Diritto Civile

Diritto civile

11/09/2017 Jus civile = Scienza giuridica. Molte categorie sono nate nell'ambito civilistico ed importate in altri settori. Tema dell'abuso del diritto. Oggetto della scienza è un costrutto sociale che è stato fatto dall'uomo.

La diversità nella storia

- Diverse concezioni del diritto, diverse metodologie, diversi metodi di insegnamento.

- Commento della dottrina ai casi giurisprudenziali.

Accezione contemporanea

Branca del diritto privato, il diritto privato tradizionalmente si divide in Italia tra diritto civile e diritto commerciale (bipartizione che risente della distinzione ottocentesca tra codice civile e codice commerciale). Ora 1942 contiene anche il diritto commerciale, nell'800 invece era divisa.

Diritto civile proprietà contratto diritto successioni famiglia

Diritto commerciale diritto delle società ecc.

Disparità di potere contrattuale tra le parti di un negozio

- Come definirla? È un male?

- Il diritto deve intervenire? Come?

Il diritto civile di 70 anni fa: "Le dottrine generali del diritto civile". Scienza fatta di categorie. Le dottrine di Santoro Passarelli, opera di sistemazione scientifica.

Esami

• Prova scritta facoltativa a fine corso.
• Sentenza Corte di Cass motivazione.
• Formulare problema giuridico
• Trovare soluzione che è stata scelta dai giudici
• Argomenti interpretativi usati dal giudice (interprete usa ventaglio largo di argomenti)
• Argomentare a favore o contro (con voto scritto solo registrare o interrogazione sull'intero diritto dei contratti) (validità scritto fino all'appello di febbraio 2018 e esercitazioni fino all'appello di febbraio 2018)
• 12 dicembre 2017, 23 gennaio 2018, 9 febbraio 2018

12/09/2017 13 Novembre prova intermedia + esercitazioni

Revoca del contratto

Come può la revoca incrociare il tema della disparità contrattuale?

Nozione di contratto

Es. contrasto tra diritto d'autore e diritto alla privacy. I problemi di sistematica del diritto influiscono sulla soluzione.

Scienza giuridica e politica del diritto

• Una certa visione della società e un determinato assetto di interessi. Molta concretezza.
• Von Savigny "Il contratto è tra tutte le specie di dichiarazioni di volontà la più importante e la più estesa..."

Art 1321

Art 1372: Il contratto ha forza di legge tra le parti.

Casi di contratto

• CASO A: manca accordo
• CASO B: si impegna (offerta contro corrispettivo). Contratto d'opera ?! + parte speciale. Accordo che ha una finalità e rapporto giuridico patrimoniale.
• CASO C: matrimonio, accordo, finalità
• CASO D: passaggio.

Difficoltà intrinseca di distinguere rapporti di cortesia dai rapporti giuridici.

Art 1173 Cod civ

Art 1174: Carattere patrimoniale della prestazione.

Art 922 Cod Civ modi di acquisto della proprietà. Creare le obbligazioni e trasferire la proprietà. Il contratto è la base del capitalismo. Capitalismo che nasceva da una società agraria e che si trasforma in un capitalismo industriale.

Dottrine giuridiche

• Giustnaturalismo
• Scuola Storica
• Pandettistica

Elemento della giuridicità del contratto

Cosa distingue il contratto da ciò che non è contratto! Nell'idea di Maine (dallo Status al contratto) evoluzione da società primitive a società più complesse. Pater familias nella società primitiva. Il contratto diventa lo strumento di affermazione dell'individualità, libertà contrattuale.

Manuale Trimarchi: negozio dichiarazione di volontà e quindi santificare libertà individuale trionfo della libertà contrattuale. La categoria ha dominato sotto la vigenza del codice civile (Le teorie generali del diritto civile Santoro Passarelli). Categoria che ha avuto fortuna negli scritti pur essendo tradita dal codice civile (Ascesa e tramonto della categoria del negozio giuridico).

Fondamento all'interno della Costituzione

Dove condividono pensieri diversi. In Costituzione non c'è una norma che parla di libertà contrattuale Art 2 e 41. La Corte Costituzionale, nell'obiter dicta nel 1990 dice che non esiste nella Costituzione una tutela diretta ma solo indiretta nell'art 41.

