diritto civile

Capitolo 1

Il contratto: natura e funzione

L'ordinamento giuridico riconosce ai privati, seppure a certe condizioni ed entro certi limiti, il potere di autoregolare i propri interessi economici, attraverso lo strumento del contratto. Trattasi di una scelta comune a tutti gli ordinamenti degli Stati moderni la cui economia si basa sulla libera iniziativa dei privati e sul libero mercato, e nei quali, appunto, il contratto serve a sancire e regolare l'incontro tra domanda ed offerta e lo svolgimento delle attività economiche sul mercato.

Sia che si tratti di soddisfare bisogni della vita quotidiana o esigenze del tempo libero (procurarsi beni alimentari di prima necessità, avere il godimento di un appartamento per viverci, abbonarsi a un periodico o ad una stagione teatrale, ecc.), sia che si tratti di conservare o incrementare il proprio patrimonio o procurarsi i beni di produzione per lo svolgimento di un'impresa (ottenere un prestito in denaro dalla banca, assumere lavoratori, procurarsi la fornitura di energia elettrica, vendere la propria automobile), gli individui e gli enti devono entrare in relazione tra loro, al fine di scambiare beni e servizi o cooperare per la realizzazione di un obiettivo comune.

L'incontro delle loro volontà e le loro determinazioni di carattere economico producono effetti rilevanti per il diritto (il trasferimento della proprietà di un bene da A a B, la fissazione di regole, rilevanti per il diritto, che governeranno per un periodo più o meno lungo il rapporto tra datore di lavoro e lavoratore, banca e cliente, ovvero la vita della società, ecc.). Lo strumento ad essi apprestato è appunto il contratto.

Il contratto, secondo il disposto dell'art. 1173 c.c., è una delle fonti delle obbligazioni: da esso (dalla sua valida stipulazione) trarrà origine il vincolo giuridico che legherà le parti, obbligando entrambe o una di esse ad un comportamento (dare, fare, non fare) a vantaggio dell'altra parte che vanterà al riguardo una pretesa (secondo il rapporto creditore-debitore proprio dell'obbligazione). Il contratto è anche l'atto mediante il quale circolano i diritti: idoneo cioè a produrre, quale effetto adesso riconosciuto dall'ordinamento giuridico, il trasferimento dei diritti (art. 1376 c.c.).

La funzione del contratto, nei termini che abbiamo ricordato, è ben esplicitata dalla nozione fornita dall'art. 1321 c.c.: «Il contratto è l'accordo di due o più parti diretto a costituire, modificare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale».

La patrimonialità del rapporto giuridico regolato

La presenza di due o più parti e la patrimonialità del rapporto giuridico che ne è oggetto delineano la distinzione tra contratto e negozio giuridico. L'elaborazione teorica che ha portato alla costruzione della categoria del negozio giuridico - non presa espressamente in considerazione nei dati normativi individua nel contratto, unica figura conosciuta e regolata dal diritto positivo, il prototipo del negozio. Del negozio giuridico il contratto presenta la caratteristica essenziale di essere espressione della volontà di chi ne è autore, alla quale l'ordinamento riconosce l'attitudine a produrre effetti giuridici; caratterizzandosi però, intanto, per la necessaria presenza di almeno due parti.

Il contratto è così negozio necessariamente bilaterale (es. la compravendita, la locazione, il mutuo, ecc. ove sono presenti due parti, venditore e compratore, locatore e conduttore, mutuante e mutuatario) o plurilaterale (il contratto di società, di cui possono essere parte due o più soci). Per aversi un contratto occorre che vi sia l'incontro di volontà di due o più parti, intendendosi con tale termine non i soggetti ma i centri di interesse a cui risale il regolamento contrattuale, che potrebbero essere costituiti anche da più soggetti (esempio: più comproprietari che vendono un appartamento sono un'unica parte, venditrice, che ha come dirimpettaia l'altra parte, acquirente).

Il secondo elemento che connota il contratto nell'ambito della categoria del negozio è che l'accordo sarà considerato e disciplinato come contratto solo se rivolto a far nascere, modificare, o estinguere un rapporto giuridico di natura patrimoniale. La patrimonialità non deve necessariamente caratterizzare l'interesse della o delle parti, ma attiene al contenuto del rapporto: devono essere suscettibili di valutazione economica gli impegni così assunti e le conseguenze prodotte nella sfera giuridica delle parti.

