Diritto civile

Contratti derivati

I contratti derivati sono di difficile definizione: si tratta di contratti che non hanno un valore in sé ma sono legati a un elemento esterno ad essi. Pertanto, il tentativo di ricondurli ad unità finisce sempre per fallire.

I contratti derivati sono citati nel TUF (Testo Unico della Finanza), in quanto si tratta di strumenti finanziari. Secondo l'articolo 1, i derivati sono definiti con un metodo tipologico, rinunciando a trovare elementi comuni e a dare una definizione generale e astratta. Si preferisce invece elencare le singole fattispecie e contratti che possono essere considerati derivati. Si parla quindi di un'appartenenza tassativa, anche se il Ministero dell'Economia ha comunque la possibilità di attuare con decreto.

I derivati e lo sgep (sguop) sono nati nel mondo anglosassone agli inizi degli anni '90, ma è solo dagli anni 2000 che hanno acquisito una loro stagione importante, derivata dall'entrata in vigore della moneta unica con conseguenze sul piano finanziario. La maggior parte dei prestiti e mutui erano...

contratti a tassi di interesse elevati (8%) mentre i prestiti tra banche erano più ragionevoli (2%). Stesso problema si è posto per gli enti locali che avevano mutui più lunghi. Il mondo dei privati si interrogò su come trarre vantaggio da una discesa dei tassi senza dover procedere ad onerose forme di rinegoziazione dei mutui: entra in gioco lo sgep. I derivati si dividono in tre fondamentali categorie:

1. Opzioni, riconosce il diritto di una parte di acquistare o vendite una certa qualità di bene (titoli) ad una determinata scadenza
2. Future or forward, contratto a termine per cui obbliga a vendere o comprare
3. Sguop, è un modello che riconosce un certo effetto per cui le parti sono libere per l'autonomia contrattuale di poterlo costruire a seconda delle esigenze del singolo contratto.

La qualsiasi totalità del contenzioso avviene 'over the counter', sono strumenti non per la circolazione sul mercato, ma disegnati sulle esigenze.

del cliente.Lo sguop è uno scambio che avviene tra due parti, cliente e banca, di flussi di pagamento a scadenze predeterminate (3 mesi - 6 mesi - 1 anno); i flussi sono determinati su parametri diversi. Alla base vi è un ammontare e su tale somma ogni parte determinerà il proprio flusso applicando un parametro: A applica un tasso fisso (es. 3%) - di norma è la banca, B parametro variabile (es. valore che ha la sterlina in quel momento) del cliente, per cui in base al tasso lo scambio potrà essere neutro, a favore della banca (>3%) o del cliente (<3%). Il valore del mutuo è la somma base, la banca propone di sostituire il tasso di interesse fisso con uno variabile proponendogli uno sguop: la banca pagherà al cliente un tasso fisso con cui si pareggia il tasso del mutuo, il cliente pagherà il variabile. Le banche nazionali aumentando gli indici con la conseguenza di un aumento dei tassi variabili e quindi se inizialmente ilconvertire risultava favorevole, con l'aumento delle wibour diventava svantaggioso, ancor più amplificato dalla crisi del 2007. I contratti arrivati oggi in cassazione sono contratti stipulati ad inizio anni 2000. Pur il TFU nomini tali contratti non ne detta una disciplina ma una sola norma, in ogni caso essi devono comunque rispondere alla disciplina generale dei contratti del c.c. Ad inizio anni '90 si è cercato di riportare questo contratto atipico nelle categorie tipiche per disciplinarlo (ci sono due parti che si accordano sulla base di un'aspettativa che ciascuna di loro ha): è una scommessa, meglio detta una speculazione sui tassi che le parti fanno. Quindi nei tribunali il cliente eccepiva che si trattasse ad un obbligazione naturale, poi non ho capito: quindi la banca non ha diritto alla prestazione se il cliente non ha adempiuto. Con l'entrata in vigore del TUF si è sentita la necessità di introdurre una disciplina minima cheinrealtà si sostanzia in una definizione in negativo: Art. 21 “i contratti derivati non sono scommesse”. Usali sono quindi i suoi elementi? Li ordinamenti si sono interrogati sulla causa del contratto, che negli ultimi anni si è staccata da una considerazione astratta ma va a sindacare nel merito la finalità che il singolo contratto è preordinato a fare. Lo sguop non ha una causa unitaria:

1. Funzione speculativa
2. Funzione assicurativa (copertura di un rischio, è il caso in cui il cliente ha il tasso fisso in quanto crede in un peggioramento a suo sfavore dei tassi variabili)

Lo sguop merita tutela quando è collegato ad un’esposizione che il cliente ha, mentre non è meritevole quando è fatto per finalità speculative. Cass 19013/2017? Per differenziare quello speculativo da quello assicurativo si è cercato di definire caratteri del derivato di copertura al di fuori dei quali veniva ritenuto meritevole di tutela. Cass.