Art 2 diritti inviolabili dell'uomo. Parla del riconoscimento e della garanzia sia come singolo sia nelle formazioni sociali dove si afferma la sua libertà. Ancora una volta è un riferimento indiretto.

In alcune sentenze della Corte si arriva a dire che ci sono dei casi in cui il creditore non può esigere il debito dal debitore ---> prestazione inesigibile per art 2 della Costituzione.

Ci possono essere delle interpretazioni della Cost che mettono in ordine gerarchico i principi, il dovere di solidarietà si colloca su un gradino superiore (rating, fascia e scala di valori e principi).

Come la Costituzione incide sull'argomentazione della disparità contrattuale. Noi ci troviamo di fronte ad un sistema giuridico che cerca di mediare tra interessi contrapposti. Assistiamo ad una serie di limitazione (contratto di lavoro subordinato es). Il codice civile del 42 è sempre espressione di quella espressione borghese dove si esalta l'autonomia contrattuale (il potere di controllo dello stato si esprime in maniera sottile ma si esprime, es causa del contratto è uno strumento di controllo dell'autonomia contrattuale).

Il 1322 deve essere lecito e ci propone una formula ambigua che è quella per cui si possono anche stipulare contratti atipici purché realizzino motivo di tutela (ci sono diverse interpretazioni di questa formula).

Ordinamento comunitario

Tutela del libero mercato. Questo capitalismo vuole però tutelare i consumatori e non i cittadini e quindi si inventa un modello di contratto che è diverso da quello di derivazione 800 liberale. La dottrina inizia a interrogarsi come cercare di dare ordine ad un diritto dei contratti così intricato. Una certa dottrina inizia a dire che esistono vari tipi di contatti:

• Contratto in cui i soggetti sono sullo stesso piano in cui patologie contrattuali vengono tutelate
• Si inizia ad elaborare una disciplina di tutela contrattuale del consumatore in cui il consumatore si fronteggia con una impresa e vengono apprestate regole di tutela specifiche per il consumatore. Si torna allo "Status". Lo Status di consumatore determina la regola. In realtà ci troviamo di fronte a contratti che sono intrinsecamente assimetrici.

Prepotere contrattuale: maggiore esperienza, maggiore competenza dal punto di vista giuridico.

Ci sono dei correttivi nei confronti dei consumatori? 1341 del codice civile - ci fanno firmare due volte.

Le fonti di regolamentazione del contratto si sono moltiplicate: es autorità garante per la concorrenza ecc emanano regolamenti che incidono sui contratti - elaborate dagli usi e dalle consuetudini: es in ambito internazionale si può far riferimento a questo tipo di categorie. Ad es. lex mercatoria - contratto come diretta fonte di regola: spesso finisce di essere la prima e l'ultima regola. Es documenti del Kindle store.

Metodo casistico

Cos'è il metodo casistico? Serve ad analizzare le teorie. Gino Gorla (1906-1992) ha iniziato a leggere i casi e vedere come vengono tradotti teorie della causa e della consideration. Usa il diritto, il metodo storico, sia comparazione. Comparazione sincronica e diacronica. Ha riscoperto la giurisprudenza.

Libro di Santoro Passarella riferimenti giurisprudenziali ridotto all'osso. "Problemi fondamentali trattati con il metodo casistico e comparatistico" Paolo Grossi, 2002 Gorla, 1970 fattori del diritto e non usa il termine formante. È una contaminazione diversa. Si usa sempre un metodo comparativo linguistico, fattori del diritto consuetudine, legge, dottrina e giurisprudenza. Non possiamo cedere al fatto che la legge abbia il monopolio del diritto. Il giudice e la giurisprudenza è probabilmente il fattore più importante.

Come si analizza la giurisprudenza (vedi slide) Particolare concezione del diritto che fa riferimento al concetto di potere: Gorla vuole capire la dialettica tra giurisprudenza e dottrina e la dialettica che si instaura all'interno del diritto. Es. autorità del precedente vincolante. È essenzialmente una lotta di potere: molti giudici della Cass sono diventati sicuri dal punto di vista dottrinale e scrivono libri sulle decisione (in common law dottrina e giudici stanno spesso insieme). In Italia è meno comune, attraverso questo discorso si arriva a che cosa c'è dietro queste dialettiche e cioè una distribuzione di potere. Nella clausola di buon fede se il legislatore redige una norma fondamentale sta dando un potere decisionale al giudice.