Come abbiamo ricordato il contratto è una delle fonti dell'obbligazione; e il requisito della patrimonialità si atteggia nel contratto come nell'art. 1174 c.c. – L'interesse della parte del contratto al pari di quello del creditore - può essere di varia natura, ma non così la sua pretesa e l'impegno assunto dalla sua controparte (o in generale i diritti ed obblighi delle parti), che devono avere carattere patrimoniale.

Assistere ad una rappresentazione teatrale, ad una partita di calcio o all'esibizione del cantante preferito, risponde ad un'esigenza squisitamente ricreativa, di piacere, il cui valore del tutto soggettivo difficilmente potrebbe esprimersi attraverso un "prezzo". Tuttavia, se per procurarmi tale piacere devo acquistare un biglietto di ingresso al teatro o allo stadio, il fine ricreativo entra a far parte di uno scambio economicamente apprezzabile tra me e l'organizzatore dell'evento, il cui contenuto patrimoniale è espresso dal prezzo del biglietto pagato in cambio del servizio: valore economicamente determinato di cui avrò diritto, ad esempio, di ottenere la restituzione ove l'evento sia annullato anche per cause di forza maggiore.

In concreto, la verifica sarà agevole nei casi in cui una valutazione economica sia espressamente concordata tra le parti o, all'opposto, sia impossibile o addirittura ripugni alla coscienza sociale: se mi accordo col vicino di casa perché dia di tanto in tanto un'occhiata al mio appartamento mentre sono in vacanza, o se presto assistenza e compagnia ad un amico infermo non potrà parlarsi di contratto, essendo difficilmente rintracciabile un apprezzamento economico, secondo la logica di mercato, dell'attività prestata. E non lo sarà certamente l'impegno di due amici a scambiarsi i libri da leggere o il motorino.

Ma non sempre la distinzione è agevole. Anche nel caso abbastanza semplice - che viene di solito portato come esempio - dell'accordo secondo cui A chiede al vicino di casa B, che accetta, di non suonare il piano in certe ore, la risposta potrebbe essere più articolata, poiché comunque le parti potrebbero avere previsto un compenso per una prestazione che consente pur sempre un apprezzamento economico per quanto non desumibile da relazioni di mercato, sia del sacrificio di uno che del vantaggio dell'altro, e siffatta "patrimonializzazione" permetterebbe di rintracciare in questo accordo un contratto.

In realtà quando si tratta di rapporti caratterizzati dalla cortesia (come ad esempio proprio i rapporti di vicinato) o da amicizia, affetto, solidarietà, potrebbe mancare spesso, ancor prima della patrimonialità, la stessa giuridicità del vincolo: le parti potrebbero aver inteso mantenere l'impegno nell'ambito, appunto, dei meri rapporti di cortesia o amicizia o dei c.d. accordi tra gentiluomini. Per tracciare il confine tra ciò che è destinato a rimanere fuori del diritto e ciò che invece cade nell'ambito di questo (la giuridicità, appunto, del vincolo), l'indagine deve appuntarsi sulla volontà delle parti e sull'affidamento che l'una abbia fatto sull'impegno dell'altra, potendo non essere decisiva la presenza o meno di un corrispettivo.

Mettere a disposizione di un amico, gratuitamente, la casa al mare per alcune settimane può essere un atto di mera cortesia; ma può dare luogo ad un vincolo giuridico ove le parti intendessero dar vita ad un comodato, cioè ad un contratto, seppure essenzialmente gratuito (come recita l'art. 1803, ult. co., c.c.), da cui derivano per il comodatario sia il diritto di godimento del bene seppur per un tempo determinato o a titolo precario (fino a che il comodante non chieda a suo piacimento la restituzione) sia le obbligazioni di cui agli artt. 1804 ss. Altro esempio ricorrente è quello del trasporto e della distinzione tra trasporto amichevole o gratuito.

