazioni di un precetto normativo,

sono risarcibili solo i danni che rappresentano la realizzazione del rischio illecito che tale precetto

mira ad evitare.

Anche la soluzione della SC non è andata esente da critiche:

- si contesta l’interpretazione restrittiva nell’individuazione del bene protetto: ad avviso della

dottrina più recente esso non può identificarsi nella sola integrità psico-fisica della gestante

ma comprende anche il diritto all’autodeterminazione della stessa.

- si contesta la scelta di procedere alla selezione dei danni risarcibili in base alla teoria dello

“scopo della norma violata”: si osserva che il serio pericolo per la salute della donna non sia

il rischio illecito, ma un mero presupposto per l’esercizio del diritto di interruzione di

gravidanza; ciò comporta che, una volta acclarata la sua sussistenza, lo scopo della L. 194

non ha più rilievo e la selezione dei danni risarcibili dovrà effettuarsi in base alla sola regola

della causalità giuridica ex art. 1223 (è indubbio che gli oneri di mantenimento costituiscano

conseguenza immediata e diretta dell’illecito).

- Si esclude, infine, l’utilizzabilità della compensatio lucri cum damno in base alla

considerazione che danno e lucro devono avere ad oggetto lo stesso bene giuridico.

Sterilizzazione non riuscita 62

Il problema sull’individuazione dei danni risarcibili si pone quasi negli stessi termini nelle ipotesi di

nascita indesiderata conseguente ad un fallito intervento di sterilizzazione, sia maschile che

femminile, presentando però alcune peculiarità.

Un primo profilo riguarda la natura dell’inadempimento rimproverato al medico: va premesso che

gli interventi di sterilizzazione vengono reputati di semplice esecuzione.

Secondo un’impostazione fortemente criticata si tratterebbe di obbligazione di mezzi, ma ormai

anche la giurisprudenza di legittimità reputa doversi ravvisare un’obbligazione di risultato.

Trattandosi di attività non terapeutica, la responsabilità del medico discende non solo da un

eventuale errore di esecuzione, ma anche dall’omissione di informazioni circa i rischi connessi

all’intervento e circa le possibilità di conseguire il risultato sperato.

Al fine di adempiere ad un siffatto obbligo di informazione, la giurisprudenza reputa non sufficiente

una mera comunicazione orale ma ritiene doversi procedere ad una prescrizione scritta e puntuale;

l’onere di provare il corretto adempimento dell’obbligo grava sul professionista.

Ulteriore questione riguarda la riconducibilità nell’alveo dell’art. 1227 co.2 della condotta della

gestante che abbia rifiutato di ricorrere all’interruzione volontaria delle gravidanza onde

scongiurare l’indebita nascita: si tratta di stabilire se il ricorso all’aborto rappresenti un’attività

dovuta.

Il criterio alla stregua del quale selezionare le attività è rappresentato dall’ordinaria diligenza: la

giurisprudenza ha escluso che possano esigersi dal creditore cospicui esborsi di denaro, sacrifici,

assunzione di rischi e soprattutto ha escluso quelle attività che costituiscono estrinsecazione della

libertà di autodeterminazione della persona (è chiaro che non può ricomprendere l’aborto).

Per quanto attiene al novero dei danni risarcibili, sono estensibili le argomentazioni fatte con

riferimento ai casi di fallito aborto; nelle pronunce in tema di fallita sterilizzazione è pacificamente

ammessa la legittimazione di entrambi i genitori, sia nell’alveo della responsabilità aquiliana che

contrattuale (si ricorre alla figura del contratto con effetti protettivi verso terzi, per effetto del quale

il coniuge del paziente deve ritenersi destinatario di un obbligo di protezione e, di conseguenza,

legittimato ex contractu ove l’inadempimento del medico leda anche i sui interessi meritevoli di

protezione).

Quanto alle voci di danno risarcibili, si riconosce il danno biologico in capo alla donna, che tuttavia

deve essere oggetto di specifica prova.

La giurisprudenza ammette inoltre i danni cagionati ad ambo i genitori dalla lesione di diritti

costituzionali (artt. 2 e 13) di autodeterminarsi come singoli e come coppia rispetto alla vita futura.

Si rinvengono, invece, pronunce contrastanti in merito alla configurabilità del danno patrimoniale:

- il Tribunale di Milano ritiene di non poter equiparare la nascita alla perdita dubita dal

creditore, pena un’eccessiva dilatazione del concetto di conseguenza immediata e diretta

nonché un’inammissibile considerazione della vita umana in termini esclusivamente

economici;

- da tali considerazioni prendono le distanze le pronunce più recenti che, recependo le

indicazioni della dottrina sviluppate nei casi di fallito intervento abortivo, ritengono vadano

riconosciuti ai genitori, quale danno emergente ex art. 1223, i costi di mantenimento del

figlio non desiderato (escludendo sempre la compensatio – i vantaggi materiali che ai

genitori possono derivare dovranno senz’altro essere considerati in sede di liquidazione del

danno patrimoniale, ma non certo in un’ottica di piena compensazione).