Sentenza 2000: Efficacia della revoca della proposta

In tema di conclusione del contratto, per il combinato disposto degli art. 1326, 1328, 1334 e 1335 c.c., la revoca della proposta di contratto, quale atto unilaterale recettizio, non produce effetto quando sia pervenuta all'accettante dopo la conclusione del contratto, ossia dopo l'arrivo all'indirizzo del proponente dell'accettazione della controparte.

http://www.lep.polito.it/diritto/nozioni/Archivio/quinta%20esercitazione/estratto%20da%20%20Cass.%20n.%206323-00%20-%20efficacia%20della%20revoca%20di%20proposta%20contrattuale.htm

La sentenza è un cambiamento di orientamento.

Identificazione del problema sottoposto alla Corte

La soluzione che la Corte fornisce è in realtà una massima. Argomenti interpretativi: L'interpretazione è uno degli aspetti più studiati del diritto. L'interpretazione è una delle attività che maggiormente vede impegnato il giurista. L'idea prevalente identifica nell'interpretazione l'attività di accertamento del significato di enunciati linguistici. Gli atti normativi (leggi, regolamenti…) in quanto documenti scritti contengono sequenze di parole: gli enunciati linguistici.

Gorla: la dialettica tra fattori del diritto

• I rapporti tra la giurisprudenza (i tribunali) e la legge.
• I rapporti tra la giurisprudenza e la dottrina (i dottori).
• Dialettica interna: l'autorità del precedente vincolante.

L'impostazione di Gorla è fortemente realistica. Si confronta tra fattori del diritto, rapporti che esistono tra giurisprudenza e dottrina e interni alla giurisprudenza. Lotta per acquisizione del potere. Anche nella sentenza sulla revoca della proposta vi sono queste "lotte interne". Perché la Cassazione può cambiare orientamento?

Tarello, 1987. Allievo Norberto Bobbio che ha creato la scuola analitica e all'interno scuola vi è uno che si occupa dell'analisi del linguaggio. Uno dei rappresentanti è Giovanni Tarello ed è uno studioso del giusrealismo nordamericano. L'interesse per il realismo giuridico si riflette anche sui suoi studi riguardo agli argomenti interpretativi. Si intende per «argomenti interpretativi» gli schemi di discorso che si utilizzano per l'attribuzione di un significato a documenti e testi normativi e specificamente a documenti e testi di legge. Quello che abbiamo come punto di riferimento sono documenti legislativi. Schemi di discorso che si ripetono e che hanno determinate caratteristiche. Abbiamo come punto di riferimento documenti legislativi. C'è qualcuno che deve attribuire un significato e usa schemi di discorso. Normalmente un documento scritto ha diverse interpretazioni.

• L'idea di Tarello è che la legge non è la norma, legge è soltanto la disposizione normativa, la vera norma è l'attribuzione di significato che qualcuno dotato del potere di interpretare autoritativamente effettua. L'interprete (per esempio il giudice crea la vera e propria norma). Sceglie il significato che lui argomenta in un certo senso.

Enuncia, significati e variabili

• Un documento normalmente è fatto di più enunciati
• Conta la connessione tra gli enunciati
• Il rinvio ad altri documenti normativi
• Al settore della vita cui l’enunciato è associato
• Agli scopi di chi attribuisce il significato

L'interprete non è la bocca della legge (come dicevano gli esegesi) ma avrà degli scopi essenzialmente politici di qualsiasi natura si possa immaginarli. Il giudice parte da una idea di chi ha ragione e poi decide. Chi è dotato del potere di interpretare sceglie di attribuire un determinato significato.

Potere autoritativo di attribuzione di significato

• Organi amministrativi nelle sue più varie articolazioni
• Organi giurisdizionali
• Arbitri privati. Esempio. Clausola compromissoria: clausola che devolve la controversia relativa al contratto ad arbitri privati. Clausola 1341 c.c. comma 2, clausola vessatoria (obbliga ad una specifica approvazione per iscritto).

