Diritto civile

Diritto civile e fonti

Il diritto civile viene spesso sovrapposto al diritto privato (interesse protetto), quest’ultimo si contrappone al diritto pubblico e si riferisce ad interessi privatistici; il diritto civile non si esaurisce in vece in cui né è considerabile una sua specie, in quanto esprime i principi fondamentali degli istituti che accompagnano la vita dei gruppi e dei singoli. Il diritto civile ha di mira l’analisi dei principi fondamentali degli istituti nella loro evoluzione.

Codice

Il codice civile è stato emanato nel 1942, quando tramonta un regime e prima che si concluda la Seconda Guerra Mondiale; esso è ancor oggi centrale come fonte dei contratti, soprattutto con la tradizione storica che ha consentito con poche modifiche di continuare a mantenere inalterata la sua capacità normativa. Il codice non si poteva confermare negli anni 50-60, anni in cui viene emanata la Costituzione che con i suoi principi costitutiva l’orizzonte della materia.

Leggi speciali

Sono nella prevalenza fonti comunitarie e trattati internazionali. Vi è poi il codice del consumo, che disciplina una branca di contratti conclusi tra un professionista e un consumatore che derogano alla disciplina generale dei contratti in quanto il consumatore si trova in una posizione di protezione.

• Contratti d’investimento (azioni e obbligazioni)
• TUF
• Contratti tra imprese nei rapporti asimmetrici tra le parti

Per quanto attiene a regole e principi contenuti nelle fonti concorrenti:

• Regole di validità/struttura, che attengono alla vita e alla struttura del contratto, alla sua validità, se non rispettate comportano un vizio di struttura e quindi una perdita di effetti.
• Regole di comportamento, che non disciplinano un elemento ma i contegni che le parti tengono che hanno una rilevanza diversa, colpiscono azioni e contegni umani e di regola comportano il risarcimento del danno.

Per quanto attiene alla pluralità di fonti l’art. 117 C: “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato ed alle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.

La costituzione e il contratto

La Costituzione emanata nel 1948 ha avuto un processo di attuazione graduale e attualmente è in corso in quanto l’incidenza delle norme costituzionali in materia di contratto è un dibattito ancora molto vivo. L’operato della Corte costituzionale iniziò solo otto anni dopo, sebbene il suo importantissimo ruolo; vi era chi riteneva che le norme costituzionali fossero un agglomerato di principi da attuare da parte del legislatore e per cui non precettive e un’altra prospettiva che considerava le norme come percettive e di diretta influenza sul contenuto del contratto (oggi la più attuale).

Dagli anni ‘60 in poi questa consapevolezza delle norme come precettive è stata sempre più condivisa, fino alla sentenza 2014 che affrontando l’aspetto della ‘caparra cofirmataria eccessiva’ sancisce che “i diritti fondamentali contenuti nella prima parte della Costituzione (inviolabilità dei diritti e dovere di solidarietà dell’art. 2) entrano nel contratto”, cioè tali diritti e doveri fanno parte del contenuto contrattuale anche se le parti non hanno fatto riferimento ad essi ma sono quei principi fondamentali del diritto civile che promanano da fonti diverse dal codice.

Dunque è nella Costituzione più che nel codice che oggi si trovano gran parte dei principi che regolano il contratto, tale affermazione può apparire strana in quanto nella prima parte delle norme costituzionali non si parla mai di contratto e di autonomia privata (diversamente della Costituzione tedesca), ma vi è un’indicazione diversa nell’art. 41 (iniziativa economica privata), essa sembrerebbe richiamare il ruolo dell’impresa e non del singolo che con altri soggetti pone in essere un atto di autonomia; per cui si è discusso a lungo se l’autonomia economica contenga o meno la figura contrattuale.

