Diritto Civile

Diritto civile

Introduzione

Il corso ha ad oggetto le regole di validità e di responsabilità del contratto che saranno soprattutto le modifiche che sono intervenute in maniera estremamente significativa negli ultimi 20 anni per effetto delle leggi che hanno modificato il codice o per le sentenze innovative della cassazione, ma anche e soprattutto per l’incidenza che sempre più hanno le norme comunitarie e le sentenze delle corti di giustizia di Lussemburgo e di Strasburgo (per la convenzione dei diritti dell’uomo).

Inoltre avrà ad oggetto anche l’incidenza/il rapporto fra contratto e responsabilità aquiliana: può esserci anche una responsabilità anche aquiliana per la violazione del contratto. Questi sono temi attualissimi che innovano profondamente le nozioni che sono da una ventina di anni fa pacifiche.

Oggi il problema delle fonti e del contratto in particolare è in un momento delicatissimo (non siamo più in un sistema semplificato di fonti costituito da codice civile e qualche legge speciale) perché il quadro è mutato per l’intervento normativo di altre fonti. Quindi analizzeremo questa pluralità di fonti, ma studieremo anche quale ruolo ha il legislatore e quale ruolo ha il giudice che ha ampliato moltissimo le proprie competenze e il suo modo di operare.

Tema delle fonti

In passato le disposizioni contenute nel Codice Civile erano considerate la norma generale di riferimento perché il Codice Civile si apre proprio con una prima norma delle disposizioni sulla legge in generale che parla appunto delle fonti del diritto. Quindi il codice del 1942 tratta di questo argomento e indica quali sono le fonti del diritto privato, ma le fonti del diritto in generale.

Leggendo l’elenco delle fonti contenuto in quella prima norma si nota che c’è qualcosa che non rende più quella norma veritiera in ordine al complesso delle fonti che esistono oggi.

Art. 1 Indicazione delle fonti (Disposizioni sulla legge in generale)

Sono fonti del diritto:

• Le leggi (Cost. 70 e seguenti, 117, 138; prel. Cod. Civ. 2, 10 e seguenti);
• I regolamenti (prel. Cod. Civ. 3 e seguenti);
• Le norme corporative (Abrogato ad opera del d. lgs. lgt. 23 novembre 1944, n. 369.): erano fonti interpretative e orientative che il regime fascista inserì nel proprio sistema istituzionale fondato sull’ordine corporativo. Quindi i principi dell’ordine corporativo erano anch’essi fonte del diritto.
• Gli usi: che hanno una diversa rilevanza a seconda che siano usi normati, contrattuali ecc.

Manca la Costituzione perché è stata promulgata sei anni dopo, nel 1948, e dunque questa norma è incompleta perché è carente la normativa fondamentale che dopo la seconda guerra mondiale instaura la Repubblica con i suoi valori e le sue fondamenta.

Inoltre c’è un’altra norma che ha sempre meno significato fino a poterla considerare superata da altre posizioni normative che è l’art. 12 sulla interpretazione della legge la quale resta sicuramente una norma di riferimento nel comma 1 (“l’interpretazione della legge non può che attribuire il senso fatto proprio dal significato delle parole secondo la connessione di essi e dalla interpretazione del legislatore”) cioè l’interpretazione letterale, razionale e logica della volontà del legislatore resta ancora un canone fondamentale. Come resta in parte un metodo interpretativo quello analogico, comma 2 (Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe). Questo secondo comma termina con un riferimento importante e cioè se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.

Questa ultima parte della disposizione afferma che in mancanza di una analogia legis si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello stato. Siamo in una dimensione di positivismo giuridico puro, dimensione di normativismo ma legato a un ordinamento giuridico che è quello dello stato.