8770/20203. Al discorso sulla causa il tribunale di Milano ha iniziato ad affiancare il discorso sull'oggetto. La differenziazione creata nel 2017 era infatti troppo rigida, andando a limitare l'autonomia delle parti non dettando un criterio certo. La conclusione è stata: veramente si possono differenziare il derivato di copertura e speculazione? Non ha quello di assicurazione in sé un elemento di speculazione? Torna quindi in auge il termine della scommessa, non per identificare una disciplina, ma per arrivare a dire che è un elemento da cui si deve partire per identificare gli elementi del contratto. 45 La sentenza del 2020 nasce da una negoziazione tra un intermediario e un ente pubblico (il comune di Milano) che è tenuto al rispetto di vincoli maggiori ma negozia comunque come soggetto privato. Quando il contratto nasce fin dall'inizio come svantaggioso per il cliente l'altra parte è tenuta nel creare uno sguop a riconoscere una somma.

per pareggiare le posizioni (e viceversa). Ciò provocava una liquidità istantanea per l'ente locale, le cui spese sarebbero state pagate dalle amministrazioni successive. Lo sguop non è iscritto come spesa (come nei mutui), in quanto trattasi di un 'debito' variabile. I giudici dichiararono la nullità di tali contratti, basandosi su due domande: 63) Chi è competente all'interno dell'ente a stipulare tali contatti 64) Gli enti locali non possono indebitarsi se non per spese future. Lo sguop è quindi un indebitamento? La cassazione arriva a dire che gli sguop sono scommesse in cui l'intermediario è in una posizione di conflitto di interesse: la banca guadagna dove il cliente perde. Si parla di scommesse razionali che l'ordinamento tutela in quanto nascono da una precedente valutazione dei rischi, dei vantaggi e delle conseguenze. Di conseguenza sono contratti a causa variabile (tanto speculativa quanto di copertura).

per cui lavalidità o meno del contratto non si basa sull’individuazione della differenza della causa.L’elemento preso alla base della differenziazione è un elemento più certo: l’oggetto dei contratto.Se lo sguop è una scommessa e le parti riconoscono il grado di rischio l’oggetto non può non fareriferimento al rischio (di scambiare un rischio tra del parti).Il contratto è costruito dall’intermediario per cui il cliente è del tutto ignaro del rischio.La misura quantitativa e qualitativa è individuata attraverso due elementi: il mark to market (è ilvalore che il terzo pagherebbe per superare al posto del cliente, può essere quindi sia positivo chenegativo, per cui trattasi di un valore ipotetico) e gli scenari probabilistici (gli scenari a cui la bancafa riferimento quando costruisce lo sguop, si tratta di previsioni statistiche).Il contratto formulato dalla banca che non determini tali

due elementi è nullo per difetto di oggetto. La giurisprudenza in realtà non pare seguire tale orientamento:

65) Un tribunale ha sostenuto che bisogna scindere tra derivati negoziati tra privati-intermediario e tra ente pubblico-intermediario, come si giustifica tale differenziazione?

66) Un altro tribunale da ragione nel riconoscimento della scommessa razionale, ma il mark to market non individua un rischio quindi non dev'essere compreso nel contratto

Giurisprudenza recente che non segue tale orientamento

Penultima sentenza

I due elementi consistono Informativa del rischio che la banca deve nei confronti di un cliente ignaro del rischio

Quindi come si giustifica una differenziazione tra derivati negoziati tra privati-intermediario (che dovrebbero essere ancora più ignari del rischio a paragone con l'ente) e tra ente pubblico-intermediario 03-11 Sent. 8770/2020

Può essere considerata uno degli esempi più significativi per cogliere l'emergere

della causaconcreta e dell'oggetto come elementi necessari. Es. Un derivato in cui le parti che alla base un contratto di scambio di obbligazioni future con undovere reciproco delle due parti del pagamento di una somma di denaro.
La sentenza arriva dopo una fase di valutazione di questo contratto negativa: di assicurazione(validi) o speculativa (non validi).
La sentenza supera tale stratta distinzione in quanto anche il derivato di copertura ha in realtàsempre un minimo di scommessa.
Vi è un area di rischio che le parti accettano e con il contratto si da una disciplina a tale area.
Affinché il derivato abbia una causa lecita è necessario che esista un accordo tra le due parti, suparametri effettivamente condivisi (conoscenza effettiva del rischio e assunzione di esso), comeparte di una scommessa razionale e non in contrasto col principio di utilità sociale; vi devono inoltreessere parametri di calcolo che consentano alla parte dei comprendere sesia o meno un rischio razionale. Quando esistano tali elementi la causa è ritenuta esistente e non illecita. Ma la sentenza si apre anche ad analisi dell'oggetto del contratto "non è sufficiente l'individuazione della causa a quella valutazione razionale del rischio ma anche un controllo sull'oggetto, l'assunzione del rischio dev'essere misurabile e determinata, e l'alea dev'essere precisata, misurata in base ad una consistenza qualitativa e quantitativa. Al di là della finalità vi dev'essere un contenuto misurabile e determinato del contratto." Occorrerà un esame condotto caso per caso in ordine di ciò che le parti hanno realizzato: la determinazione del valore del derivato al momento della conclusione, l'esistenza di una passività iniziale compensata dall'esborso da una parte all'altra (solitamente dalla banca alla parte). Non solo gli enti pubblici ma anche lo stato.italiano ha stipulato negli anni contratti per oltre150 miliardi