Se di tanto in tanto passo a prelevare a casa il collega di lavoro per recarci insieme in ufficio si potrà ritenere che ciò avvenga per semplice cortesia e amicizia, in modo del tutto spontaneo e per nulla vincolante. Dunque non rintracceremo un contratto e un rapporto giuridico da esso creato. Il collega, così, non potrà pretendere di essere risarcito, lamentando da parte mia il mancato rispetto di un vincolo, se non sarò costante nell'offrirgli tale passaggio.

Ma se il mio comportamento assumesse un carattere costante, si da determinare una consuetudine, creando un legittimo affidamento nel collega di lavoro, potrebbe essere difficile per me contestare che dal trasporto di cortesia si sia passati ad un vero e proprio accordo, dunque ad un contratto di trasporto, ancorché gratuito, dal quale nasce a mio carico il vincolo di fornire la prestazione e la responsabilità per la mancata esecuzione. La gratuità - cioè la mancata previsione di un corrispettivo per la prestazione effettuata, in questo caso il trasporto - non esclude la giuridicità del vincolo, ma è al contrario connotato di taluni contratti per i quali l'ordinamento ammette (come il trasporto) o addirittura richiede come requisito essenziale e distintivo (il comodato) il carattere della gratuità.

E d'altra parte la gratuità attiene al contenuto del vincolo e delle prestazioni a carico delle parti, ma non esclude la patrimonialità, intesa nel senso sopra chiarito, quale suscettibilità di valutazione economica. Fuori dal campo dei rapporti patrimoniali non può parlarsi di contratto. Non è contratto ma negozio giuridico bilaterale il matrimonio, destinato a produrre effetti nella sfera giuridica personale oltre che patrimoniale dei coniugi. L'ordinamento assegna in questo caso ai privati ambiti più ristretti di autoregolamentazione dei propri interessi rispetto a quelli consentiti quando è in gioco l'autonomia contrattuale, come delineata nell'art. 1322 c.c.

È generalmente esclusa la qualificazione come contratti anche delle convenzioni matrimoniali, accordi che pur avendo ad oggetto esclusivamente il regime patrimoniale tra i coniugi incontrano, quanto a contenuto ed effetti, rigorosi vincoli posti dagli artt. 210 e 211 c.c. in considerazione dello stretto nesso con rapporti e diritti di natura personale.

La l. 20-5-2016, n. 76, che contiene regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze, ha previsto che i conviventi di fatto cioè due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un'unione civile, secondo la definizione di cui all'art. 1, co. 36 - possono «disciplinare i rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune con la sottoscrizione di un contratto di convivenza» (co. 50).

Il nuovo «contratto di convivenza», che deve avere forma scritta a pena di nullità, può contenere, oltre che l'indicazione della residenza della coppia, le modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, in relazione alle sostanze di ciascuno e alle capacità di lavoro professionale e casalingo, e il regime patrimoniale della comunione dei beni, di cui agli artt. 177ss. c.c. Malgrado esso sia configurato dal legislatore come precipuamente rivolto a stabilire e regolare esclusivamente gli aspetti patrimoniali della convivenza, dando vita in via convenzionale al regime di comunione che è invece previsto come legale per i coniugi, tale atto intercetta o può intercettare comunque aspetti di carattere personale del rapporto di fatto tra i conviventi e loro interessi di natura personale oltre che patrimoniale: si pensi a disposizioni volte a regolare l'apporto di ciascuno al mantenimento di figli, la cui presenza in tale contratto non si esclude in principio.

Il richiamo alla figura del contratto lascia qui dunque perplessi, tanto più, come la dottrina non ha mancato di osservare, alla luce della relativa disciplina che si discosta visibilmente da quella generale, confermando la consapevolezza dello stesso legislatore della peculiarità dell'accordo: gli impedimenti alla stipula; la regola della sospensione degli effetti in pendenza del procedimento di interdizione o del processo penale per il delitto di cui all'art. 88 c.c.; il divieto di apporre condizioni o termini; il regime delle invalidità (si tratta sempre di nullità assoluta ed insanabile), riecheggiano regole dettate in tema di matrimonio, anche se si ammettono poi cause di risoluzione proprie del contratto e cioè, oltre ai rimedi risolutivi ordinari sicuramente applicabili ad esempio in caso di inadempimento, anche il recesso o l'accordo delle parti (vedi art. 1, co. 56, 57, 58, 59 della legge).