Il fatto che oggi questa norma sia del tutto superata si trae da un’altra norma che innova profondamente il sistema delle fonti ed è l’art. 117 della Costituzione. È stata introdotta questa norma nel 2001 con la riforma costituzionale. Se leggiamo il comma 1 di questa norma ci troviamo di fronte ad un sistema delle fonti completamente innovato. In particolare si afferma in questa norma che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato (quindi rimane lo stato come entità di riferimento nella organizzazione della società) e dalle Regioni (in quanto hanno anch’esse competenza normativa) nel rispetto della Costituzione (appare qui la fonte per eccellenza).

Il punto è che non ci si ferma alla costituzione, si va oltre lo stato nazionale e la dimensione territoriale dello stato perché la potestà legislativa nel nostro ordinamento è vincolata anche dall’ordinamento comunitario, le sentenze della Corte di Giustizia, inoltre è vincolata anche dagli obblighi internazionali che sono recepiti con legge dello stato e che vengono imposti al legislatore ordinario.

Si nota dunque che è stato ridisegnato completamente il sistema delle fonti, non c’è più il codice civile, le leggi ordinarie e i principi generali dell’ordinamento giuridico dello stato come ultimo strumento interpretativo. C’è una potestà legislativa che resta la fonte primaria, ma questa fonte deve rispettare i vincoli che derivano dalla costituzione, da un ordinamento sovranazionale (che è l’ordinamento comunitario) e dagli obblighi internazionali.

Vincoli internazionali che possono incidere sulle fonti e sul diritto dei contratti dei privati

La costituzione italiana è entrata in vigore nel 1948. In quell’anno, in particolare il 10 dicembre 1948, l’assemblea generale delle Nazioni Unite approvò la Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo composta da 30 articoli che pongono le basi per ricostruire società, basata ciascuna su un ordinamento proprio ma che abbiano come fondamento alcuni valori.

Il preambolo: “Considerato che il riconoscimento della dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana e dei loro diritti, uguali ed inalienabili, costituisce il fondamento della libertà, della giustizia e della pace nel mondo.” Il primo obiettivo è dunque quello di garantire la dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana, senza distinzione. È un fondamento primo della ricostruzione di un ordine giuridico che avrà le sue diversità ma che si riconosce in alcuni valori.

“Considerato che il disconoscimento e il disprezzo dei diritti dell’uomo hanno portato ad atti di barbarie che offendono la conoscenza dell’umanità, e che l’avvento di un mondo in cui gli esseri umani godono della libertà di parola e di credo e della libertà dal timore e dal bisogno è stato proclamato come la più alta aspirazione dell’uomo. Considerato che è indispensabile che i diritti dell’uomo siano protetti da norme giuridiche, se si vuole evitare che l’uomo sia costretto a ricorrere come ultima istanza, alla ribellione contro la tirannia e l’oppressione.... L’assemblea generale proclama che la presente dichiarazione universale dei diritti umani come ideale comune da raggiungersi da tutti i popoli a tutte le nazioni, al fine che ogni individuo e ogni organo della società rispetti questi valori e uniformi il suo comportamento.”

Quindi c’è già una proclamazione a livello politico nel 48 di questo valore fondante della dignità, della libertà ecc.

Subito due anni dopo viene approvata la Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU). Questa convenzione non coincide con l’Unione Europea e con l’ordinamento comunitario, ma è qualcosa di diverso ed è una convenzione che riprende sostanzialmente i valori e i principi affermati nella Dichiarazione dell’ONU. È una vera e propria convenzione internazionale sottoscritta dagli stati che vi hanno aderito e ratificata da questi. La sottoscrizione e la ratifica comportano che questa convenzione entra a far parte come legge degli ordinamenti che hanno sottoscritto e ratificato.

Questa convenzione iniziò con pochi aderenti ed è arrivata a 47 stati che hanno sottoscritto e che si sono obbligati al rispetto di questa convenzione. A tutela dei diritti che questa convenzione prevede fu prevista la costituzione di una corte di giustizia che ha sede a Strasburgo (la Corte dei diritti umani) e che ha la funzione di controllare che i singoli stati che hanno aderito rispettino quella convenzione in ogni profilo. Quindi ciascun cittadino può adire alla corte di giustizia lamentando che il proprio stato ha leso una situazione fondamentale e chiedere che intervenga la corte di Strasburgo per obbligare lo stato al rispetto e prevedere forme di risarcimento. La CEDU e la corte di Strasburgo sono sempre più importanti anche nel diritto dei privati, anche per difendere posizioni soggettive minime ma fondamentali.