La conclusione è che non si possa escludere come anche il contratto indirettamente sia compreso tra i beni costituzionalmente garantiti perché l’iniziativa economica privata comprende anche il contratto e perché la costituzione garantisce la libera autodeterminazione del soggetto. Quindi il contratto è comunque indirettamente garantito e rilevante ai fini della disciplina costituzionale, per cui “i diritti entrano nel contratto”.

Ma non è solo la Costituzione che dev’esser rispettata dalla potestà legislativa (cioè la regolazione del contratto), ma anche nell’ordinamento comunitario nel rispetto dell’art. 117. Il riferimento ai vincoli internazionali fa riferimento alle convenzioni internazionali (es. convenzione europea dei diritti dell’uomo).

Ruolo della giurisprudenza

Oggi non è rimesso alla prassi, ma ha una piena giuridicità: quella della Corte di cassazione (di legittimità, che garantisce il rispetto della legge e fornisce la nomofilachia cioè di aiuto a colui che dovrà poi misurarsi con gli stessi problemi). L’ordinamento comunitario ha tra le sue corti la Corte di giustizia, deputata a garantire l’effettività dell’attuazione delle regole dell’ordinamento comunitario e quindi l’uniformità del rispetto. Vi è poi la giurisprudenza della Corte di Strasburgo sui diritti umani fondamentali, che su semplice richiesta di un semplice cittadino (apparentemente ad uno Stato che ha ratificato la convenzione europea dei diritti dell’uomo) può chiedere alla Corte di condannare lo Stato nazionale che non abbia rispettato i diritti fondamentali in essa riconosciuti.

Principio di effettività

Siamo in una fase del nostro ordinamento dove il diritto giurisprudenziale ha un grosso peso e rilievo, il ruolo dell’interprete assume una funzione concorrente con le altre fonti; la giurisprudenza non è una fonte formale (art. 1 disp. preliminari al cod.). Art. 1 C “L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.” Art. 101 C “La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge”, il solo sta ad indicare che i giudici non sono sottoposti ad altro potere e in ciò sta la loro indipendenza, né ad altri giudici, per cui non vige un sistema gerarchico (diversamente da come avviene negli ordinamenti di common law). Art. 24 C “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”, il giudice è soggetto alla legge e non può quindi ne sostituirsi al legislatore né decidere contra legem, ma deve garantire la tutela dei diritti e dunque in questa attuazione dei diritti la giurisprudenza concorre col legislatore alla realizzazione dei precetti e norme che garantiscono la tutela. Nella fase di attuazione la giurisprudenza ha un ruolo importante e tanto più rilevante quanto il sistema delle fonti è complesso (essendo ad oggi presenti anche le norme comunitarie per cui andrà verificata la loro prevalenza o la conformità alla CEDU.

Si parla di tale complessità come di diritto post moderno, lo Stato attraverso la riduzione e semplificazione di un diritto in testi (codificazione) che devono assicurare certezza e prevedibilità, ma questo diritto post moderno ha comunque arricchito a dismisura le fonti di produzione, che derivano da fatti storici quali la Costituzione (e Corte costituzionale con i controlli di conformità), con una conseguente rilettura del diritto privato per garantire una conformità; questo periodo la giurisprudenza fa emergere il suo ruolo che avviene in modo consequenziale allo sviluppo della complessità. Oltre che la ricerca della tutela più effettiva e adeguata, il principio (è una norma che indica un risultato da realizzare) di effettività che tende a far coincidere la sostanza con la forma.

Tale principio è contenuto nell’art 8 della dichiarazione dei diritti dell’uomo (1948) è ricompreso il diritto al rimedio effettivo, ribadito nella convenzione europea dei diritti umani, nella CEDU e nel trattato di Maastricht. A tale principio si riconosce il diritto di accesso al giudice e alla tutela effettiva. La nostra Costituzione non ha un riferimento specifico all’effettività, il silenzio è stato interrotto dalla sentenza 2381/2014 della Corte costituzionale che ricava questo diritto all’effettività delle tutele.