I contratti collegati

Sovente, in ragione della complessità dei rapporti da regolare e delle finalità da raggiungere, le parti affidano il regolamento dei propri interessi a due o più contratti: essi vengono in concreto programmati per realizzare un'unica operazione economica e dunque (pur mantenendo la propria causa) ricondotti ad una causa unitaria. In questi casi per espressa volontà delle parti o per l'atteggiarsi del regolamento contrattato (che sarà compito del giudice ricostruire) - un contratto è ragione dell'altro. Il fenomeno è quello del collegamento negoziale (su cui torneremo) e comporta che le vicende di un contratto (inadempimento, risoluzione), si riverseranno sull'altro.

Il contratto come atto e come rapporto

Contratto e patto sono (quasi sempre) usati come sinonimi. Il legislatore usa sovente il termine patto (es.: il patto commissorio vietato ai sensi dell'art. 2744 c.c.; il patto di famiglia, di cui all'art. 768-bis c.c:). Esso è da intendersi, in generale, come sinonimo di contratto: «il patto di famiglia è un contratto ...» recita, appunto, l'art. 768-bis.

Parlando di "patto" la legge intende per riferirsi, talvolta, ad una pattuizione su un profilo specifico del rapporto tra le parti, suscettibile di rientrare in un più ampio accordo e dunque far parte di un contratto: nel caso dell'art 1500 c.c., il patto di riscatto non può che accedere, completandone il contenuto, al contratto di compravendita.

Si usa il termine patto, ad esempio, con riferimento a manifestazioni di volontà successive al contratto con cui le parti ne chiariscono, specificano o modificano un profilo: l'inserimento nel contesto di un accordo più ampio e dunque di un contratto-base lo rende partecipe della vicenda di quest'ultimo (invalidità, risoluzione, ecc.).

Ricordiamo comunque che nel linguaggio comune, ma talvolta anche nelle espressioni usate dal legislatore, il termine contratto si presta ad indicare sia l'atto di autonomia privata, cioè l'accordo; sia il testo del documento contrattuale, ove esistente, nel quale è versato tale accordo; sia il regolamento contrattuale che da quell'accordo discende e dunque il rapporto giuridico su cui l'accordo interviene.

Malgrado il codice usi anche a questo riguardo il termine contratto (v. ad es. artt. 1375, 1453, 1469), quando si parla dell'esecuzione del contratto e degli effetti giuridici da esso prodotti appare più corretto riferirsi al rapporto contrattuale: nelle norme citate l'ordinamento prende in considerazione non l'accordo ma l'attuazione di esso e dunque dei diritti ed obblighi che ne discendono ovvero le vicende del rapporto giuridico di cui l'accordo è fonte.

Come vedremo, caratteristica precipua dell'intervento dell'Unione europea nella materia del contratto (in particolare tra professionisti e consumatori) è proprio quella di assumere come punto di riferimento il rapporto giuridico che lega le parti, dunque il contenuto del vincolo e i diritti ed obblighi nascenti dal contratto, piuttosto che il contratto come atto. Ma il significato di questa affermazione risulta chiaro a suo tempo.

Le clausole

Le singole previsioni nelle quali si articola e si specifica l'accordo costituiscono invece le clausole del contratto. Esse di regola vanno considerate unitariamente e nel loro complesso, essendo in gioco la ricostruzione, per il loro tramite, della volontà delle parti: da qui la regola secondo cui esse si interpretano le une per mezzo delle altre (art. 1363 c.c.).

Sono tuttavia suscettibili di una considerazione separata: la nullità di una singola clausola o di più clausole non travolge l'intero contratto quando risulta che i contraenti lo avrebbero concluso anche senza questa parte o quando sia possibile sostituire di diritto la clausola pattizia nulla con altra prevista da norma imperativa (art. 1419, co. 1 e 2); ovvero quando tale effetto conservativo è espressamente previsto dalla legge. E il caso delle clausole vessatorie nulle nei contratti dei consumatori (art. 33 cod. cons.) la cui invalidità non travolge l'intero contratto; ma anche la clausola compromissoria (con cui le parti convengono di devolvere ad arbitri le controversie derivanti dal contratto), è considerata dalla legge come autonoma, e dunque non viene travolta dall'eventuale invalidità del contratto che la ospita (art. 808, co. 2, c.p.c.).