Omessa diagnosi di malformazioni fetali o malattie genetiche

L’evoluzione delle tecniche di monitoraggio della vita uterina del feto ha fatto sorgere in capo al

medico uno specifico dovere di utilizzarle e di farlo, ovviamente, con la dovuta diligenza, prudenza

e perizia.

Ove tale dovere non sia adempiuto, ciò che si rimprovera al sanitario non è l’errore in sé, ma la

conseguente omissione di informazioni alla gestante circa l’effettivo stato di salute del feto. 63

Tale violazione di un obbligo di informazione si presta ad essere interpretato quale coefficiente

dotato di efficacia eziologica rispetto ad un triplice ordine di eventi:

1. potrebbe precludere il ricorso a terapie in utero;

2. potrebbe determinare un trauma nei genitori per la scoperta dell’handicap senza un’adeguata

preparazione;

3. potrebbe impedire il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza.

Quanto al n.1, trattasi ancora oggi di medicina sperimentale, per cui l’omissione di terapie geniche

non consente, ad oggi, di ravvisare delle responsabilità in capo al medico.

Plurime pronunce si sono avute accordando il risarcimento ai genitori quanto al n.2: si tratta di

pregiudizio solitamente qualificato come biologico, ma nulla esclude la sua risarcibilità a titolo di

danno morale in difetto di una lesione medicalmente accertabile.

L’aspetto più rilevante attiene al n.3: si tratta però di dover accertare se la donna, ove correttamente

informata, avrebbe potuto e voluto fare ricorso alle pratiche abortive (SC: non possono essere

imputati al medico quei danni che un esatto adempimento non avrebbe evitato).

Particolarmente agevole è il configurarsi e l’accertamento dei presupposti di legge ove la diagnosi

sarebbe dovuta intervenire nei primi 90 giorni. L’accertamento diventa più complesso ove la

malattia avrebbe potuto essere diagnosticata solo dopo il 90esimo giorno; in tal caso di tratta di

valutare:

- se la tempestiva conoscenza delle malattie del feto avrebbe potuto ingenerare un processo

patologico tale da determinare un grave pericolo per la salute della madre; il pregiudizio va

accertato in base ad una valutazione ex ante (certo o altamente probabile alla luce delle

condizioni esistenti al momento in cui l’omissione si consumava).

- l’insussistenza di una possibilità di vita autonoma del feto, ovvero di quel grado di maturità

del feto che gli consentirebbe, una volta estratto dal grembo della madre, di mantenersi in

vita e di completare il suo processo di formazione anche fuori dall’ambiente materno

(l’onere della prova spetta al medico).

Stante la natura contrattuale del rapporto instauratosi tra medico e paziente (quand’anche fondato

sul contatto sociale), non incombe sulla donna neppure la prova della colpa del sanitario, né la

gravità della stessa.

Quanto alla prova della volontà abortiva, la SC, mutando un suo precedente orientamento, assume

una posizione più favorevole alla paziente, valutando rispondente ad un criterio di regolarità causale

che la donna, ove adeguatamente informata della presenza di una malformazione atta ad incidere

sull’estrinsecazione della personalità del nascituro, preferisca non portare a termine la gravidanza

(presunzione iuris tantum).

Dimostrata la sussistenza dei presupposti di legge si ritiene in re ipsa il nesso causale tra

l’inadempimento del sanitario, la mancata interruzione della gravidanza e i danni subiti.

Tra questi deve annoverarsi il danno patrimoniale (calcolato sull’aspettativa di vita del nuovo nato),

il quale ricomprende le spese di cura e di assistenza al nato (danno emergente) e la diminuzione di

reddito scaturente dalla necessità di dedicarsi al figlio non voluto (lucro cessante).

Resta controverso se possano essere addossati al medico gli ordinari costi di mantenimento del

bambino: a fronte della mancata presa di posizione della SC, è decisamente schierata in senso

favorevole la giurisprudenza di merito.

E’ configurabile il danno biologico derivante dalla compromissione della sfera psichica dei genitori,

sempre che la malattia sia oggetto di accertamento medico-legale.

La giurisprudenza ha recentemente riconosciuto anche il danno morale.

Infine, ampio spazio è dato, in punto di liquidazione, al danno da lesione di un interesse

costituzionalmente sancito, quale diritto di autodeterminarsi in ordine alla propria vita, quello ad

una procreazione cosciente e responsabile, nonché quello derivante dalla compromissione del diritto

alla serenità famigliare.

La legittimazione attiva è riconosciuta dalla giurisprudenza di legittimità non solo in capo alla

gestante ma anche in capo al padre; l’orientamento più recente, recependo la figura del contratto

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