Obbligo di motivare

Stato diritto e democrazia. Se c’è un obbligo di motivare è perché gli organi superiori svolgono una funzione di controllo. Quella motivazione è sottoposta al controllo della lettura di tutti e i cittadini bisogna che si facciano un’idea. (Aspetto fondamentale della nostra democrazia)

L'attribuzione di significato è soggetta a controllo

• Il controllo richiede che l’attribuzione di significato sia argomentata
• Cfr. 111 Cost.
• È un aspetto fondamentale della democrazia

Una visione realistica conduce ad una visione come quella di Tarello quindi ha una visione del diritto molto relativista, dice che gli argomenti interpretativi sono figure retoriche. Tecniche di persuasione da parte degli operatori giuridici dell’organo che ha il potere, dato dallo Stato, di dire l’ultima battuta sull’interpretazione della legge. Tra tutti i fattori del diritto forse la più importante è la giurisprudenza perché dice l’ultima parola. Si utilizzano delle tecniche retoriche, il diritto è un discorso teso a persuadere l’interlocutore. In questa visione giusrealista Tarello mette a fuoco cosa sono argomenti interpretativi.

Conflitto e persuasione

• Chi afferma la tesi
• Chi nega la tesi
• Il terzo decide

Gli argomenti interpretativi sono figure retoriche tese a persuadere chi ha il potere autoritativo di attribuire il significato (al testo di legge).

Tarello, 1987 “Insomma, gli argomenti interpretativi sono gli schemi discorsivi con cui:

• (a) gli interpreti dotati di autorità motivano le attribuzioni di significato a documenti normativi;
• (b) gli operatori giuridici che intervengono nelle procedure che portano alle decisioni persuadono o tentano di persuadere ad una attribuzione di significato;
• (c) i dottori o «scienziati, del diritto» propongono e propagandano siffatte attribuzioni di significato in via generale. La dottrina elabora degli schemi generali di interpretazione che poi viene calata nella pratica. Per tarello gli argomenti interpretativi sono 15.

Argomento a contrario

L'argomento a contrario è quello che raccomanda di attenersi alla lettera della legge nella accezione più ristretta, escludendo ogni estensione del significato dei termini ed ogni analogia.”

Se l'ordinamento insiste molto sull'argomento letterale significa che c'è un'attribuzione del potere molto più sbilanciata a favore del potere legislativo. Argomento letterale sbilancia il potere sul legislativo.

• È il più tradizionalista e conservatore.
• Sbilancia il potere sul legislativo.

L'argomento a contrario è quello che raccomanda di attenersi alla lettera della legge nella accezione più ristretta, escludendo ogni estensione del significato dei termini ed ogni analogia, in base al brocardo «ubi lex voluit dixit, ubi tacuit noluit», e considerando come tassativa ogni enumerazione del legislatore. Utilizzato su enunciati formulati in termini di ascrizione di posizioni giuridiche svantaggiose (doveri, obblighi, vincoli, responsabilità, soggezioni a pene, ecc.) questo argomento gioca nel senso di estendere l'area della libertà, immunità, esenzione, ed è perciò l'argomento del garantismo. Per converso, quanto utilizzato su enunciati formulati in termini di permessi, poteri, diritti ecc., esso tende a circoscrivere e limitare tali diritti, poteri, permessi. Argomento letterale o interpretazione restrittiva.

Art 1341 comma 2 La disposizione normativa (come direbbe Tarello) dice che sono inefficaci determinati clausole inserite nelle condizioni generali di contratto, cioè in contratti validi per una serie indeterminata di persone, se queste specifiche clausole non sono specificamente approvate per iscritto da chi aderisce alle condizioni generali del contratto e colui che aderisce generalmente non può influire sul contenuto contrattuale (per esempio Facebook “prendere o lasciare”, Facebook non ti chiede se ti piace la clausola dice prendere o lasciare).

Abbiamo la possibilità di attribuire diversi significati. Queste sono clausole vessatorie.

La norma ha un certo grado di astrattezza? Sì. Sono clausole vessatorie, qui vengono individuate delle tipologie di clausole ma non vengono esattamente riportate così in un contratto. Quale può essere il dubbio? La clausola è classificabile in una delle categorie individuate dalle norme.

Elenco tassativo. Se non è tassativo lo possiamo estendere analogicamente per esempio guardare a delle clausole che gli assomigliano.

Potere unilaterale di modificare il contratto: Com