Nel 57 è stato approvato poi il Trattato di Roma. Sei paesi si accordarono per la Comunità europea che poi alla fine degli anni ottanta diventerà Unione Europea, quindi da una comunità economica con obiettivi legati solamente al funzionamento del mercato ad un Unione politica. Il tentativo negli anni 2000 di una costituzione europea che non fu approvata, pur essendo stata sottoscritta da tutti, per il “no” che venne dalla Francia e dalla Olanda. Poi il proseguo comunque delle istituzioni europee fino al Trattato di Lisbona, entrata in vigore nel 2010, che ha rimesso in forza le istituzioni europee con l’attribuzione di pieno effetto giuridico alla Carta dei diritti fondamentali dei diritti dell’UE. Questa carta è operativa e impegnativa per tutti i cittadini perché è inserita nel Trattato di Lisbona e dunque il trattato vincola tutti i cittadini europei. Ne deriva che anche sul diritto dei privati può avere influenza la Costituzione, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e la Carta dei diritti fondamentali.

Da questo quadro emerge il problema di fondo: la presenza di una pluralità di fonti e di una pluralità di Corti. Ci sono i nostri tribunali interni, ma per certe materie la corte di giustizia ha competenza esclusiva nella individuazione del contenuto precettivo del diritto comunitario e la Corte di Strasburgo ha il compito di garantire che la convenzione dei diritti dell’uomo sia rispettata. Dunque pluralità di corti che dovrebbero essere in dialogo fra loro necessario.

Differenza tra una norma che prevede una fattispecie e una norma fondamentale della costituzione

La fattispecie astratta della norma è la descrizione di quei fatti al cui verificarsi si applicherà la norma. La norma che prevede una fattispecie impone al giudice un onere interpretativo, in quanto deve esaminare se il fatto concreto corrisponde al fatto ipotizzato dalla norma in base a un giudizio di conformità che l’interprete deve effettuare quando interpreta la legge.

L’art. 1321 (“Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.”) è una norma codicistica che ha una fattispecie, cioè individua quali sono gli elementi costitutivi del contratto: ci sarà un contratto se il fatto che si esamina risponderà a quei requisiti.

L’art. 2 se prevede che i diritti inviolabili devono essere garantiti, l’adempimento e quindi il rispetto di questi diritti fondamentali entrerà nel contratto. Nella disciplina del contratto bisognerà tenere conto anche di questi diritti inviolabili. Una recente sentenza della Corte costituzionale afferma che i diritti fondamentali, garantiti dalla costituzione e da altri testi costituzionali, entrano nel contratto, non possono essere violati con un contratto o da un contratto o dai contraenti, proprio perché sono situazioni fondamentali riconosciute a tutti.

L’attuazione della norma sul contratto si avrà quando l’interprete dovrà decidere se esiste o no un contratto. Ci si pone il problema di capire se l’operazione che svolge l’interprete è identica nel caso in cui debba attuare l’art. 2 della costituzione e dunque attuare una norma in cui si dice che i diritti sono inviolabili e devono essere garantiti e attuati. Dunque ci si chiede se c’è qualche diversità nel modo di formulare la norma e nella sua funzionalità attuativa da parte dell’interprete. Questo è il problema che investe il rapporto fra norma ordinaria e norma costituzionale.

C’è un diverso grado di gerarchia: la norma ordinaria è una norma che non può violare né essere in contrasto con una norma costituzionale. La nostra costituzione è una costituzione rigida e quindi non consente di essere modificata se non attraverso particolari procedure.