Vi era un soggetto internato nei lager fascisti e chiede un risarcimento per danni subiti al governo tedesco, il tribunale di Firenze si trova di fronte ad una legislazione internazionale che esclude la giurisdizione dei giuridiche nazionali per i crimini di guerra e che quindi si trova a non poter decidere, ma solleva la questione di costituzionalità di fronte alla Corte costituzionale. Essa dichiara l’incostituzionalità di queste leggi che impedivano al giudice nazionale di pronunciarsi, dalla motivazione sentenza si ricava (sebbene non direttamente soppresse) il principio di effettività interpretando l’art. 2 C. (diritti inviolabili) e l’art. 24 (tutela giurisdizionale) tali due norme fondano un diritto ad agire in giudizio che sarebbe vanificato se non potesse essere fatto valere di fronte ad un giudice in tal caso impedirebbe il rispetto del diritto e ne vanifica alcun tipo di tutela.

La Corte osserva inoltre che questo diritto ad un rimedio effettivo è ‘uno tra i grandi principi di civilista giuridica in ogni ordinamento democratico’. Questa esigenza è stata oggetto di una giurisprudenza anche in quella europea oltre che oggetto dell’operatore della Corte di giustizia. La Corte di Strasburgo che ha competenza nell’attuazione della convenzione europea dei diritti dell’uomo e del cittadino, che ciascun stato (e non singolo) l’abbia rispettata. Essa cerca anche di precisare cosa si intenda con effettività: ‘deve garantire l’accessibilità (possibilità di avere un giudizio di fronte ad un giudice indipendente), l’effettività (deve sospendere la lesione e di porre fine ad essa), adeguatezza (che sia commensurata alla lesione del bene, che fa coincidere la sostanza della garanzia con la forma) del giudizio’.

Molto spesso le corti hanno fatto riferimento al principio di effettività come principio risolutivo della controversia, è strumento fondamentale nelle mani del giudice deve adeguare e costruire una tutela che sia la più idonea a realizzare l’interesse esso e ad eliminare le sue conseguenze.

Le legislazioni speciali che hanno innovato il diritto contrattuale

Vi sono state un’enormità di leggi speciali di provenienza comunitaria che hanno innovato il diritto dei contratti, in rapporto a specifiche discipline come il consumo, l’investimento, bancari … Si iniziò a parlare della necessità di una tutela del consumatore negli anni ’70, con una serie di leggi speciali negli altri stati europei anche l’Ue iniziò a riflettere sul fenomeno del mercato comune che mal tollera 27 diversi diritti contrattuali, per cui nel 1993 fu emanata un’importante direttiva che obbligava gli stati appartenenti all’Unione ad adeguarsi a tale disciplina per crearne una unica sul rapporto di consumo. Si pose per primo il problema di come recepire tale disciplina: se all’interno del codice o al di fuori con una legge speciale, nel primo caso si sarebbe rotto un unità (il contratto era uno indipendentemente da che soggetto l’avesse sottoscritto). La scelta fu prima di inserirla nel codice dopo l’art. 1469, poi fu ripensata in quanto negli anni successivi l’Italia segui la Francia nell’idea di affiancare al codice civile una serie di codici speciali (codice della privacy, del consumo, …).

Codice del consumo e clausole vessatorie

La direttiva comunitaria che disponeva l’uniformità delle clausole vessatorie del ’93 dopo la legge del 2003 che dava il via alle codificazioni di settore fu collocata nel codice del consumo. Il rapporto di specialità fa riferimento a due norme: la disciplina generale del contratto (titolo II del libro 4, art. 1321-1469) e le leggi di settore (es. codice del consumo); le due norme sono l’art. 1469-bis? Rimane dopo lo scorporo “Le disposizioni del presente titolo si applicano ai contratti del consumatore, ove non derogate dal codice del consumo o da altre disposizioni più favorevoli per il consumatore” la sua finalità e ribadire che il codice resta ancora la fonte generale e principale della disciplina del contratto, salvo che non siano derogate dal codice del consumo o norme più favorevoli.

Nell’art. 38 CDC torna sul problema della specialità “per quanto non previsto dal presente codice ai contratti conclusi tra consumatore e professionista si applicano del disposizioni del cc”, essa completa e arricchisce quanto contenuto nella norma precedente, il codice del consumo deroga il cc solo per ciò che è in esso previsto.

I soggetti destinatari sono un rapporto definito in funzione della qualifica soggettiva dei soggetti, il codice del 1942 non distingue sulla qualità dei soggetti, ma è rivolto al soggetto di diritto che comprende tutti i contraenti (non ci sono soggetti protetti, ma solo destinatari di norme); qui invece vi è una categoria di soggetti protetti che individua un vantaggio necessario che può spianare la loro debolezza (art. 3 C. ‘rimuovere gli ostacoli’).

Il consumatore è la persona fisica che non svolge un’attività imprenditoriale/artigianale o che comunque compie un atto per scopi estranei alla sua attività (quindi non quella giuridica salvo eccezioni). Il professionista è persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, artigianale o commerciale. A questi soggetti del mercato si rivolgono queste regole che hanno una duplice funzione e un duplice scopo, vi è un’esigenza economica che il mercato funzioni e di consentire uno sviluppo regolato che consente al consumatore di essere protetto ma anche stimolato, ma anche una protezione del continuatore che ha una disciplina speciale di tutela.

La disciplina generale del contratto è comprensibile grazie a due norme 1341 e 1342 che riguardano ‘le condizioni generali del contratto’ e ‘i contratti conclusi mediante i moduli o formulari’ In vigore per tutti i rapporti che non siano quello di consumo, inserite nel 1942 con grande lungimiranza in quanto nessun altro ordinamento le prevedeva, poiché riguardava già allora una serie di rapporti dove esiste una simmetria tra le parti.

Art. 1341 “Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza”

C’è una sola parte che determina il contenuto del contratto mediante le condizioni generali, che sono moduli o formulari presentati all’interessato predisposte per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, ciò in quanto non sono solo interessi di chi predispone ma anche di chi aderisce. È necessario predisporre in modo uniforme questo rapporti per motivi che non sono solo attinenti all’interesse del predisponente ma anche per chi aderisce, si parla per lo più di contratti di massa, cioè contratti con cui si offre un bene ad una genialità di soggetti (es. gas, luce) c.d. beni di consumo di massa, che si caratterizza per disciplinare milioni di contratti che avranno lo stesso contenuto.

Ovviamente sono presenti dei limiti in quanto l’utilità di questo rapporto che cela talvolta condizioni pericolose per l’aderente, infatti sono efficaci se l’aderente le ha conosciute o conoscibili; il problema non è se contengano delle clausole vessatorie che possano danneggiare l’aderente, in tal caso il secondo comma precisa che esse “in ogni caso non sono efficaci se non sono specificatamente approvate per iscritto le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.

In questa protezione dell’aderente non funziona in quanto vi è una tutela solo formale in quanto l’alternativa è firmare contratto e firmare la clausola vessatoria oppure rinunciare al contratto ma non potendo quindi usufruire del servizio; fino al 1996 la disciplina del codice del ’42 si fermava qui. La disciplina generale del contratto forniva una disciplina sull’equilibrio contrattuale , stabiliva che le correzioni a penna sul modulo prevalevano e nel dubbio sull’interpretazione prevalga quella più favorevole all’aderente. Nel 1996 fino al col codice del consumo si arriva alla disciplina speciale derogatoria. Sono quelle norme che derogano al contenuto del codice in protezione del consumatore.

Art. 33 - Clausole vessatorie “Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.”

Individua un ambito più vasto, esse non sono limitate ai contratti predisposti.