Il giudice che deve interpretare la norma di un codice o di un’altra legge speciale ha una fattispecie e dunque ha una descrizione normativa. Ha una interpretazione che ammette diverse possibilità di applicazione perché l’interpretazione non è mai una sola, ma è guidata da una norma che prevede un precetto, una descrizione di un fatto e le conseguenze che si verificano dal verificarsi di quel fatto.

Il giudice è soggetto alla legge, ma ha un’attività interpretativa mediata in maniera forte della legge. La legge indica con sufficiente decisione quali sono gli elementi costitutivi del fatto giuridico che deve essere confrontato con il fatto concreto che il giudice esamina. Nel principio non c’è invece una fattispecie che dice quali sono gli elementi costitutivi di un diritto inviolabile.

Nei principi che affermano valori, quasi sempre, non c’è una descrizione degli elementi che individuano la situazione che si garantisce. Il giudice deve individuare se quella situazione che è sottoposta al suo esame è un diritto: se è un diritto inviolabile e se è garantito dall’art. 2 attraverso un procedimento interpretativo che spesso deve bilanciare due posizioni diverse (quella di chi afferma il diritto e di chi lo nega, o comunque la coesistenza di diritti in contrasto fra loro). Il giudice svolge dunque un’attività interpretativa più complessa priva di una mediazione normativa (di una fattispecie).

In questa pluralità di fonti appena esaminate ci sono norme precettive che hanno una fattispecie, ci sono norme che descrivono gli elementi costitutivi del fatto giuridico preso in esame e quindi impongono una interpretazione che è mediata dalla legge attraverso i canoni interpretativi. In queste fonti però non ci sono solamente leggi ordinarie, ma ci sono anche testi costituzionali, la convenzione europea dei diritti umani, la carta dei diritti fondamentali, dunque ci sono testi dove vengono affermati principi. In questo caso l’ambito discrezionale del giudice è molto più ampio perché non ha il filtro/la mediazione di una fattispecie, allora il compito del giudice è più complesso, la sua discrezionalità è maggiore e entra in gioco appunto la frizione fra la legge, che prescrive, e testi di principi che indicano la direzione più che individuare elementi costitutivi.

È evidente allora che in questa pluralità di fonti, che hanno anche una diversità nella loro applicazione, ci si sia un problema grande che rappresenta uno dei problemi più significativi di oggi per ogni diritto: dal diritto pubblico (che esamina i rapporti fra i poteri costituzionali), al diritto penale (che ha una visione della legge ancora più ampia in quanto nessun reato può essere individuato e previsto senza la legge; quindi il giudice non può crearsi una fattispecie criminosa che non esiste nella legge. Quindi la presenza della legge è forte, però anche nel diritto penale per effetto del mutamento delle fonti c’è un ruolo a volte creativo della giurisprudenza.).

Ruolo della giurisprudenza

Di recente si è parlato della possibilità di descrivere ciò che sta accadendo nell’ordinamento giuridico attraverso una metafora: sta accadendo qualcosa di simile alla presenza di varie sorgenti situate in livelli diversi di altezza capaci, nel momento in cui queste sorgenti si incrociano, di creare vortici, problemi di possibile conflitto fra le autorità, che devono essere esaminati e orientati perché la sorgente riprenda un corso unitario e che si possa arrivare a soluzioni condivise. C’è il problema di porsi di fronte ad una realtà che è in rapidissimo mutamento, ma che negli ultimi 20 anni ha innovato profondamente il sistema delle fonti.

Per quanto riguarda il ruolo della giurisprudenza ci si chiede se la giurisprudenza è fonte del diritto. Questa è una domanda che non ha una risposta univoca. Occorre però capire cosa ci dice il quadro normativo, perché nella carta costituzionale c’è un titolo autonomo in cui si parla della magistratura dopo aver trattato del parlamento, del governo, del presidente della repubblica, della pubblica amministrazione.

Nella prima norma della costituzione si fa riferimento alla sovranità popolare: la sovranità popolare è espressa dall’organo legislativo che emana le leggi. Art. 1 costituzione: “L’Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranità...