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1_ L'ambito di applicazione soggettiva trova 2 eccezioni:

FORI ESCLUSIVI: casi particolari in cui il regolamento prevede che tra la controversia e un

 determinato stato ci sia un collegamento talmente forte da prevalere ( per esempio in materia di

controversie di immobili )

PROROGA DI COMPETENZA: inserimento di una clausola che le parti concordano sulla

 scelta del giudice che dovrà decidere sulla controversia

2 _ 3 _ Nella seconda e terza parte del regolamento si parla dell'ambito di applicazione soggettiva

perchè la litispendenza operi non rileva che il convenuto abbia domicilio in uno stato membro, per

il riconoscimento ed esecuzione delle

sentenze. Tutte le sentenze pronunciate da un giudice comunitario di stampo civile – commerciale

circolano in Europa anche se non presentano un convenuto domiciliato in Europa, non incontrano

alcun limite soggettivo lo stesso vale per le norme con litispendenza. Per esempio: società italiana

che cita in causa una società australiana non rientra nel reg. 44 sotto il profilo della competenza, ma

sotto il DIRITTO INTERNO. Se il regolamento non si applica, si applica la legge 218.

2 CASI :

il giudice italiano pronuncia la sentenza in base alla legge 218 e circola in Europa sulla base del

 regolamento 44 del 2002.

ma se la società australiana inizia l'azione di fronte ad un altro giudice comunitario: il convenuto

 è la società italiana quindi occorre applicare le norme del regolamento

Vale la regola del limite temporale, la regola dice che esiste l'applicazione del regolamento con

limite temporale e oggettivo: non esistono altri limite: esiste un limite soggettivo: criteri di

competenza.

Cosa succede se c'è un dubbio di interpretazione sulla norma del regolamento?

RINVIO PREGIUDIZIALE DI INTERPRETAZIONE: che permette al giudice di adire in caso

di dubbi sulla norma comunitaria. Il trattato delle comunità europee all'art. 234 prevede un

meccanismo generale e fa una divisione: se il dubbio interpretativo viene ad un giudice di primo o

secondo grado si può rivolgere alla corte di giustizia per un'interpretazione uniforme della norma;

se il dubbio viene ad un giudice di ultima istanza allora deve applicare la norma comunitaria e vi è

L'OBBLIGO di RINVIO PREGIUDIZIALE.

Lo stesso trattato ad oggi con riferimento agli atti adottati dice che si applichi un RINVIO

PREGIUDIZIALE SPECIALE, diverso: nel titolo 4o: per l'art. 68 del trattato che prevede un rinvio

pregiudiziale: pronuncia sul come interpretare una norma da parte della corte di giustizia,

prevedendo che i giudici di prima istanza abbiano l'obbligo.

Vi è stato un progetto per eliminare l'art. 68 e rinviare tutto all'art. 234; il Trattato di Lisbona

prevede l'eliminazione dell0art. 68; nell'ambito del titolo 4o del Trattato CEE l'art. 68 dice che nei

casi di atti relativi al titolo 4o non è consentito ai giudici di primo e secondo grado di rivolgersi alla

corte ma è possibile solo per quelli di ultima istanza questo però provoca problemi in quanto

possono esserci interpretazioni diverse.

Ministro Frattini: proposta per eliminare l'art. 68, ma questo progetto si stoppa perchè il trattato di

Lisbona che doveva entrare in vigore nel 2009 eliminava l'art. 68 ma Lisbona non entra in vigore a

causa del referendum in Irlanda.

Casi di urgenza: RINVIO PREGIUDIZIALE DI URGENZA: può essere proposto dai giudici

nazionali per velocizzare il processo della corte di giustizia.

LEZIONE 6 OTTOBRE 2008

DATE ESAMI: Martedi 4 novebre alle 13,30 aula magna

Martedi 9 dicembre 13,30 aula magna

RINVIO PREGIUDIZIALE: un meccanismo che si struttura su un rapporto di due giudici che si

parlano che chiedono alla corte di giustizia delle CE di dare una soluzione. Cosi comè possibile

rivolgersi alla corte costituzionale per un dubbio che sia rilevante per decidere un caso concreto.

Questa norma è di dubbia interpretazione e quindi io ti chiedo ti risolvere questa questione: ma

questo non si può fare nel rinvio pregiudiziale: ma solo se nella causa sorga un dubbio per la

validità o interpretazione della norma comunitaria rilevante per risolvere il caso specifico: questo ha

carattere facoltativo per i giudici di primo e secondo grado e carattere obbligatorio per quelli di

ultima istanza. Se il giudice di ultima istanza ha un dubbio deve rivolgersi alla corte di giustizia:

meccanismo che vale sempre.

In relazione agli atti del titolo 4o vige una REGOLA SPECIALE: atti del titolo 4o, il trattato

istitutivo della CE è diviso in titoli: il titolo quarto è dedicato a questo tipo di politica: la

cooperazione giudiziaria civile: nuove competenza alla CE inglobate sotto il titolo quarto: tra le

altre disposizioni ve nè una che dice in relazione agli atti che la comunità abbia approvato in

relazione al titolo quarto, il meccanismo del rinvio pregiudiziale vale ma per alcune specificità:

E' eliminato il potere dei giudici di primo e secondo grado di dialogare con la corte di giustizia,

 devono necessariamente risolvere i dubbi di interpretazione e validità inerente qualunque atto,

autonomamente.

Solo i giudici di ultima istanza hanno l'hanno l'obbligo di adire la corte di giustizia in caso di

 dubbio interpretativo.

A causa di questa eccezione nello stesso articolo 68 si è previsto un meccanismo di correzione,

ossia : togliendo ai primi due gradi la possibilità di rivolgersi alla corte si creavano una serie di

problemi; le sentenze della corte di giustizia rappresentano un precedente cui non è possibile

discostarsi hanno carattere vincolante erga omnes. Quindi un meccanismo di questo tipo ha una

particolare rilevanza e togliere ai primi due gradi quel potere di adire la corte ha creato notevoli

problemi; è vero che le norme sulla competenza possono seguire una strada agevolata perchè

nell'ord. Italiano è possibile chiedere alla cassazione di definire l'ambito di competenza della

giurisdizione italiana, ma nessun garanzia è data che non si sviluppino giurisprudenze difforme e

allora nell'ambito dello stesso articolo 68: non è piu concesso ai primi due gradi di adire la corte si

dice: però quando vi è il rischio quando si siano sviluppate giurisprudenze contrastanti è possibile

chiedere alla corte di giustizia di intervenire e lo può fare NON un giudice statale, ma alla

Commissione, al Consiglio e anche agli stati. Il meccanismo dell'art. 68 vale solo per gli atti del

titolo 4, tutti gli altri sono soggetti alla regola generale ossia i primi due gradi possono e l ultima

istanza sono obbligati. Questo meccanismo però non piace e nel Trattato di Lisbona è previsto oltre

che l'eliminazione della comunità europea che viene inglobata nell'Unione Europea, e cambia

inoltre che nel trattato viene eliminato l'art. 68.

Non solo: ma già nelle more dell'approvazione del trattato di Lisbona la commissione europea ha

presentato un progetto di cancellazione del meccanismo dell'art. 68 Questa decisione del consiglio

che doveva essere presa, non è stata presa perchè proprio è stato approvato il trattato di Lisbona: ora

con la situazione di Lisbona che a seconda dell'Irlanda entrerà o meno in vigore; nel frattempo a

livello comunitario nel 2008 è stato modificato lo statuto della corte di giustizia delle comunità

europea al fine di introdurre un rinvio pregiudiziale SPECIALE: proprio per gli atti inerenti il titolo

4 del trattato ce; è un rinvio pregiudiziale di URGENZA solo per gli atti del titolo quarto e inerisce

anche un altro settore il titolo 6 del trattato, la cooperazione giudiziaria nel settore penale : solo due

settori sono soggetti a questo rinvio pregiudiziale d'urgenza: su materie di cooperazione giudiziaria

civile e penale: quella penale è disciplinata nel terzo pilastro del trattato UE. Il rinvio pregiduziale

d'urgenza deve seguire delle regole accelerate e lo decide sempre e solo la corte di giustizia delle

comunità europee, la decisione sulla qualifica in termini di urgenza è nelle mani della corte di

giustizia delle CE, MA chi presenterà il caso saranno i giudici statali che si rivolgono alla corte di

giustizia oppure è la corte stessa che può prendere l'iniziativa; ma in via eccezionale la corte di

giustizia potrebbe decidere d'ufficio di qualificare come rinvio pregiudiziale d'urgenza un rinvio che

gli è arrivato in termini ordinari e si rende conto che è sorretto da ragione speciali di urgenza se no

non potrebbe farlo neanche la corte di giustizia. Nell'ambito del R.P.D'URGENZA sono ridotte tutte

le fasi di fronte alla corte di giustizia e si potrebbe addirittura eliminare tutta la fase scritta;

nell'ambito dello statuto come il regolamento di procedura della corte non è possibile identificare i

casi in cui sussistono ragione di urgenza perchè non si possono prevedere tutte le ipotesi che nella

prassi potrebbero accadere. La corte si rifiuta di inserire nello statuto un elenco di casi ritenuti

sicuramente rientranti nei casi di pregiudizialità d'urgenza però si dice che a titolo esemplificativo

casi di rinvii pregiudiziali d'urgenza potrebbero essere identificati in persone detenute, o private in

qualunque modo della liberta personale qualora la questione sia determinante per valutare la

situazione giuridica di tale persona o una controversia relativa alla potesta dei genitori o

all'affidamento dei figli.

La corte quindi decide nei termini strettamente elencati dalla corte stessa, comunica direttamente

allo stato quali sono i termini da rispettare che a volte sono brevissimi; è un onere di velocità che

grava tanto sulla corte quanto sui giudici statali.

COME È STRUTTURATA LA PRIMA PARTE DEL REGOLAMENTO 44 DEL 2001:

TITOLI ATTIRBUTIVI DELLA COMPENTENZA GIURISDIONALE: I CRITERI DI

COMPETENZA TRA CONTROVERSIA E STATO.

IL FORO GENERALE: nell'ambito del reg. 44 si identifica un foro a carattere generale, un

giudice relativamente competente in materia civile commerciale, è il giudice del luogo in cui ha

sede o DOMICILIO del convenuto: dove inizio un azione in una causa con elementi di

internazionalità? Nello stato in cui ha domicilio il soggetto che vuole iniziare la causa; il domicilio

del convenuto come criterio rilevante in materia di reg. 44 : altra funzione: quella di delimitare

l'ambito soggettivo di applicazione del regolamento proprio nelle norme sulla competenza

giurisdizionale; Negli arti. 59 e 60 del reg. 44 viene definita la nozione di domicilio da un lato e

sede dall'altro.

E' evidente che sia il fatto che domicilio delle persone fisiche non è definito in materia autonoma, si

fa rinvio ai vari diritti statali, sia perchè la definizione di domicilio delle persone giuridiche non è

unica ( 3 casi amministr,ecc ) cosi che il domicilio si possa localizzare in diversi stati membri:

società che in Italia ha la sede centrale in Francia quella amministrativa in Spagna: gli stati possono

dire il soggetto è domiciliato al nostro interno; il fatto che una persona fisica abbia domicilio abbia

sede o domicilio in piu stati comunitaria non provoca alcun problema nello spazio giudiziario

europeo: non potranno essere tutti questi giudici egualmente competenti non potranno essere

chiamati in causa contestualmente in relazione alla medesima lite in quanto vi è un meccanismo

generale ignoto alle precedenti condizioni pubblicistiche statalistiche che si chiama

LITISPENDENZA INTERNAZIONALE che fa si che appena un giudice comunitario sia adito

ad una determinata lite nessun altro giudice può essere adito in merito alla stessa controversia. Io

posso iniziare l'azione nello stato che ritengo più opportuno a risolvere la controversia: una volta

che presento la domanda, l'unico giudice responsabile sarà quello. Fornisce all'attore una pluralità di

fori da scegliere. Nell'ambito dello spazio giudiziario europeo è un meccanismo che funziona ma

non è proprio vero che non provoca alcun problema: esiste una variegata e lunga dottrina e scuola di

pensiero che dice che tutte le volte in cui vi sia necessità di decidere la causa e quando una società

forte abbia interesse ad avere una sentenza solo dopo moltissimi anni, dopo atteggiamenti non leciti,

è noto che tutti consigliano di indirizzare la controversia in Italia: AZIONI TORPEDO: le nostre

azioni civili vanno come dei torpedoni.

NELL'AMBITO DELLO SPAZIO GIUDIZIARIO EUROPEO esistono tutta un altra serie di

 previsioni i primi dei quali hanno carattere definito speciale:

I FORI SPECIALI: si aggiungono al foro generale senza derogarlo: ci sono una serie di

 controversie in cui si da un opzione in piu' all'attore: provoca problemi in quanto c'è il

meccanismo della litispendenza e questi fori speciali ( art da 5 in poi del regolamento 44 del

2001 ) , consideriamo quelli considerati di piu,ossia:

il foro per le obbligazioni contrattuali ( criterio del luogo dell'esecuzione dell'obbligazione

 contrattuale ).

il foro delle obbligazione extra-contrattuali ( luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto)

IL FORO COMPETENTE IN MATERIA DI OBB. CONTRATTUALI: è quello secondo la

dicitura dell'art. 5.1 del luogo in cui l'obb. Contrattuale dedotta in giudizio è stata o doveva essere

eseguita. Il primo problema che si è posto a livello europeo è stato cosa vuol dire OBBLIGAZIONE

CONTRATTUALE: non è che in tutti i paesi vi è la stessa nozione di contratto,ecc ecc; la corte di

giustizia delle CE ha chiarito in termini netti che esiste obbligazione contrattuale solo laddove vi sia

un obbligazione liberamente assunta e contratta da una parte nei confronti di un altra,occore una

obbligazione liberamente assunta da una parte nei confronti di un altra; negli altri casi invece ( non

liberamente assunte ) tutte le obbligazioni rientrano nel novero delle obbligazioni Extra-contrattuali.

A livello comunitario si è per la prima volta chiesto di definire in un caso,controversia molto

particolare: la causa era: c'era A che era un caricatore un soggetto privato che decide di inviare delle

merci spedisce delle merci da uno stato ad un altro e conclude un contratto con B il quale si incarica

di effettuare il trasporto si chiama vettore; B nel momento in cui deve partire per ragione sue di

carattere commerciale economico, si accorge di non avere in realtà la nave che dovrebbe partire

piena,che gli consente di ammortizzare i costi e guadagnare e invece che effettuare il trasporto via

mare, conclude e chiede ad un collega vettore C che deve effetture proprio quella tratta e proprio in

quel periodo di consegnare lui quel bene al posto suo, stornandogli una cifra in cambio; la causa

inizia perchè se tutto questo va bene non accade niente e sono tutti contenti ma quando in questo

tipo di rapporto succede qualcosa o la merce non arriva o arriva avariata allora sorgono problemi:

nel caso specifico la merce arriva a destinazione danneggiata, e allora A il caricatore vuole chiedere

il risarcimento del danno derivante dal fatto che ha caricato un bene integro ed è arrivato

danneggiato: allora A chi citerà in causa? Può iniziare un azione nei confronti di B a che titolo? A

titolo contrattuale, prende il reg. 44 del 2001 in base all'art. 5.1. può iniziare un'azione nei confronti

di B e lo cita a titolo di responsabilità contrattuale; ma A ha altre azioni a sua disposizione? In

diversi stati A potrebbe agire anche nei confronti di C a titolo contrattuale perchè C è quello che

svolto di fatto l'azione. Ma invece la corte di giustizia dice che A nei confronti di C non può

iniziare un'azione perchè C non ha assunto alcun obbligo nei confronti di C e viceversa quindi loro

non sono contraenti e neppure contraenti di fatto,quindi A non ha nei confronti di C un azione a

carattere contrattuale; quindi ci sono altre azioni che possono essere realizzate? B ha assunto e

contrattato un'obbligazione nei confronti di C quindi anche B e C sono contraenti: B chiederà a C di

essere tenuto poi indenne da questi danni che non li ha lui direttamente provocati; esistono altre

azioni? A ha un opzione nei confronti di C e la sua azione verrà qualificata come un'azione extra-

contrattuale: se tu provochi un danno in giusto C, sempre ti potrò chiedere un risarcimento a titolo

extra-contrattuale: A potrà agire contro B a titolo contrattuale e contro C a titolo extra- contrattuale;

UNA PRECISAZIONE: esistono alcuni soggetti considerati contraenti deboli in un rapporto per cui

non vigono le regole generali dell'art. 5.1 e sono:

per i contratti di consumo ( consumatore = sogg debole )

 per i contratti di assicurazione ( assicurato)

 per i contratti di lavoro dipendente ( lavoratore )

Sono disciplinate in norme autonome che tutelano la figura del contraente debole.

Nell'ambito dell0art. 5 il problema che si pone è come faccio io a capire qualè il luogo di

esecuzione di un contratto?

Il luogo di esecuzione di un contratto per rintracciarlo devo fare riferimento innanzitutto alla

espressa indicazione delle parti: nel contratto cè scritto spesso dovè il luogo in cui il contratto va

eseguito; quindi dal contratto spesso risulta = QUESTA È LA REGOLA GENERALE; esiste poi

una precisazione in relazione a due tipologie di contratti: compravendita di beni e prestazione di

servizi, qualè il luogo di esecuzione se le parti non hanno detto nulla e non si ricava dal contratto il

luogo di esecuzione: per la compravendita di bene e la prestazione di servizi l'art. 5 dice in caso di

compravendita di beni il luogo è quello in cui doveva essere consegnato e prestazione di servizi, il

luogo dove doveva essere prestato il servizio. Quello che rileva è il luogo di consegna del bene cosi

come per la prestazione non conta il luogo in cui il servizio lo paghi,ma il luogo di esecuzione è il

luogo in cui il servizio doveva essere prestato.

Cosa succede se nel contratto cosa cè scritto cosa dobbiamo fare: quindi i giudici internazionali

hanno chiesto alla corte di giustizia come occorre comportarsi e la corte di giustizia ha detto che al

fine di rintracciare la legge regolatrice del contratto occorre prendere in considerazione volta a volta

le norme di diritto internazionale privato inteso in senso stretto: ( quelle in senso lato comprendono

le norme di diritto processuale civile internazionale che sono quelle che stiamo esaminando ma ci

sono anche quelle di dir. Intern. Privato intese in senso STRETTO: queste norme sono codificate

oggi nell'ambito della convenzione di Roma del 1980 e proprio come la convenzione di Bruxelles è

stata sostituita da un regolamento ).

SECONDA LEZIONE

FORO COMPETENTE IN MATERIA DI OBBLIGAZIONI CONTRATTUALI:

giudice competente in materia di obbligazione contrattuale: identificata la nozione di contratti e

chiarito che alcuni contratti non soggiacciono alla regola dell'art.5 che in materia contrattuale

prevede che il giudice lo si identifica attr. L'identificazione del luogo in cui l'obbligaz. Contrattuale

doveva essere eseguita. In materia di contratti in Europa vige una convenzione ad oggi

internazionale, la Convezione di Roma del 1980 in cui ci sono le norme di conflitto in materia di

obb. Contrattuali, si individua la legge regolatrice in materia di contratti. La convenzione di Roma

del 1980: il diritto internazionale privato in senso rato, parte processualistica e parte di dir intern.

Privato, ricadono nell'ambito delle competenze comunitarie del titolo quarto, nel 2008, reg. num.

593 che è destinato a sostituire la Convenzione di Roma del 1980 come è avvenuto con la

convenzione di Bruxelles. Nel regolamento si dice che la legge regolatrice dei contratti è

innanzitutto la LEGGE SCELTA DALLE PARTI, autonomia privata: quindi per un contratto da

eseguirsi in Italia può darsi che le parti abbiano detto che la legge da applicarsi sia quella tedesca,

quindi in base alla legge tedesca identificherà il luogo di esecuzione dell'obbligazione contrattuale.

Se le parti non hanno scelto la legge regolatrice: come faccio a rintracciare la legge regolatrice dei

contratti internazionali? Secondo le indicazioni derivanti dal regolamento di Roma che entrerà in

vigore, occorerà prendere in considerazione la residenza abituale della parte che deve prestare

l'obbligazione del contratto.

Il giudice deve verificare qual'è la legge regolatrice, quindi è un operazione già molto complessa,

ma ancora più complessa è l'operazione in cui esistono dei contratti, in cui non viene eseguita una

sola delle prestazioni; se vi sono più obbligazioni controverse , pluralità di obbligazioni: in questo

caso se si è fortunati tutte queste obbligazioni derivanti da quel contratto andranno eseguite in uno

stesso stato;ma spesso accade nei contratti internazionali che da un medesimo contratto vi siano

diverse obbligazioni da adempiere in stati diverse. Cosa succede se si litiga su diverse obbligazioni

nascenti da un medesimo contratto? La corte di giustizia ha detto quando da uno stesso contratto al

di fuori da quelle tipologie in cui il luogo di esecuz. È identificato in maniera autonoma, negli altri

casi occorre verificare se tra le obbligazioni non adempiute esiste un rapporto di principale

accessorio ossia vi è un obbligazione principale che caratterizza il contratto e ve ne sono altre

accessorie a questa, in questo caso il giudice competente è quello dell'obbligazione principale,

competente a conoscere tutte le azioni inerenti a quel contratto; il discorso cambia in quanto non

sempre tra le diverse obbligazioni si instaura un rapporto di principale-accessorio, non sempre è

facile rilevare quale sia quella principale e quale sia quella accessoria: se devo effettuare per

contratto un lavoro di modifica di macchinari che hanno sedi in 10 paese comunitari, non c'è

un'obbligazione principale. Un caso molto particolare è sorto e sottoposto alla corte di giustizia

delle CE : società con sede in Italia domiciliata in Italia con tutte e 3 le sedi in Italia, concluse un

contratto di agenzia con una serie di agenti, con una società che ha sede in Belgio che vi venda li

dei suoi prodotti con tutte e 3 le sedi in Belgio, contratto di agenzia tra loro concluso, succede che la

società belga pagata a provvigioni, continua a concludere contratti per conto della società italiana

ma nell'ultimo anno non paga più le commissioni, manca il corrispettivo inoltre dal momento che

manca il corrispettivo e l invio della merce, quindi la società belga senza alcun preavviso prende

atto che la società italiana ha sciolto il contratto, quindi si chiede un'indennità compensativa di

mancato avviso: la società belga cita in giudizio la società italiana per le commissioni dei contratti

conclusi e il mancato preavviso: inizia la causa in Belgio dicendo che chiedeva il pagamento di

entrambe quelle obbligazioni: ovviamente derivanti dal contratto di agenzia concluso / Art. 5.1 reg.

44 2001 ) il giudice belga dice si in effetti il pagamento della indennità per il mancato preavviso

secondo la legge regolatrice del contratto andava ad eseguirsi in Belgio, quindi vi è una

obbligazione inadempiuta da eseguirsi in Belgio; però l'altra obbligazione ossia di pagare un anno

di commissioni non pagate in base alla legge reg. del contratto andava eseguito in Italia presso la

sede della società italiana, era esigibilità di debiti che andavano in mancanza di una pattuizione del

contratto a richiedere presso la sede del debitore; quindi: contratto di agenzia non pienamente

inadempiuto, poi vi è un altra obbligazione inadempiuta: l'indennità di mancato preavviso: il

giudice belga dice io in base all'art. 5.1 riconosce l'indennità compensativa quanto alle altre

dovrebbero essere discuesse in Italia: il giudice belga non rintraccia un rapporto principale-

accessorio tra quelle due; queste sono obbligazioni tutte poste sullo stesso piano: indennità

compensativa e pagamento della commissione. Allora il giudice belga sospende il giudizio e chiede

alla corte di giustizia cosa deve fare: chiede se può conoscere di tutto dell'intera lite o avere

competenza su un pezzetto e sull'altro in Italia: la corte di giustizia ha un atteggiamento piuttosto

pragmatico, guarda spesso al risultato dei principi di diritto che esprime, e dice che in un caso come

questo in cui il giudice di merito non ha rintracciato un rapporto di accesorietà, è opportuno e

inevitabile che l'obbligazione del pagamento dell'indennità compensativa venga chiesto ai giudici

belgi, e l'altra ai giudici italiani; quindi si iniziano due azioni e ogni giudice è competente per il suo

pezzettino,ma la corte belga dice che non convince questa interpretazione: due azioni in due stati

diversi: allora la corte di giustizia risponde no, la ricostruzione del giudice belga è sbagliata, non è

vero che costringo la gente ha iniziare due azioni in due stati diversi: la corte di giustizia ha detto,

che interpreta in materia rigida l'art. 5.1 ma è un foto speciale, è un chance in piu che si da all attore

ma non elimina la competenza del foto generale, che rimane valido: al domicilio del convenuto puoi

chiedere tutto quello che riguarda a quel convenuto: inizi il processo in Italia e persegui ogni tipo di

azione perchè il domicilio del convenuto è il foro generale; l'azione andava iniziata in Italia quindi

se da un contratto derivano più obbligazioni diverse inadempiute e non è possibile verificare

l'accessorietà occorerà iniziare tante azioni quando sono le obbligazioni inadempiute. Questo vale in

materia di obbligazioni contrattuali e vale anche in materia contrattuale.

FORO COMPETENTE IN MATERIA DI OBBLIGAIZONI EXTRA-CONTRATTUALI:

tutto ciò che non è un obbligo assunto da una parte nei confronti dell'altra va a cadere sotto la

nozione di obb. Extra-contrattuali. Nell'ambito del regolamento si dice che in materia di illeciti

civili dolosi colposi la competenza spetta al giudice del luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto o

può avvenire. Giudice del luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto o può avvenire di regola il

giudice competente non da particolari difficoltà ad essere rintracciato ma vi sono illeciti in cui

l'azione illecita viene compiuta in uno stato mentre il danno insorge in un'altro stato. Non vi è

necessariamente istantanietà e di luogo e azione dell'evento e allora quando questo accade qualè il

giudice competente ? Quello dell'azione o dell'evento?

La corte di giustizia difficilmente si lascia travolgere dalle varie correnti dottrinali esistenti nell uno

e nell altro paese: secondo alcuni prevaleva la teoria dell'azione e secondo altri occorreva

considerare il luogo in cui insorgeva il danno: in Italia la Cassazione era un passo avanti in quanto

accoglieva talora quella dell'azione e talora quella dell'evento: ossia giurisprudenza contrastante; la

corte di giustizia delle comunità europee si è vista presentare memorie da tutti gli stati membri del

sistema europeo per la prima volta: la corte di giustizia ha detto che non sceglie sul punto per la

corte vanno bene entrambe: sia azione che evento, in quanto non importa se di un illecito decide il

giudice italiano o francese,ecc ecc in quanto in uno spazio giudiziario europeo interpreta l'art. 5

come un foro che da la possibilità di scegliere azione o evento: esiste una norma che si chiama

litispendenza: la corte dice che accoglie tutte queste memorie che vanno bene tutte: la situazione si

è complicata quando ci si è resi conto che alcuni eventi alcune azioni lesive erano azioni con effetti

territorialmente diffusi ossia l'azione poteva essere posta in essere in uno stato A ma l'evento non

insorgeva in uno stato B ma in uno stato B C E F S ecc ecc.. La corte di giustizia è stata piu volte

chiamata in causa su un caso emblematico di questi tipi: per esempio ILLECITI A MEZZO

STAMPA: se su un giornale pubblicato che ha sede a Londra viene inclusa una notizia che diffama

un azienda con sede in italia non vi è dubbio che l'azione viene posta in essere a Londra mentre il

danno è causato in Italia dove si vendono i prodotti: il problema è aggravato se la pubblicazione

inglese dice che una società italiana una società tedesca e una francese vendono beni non a norma, e

si invita i consumatori a non acquistarli: ma il danno alla società italiana sarà localizzato in italia e

via via per tutti gli altri; ma può essere anche il caso più semplice di un unica società diffamata che

vende i suoi prodotti in tutti gli stati europei: cè un danno diffuso cosi si è chiesto alla corte di

giustizia che fare in questi casi: e la corte ha detto che in questo caso con una territorialità diffusa

nell'evento rimangono competenti tanto il giudice dell'azione quanto il giudice dei diversi stati in

cui si è prodotto il danno ma con una precisazione: il giudice dello stato in cui si è prodotto il danno

è competente a conoscere solo dei danni prodotti al proprio interno: il giudice italiano può risarcire

solo i danni insorti in Italia non quelli insorti in Germania o in Francia perchè non ha alcun

collegamento con essi( giudice dei danni ); mentre il giudice dell'azione può conoscere tutti i danni;

se ci sono 3 o 4 soggetti lesi può darsi che si mettano d'accordo e inizino una unica azione contro il

soggetto che ha leso, oppure che ognuno decida di andare per conto proprio: non cè una regola

generale, l'unica regola è che vi è una differenza di competenza del giudice come cè scritto prima.

Correlativamente a queste norme uniformi di competenza giurisdizionale: a livello comunitario

anche a livello di obb. Extra contrattuali la CE ha approvato un regolamento che disciplina la legge

regolatrice delle obb. Extra contrattuali, reg. 864 del 2007 che entrerà in vigore nel gennaio del

2009 e viene chiamato: Regolamento Roma 2; quello Roma 1 è quello sui contratti e derivante dalla

Convenzione di Roma;

nel regolamento Roma 2 tendenzialmente con una serie di eccezioni, si dice che la legge regolatrice

dell'illecito è la legge del luogo in cui è avvenuto l'evento dannoso e si deve intendere il luogo in cui

è insorto il danno, non luogo in cui è stata posta in essere l'azione.

COMPETENZE SPECIALI IN MATERIA DI CONTRAENTE DEBOLE:

3 tipologie di contratti che prevedono un contraente debole come abbiamo visto prima; art. 8 e

seguenti del reg. 44 del 2001 : perchè si chiamano fori speciali a protezione di una parte debole ?

Perchè esiste una disciplina peculiare che caratterizza questi contratti nel senso che il contraente

debole può essere citato di fronte ai giudici del luogo del proprio domicilio, se una compagnia di

assicurazione vuole citare in giudizio il suo assicurato,ecc deve farlo di fronte ai giudici del

domicilio del convenuto; le cose cambiano quando è il debole a citare in causa il forze, ossia per es.

l'assicurato che cita in causa la compagnia di assicurazione: le cose cambiano nel senso che rimane

valido il criterio del domicilio del convenuto ma a questa previsione se ne aggiungono altre: il sogg.

Debole è maggiormente tutelato, e non deve andare per forza a casa dell'assicurazione e

tendenzialmente l'esigenza di protezione di questi soggetti, e si prevede il criterio di domicilio

dell'attore: sarà la compagnia che si deve spostare anche quando questa è citata in casa:

DOMICILIO DELL'ATTORE inversione del criterio del domicilio del convenuto; avvicinare il foro

alla casa del contraente è un sistema più conveniente.

Sono valide solo in due casi: se sono successive e se siano interpretate come clausole di scelta del

foro. Questi fori speciali e i fori speciali a protezione dei soggetti deboli, hanno una particolare

rilevanza proprio nell'ambito dell'ordinamento italiano: nell'ambito della legge italiana assumono un

significato ancora maggiore: legge 218 del 95 all'art. 3 : ambito della giurisdizione italiana: per cui

il foto centrale è il domicilio del soggetto convenuto in giudizio. E andando avanti a leggere la

legge 218 si fa un operazione per cui la giurisdizione italiana sussiste in base ai criteri stabiliti da 2

3 4 della convenzione di Bruxelles del 68: il legislatore italiano ha detto: per scrivere 15 art.

fotocopia della convenzione di Bruxelles, faccio un rinvio in blocco alle norme del regolamento

( essendo non più in vigore la convenzione di Bruxelles si fa riferimento al reg. 55 del 2001 in cui

vi è una norma all'art. 68 dove si dice che tutte le volte in cui un atto fa riferimento alla convenzione

di Bruxelles si fa riferimento al reg. 44. Il giudice italiano è obbligato a rispettare anche quando è

fuori e dovrebbe applicare il diritto interno: per esempio una controversia in materia di contratti:

contratto da eseguirsi in Italia, il convenuto in giudizio sono gli Stati Uniti quindi non si applica il

reg. 44, l'Italia : norme reg. 44 si applicano comunque e quindi il giudice italiano è competente e lo

faccio in base al mio dir interno.

LEZIONE 9 OTTOBRE 2008

Esistono due tipologie di fori: i primi sono i fori ESCLUSIVI individuati dall'art. 22 del reg. 44 e l

AUTONOMIA PRIVATA è un elemento capace di radicare una competenza di un determinato

giudice comunitario.

I FORI ESCLUSIVI: art. 22 esistono fori che hanno delle peculiarità molto forti nell'ambito dello

spazio giudiziario europeo: sono quelli fondati su un collegamento molto stretto tra controversie e

giudice chiamato a conoscerle che hanno un funzionamento eccezionale,fanno eccezione ad una

serie di norme nello spazio giudiziario europeo: in particolare: fanno eccezione all'ambito

soggettivo di applicazione del regolamento; i diritti reali immobiliari sono da riportare alla

conoscenza del giudice del luogo dove l'immobile è situato: se due soggetti,cittadini italiani ma

domiciliati in canada per motivi di lavoro,concludono un contratto di compravendita, arrivano ad

instaurare una causa per decidere a chi spetti l'immobile in italia, comunque sia della loro

controversia conosce il giudice italiano, è una previsione imposta dal regolamento 44 del 2001; i

criteri di competenza esclusivi sono eccezionali perchè si impongono ad ogni altro criterio previsto

dal regolamento 44: le competenze esclusive derogano i fori speciali,l'eventuale volontà delle parti.

Hanno un funzionamento eccezionale anche nei confronti di un principio base dello spazio

giudiziale europeo per cui in europa quando la stessa lite sia presentata di fronte a due o piu giudici

comunitari i giudici successivamente aditi sospendono il giudizio e lasciano che sia il giudice

precedentemente adito a risolvere la controversia; quando ci troviamo di fronte a competenze

esclusive è messa in discussione anche la regola della litispendenza internazionale nel senso che se

nel nostro esempio in una controversia in materia di diritti reali immobiliari viene presentata su un

immobile situato in italia, viene presentata prima in francia e poi in italia il giudice italiano non

sospende la conoscenza del giudizio ma va avanti a definire la lite e non lo sospende perchè sa di

essere l'unico giudice esclusivamente competente in europa; ma il giudice francese quando inizia ad

analizzare il caso si accorge necessariamente che si tratta di una controversia relativa ad un diritto

reale immobiliare situato in italia quindi il giudice francese dovrebbe dire io sono incompetente

perchè in questi casi spetta al giudice italiano: il giudice italiano si sinterrompe e sospoende la lite,

ma il giudice francese dovrebbe rinviare il giudizio al giudice italiano :per evitare questo rimpallo

di competenze, il giudice italiano potrà ritenere irrilevante la regola della litispendenza

internazionale e andare avanti, tocca comunque nel nostro esempio al giudice italiano a conoscere

tutto della lite.

QUALI SONO I CASI INDICATI DALL'ART. 22 DEL REG. 44 DEL 2001 : in materia di

diritti reali immobiliari abbiano competenza esclusiva i giudici dello stato membro in cui l'immobile

è situato: è un foro inderogabile, una competenza esclusiva; seconda ipotesi: in materia di

invalidità,nullità o scioglimento delle società e persone giuridiche ( ... ). con riferimento alla

vicende interne alla vita della società: costituzione, scioglimento ecc ecc: in questo caso la

competenza esclusiva spetta ai giudici in cui la società ha la sede. Il terzo : in materia di invalidità

di trascrizione nei pubblici registri; il quarto caso: materia di registrazione di marchi e brevetti;

l'ultimo caso ( ... ) . Queste competenze si impongono nonostante ogni previsione contraria nel reg.

44 del 2001 : applicazione eccezionale anche sulla manifestata volontà delle parti; se la competenza

giurisdizionale ha come fine ultimo quello di risolvere le controversie tra i privati è evidente che le

controversie tra privati saranno in principio decise dal giudice che i privati si sono scelti: di regola

alle parti contraenti se sono d'accordo è consentito scegliersi il giudice che credono ma questa scelta

può essere effettuata secondo 2 FORME: espressa attraverso la sottoscrizione di un accordo sulla

competenza giurisdizionale oppure in forma tacita: può risultare dal comportamento processuale

concludente delle parti;

FORMA ESPRESSA: nell'ambito dell'art. 23 del reg. 44 del 2001 sono disciplinati gli accordi di

proroga della competenza giurisdizionale e di questi accordi sono previsti dei requisiti di validità

formale e sostanziale,condizioni di validità; dal punto di vista SOSTANZIALE quelli

espressamente prescritti dall'art. 23 sono: in primo luogo il consenso delle parti in lite ( la corte di

giustizia delle CE dice che gli accordi devono essere delle convenzioni e il giudice deve verificare

la volontà comune dei contraenti ) condizionano la validità sostanziale anche il fatto che esse si

riferiscono ad un rapporto giuridico determinato, le clausole sono valide se hanno ad oggetto un

rapporto giuridico determinato: A e B possono concludere un rapp. Di proroga: il giudice italiano è

competente a stabile l'entità del risarcimento ecc ecc, non sono valide le clausole di proroga a

carattere GENERALE ( per qualunque lite che ci coinvolgerà d'ora in poi sarà competente il giudice

italiano, questa clausola non è valida ); l'ultimo limite sostanziale che condiziona la validità delle

clausole è il rispetto delle competenze esclusive: una clausola di proroga non è valida se contiene un

indicazione contrastante con quelle 5 ipotesi viste precedentemente; nell'ambito dell'art. 23 vengono

prescritti requisiti di FORMA: le clausole di forma devono essere concluse in una determinata

forma: le forme possibili sono indicate dall'art. 3 : la clausola è valida se è redatta per iscritto,

oppure se si mettono d'accordo oralmente sulla clausola ma uno mandi all'altro una conferma scritta

dell'accordo fatto a voce; la seconda tipologia di conclusione di proroga ammessa è quella in cui si

tratti di PRATICHE CHE LA PARTI HANNO STABILITO TRA LORO: la clausola è conclusa

secondo una formula seguita nella prassi di due contraenti abituali: come forma di conclusione dei

contratti loro si sono dati una formula abituale; se normalmente la conclusione di questa tipologia di

contratti include una lite: va bene la forma contrattuale che si sono scelte le parti nella loro prassi in

forma reciproca, è una forma ammissibile; ultima tipologia di forma ritenuta lecita al fine di

concludere accordi di proroga di competenza giurisdizionale: nel COMMERCIO

INTERNAZIONALE: art. 23 lettera c reg. 44 : possono anche essere prese in considerazione non

solo la forma ammessa in una prassi individuale che esiste tra due soggetti ma anche una prassi che

risulta in un settore particolare ossia che risulta tra operatori del commercio internazionale: la forma

presenta tutta una serie di limiti e condizioni: si deve riferire a contratti commerciali internazionali

inoltre questi rapporti commerciali internaz. Devono essere conclusi sulla base di una prassi cosi

diffusa da essere conosciuta o conoscibile con un elemento soggettivo,da parte degli operatori del

commercio internaz, inoltre occorre che questo uso in vigore nel comm. Internarz. Sia ampiamente

regolarmente rispettato, l'uso rileva con riferimento alla specifica categoria contrattuale di

riferimento: l'uso dei vettori via mare è diverso di quelli via terra, ci sono prassi diverse a seconda

della tipologia dei contratti di riferimento; anche a seconda del settore geografico di riferimento

ossia i vettori via mare concludono contratti di trasporto sulla base di un determinato uso, ma quelli

che lo fanno nel mediterraneo si rifanno ad un uso diverso da quelli impiegati nel mare del nord,

nella manica. Di tutte queste differenziazioni tiene conto la corte di giustizia delle CE, si che

rilevano gli usi internazionali, possono concludere un contratto in base agli usi ma purchè l'uso

rispetti quei criteri detti prima. Se vengono rispettati tutti i requisiti di forma e di sostanza il giudice

indicato nell'accordo di proroga acquista una competenza ESCLUSIVA: impedisce ad ogni altro

giudice comunitario di pronunciarsi sul caso: prevale tanto sul foro generale che su quelli speciali, o

meglio viene qualificata come competenza PRESUNTIVAMENTE ESCLUSIVA ossia se in un

contratto concluso in forma orale,scritta o in base ad un uso, trovo una clausola di proroga che dice

che il giudice competente è quello francese vuol dire che l'unico giudice sarà quello francese

competente; quindi una clausola di proroga senza specificazioni, viene interpretata come una

clausola esclusiva. Questa esclusività è PRESUNTA ossia le parti potrebbero espressamente

qualificare come speciale la competenza del giudice in un accordo di proroga: ai fini della

conoscenza delle controversie io dichiaro che è competente anche il giudice francese: ossia è

competente il giudice del domicilio del contenuto, quello dell'esecuzione del contratto e in più si

aggiunge un altro foro: si aggiunge ma non deroga gli altri criteri di competenza dichiarati nel reg.

44 del 2001 : la volontà delle parti nel senso che le parti ritengono più loro appropriato; può anche

rendere esclusivo un foro qualificato come speciale dal regolamento: ossia le parti potrebbero dire il

giudice di esecuzione del contratto è l'unico competente a conoscere di quella causa.

Le parti possono dire quello che credono, strutturare l'accordo di proroga come credono: possono

renderlo facoltativo, possono riferirsi ai giudici di competenza rendendoli esclusivi; le parti

scelgono anche il giudice di uno stato terzo ( comunitario ) perchè si identifica un giudice

equidistante dai contraenti, ma sicuramente uno sente più vicino il giudice di casa sua; in FORMA

TACITA: attraverso la comparizione incontestata del convenuto: ossia in relazione ad un contratto

concluso tra due soggetti, uno in italia e uno in francia, il contratto è da eseguirsi in italia: nella

stesura di questo contratto non viene prevista alcuna clausola di proroga della competenza quindi

lasciano sussistere i criteri generali e speciali indicati nel regolamento : sorge una lite su questo

contratto e l'attore invece che rivolgersi al giudice italiano o francese, radica l'azione in germania

uno stato che non è ne foro generale ne speciale: io ho 3 STRADE: io posso rimanere contumacie

( non andare in germania, tanto il giudice tedesco non è competente ) in questo caso non cè dubbio

che il giudice tedesco dovrà dichiararsi incompetente perchè le norme del regolamento hanno

carattere imperativo; seconda opzione: io non mi fido tanto del giudice tedesco, allora io ci vado in

germania a costituirmi presento una memoria difensiva in cui dico: guarda che tu sei un giudice

incompetente quindi pronuncia una sentenza in cui dichiari che non puoi conoscere il caso, ossia io

mi costituisco in giudizio ed eccepisco l'incompetenza del giudice tedesco il quale dovrà dire

necessariamente non sono competente e pronuncio una sentenza di difetto di giurisdizione potrà

farlo solo il giudice italiano: come nel primo caso, vi deve essere una corretta attuazione delle

norme comunitarie; terza ipotesi: io mi costituisco in giudizio e mi difendo nel merito ossia l'attore

mi cita in causa in germani a e chiede che io sia condannato per non aver eseguito correttamente il

contratto, io mi cerco un avvocato e mi difendo in germania , in questo caso : il giudice tedesco

va avanti nel definire la lite e conosce il merito perchè si ritiene che in questo caso ci sia stata una

ACCETTAZIONE TACITA della giurisdizione tedesca: in questo caso in via tacita: la volontà

delle parti lo ha scelto come giudice chiamato a definire la lite: QUALE L'UNICO CASO IN CUI

VI È UN INCONTESTATA COMPARIZIONE DEL CONVENUTO, QUALÈ L 'UNICO LIMITE

DEL GIUDICE TEDESCO? Sono i FORI ESCLUSIVI: che varrà anche per la volontà tacita; la

volontà delle parti è manifestata dal fatto della scelte del giudice riferimento ad un rapporto

giuridico determinato, perchè nella domanda chiedo qualcosa, mi riferisco a quel rapporto quindi la

volontà delle parti incontra l'unico limite sostanziale: le competenze esclusive.

Un problema particolare si è posto di fronte alla corte internazionale di giustizia: l'accettazione

tacita incontra il limite delle competenze esclusive elencate nell'art. 22: ma se per ipotesi ci fosse un

altra competenza esclusiva quella nata dalla volontà delle parti ossia nell'es. Di prima in quel

contratto cè scritto l'unico giudice compentente in europa a decidere il caso è quello inglese: è

qualificata come esclusiva dal regolamento se le parti non dicono niente: io vengo citato in giudizio

in germania; quando l'accordo di proroga dice che dovevo per forza essere citato in giudizio in

inghilterra: cosa deve fare il giudice tedesco a questo punto? E' stato fatto un rinvio alla corte di

giustizia delle CE: io posso derogare gli accordi di proroga della giurisdizione o non posso? La

corte di giustizia ha risposto : è vero che la competenza che nasce in base all'art. 23 è una

competenza esclusiva è per volontà delle parti e non per volontà del legislatore, e quindi se sono le

stesse parti che cambiano idea è come se avessi concluso un nuovo accordo di proroga che

sostituisce il primo non più in forma espressa ma in forma tacita: vince la tesi che sostituisce in

forma tacita l'accordo di proroga.

Tutto questo ragionamento della corte è quello valido e in vigore oggi: ma tutto questo vale nel

migliore dei modi possibili; la comparizione nel primo atto difensivo, la mancanza di competenza,

questo non può più essere sanato, non potrò più farlo valere nel corso della causa: le norme sulla

competenza giurisdizionale bisogna conoscerle subito; Comparizione incontestata = accettazione

tacita. Non è possibile contestare l'accettazione tacita della controversia una volta che è stato

compiuto il

primo atto.

LEZIONE 13 OTTOBRE 2008

Art.25-26 reg. 44 2001: dice al giudice come si accerta quando verificare criteri di competenza

previsti nel reg. Di fronte a qualunque giudice comunitario bisogna sempre verificare le competenze

d'ufficio in caso di contumacia del convenuto: cioè quando il convenuto è contumace il giudice

deve verificare la propria competenza sulla base del regolamento. Se si accorge di essere stato

scelto dall'attore ma non è competente : sentenza in cui dice che non è competente: declinazione di

competenza di giurisdizione. Sempre e d'ufficio: Se l'attore avvia causa in cui si costituisce e il

convenuto non libera d'ufficio il rispetto delle regole del reg. Non la compie d'ufficio perchè se non

eccepisce l'incompetenza è qualificata come accettazione tacita ( art. 24 ). La verifica rispetto alle

competenze si fa su istanza del convenuto: presenta eccezione di competenza e allora procede alla

verifica. Occorre eccezione di parte perchè se no si parla di accettazione tacita. Il foro esclusivo

non è derogabile neppure dal contrario parere delle parti, quindi laddove ricorrono competenze

esclusive il giudice comunque deve controllare e rispettare le competenze d'ufficio elencate dall'art.

22 che devono essere rispettate sempre. Un altra questione che potrebbe costringere anche un

giudice competente potrebbe comunque pronunciare una sentenza declinatoria di giurisdizione nel

caso di litispendenza: è l'unico caso in cui il giudice è costretto a dire non posso giudicare,

attraverso una sentenza. Quello successivamente adito diviene privo di giurisdizione nel momento

in cui la giurisdizione sia stata affidata ad altri. Litispendenza: meccanismo chiave, il regolamento

non pone criteri unici ; vi è una pluralità di fori competenti in europa, l'unico modo per evitare che i

giudici possano pronunciare sentenze contraddittorie è far si che un giudice solo si occupi del caso,

ossia quello PREVIAMENTE ADITO, si utilizza il criterio temporale.

QUANDO SI APPLICA LA LITISPENDEZA? QUALI CRITERI? 2 :

In relazione alla stessa causa vengano aditi più giudici appartenenti alla comunità; I

 presupposti sono integrati anche allorchè un giudice sia adito in base al regolamento 44. e l'altro

sia adito dai criteri della propria legge interna; non è necessario che il giudice comunitario fondi

la propria litispendenza sulla base di norme comunitarie; anche quando un giudice viene

chiamato in causa e applica i criteri del regolamento e anche quando l'altro applica le norme

interne. Le norme sulla litispendenza non soggiaciono al limite soggettivo di applicazione del

regolamento;

La stessa azione deve essere presentata davanti a due giudici differenti

 QUANDO LA CONTROVERSIA PUÒ ESSERE DEFINITA LA STESSA

CONTROVERSIA: art. 27 reg. 44: le due cause sono le stesse quando hanno 3 requisiti uguali:

medesimo oggetto

 medesimo titolo

 medesime parti

 La nozione di litispendenza vigente all'interno dell'ordinamento italiano è la stessa: in italia si

ritiene che se la stessa causa sia presentata davanti allo stesso giudice milanese e genovese: il

primo ad essere adito è quello competente.

Cosa vogliono dire quei 3 criteri: elaborazione della corte di giustizia delle comunità europee:

 ha dato una nozione autonoma di tutti e 3 questi elementi a prescindere dalle nozioni dei vari

ordinamenti; anche a fronte di una nozione di litispendenza uguale le interpretazioni della

stessa identica nozione sono estremamente differenti;

QUALÈ L'OGGETTO DELLA DOMANDA: il contenuto della richiesta delle parti: è quello

che io chiedo al giudice, l'oggetto o il PETITUM ossia il richiesto.

IL TITOLO O CAUSA PETENDI: comprende i fatti e le norme giuridiche poste a

 fondamento della domanda; è proprio il titolo sulla base del quale io agisco,che mi consente di

avviare un azione in materia civile contro un determinato soggetto;

L'IDENTITÀ DELLE PARTI: Lè più facile identificarla, per esempio A e B.

 LA CORTE DI GIUSTIZIA DELLE CE: ha avviato un processo di ampliazione di queste

nozioni, attraverso una interpretazione sostanziale e non formale, ha iniziato a interpretare la

nozione di OGGETTO: di fronte a due giudice di stati comunitari è stata presentata una

domanda in cui i due contraenti rispettivamente chiedevano l'uno che venisse pronunciato la

risoluzione del contratto o addirittura l'annullamento del contratto ad un giudice; di fronte ad un

altro giudice di quel medesimo contratto presupponendone la validità si chiedeva che il giudice

ordinasse di eseguire la prestazione contrattuale e nel caso fosse inacessibile di verificarne il

risarcimento dei danni; queste due azioni sulla base di un interpretazione di stampo formalistico

che vigeva negli ord. Nazionali, non potevano essere considerate come stesse azioni, le richieste

erano diverse e incompatibili: il giudice successivamente adito si trova il convenuto che

presenta una eccezione di litispendenza, allora sospende la causa e chiede alla corte di giustizia

cosa deve fare, come deve interpretare : la corte risponde dicendo che in un caso come questo

anche se queste due domande non hanno lo stesso PETITUM si può arrivare ad interpretare

questi oggetti come stesso oggetto tutte le volte in cui ad esempio le cause abbiano ad oggetto la

forza obbligatoria del contratto: e quindi sia che la si voglia far venire meno o chiedere

l'attuazione è evidente che le cause hanno lo stesso oggetto. Per questo motivo la corte dice che

queste due cause presentano lo stesso oggetto: interpreta in maniera estensiva la nozione di

oggetto da far si che due richieste differenti siano da qualificarsi come le stesse: la stessa

operazione la compie anche a proposito della nozione di titolo o causa petendi: ossia la corte di

giustizia arriva ad interp. In maniera estensiva domande basate su fatti e titolo di responsabilità

differenti: sempre laddove la risoluzione di queste due domande potrebbe portare al rischio di

pronunciare due sentenze contraddittorie in base ad un medesimo rapporto giuridico: questo tipo

di giurisprudenza inizia a intaccare la nozione di giudizio, quella di causa ma per un lungo

periodo di tempo se le domande delle parti e i fatti possono essere reinterpretati dalla corte, la

corte lo stesso ragionamento non l ha portato nel caso delle parti; le parti sono le stesse quando

processualmente siano processualmente anche fisicamente le stesse = interpretazione di stampo

formalistico, pareva un limite non valicabile. OGGETTO SI, IL TITOLO ANCHE ma le

parti no. Questo sino a quando la corte è riuscito a rendere sentenze in cui è parso legittimo

superare anche il dato reale: un azione iniziata da A nei confronti di B e C contro B è stata

giudicata come causa avente le stesse parti: è stata una forzatura, A e C non sono la stessa

persona: A era una persona fisica e C era una persona giuridica che agivano contro uno stesso

soggetto ma non sono la stessa persona: perchè la corte ha pronunciato questa sentenza: il caso è

stato particolare nel senso che un soggetto ha agito chiedendo il risarcimento dei danni perchè

aveva era stato leso A leso nei confronti di B: A agisce contro B per il risarcimento dei danni:

ma nel caso di specie A aveva una assicurazione contro i danni che poteva subire e ha chiesto

contestualmente che gli venissi risarcito il danno: l'assicurazione liquida ad A il danno patito; a

questo punto C cita lei ini giudizio B per chiedere il risarcimento del danno; B e C ( C =

Compagnia di assicurazione ), la compagnia di assicurazione si surroga del nostri diritti una

volta liquidato il danno; i giudici comunitari aditi si pongono il problema se questa fattispecie

poteva essere qualificata come stessa causa di quella presentata da A nei confronti di B: la corte

dice che al di la del campo formale, due soggetti formalmente diversi A e C possono essere

considerati in via di eccezione stessa parte ( FICTIO IURIS ) laddove siano portatori di un

interesse unico ed inscindibile: se due soggetti sono portatori di un interesse uguale, possono

essere considerate stessa parte in base alle norme sulla litispendenza del reg. 44 del 2001. Il

grado di integrazione a livello europeo è molto più forte che in un singolo stato interno dove le

cause sarebbero state trattate in modo diverso l'una dall'altra;le sentenze della corte di giustizia

hanno un valore cosi forte che vincolano il giudice, ormai influenzano anche l interpretazione

delle norme interne che contengano nozioni simili uguali impiegate nel dir. Interno, la corte di

Cassazione ed i giudici di merito spesso riformulano le loro decisione in base alle decisioni

della corte di giustizia. Si tende ad uniformare sulla base di quello che dice la corte. Quindi

laddove di fronte a due giudici comunitaria sia presentata una stessa causa allora rileva il

meccanismo della litispendenza che funziona in maniera automatica ossia il giudice lo deve

rilevare d'ufficio, non serve la richiesta delle parti: ed inoltre i giudici hanno il DOVERE di

farlo: l'art. 27: se due liti siano presentante di fronte a due giudici di due stati comunitari, il

giudice successivamente adito deve immediatamente SOSPENDERE il giudizio perchè lascia

che il primo giudice si valuta la competenza: il giudice italiano per es. verifica di essere il

domicilio del convenuto, viene però rilevato d'ufficio che questa causa pende in Francia: il

giudice italiano sospende la lite perchè vede cosa fa il giudice francese: se il giudice francese sia

stato previamente adito ma sia incompetente : quindi il giudice francese potrebbe dire non sono

competente e quello italiano prosegue; oppure il giudice italiano si dichiara competente allora

quello francese riprende il giudizio ma solo per pronunciare una sentenza declinatorie di

giurisdizione.

La litispendenza quindi funziona come un dovere. Abbiamo visto che questo meccanismo

conosce una eccezione nel suo funzionamento: quando il giudice comunitario successivamente

adito non sospende ma va avanti nella definizione del caso: quando è il giudice adito sulla base

di una competenza esclusiva.

Esiste una regola che fa eccezione alla litispendenza: il giudice comunque va avanti e non

sospende il giudizio: questa eccezione conosce una CONTRO-ECCEZIONE: ossia l'art. 29

del reg. 44 recita: la contro eccezione è due giudici aditi tutti e due esclusivamente competenti

in questo caso ritornano a valere le regole generali ossia va avanti quello previamente adito; è

una contro eccezione in quanto : quandé che due giudici comunitari possono essere

esclusivamente competenti: il caso in cui l'immobile non si spostano, i pubblici registri non si

spostano, il caso di più facile verificazione in cui vi sono due giudici comunitari

esclusivamente competenti in caso di liti INFRA-SOCIETARIE; se tutto il meccanismo della

litispendenza è basato su un dato molto particolare che è cambiare chi è il giudice previamente

adito: è quello successivamente adito che si deve fermare è importante capire quando un giudice

può considerarsi adito: non è facile capire quando sia iniziato: in alcuni paesi : solo quando tutti

e 3 i soggetti sono stati avvisati, in altri casi che fosse portato a conoscenza della parte, in altri

ancora diverso: non è identificato nello stesso momento l'inizio dell'azione. Per evitare questo

disguido, ogni paese che definisce a modo sua l'avvio del procedimento: il reg. 44 ha inserito

una norma nuova proprio per spiegare quando ai fini dell'applicazione del regolamento un

giudice può considerarsi adito: a seconda della tipologia dei procedimenti giudiziari o quando la

domanda giudiziale è presentata la domanda al giudice: in questi casi quello che fa fede è il

deposito verso il giudice. Vi sono altri ordinamenti dove prima bisogna notificare alla contro

parte e poi al giudice: in questi stati il giudice si considera adito quando l'autorità competente

per la notificazione, riceve l'atto,quando l'ufficiale competente riceve l'avviso. Il reg. 44 ha

fissato in maniera uniforme il modo in cui occorre interpretare un giudizio avviato nello spazio

giudiziario europeo, se questa è la previsione contenuta nel reg. 44, guardiamo come è

disciplinata la LITISPENDENZA INTERNAZIONALE: ossia tra legge comunitario e il

giudice extra-comunitario: l'art. Che nella legge 218 del 95 è l'art. 7 che corrisponde all'art. 27

del reg. 44: l'art. 7 dice qualora nel corso di giudizio sia eccepita pendenza delle stesse parti

dinanzi ad un giudice straniero, il giudice italiano ritiene che quello straniero possa (... ).

ANALOGIE TRA ART. 7 E 27: la nozione di stessa causa è identica, la causa è identica

 quando ha stesse parti stesso oggetto stessa motivazione ;non è detto che queste 3 nozioni

devono essere intese su quanto detto dalla corte di giustizia ;

DIFFERENZE TRA ART. 7 E 27 : cè il FUNZIONAMENTO completamente diverso in

 quanto in primo luogo la litispendenza non è rilevabile d'ufficio in base all'art. 7: quando sia

eccepita dice...devono essere le parti a rilevare la litispendenza internazionale, nell'art. 27 lo fa il

giudice d'ufficio; ancora nell'art. 27 il funzionamento è obbligatorio mentre nell'art. 7 il discorso

è diverso, il giudice italiano sospende il giudizio solo se ritiene che il provvedimento straniero

possa produrre effetto per l'ord, italiano, il giudice italiano sospende il giudice solo se ritiene

che il giudice straniero arriverà a pronunciare una sentenza che sarà riconoscibile in Italia; allora

si ferma se ritiene che la sentenza straniera non sarà viziata da uno di quei vizi che non

consentono di riconoscerla nell'ordinamento italiano; questo compito è difficilissimo perchè al

giudice italiano si chiede di effettuare un giudizio PROGNOSTICO: sul futuro, valutare se il

giudice straniero violerà, se ecc ecc è un giudizio sul futuro su quel che io ritengo farà il giudice

straniero in base al grado di fiducia che il giudice italiano io ripongo. Il grado di integrazione tra

i giudici italiani e i giudici comunitari è molto diverso. Il giudizio del giudice italiano è molto

discrezionale,non c'è l'obbligo di sospendere.

La legge 218 è modellata sul reg. 44 ma non è cosi integrata.

Un altro ELEMENTO È DIVERSO: secondo l'art. 7 sec. Comma: la pendenza della causa

dinanzi al giudice straniero si determina in base alla legge dell'ordinamento interno dello stato

straniero: non c'è una regola uniforme come l'art. 30 del reg. 44. Per capire se un processo è

pendente in marocco applicherò la legge marocchina,se canada , canadese.

SECONDA LEZIONE

Accanto all'istituto della litispendenza vi è una norma che si occupa della CONNESSIONE

TRA CONTROVERSIE: prende in considerazione il fatto che a giudici differenti siano

presentate cause che abbiano tra loro un legame stretto tale da rendere opportuno una trattazione

e decisioni uniche per evitare decisioni contraddittorie: cause che siano connesse dal punto di

vista soggettivo oggettivo. In questo caso le norme contenute nel reg.44 del 2001 non sono

identiche a quelle che regolano la litispendenza: anche in questo caso è concesso ai giudici dei

differenti paesi membri di attuare un coordinamento nella decisione delle cause sul presupposto

che ogni giudice arriverà a definire la controversia dinanzi (...) ma il giudice succ. adito avrà la

facoltà di sospendere il procedimento, aspettare che il giudice succ. adito pronuncia la sentenza;

se vengono chiamati in causa due giudici di due paesi comunitari; quindi: se la litispendenza

funziona in maniera obbligatoria, automatica, prescindendo dalla richiesta di parte, la

condizione rimane una mera facoltà in capo al giudice successivamente adito di sospendere il

procedimento. E il fatto che si arrivi a pronunciare giudizi non cosi coerenti tra loro è un rischio

che occorre attenuare negli spazi europei: in quanto la contrarietà dei giudizi impedisce che si

realizzi il principio della libera circolazione delle sentenze.

Occorre definire quali decisioni sono ammesse circolare liberamente in europa:

quelle pronunciate da un giudice appartenente ad uno stato membro: chi è il giudice? Anche in

questo caso non si è lasciato agli stati membri il diritto di definire che cosa sia giudice: ma è il

dir. Comunitario stesso che dice che a prescindere dalla qualificazione data nel diritto

interno,giudice è l'organo dotato di una serie di requisti: questi requisti sono:

origine legale: il giudice è tale se è istituito con una legge ( si esclude cosi la materia

 arbitrale)

occorre che sieda a carattere permanente

 occorre che abbia una giurisdizione a carattere obbligatorio, un privato inizia un azione di

 fronte ad una autorità giurisdizionale, quel soggetto potrà decidere di presentarsi o non

presentarsi, ma quella sentenza avrà valore contro di lui

occorre che abbia carattere indipendente

 occorre che il giudice deve applicare norme giuridiche

 occorre come requisito essenziale: giudichi nel rispetto del contradittorio e dei riti essenziali

 della difesa: deve garantire che tutte le parti coinvolte nel procedimento siano state sentite,

nel caso in cui questo non avvenga questa non sarà considerata come decisione ai sensi dello

spazio giudiziale e quindi non libera circolazione.

VI SONO POI CRITERI NON RILEVANTI: non rileva che sia un giudice penale,

amministrativo o civile; quando una decisione presa nella materia CIVILE – COMMERCIALE

la sua pronuncia potrà circolare liberamente in europa: reg. 44 del 2001: libera circolazione

delle sentenze. Questo vale per il riconoscimento, le decisioni sono appena pronunciate

riconosciute, non vale però per l'esecuzione forzata, vi è un sistema differenziato: l esecuzione

va chiesta al giudice dello stato in cui l'esecuzione va compiuta in caso di esecuzione forzata:

proprio la competenza dei giudici del luogo dell'esecuzione è una competenza esclusiva.

COSA VUOL DIRE RICONOSCIMENTO E ESECUZIONE FORZATA:

secondo le norme del cod. di procedura civile non vi era alcuna distinzione tra riconoscimento e

esecuzione entrambe erano riconosciute tramite lo strumento della DELIBAZIONE. Se la

delibazione veniva concessa la sentenza poteva essere riconosciuta e consentita. Oggi nella

legge 218 del 95 modellata sulla convenzione di Bruxelles del 68 e conforme al reg.44 si

prevede che per le sentenze proveniente da paesi terzi il riconoscimento sia automatico e

l'esecuzione soggetto alla decisione della corte d'appello.

RICONOSCIMENTO: è automatico, ma che cosa introduce negli ordinamenti degli altri paesi

comunitari una volta che il giudice lo ha pronunciato? Introduce il vincolo: io devo a titolo di

resp. Contrat. O extra-contr. A B 100mila euro, b è debitore di questa cifra comunque sia; se B

questa cifra non me la paga allora io devo eseguire coattivamente questa sentenza devo

sottoporre ad un procedimento esecutivo i beni di B al fine di rivalermi del mio credito,

soddisfarmi: per fare questo io devo presentare un istanza al giudice dello stato in cui io intendo

procedere all'esecuzione forzata. Abbiamo detto che il riconoscimento è automatico ma

l'esecuzione no: il riconoscimento è automatico come regola generale in linea di principio

perchè può succedere che già ordine al riconoscimento della sentenza sorgano delle

contestazioni; in questo caso, già su quanto affermato dalla decisione straniera, è possibile

aprire un procedimento di fronte ai giudici dello stato in cui intendo ottenere il riconoscimento e

questo procedimento è uguale a quelle necessario per l'esecuzione: nel reg. 44 del 2001 è

disciplinato un procedimento giudiziario di fronte ai giudici dello stato membro nei quali io

richiedo il riconoscimento di una sentenza; chiunque ha interesse presenta una istanza ( di fronte

alla corte d'appello nel caso italiano ) e chiede di riconoscerla sentenza stessa. Come faccio a

richiedere il riconoscimento? Inizio un procedimento uguale a quello dell'esecuzione della

sentenza: vado in corte d'appello mi porto la sentenza straniera, e chiedo di riconoscerla:

abbiamo un procedimento che si struttura in due parti:

una prima fase non vede la costituzione del contraddittorio ( la controparte non può

 intervenire in giudizio ) in questa prima parte per il giudice non è possibile riconoscere i

motivi ostativi al riconoscimento dell'esecuzione ( sono 4 motivi elencati nell'art. 34 del reg.

) questa fase si conclude sempre con un esito favorevole. A questo punto il provvedimento

della corte d'appello viene notificato all'altra parte, in questo momento si può aprire il

contraddittorio, la parte contro cui è chiesta l'esecuzione può presentare ricorso di fronte alla

stessa corte d'appello: si chiede di esaminare se nella sentenza straniera esistono dei vizi:

non è possibile vantare qualunque tipo di vizio: gli unici motivi che possono bloccare sono

elencati nell'art. 34 e sono: - il riconoscimento la corte d appello non lo da se è

manifestamente contrario all'ordine pubblico dello stato membro richiesto, la sentenza

straniera è manifestamente contrario all'ORDINE PUBBLICO da intendersi in diversamente

dall'ordine pubblico interno. L'ORDINE PUBBLICO INTERNAZIONALE si rinviene di

quel nucleo essenziale di principi che sono alla base delle norme fondamentali,

costituzionali, oppure degli istituti tipici che caratterizzano l'ordinamento giudiziale di un

determinato stato. Questa previsione era una previsione che la commissione europea aveva

proposto di cancellare: si era detto ormai i sistemi giuridici comunitari in materia civile e

commerciale sono cosi uniformati da ritenere impossibile che si verifichi un caso in cui in

una sentenza straniera sono ritenuti principi inconciliabili con l'ordine pubblico di altri paesi.

Durante i lavori in sede di consiglio, gli stati membri hanno fortemente premuto perchè la

clausola di ordine pubblico venisse re inserita nel reg. 44 : clausole che servono a bloccare

l'integrazione europea ( far valere i particolarismi nazionali ) : non a caso la comunità ha

avuto un atteggiamento di sfavore, perchè gli stati membri lo vogliono re inserire? - da un

lato un minimo di margine di azione sui loro principi fondamentali lo voglio mantenere –

allora se l'Italia si fidava abbastanza dei giudici Francesi,Belgi, si fidava meno per esempio

di quelli Rumeni,ecc ecc perchè non si conoscevano ancora bene; - inoltre in quarantanni di

vita dello spazio giudiziario europeo saranno state bloccate non più di 15 sentenze; è

successo un caso particolare in cui ha essere bloccata una sentenza proveniente dalla

Francia: si poneva un problema di non riconoscibilità di una sentenza francese resa da un

giudice penale in una controversia penale in cui il convenuto in giudizio era scappato

all'estero per sottrarsi all'esecuzione della condanna penale: nel giudizio penale

combinazione la vittima del reato aveva chiesto al giudice penale di risarcirgli i danni civili:

il pezzo di sentenza civile circolava sulla base delle norme del reg. 44; Cosa succedeva

secondo le leggi penali francesi quando un sogg. Raggiunto da un avviso di garanzia

scappasse all'estero? Si prevedeva che per alcuni reati non veniva ammessa neanche la sua

difesa; il problema di cui si è occupata la corte di giustizia è stato: ma neanche per quel

pezzo di sentenza che riguardava il risarcimento del danno civile non è ammesso l'avvocato:

la sentenza condanna penalmente e civilmente; si chiede la esecuzione coattiva in un altro

stato comunitario: ma la corte dice che non può riconoscere la sentenza dove il convenuto

non è rappresentato da un legale nel caso in cui lui non si presenta al processo: questo

contrasta con i principi: nella stessa causa è stata investita anche poi da chi aveva commesso

il reato, la corte europea dei diritti dell'uomo: cioè questo signore dice, sono stati violati da

un lato i miei diritti alla difesa, e da un lato chiede che questa sentenza in sede civile non sia

eseguita contro di me perchè lede i miei diritti fondamentali; dialogo tra corte di giustizia

delle comunità europee e corte di strasburgo: come i giudici di questi due corti si parlino e si

riconoscano tanto da pronunciare soluzioni assolutamente simili: due corti internazionali che

dialogano sul rispetto dei diritti fondamentali; la corte di giustizia delle comunità europee

dice che in un caso come questo in cui non sia concesso di presentare la difesa anche a

fronte di un sogg. Che si sottrae alla giurisdizione è una violazione dei diritti fondamentali

della difesa tanto che non solo contrasta con l'ordine pubblico di quel paese ma con lo stesso

ordine pubblico comunitario; quindi proprio nel momento in cui si discuteva sul eliminiamo

la clausola di ordine pubblico per una serie di motivi si è deciso di mantenerla; e la comunità

europea dove ha capito di non poter eliminare questi principi particolari di ciascuno stato, ha

piegato la clausola dell'ordine pubblico a suo interesse andando a dire che alcuni principi

ormai sono da qualificare come ordine pubblico in tutti gli stati membri perchè sono ordine

pubblico comunitario ( la comunità europea voleva eliminare quella clausola ). Il PRIMO

motivo era il contrasto con l'ordine pubblico; IL SECONDO motivo : se la domanda

giudiziale è stata comunicata la convenuto contumacie in tempo utile e in modo tale da poter

presentare le proprie difese: la decisione in questo caso non è riconoscibile:se nessuno ha

notificato l'atto di citazione. TERZO motivo ostativo al riconscimento e esecuzione: se la

decisione è in contrasto con una decisione presa tra le medesime parti, prevale la sentenza

pronunciata dal foro.

La decisione non deve avere lo stesso oggetto e lo stesso titolo basta che sia presa tra le

stesse parti: o il giudice prec. Adito non se nè accorto oppure a ipotesi delle cause

meramente connesse: esistono due liti tra loro connesse tra le stesse parti, in questo caso

viene riconosciuta nel foro la sentenza contrastante; ultimo motivo ostativo QUARTO:

quella che contrasta con una decisione presa da un altro paese comunitario: il giudice

italiano deve scegliere quella che è stata pronunciata per prima, questa stessa regola vale

anche quando in italia è chiesto il riconoscimento di una sentenza francese e una americana;

non solo tra due sentenze di due paesi comunitari. Questi sono gli unici 4 motivi ostativi al

riconoscimento e all'esecuzione delle sentenze.

Non potrà mai essere messo in discussione il merito della lite, non potrà mai essere messa in

discussione la competenza giurisdizionale. L'unico caso in cui il giudice può verificare la

competenza del giudice che ha pronunciato la sentenza di cui si richiede riconoscimento ed

esecuzione? Proprio quando la sentenza è basata su una competenza esclusiva. Negli altri casi

non è ammessa una verifica della competenza. In realtà si ammetta una verifica della

competenza anche per quanto riguarda i soggetti deboli: consumatori e assicurati ma ci si è

dimenticati di inserire i lavoratori. Ma in linea generale è possibile rivalutare le competenze

esclusive e i fori speciali a protezione di una parte debole. Con la sentenza che chiude questa

seconda fase del giudizio: è ammesso contro questa il ricorso in cassazione. Questo è il

procedimento previsto nell'ambito del reg. 44 : riconoscibilità immediata, esecuzione forzata

che passa sempre per il vaglio della corte d'appello, in italia ovviamente, ogni paese comunica

alla commissione europea qualè il suo giudice competente. Questa disciplina del reg.44 prevede

una pronuncia della sentenza, la circolaz. In europa e il controllo da parte del giudice dello stato

richiesto che deve porsi solo in caso di contestazione del riconoscimento: recentemente a livello

comunitario è stato approvato un regolamento 805 del 2004 che ha creato il c.d. TITOLO

ESECUTIVO EUROPEO: per una serie di decisioni elimina il procedimento di esecuzione; il

grado di fiducia esistente tra i giudici comunitari fa si che oggi in relazione a specifiche

categorie di sentenze è possibile traslare questo giudizio a monte, cioè chiedere al giudice che

pronuncia la sentenza di verificare che quella sentenza non sia viziata e di corredarla di un

certificato che la renda eseguibile in tutta europa: una sentenza francese che è il giudice francese

che si valuta eseguibile in tutta europa; quali sono le decisioni corredate? Sono solo le decisioni

che hanno ad oggetto crediti non contestati ossia crediti espressamente riconosciuti dal debitore,

che il debitore non ha mai contestato oppure che sono state definite in giudizi in cui il debitore è

rimasto contumacie: in questi 3 casi è possibile emettere il titolo esecutivo europeo, questo

sistema non esclude quello del reg.44 : per le sentenze che definiscano cause relativi a crediti

non contestati si può utilizzare anche l'altro metodo. Ancora oggi la stra grande maggioranza

delle sentenze sono riconosciute ed eseguite previste sulla base del sistema del reg. 44 del 2001:

sembrerebbe strano: il reg. 44 riguarda tutta la materia civile commerciale ma anche perchè in

relazione ai crediti non contestati perchè uno strumento che gli avvocati conoscono meglio e che

usano da 40anni. E' molto comodo utilizzare il reg. 805 perchè consente di utilizzare la sentenza

in tutti gli altri paesi; un altro motivo è che non tutti gli stati sono vincolati dal reg. 805 del

2004: prevede questo di applicarsi solo allorchè sia garantito nel dir. Proc. Civile interno un

nucleo di norme minime che non è obbligatorio metterle: se vuoi che siano i tuoi giudici a

qualificare la sentenza devi garantire queste norme minime se no non hai la possibilità di farlo.

Queste norme minime vogliono salvaguardare gli atti che siano pienamente notificati al

destinatario: per quello che riguarda l italia le norme del codice di proc. Civile sono a norma.

LEZIONE 16 OTTOBRE 2008

Procedimento di esecuzione e riconoscimento delle sentenze è il medesimo. Può essere che si

richieda in Italia il riconoscimento di una sentenza non riconoscibile in uno stato estero. La legge

218 è modellata sui principi della convenzione di Bruxelles ora reg. 44 del 2001. Anche per quanto

riguarda il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze la legge 218 ricalca il reg. 44 ma non è

perfettamente coincidente. In particolare si prevede anche nella legge 218 il riconoscimento

automatico delle decisioni straniere ma sempre nell ambito di applicazione del reg. 44 del 2001.

Solo in caso di constatazione circa il riconoscimento della sentenza o l esecuzione della sentenza

un procedimento di exquatum di fronte alla corte d'appello competente.

Anche la legge 218 prevede dei MOTIVI OSTATIVI al RICONOSCIMENTO: a differenza del

reg.44 sono più numerosi:l art. 64 della legge 218 prevede: innanzitutto fra i motivi ostativi al

riconoscimento di una sentenza straniera che la sentenza produca effetti contrari all ordine pubblico

anche qui andiamo a riprendere quanto abbiamo detto in riferimento al reg. 44 del 2001; si riprende

anche il secondo motivo ostativo ossia la mancanza del rispetto di quei principi a tutela di diritto e

di difesa del convenuto che però viene esteso perchè il reg. 44 2001 prevedeva che fosse un motivo

ostativo il fatto che la domanda giudiziale l'atto di impulso del procedimento non fosse stato

notificato al convenuto che fosse rimasto contumace in tempo utile da poter rappresentare le proprie

difese quindi il reg. 44 prevedeva un motivo ostativo relativo alla mancanza di notificazione dell

atto; l art. 64 della legge 218 prevede si che l atto debba essere notificato al convenuto ma prevede

anche che noi siano stati violati i diritti essenziali della difesa: DUE TUTELE differenti: da un lato

si vuole garantire che l atto introduttivo del giudizio sia stato notifica ma dall altro lato si dice che

durante tutto lo svolgimento del processo, il diritto alla tutela sia stato effettivamente garantito; gli

altri motivi ostativi: si prevede che non possa essere riconosciuta una sentenza se non sono prima

passate in giudicato ( le sentenze ) in base alla legge del luogo in cui la sentenza è stata pronunciata:

se non è passata in giudicato, per esempio in base alla legge statunitense, se cosi non fosse non

potrei riconoscerla in Italia. Una sentenza è passata in giudicato vuol dire che non è più possibile

impugnarla con i mezzi di impugnazione ordiari; altro motivo ostativo il giudice straniero che ha

pronunciato la sentenza deve aver fondato la propria competenza a pronunciare quella sentenza su

criteri di competenza giurisdizionale propri dell ord. Italiano: per esempio il giudice americano ha

pronunciato una sentenza di divorzio negli stati uniti fondando la propria competenza sul fatto che

uno dei due coniugi fosse cittadino americano, quindi il criterio utilizzato dal giudice si fonda sul

fatto che uno dei due coniugi è cittadino americano, ( perchè la sentenza possa essere riconosciuta

in italia una sentenza sulla base della legge italiana ossia la legge 218, quali sono i criteri che voglio

utilizzare per fondare la competenza, art. 32 della legge 218 prevede quale criterio di competenza

anche che uno dei due coniugi sia cittadino italiano per poter pronunciare il giudice italiano una

sentenza di divorzio ) i criteri di competenza del giudice americano sono gli stessi di quello italiano.

Altri motivi ostativi: si dice che la sentenza è riconosciuta se la sentenza stessa non è contraria ad

un altra sentenza pronunciata da un giudice italiano sempre che quella sentenza sia passata in

giudicato. E poi si aggiunge come ulteriore motivo ostativo che la sentenza non è riconosciuta (la

sentenza straniera), se in italia pende è ancora in corso un processo davanti al giudice italiano per il

medesimo oggetto e fra le stesse parti sempre che il processo abbia avuto inizio prima dell inizio del

procedimento straniero.

Se voglio chiedere l esecuzione della sentenza straniera, non mi basta solo il riconoscimento: anche

la legge 218 come il reg. 44 prevede un PROCEDIMENTO SPECIFICO: che può essere attivato

o in via incidentale o in via principale; se io voglio eseguire una sentenza straniera in questo caso

attiverà il procedimento della legge 218, ma se ho già in corso un procedimento in italia per la

soluzione del quale è necessario che venga riconosciuta una sentenza straniera su cui ce un

contrasto.

Il procedimento previsto dalla legge 218 è molto diverso da quello del reg. 44 in quanto quest

ultimo si struttura in quelle due fasi: mentre la legge 218 questo procedimento pur sempre davanti

alla corte d appello è strutturato in unica fase in cui pertanto il contraddittorio potrà essere

instaurato immediatamente e potrà far valere da subito i motivi ostativi anche perchè il

procedimento a due fasi ha destato in dottrina notevoli dubbi circa la sua legittimità in relazione

anche alla tutela dei diritti fondamentali in quanto nella prima fase si ha solo dei controlli di tipo

formale e la seconda fase che vado a controllare che non vi siano motivi ostativi al riconoscimento è

solo una fase eventuale: il giudice pronuncia già un provvedimento per cui la sentenza straniera è

già riconosciuta, solo se l altra parte vuole si può accedere alla seconda fase, ma quindi se io ho un

provvedimento francese che contrasta con l ordine pubblico chiedo pero l esecuzione in italia di

questa sentenza in base al reg. 44 e per chiedere l esecuzione dovrò porre in essere la prima fase, ma

se l altra parte non vuole di opporsi a questa mia richiesta di esecuzione non instaurerà la seconda

fase e dato che l esistenza di un motivo ostativo la posso verificare solamente nella seconda fase il

provvedimento che sia contrario o no all ordine pubblico dovrà comunque essere riconosciuto o

eseguito.

Perchè vi è questa differenza tra la legge 218 e il reg. 44 2001: i motivi sono determinati dal fatto

che quanto ci si accinge a riconoscere o eseguire una sentenza straniera si pongono cautele maggiori

e quindi abbiamo la riproposizione dei motivi ostativi a cui ne vengono aggiunti altri che non

trovano il loro corrispondente nel reg. 44, ma questi non posso chiamarsi motivi ostativi ma sono

requisiti che la sentenza deve avere. Art. 34 reg. 44 2001: le decisioni non sono riconosciute se cè

uno dei vizi dei motivi ostativi: mentre l art 64 è strutturato in positivo, la sentenza straniera è

riconosciuta in italia se presenta questi requisiti : non sono motivi ostativi, sono requisiti positivi

quindi : nel reg. 44 la corte d appello deve accerta se non ricorrano dei vizi su istanza di una parte,

nella legge 218 la parte che chiede l esecuzione deve in positivo di e dimostrare che la sentenza

straniera è stata resa sulla base di un procedimento che rispetta questi requisiti. E' invertito il modo

di intendere il procedimento di exquatum. La corte d appello deve fare subito la verifica che

esistano quei requisiti: quando l attore va di fronte all attore deve chiedere di accertare che la

sentenza sia conferme ai requisiti dell art. 64. Se la corte non li analizza non si potrebbe riconoscere

e eseguire la sentenza straniera: quindi cambia proprio la struttura del procedimento di fronte alla

corte d appello.

Queste previsioni contenute nella legge 218 si fondano su un modello astrattamente modellato al

reg. 44 ma con cauzioni maggiori con una piccola ECCEZIONE: esistono determinate tipologie di

procedimenti in relazione ai quali il riconoscimento è dato in maniera accelerata ossia senza che

occorra verificare il rispetto dei requisti dell art 64 ma solo dove non ricorrano due vizi ostativi:

questa previsione è contenuta nell art 65 della legge 218: hanno effetto in italia i provvedimenti

stranieri relativi alla capacità delle persone non che all esistenza dei rapporti di famiglia e diritti

della personalità: con un oggetto molto limitato purchè non siano contrari all ordine pubblico che

siano stati i diritti essenziali della difesa: quindi i provvedimenti stranieri in materia di stato,rapporti

di famiglia e dir personalità vengono riconosciuti purchè ne rispettino 2: la non contrarietà con l

ordine pubblico e il rispetto dei diritti della difesa i quali rientrano nella nozione di ordine pubblico

dello stato italiano, quindi è come se questi motivi fossero solo uno. SI è introdotta questa

previsione non in linea generale ossia che i provvedimenti di queste 3 materie purchè non

contrastino con l ordine pubblico, ma questi provv entrano in maniera agevolata solamente allorchè

provengano dall ordinamento la cui legge è applicabile nel merito alla definizione della lite:

abbiamo una sentenza in materia di stato delle persone, in italia esistono norme di conflitto che

dicono che tutte le questione inerenti allo stato e cap delle persone è la legge della cittadinanza, se

ci si pone il problema della capacità di un cittadino francese a concludere un contratto in italia

dovremmo farlo sulla base della legge francese, se la questione di questa capacità sia già stata

risolta con una sentenza straniera occorerà operare un esame preliminare ossia se la sentenza che

delibera in ordine alla capacità del citt. Francese non contrasti con quello italiano; se invece la

capacità di concludere contratti viene dall ord inglese o svizzero o statunitense, noi riconosceremo

questa sentenza sulla base delle norme ordinarie ossia art. 64 verificheremo nessuno dei vizi dell

art. 64; solo laddove la sentenza la cui legge regola il rapporto è possibile riconoscere un canale

privilegiato per farla entrare nell ordinamento italiano Se le sentenze italiane sono riconosciute

purchè rispettino una serie di requisiti e sono eseguite su istanza della corte d appello occorre dire

che le stesse norme si applicano anche in tema di attuazione e di esecuzione forzata di atti pubblici

formati in uno stato estero: la stessa regola, il rilievo cioè degli atti pubblici stranieri e la possibilità

di riconoscere in italia atti pubblici formati nell ambito di ord stranieri, è riconosciuta nel reg. 44

2001 agli art. 57 58 si prevede che sia gli atti pubblici purche siano formati nell ambito di uno stato

membro e efficacia esecutiva nello stato membro sono eseguiti in qualunque altro stato membro

secondo il procedimento previsto nel reg. 44 di exquatum : come se fossero in una sentenza. Qualè

la differenza forte rispetto alle sentenze? Gli atti pubblici non essendo stati resi alla fine di un proc.

Giurisdizionale non possono rispettare i requisiti prescritti per le sentenze non si può verificare che l

atto sia stato notificato al convenuto: non si pone il problema di contrasto con una precedente

decisione e allora quali sono i motivi ostativi che impediscono la circolazione degli atti pubblici in

europa? E' solo uno: quando contrasta con l ordine pubblico dell ordinamento dello stato in cui deve

circolare. La stessa cosa vale per le TRANSAZIONI GIUDIZIALI: A cita in giudizio B: nel corso

del processo B si oppone alla richiesta di A: nel corso del processo A e B trovano un punto di

incontro: se sono d'accordo, e il processo è gia avviato, vanno di fronte al giudice e gli dicono che

hanno raggiunto un accordo e il giudice attesta e definisce la lite sulla base della transazione

giudiziaria avvenuta nel processo: anche le transazioni giudiziare non sono sentenze,sono le parti

che si mettono d accordo tra loro, anche queste sono ammesse a circolare in europa sulla base dello

stesso regime previsto per le sentenze con l unico limite dell ordine pubblico.

Nell ambito della procedura per il riconoscimento e esecuzione delle sentenze sia a livello

comunitario che italiano, vi è un principio di esecuzione automatica e in caso di contestazione

secondo il reg. 44 la parte che ne abbia interesse può chiedere il riconoscimento in via principale,

alla corte d appello; quindi in ambito europeo a fronte di una sentenza su cui sorga contestazione è

possibile chiedere alla corte d appello il riconoscimento in positivo che quella sentenza deve essere

riconosciuta, nell ambito della legge 218 si prevede che in caso di contestazione si può chiedere alla

corte d appello l accertamento dei requisiti per il riconoscimento: dire la parte può fare constatare

che la decisione può essere riconosciuta o dire si può chiedere l accertamento dei requisiti per il

riconoscimento NON È LA STESSA COSA: è stata interpretata in maniera diversa nel senso che in

Italia la corte d appello può conoscere le richieste le istanze con riferimento ad una sentenza

straniera solo dove in positivo ne richiedano il riconoscimento e l esecuzione; sulla base della legge

218 può conoscere delle azione che richiedano il riconoscimento in positivo o in negativo: è

possibile richiedere il disconoscimento: cè l ACCERTAMENTO POSITIVO E NEGATIVO di

un presupposto. Io posso chiedere di disconoscere quella sentenza mentre secondo il sistema di

Bruxelles questa ipotesi non è presa in considerazione si può solo chiedere l accertamento in

positivo della sentenza straniera. Si può chiedere in positivo il riconoscimento o l esecuzione la

quale si compone di una prima fase necessaria in cui la parte non fa che produrre copia della

sentenza straniera dove la corte d appello appone un timbro di eseguibilità a questo punto la

sentenza straniera viene notificata alle parti ed eseguibile in italia: cosa succede in questa prima fase

che è senza contraddittorio e senza esame dei motivi ostativi : e quindi è vero che la corte d appello

pronuncia una decisione di eseguibilità ma è vero l esecuzione è sospesa non è un esecuzione che

può comportare l esecuzione forzata della sentenza, è sospesa per un mese, per dare il tempo all

altra parte di presentare ricorso di fronte alla corte d appello. Solo la sentenza che chiude la seconda

fase comporta realmente la sua esecutività, può essere anche che la parte non si attivi e non chieda

ricorso e trascorre un mese, l esecuzione in quel momento, l esecutività si concretizza: si può

procedere all esecuzione forzata. Questa attesa di un mese può creare effettivamente dei problemi.

Il legislatore comunitario ha espressamente stabilito che la dichiarazione di esecutività che non

comporta subito l esecuzione implica l autorizzazione a procedere a provvedimenti CAUTELARI

( durante il mese ) : in modo che l autorità giudiziarie italiana non ha cambiato idea ha il bene su cui

io mi posso rivalere: per evitare che un soggetto sposti i beni da uno stato all altro per non pagare i

debiti, è possibile procedere a provvedimenti cautelari, in questo modo si garantisce comunque la

soddisfazione del credito anche a fronte della mancata esecutività immediata della corte d appello.

LEZIONE 20 OTTOBRE 2008

DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO IN SENSO STRETTO: pone criteri per individuare

i principi generali e la legge regolatrice dei rapporti: per individuare una legge o un rapporto con

carattere di internazionalità si usano principi diversi, le norme che disciplinano il diritto privato si

trovano nella legge 218 art. 1: questa legge determina l'ambito della giurisdizione italiana. Secondo

questo articolo si avrà una disciplina di competenza giuridica, individuazione della legge

regolatrice, rapporti privati,... Il diritto internazionale privato ha ad oggi i rapporti con carattere di

internazionalità. Deve porre dei criteri per individuare la legge regolatrice: TECNICHE: servono

per individuare la legge regolatrice e sono tra loro differenti, quella più utilizzata è la TECNICA

DELLA LOCALIZZAZIONE SPAZIALE DELLA FATTISPECIE: la localizzazione spaziale

avviene per il tramite delle NORME DI CONFLITTO che sono norme che pretenderebbero di

applicarsi: occorre dire quale legge si deve applicare e per questo si usa questo tipo di norma. La

legge regolatrice si sceglie in base a dei criteri scelti dal regolatore: questo si complica perchè

nell'ambito dell'ordinamento italiano LA LOCALIZZAZIONE SI FA IN 3 MODI

DIFFERENTI:

-LOCALIZZAZIONE DIRETTA: quella accolta nelle preleggi del codice civile, ci sono ancora

casi in cui viene usata. La legge regolatrice della capacità è la legge stessa del soggetto. Localizza il

rapporto in un dato stato secondo il criterio della cittadinanza: il vantaggio è che è semplice da

applicare e lo svantaggio non garantisce che gli ordinamenti stranieri usino la stessa metodologia;

nell'ordinamento italiano in materia di stato e persona si usa lo stato di appartenenza del soggetto,

ma non è detto che gli altri ordinamenti facciano lo stesso per esempio: se l'ordinamento tedesco

non vuole usare la sua legge se non per i domiciliati cosa si fa? Viene applicato il diritto tedesco

comunque? Secondo le preleggi del codice civile si: secondo la legge 218 del 95 invece in un caso

come questo la stessa ratio sottende anche un modo diverso di regolare i rapporti: quindi la

LOCALIZZAZIONE diventa CONDIZIONATA: e si ammette il rinvio. Si guarda cosa dicono le

leggi tedesche e come gestiscono i loro rapporti. Il rinvio serve per coordinare e raggiungere una

soluzione; si da inizio ad un ordinamento che voglia disciplinare il rapporto.

Nella legge 218 del 95 cambia l impostazione dei rapporti tra Italia e gli ordinamenti giuridici

stranieri anche nell'individuazione della legge regolatrice: nuovo modo di configurare i rapporti tra

italia e gli stati stranieri: non stupisce che il legislat. Italiano dice che la localizzazione dei rapporti

non è più diretta ma condizionata da quello che dicono le leggi straniere: nella legge 218 del 1995 si

ammette l'operatività del rinvio; nella legge 218 si ammette il rinvio, si tenta di coordinare le

soluzioni internazionali privatistiche,si tenta di raggiungere una soluzione che sia coerente con

quanto detto anche dai legislatori degli altri stati: la legge italiana non vuole applicarsi a disciplinare

la capacità della legge francese, ma neanche quello tedesco lo vuole: allora dovrà continuare la

ricerca finchè non trova l'ordinamento che vuole disciplinare la capacità: la localizzazione da diretta

diventa condizionata dal rinvio.

UNA TERZA TIPOLOGIA DI LOCALIZZAZIONE: è una LOCALIZZAZIONE PER

AUTOCOLLEGAMENTO: esistono delle norme materiali che identificano esse stesse il proprio

ambito applicativo e che quindi si autocollegano ad un determinato rapporto giuridico: possono

appartenere all'ordinamento italiano o a uno o piu ord. Stranieri: NORME DI APPLICAZIONE

NECESSARIA: questo è il loro nome.

Nell'ambito dell'ordinamento italiano oggi abbiamo una localizzazione diretta; la regola generale è

quella della localizzazione condizionata. In linea generale la localizzazione si effettua attraverso le

NORME DI CONFLITTO: composte da due parti: nella prima parte si identifica i rapporti a cui la

norma vuole applicarsi,l'ambito applicativo della norma stessa; nella seconda parte si seleziona un

criterio di collegamento. A seconda della tipologia della fattispecie si identifica un diverso criterio

di collegamento. I criteri di collegamento selezionati possono essere un singolo criterio di

collegamento come nel caso della capacità regolata dalla legge nazionale del soggetto ma in alcune

norme il legislatore prevede un CONCORSO di criteri di collegamento che si strutturano secondo

tecniche differenti: il concorso di criteri di collegamento vuol dire che io dico che quella fattispecie

è regolata da una serie di leggi individuate tramite una serie diversa di criteri di collegamento e il

problema è come li faccio funzionare.

Diverse tipologie:

CONCORSO SUCCESSIVO DI CRITERI DI COLLEGAMENTO: vi è un criterio a carattere

principale e se questo non funziona viene in rilievo un criterio successivo: art. 29 legge 218 del

1995: fattispecie rapporti tra coniugi, criterio di collegamento PRINCIPALE è la nazionalità

comune: ma perchè questa norma strutturata in questo modo non ci soddisfa? Perchè esisteranno dei

matrimoni in cui i coniugi non esiste la cittadinanza comune dei coniugi: per questo il secondo

comma dice (...): criterio principale cittadinanza comune, se non cè la cittadinanza comune: occorre

rintracciare la legge regolatrice dei rapp. Tra coniugi: prevalente localizzazione della vita

matrimoniale: questo è un esempio ci concorso successivo.

Il concorso può assumere la veste di CONCORSO ALTERNATIVO: l'art. 28 della legge 218

prevede che il matrimonio è' valido quanto alla forma se è considerato tale dalla legge del luogo (...)

la legge regolatrice della forma del matrimonio è soggetta alternativamente a ben 4 criteri di

collegamento: il primo stato di celebrazione, secondo legge nazionale della moglie del marito e

legge dello stato di convivenza comune; questi 4 criteri sono posti tutti sullo stesso piano, non vi è

un concorso successivo:tutte 4 le leggi hanno parti dignità, allora come faccio a scegliere tra una e

l'altra? Lo dice la norma stessa: io tra le varie leggi dovrò selezionare quella che mi consente di

considerare il matrimonio valido: perchè il legislatore dice il matrimonio è valido quando anche

solo una di queste leggi lo considera valido o anche tutte e 4. La legge italiana riconosce quella

dello stato in cui il matrimonio è stato celebrato: se in quello stato quel tipo di forma è valido quel

matrimonio è valido. Due cittadini italiani che si sposano in un altro stato possono seguire il rito

locale. Questo è un concorso alternativo.

Esiste anche una terza tipologia di concorso: Il CONCORSO CUMULATIVO: un esempio: l'art.

25 della legge 218 terzo comma prevede che ( ... ) : se io sono una società e voglio trasferire la sede

statutaria dall italia alla francia io richiamo contemporaneamente due ordinamenti: lo stato della

sede esistente e lo stato della sede futura: e devo rispettare tutte e due le leggi: faccio il cumulo

della 2 leggi: devo rispettarle entrambe: lo stesso per le FUSIONI che vogliono fondare due società

una che ha sede in italia e una in francia occorerà rispettare le prescrizioni per le fusioni.

Ultima tipologia di concorso: CONCORSO SUSSIDIARIO: art. 35 della legge 218: primo comma

dice (...) : le condizioni per riconoscere un figlio naturale sono regolate dalla legge nazionale del

figlio: quindi cè un criterio principale: legge nazionale del figlio ma si prevede anche un criterio di

collegamento sussidiario: legge nazionale del genitore che effettua il riconoscimento: non sono l

alternativi, non sono posti sullo stesso piano, ma non è neppure successivo: qui si fa una valutazione

diversa: ossia si prende la legge del genitore e la si fa prevalere su quella del figlio quando questa è

più favorevole al riconoscimento del figlio.

Quindi nell'ambito della legge 218 vengono identificate diverse tipologie a seconda di come si

legano tra loro i criteri di collegamento scelti dal legislatore italiano. Questi criteri scelti si

concatenano tra loro in modo BILATERALE: possono richiamare tanto la legge straniera quanto la

legge italiana: noi diciamo i rapporti personali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale

comune: se due citt. Italiani coniugati vanno a vivere in francia anche dopo 20 anni i loro rapporti

sono regolati dalla legge italiana e viceversa per due citt. Francesi. La bilateralità delle norme di

conflitto presuppone dei criteri di collegamento che possono richiamare tanto il diritto straniero

quanto il diritto italiano. In base ad una valutazione che è tendenzialmente di assoluta parità di

trattamento: la bilateralità delle norme di conflitto è tendenzialmente PARITARIA: in linea di

principio non è ammesso effettuare delle discriminazioni a seconda che il criterio di collegamento

cada in Italia o cada all'estero. Ma in alcuni punti della legge 218 ci sono come degli echi della

tradizione passata, norme che non sembrano più tanto congruenti con lo spirito della legge 218,

introducono fattori di discriminazione tra il diritto italiano e quello straniero come per esempio l'art.

19 che dice ( ... ) : se un soggetto è cittadino francese e cittadino tedesco: casi di doppia cittadinanza

gli applicano la doppia cittadinanza secondo molte leggi può essere trasmessa ai figli, e la norma di

conflitto richiama la legge di cittadinanza: tra le due cittadinanza una eredità ma di cui non ha mai

usufruito, e l'altra più reale: il legislatore italiano applica quello più effettivo: poi cè una

disposizione che ci pare ingiustificata: ma se tra le cittadinanza vi è quella italiano: quella prevale:

se nasce in italia un soggetto che vive per 30 anni in francia e si pone il problema che è capace o no

a concludere un contratto comè possibile pensare applicare la legge italiana.

In alcune norme vi è una specie di ritorno al passato,norme inadeguate: come l'art. 19 2c. Che è

tutt'oggi in vigore. Oltre ad avere carattere bilaterale si è sempre ritenuto che le norme di conflitto

avessero CARATTERE NEUTRO: vuol dire che non sottendessero scelte di politica legislativa ma

mere scelte TECNICHE: io dico che la legge regolatrice della capacità è quella nazionale perchè

ritengo che il criterio di collegamento che è meglio che selezioni sia quello della nazionalità di un

soggetto: è una scelta tecnica,astratta che vale per tutti, per definizione non è discriminatoria: quindi

si è ritenuto fino all'87 che le norme di conflitto fossero norme bilaterali,tecniche e non

sottoponibili a sindacato di legittimità costituzionale: se è una scelta tecnica,astratta. Nel 87 la corte

costituzionale dopo aver rigettato molte richieste si è accorta che nell'ordinamento italianoi

esistevano delle norme di conflitto che cosi conformi al dettato costituzionale non potevano essere

ritenute in particolare esisteva una norma che diceva che nei rapporti tra marito e moglie valeva la

regola della cittadinanza comune a meno che i soggetti avessero cittadinanza diverse: se no si

applicava la legge nazionale del marito: non c'era ancora la legge 218. Analoghe regole nei rapporti

con i figli: tutte le volte in cui la corte ha rigettato i giudizi di costituzionalità dicendo che la norma

di conflitto era neutra era perchè diceva non è detto che la legge del marito sia discriminatoria per la

moglie: è una legge tecnica. Se ci dobbiamo porre il problema dei rapporti che si instaurano tra due

coniugi uno italiano e uno tunisino con ogni probabilità non discriminiamo il coniuge tunisino nel

momento sia il marito quello italiano: per la donna tunisina la legge italiana è di maggior tutela: non

è detto che la semplice di individuazione di uno o dell'altro criterio porti a discriminazioni; è nel

caso inverso che ci siano dei problemi:se una donna italiana sposa un uomo tunisino: principi

religiosi inglobati nella normativa civile: la disparità dei diritti, il fatto che i figli devono essere

affidati all'uomo in caso di crisi. Non è il criterio di collegamento scelto ad essere discriminatorio in

quanto astratto e ceco: ma se devo prenderne uno uguale per tutti non posso sapere come si

verificherà la situazione, la corte nell'87 ha detto che anche la selezione dell uno o dell altro

collegamento sottende scelte di politica legislativa che devono essere valutate anche in base ai

criteri costituzionali: e ha dichiaro incostituzionale queste norme delle preleggi del codice civile

laddove ammettevano che si potesse fare una discriminazione all'interno della famiglia tra uomo e

donna. LE LEGGI DI CONFLITTO POSSONO ESSERE SOTTOPOSTE AL VAGLIO DI

LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE. Quindi oggi sappiamo che quando il legislatore sceglie

uno o l altro criterio di collegamento non svolge un ruolo meramente tecnico, ma un ruolo di

politica legilstativa. L'ultima sentenza della corte costituzionale che ha dichiarato una norma delle

preleggi incostituzionale è stata resa nel 2006: avevamo giudizi da definire iniziati prima del 1995;

quindi le norme di conflitto hanno carattere bilaterale e NON HANNO CARATTERE NEUTRO

nonostante si sia detto cosi per 50 anni: le norme di conflitto localizzano il rapporto sulla base di

collegamenti cechi, astratti posti per tutte le tipologie di rapporto: proprio per evitare questa

astrattezza accanto alla tecnica della localizzazione si sono introdotte una serie di tecniche

differenti:

METODO DELLE CONSIDERAZIONI MATERIALI: e cerca di ovviare alla astrattezza dei

criteri di collegamento individuati attraverso la tecnica della localizzazione. E' una tecnica fondata

sulla valutazione di merito degli interessi in causa: in cui il criterio di collegamento lo si struttura in

modo tale da renderlo adeguato alle finalità materiali che il legislatore vuole volta a volte

perseguire. Esiste un MODO IN SENSO AMPIO di intendere questa tecnica: per tutelare un

soggetto si identifica la legge a lui più vicina ad esempio nell'ord italiano: art. 36 i rapporti tra

genitori e figli sono regolati dalla legge nazionale dei figli. Questa non assicura che la legge

nazionale del figlio sia quella che meglio lo tutela. IN MODO STRETTO: una strutturazione

diversa delle norme di conflitto in particolare si prevede ad esempio: l'art. 35 della legge 218: la

legge che regola il riconoscimento e lo stab. Della filiazione naturale è quella del figlio o se più

favorevole quella del genitore: concorso sussidiario favorire l'accertamento dello status di figlio:

modifico i criteri di collegamento e li rendo tra loro sussidiaria per garantire l'obiettivo che voglio

realizzare; un altro esempio di tecnica delle considerazioni materiali art. 28: legge regolatrice del

matrimonio: purchè un atto rispetti i requisiti di validità sostanziale prescritti io cerco di renderlo

formalmente valido nel maggior numero possibile di casi: cerco di impedire che per meri vizi

formali vengano impediti atti sostanzialmente validi. In materia di forma utilizzo il metodo del

concorso alternativo: prevale quella che considera l'atto valido: mi conviene richiamare tante leggi:

basta che uno lo consideri valido e l'atto è valido.

In una sorta di interpretazione intermedia ( AMPIO e STRETTO ) vi è una tipologia particolare,

soluzione particolare che è quello di consentire alla sola parte che si intende tutelare di scegliersi

una legge diversa da quella indicata dal criterio di collegamento: un esempio: art. 62 legge218

( ... ) : la resp. Del fatto illecito è regolata dalla legge dello stato in cui si è verificato l'evento;

tuttavia il danneggiato può chiedere l'applicazione della legge dello stato in cui si è verificato il

fatto che ha verificato il danno: quando può valere l'azione? A richiesta del danneggiato: solo lui: io

voglio tutelare il danneggiato e allora se lui vuole a sua discrezionalità può richiedere l applicazione

della legge dello stato in cui si è verificato il fatto. Questo è un modo per realizzare l obiettivo di

tutelare uno dei soggetti, il danneggiato più del danneggiante. Gli obiettivi sono diversi a seconda

della politica legislativa perseguita.

SECONDA LEZIONE

Vi sono anche altre tecniche che non sono alla localizzazione alternativa: perchè usano le norme di

conflitto ma invece di farlo in una maniera neutra tentano già nella fissazione dei criteri di

collegamento di influenzare le decisioni di diritto materiale: questa TECNICA è quella delle

CONSIDERAZIONI MATERIALI: esistono obiettivi che il legislatore persegue: famiglia, illecito

ecc ecc tenta di realizzare questi obiettivi utilizzando le norme di conflitti.

Ma ci sono altre modalità: un ulteriore TECNICA molto complessa è LA TECNICA DEL

RINVIO ALL'ORDINAMENTO COMPETENTE: si tratta di una tecnica che è impiegata

essenzialmente solo a fattispecie che presentano carattere di forte estraneità rispetto allo stato del

foro e invece un fattore di rilevante connessione con un paese straniero: attraverso questa tecnica

un esempio: l abbiamo già vista quando abbiamo accennato al fatto che in italia per determinate

tipologie di rapporti esiste un sistema agevolato di riconoscimento delle sentenze: art. 64: la regola

generale presenti delle eccezioni in relazione a determinate tipologie di rapporti:; art. 65 legge 218

(...) : in questi 3 settori possono essere richiamati in italia senza il rispetto di tutti quei requisiti che

abbiamo visto, ma solo che non contrastino con l ordine pubblico,i provvedimenti quando sono

pronunciati dall autorità dello stato (... ) ossia entrano in italia solo i provv resi nello stato la cui

legge è richiamata dalle norme di conflitto italiano: i provvedimenti che arrivano dalla legge dello

stato di cui il soggetto ha la cittadinanza li riconosco purchè non contrastino con l'ordine pubblico: è

un riconoscimento agevolato da parte dei provvedimenti pronunciati dallo stato la cui legge è la

legge regolatrice di quel rapporto. Con un giro di parole: questa norma rappresenta un esempio di

applicazione del rinvio all ordinamento competente : norma imperativa dello stato italiano: tu per

decidere quel rapporto devi usare la legge straniera: laddove localizzi un rapporto in uno stato

straniero usi la legge straniera; ma in questo caso si richiama non solo la normativa ma anche la

disciplina complessiva ossia tutti i provvedimenti pronunciati in quello stato: si parla di

provvedimenti nell art. 65 , a quello stato noi rinviamo in blocco la disciplina della fattispecie:

prendiamo le sentenze che già si siano occupate della capacità di quel soggetto ma anche i

provvedimenti amministrativi: perchè provvedimenti e non decisioni: si RINVIA IN BLOCCO

AD UN ORDINAMENTO STRANIERO IL COMPITO DI DISCIPLINARE LA

FATTISPECIE: DAL PUNTO DI VISTA NORMATIVO,GIUDIZIALE E

AMMINISTRATIVO. Nell ambito dell art. 65 si dice che in queste 3 materie si riconoscono i

provvedimenti quando essi sono stati pronunciati ( ... ) OPPURE ( ... ) Ossia noi facciamo

comunque un rinvio in blocco all ordinamento competente: solo se provengono dall ordinamento

francese ( nell esempio con la francia ) ma noi possiamo riconoscere anche eventuali sentenze e

provvedimenti amministrativi inglesi che incidano sulla capacità del soggetto quando siano stati

riconosciuti in francia. Lasciamo che sia il giudice francese a decidere se la sentenza inglese ha

fatto corretta applicazione delle proprie norme. Con questa tecnica possiamo richiamare

provvedimenti presi in stati terzi: il filtro lo fa l ordinamento competente: viene delegato tutto,

quindi richiamiamo nel foro situazioni definite all'estero: sentenze,la legge e i provvedimenti

amministrativi. La tecnica del rinvio all ordinamento competente consente anche di creare nel foro

situazioni che siano state previamente definite riconosciute,nell ambito dell ordinamento straniero:

un esempio: l art. 27 dice: ( ... ) noi per stabilire se un sogg di cittadinanza francese può sposarsi in

italia dal pdv della capacità dobbiamo usare le leggi francesi: il giudice italiano se non l ha gia fatto

il giudice francese lo fa lui; poi la norma continua: (...) vuol dire: che senso ha dire resta salvo lo

stato libero che una persona abbia acquisito per effetto di un giudicato italiano: dire questo è

chiaramente una precisazione che presuppone un ragionamento particolare fatto dal legislatore

italiano, siccome in materia di cap. matrimoniale devo usare la tecnica del rinvio all ord.

Competente , devo creare situazioni compatibili con quanto previsto nell ordinamento competente :

perchè se i giudici non si fossero pronunciati dovreb. Farlo quello italiano; resta salvo (...) non ha

altro significato che nonostante in italia si applichi la tecnica del rinvio all ord. Competente, su

questo profilo noi introduciamo un ECCEZIONE: anche se ci fosse disaccordo sul punto tra

quanto attestato nell ord. Competente e lo stato libero, prevvarebbe il giudicato italiano: l art. 27

PRESUPPONE CHE SIA UTILIZZATA LA TECNICA DEL RINVIO ALL ORD.

COMPETENTE E LA ESCLUDE PER LA PRECISA IPOTESI DELLO STATO LIBERO : se ci

fosse un contrasto di giudicati la sentenza entrerebbe in italia ma la legge italiana pone un altro

limite solo in materia matrimoniale: lo stato libero è riconosciuto comunque anche se contrasta con

l'ordinamento competente: è presupposto ma lo esclude.

Una tecnica che può essere individuata come tecnica particolare è IL METODO DELLA

SCELTA E DELLA VOLONTÀ DELLE PARTI: far si che invece che porre criteri di

collegamento fissi, si lascia alle parti individuare per tutti i rapporti privatistici la legge regolatrice:

questo metodo non è alternativo alle norme di conflitto,in quest ultime cè scritto che il primo

criterio è quello della volontà delle parti e il secondo è comunque opportuno metterlo perchè le parti

potrebbero non trovare l accordo. Inoltre nell ambito dell ord. Italiano non è accolto in linea

generale: perchè nell ambito dell ord. Italiano per tutta una serie di rapporti non è concesso di

scegliere la legge regolatrice: ci sono tutta una serie di profili che cadono sotto aspetti di

indisponibilità e in questi casi il legislatore non acconsente che venga scelta la legge regolatrice.

Tanto la tecnica delle considerazioni materiali quanto la tecnica del rinvio all ord competente

quanto la tecnica della scelta: presuppongono che la norma di conflitto esiste, ma la modificano,la

rafforzano, non la superano: ma esistono DUE TECNICHE CHE POTREBBERO ESSERE

ALTERNATIVE, OSSIA ELIMINARE OGNI NORMA DI CONFLITTO VIGENTE:

cancellare tutte le disposizioni di diritto internazionale privato in senso stretto:

METODO DELLA LEX FORI o JURISDICTIONAL APPROACH: proprio negli

 ordinamenti di common law è largamente impiegata: secondo questa tecnica non cè esigenza di

porre norme di conflitto specifiche: ma le norme di conflitto non esistono ce nè una sola che

dice che il giudice competente applica sempre il proprio diritto interno ossia la lex fori: gli unici

criteri sono quelli interni ( reg. 44 2001 ): non mi servono le norme di conflitto per un esigenza

di velocità e praticità: una volta identificato il giudice idoneo, risolve in base alle norme interne:

questa tecnica è RIGETTATA nell ambito dell ordinamento italiano e in tutti quanti gli ord. Di

civil law: questa tecnica è respinta nell ord. Italiano: in alcune norme vi sono delle traccie in cui

vengono impiegati criteri uguali per individuare il foro e la legge regolatrice ma non ce l

accoglimento della tecnica.

PREDISPOSIZIONE DI REGOLE DI DIRITTO MATERIALE AD HOC PER LE

 SITUAZIONI CHE HANNO ELEMENTI DI INTERNAZIONALITA': scelta opposta a

quello italiano: io ho una fattispecie internazionale e dico DETTO una normativa speciale per i

contratti internazionali,i matrimoni internazionali, ecc ecc: detto una legge speciale: esistono

delle convenzioni che vogliono dettare una disciplina ad hoc per determinate tipologie di

rapporti: per esempio esistono diverse condizioni sulla VENDITA INTERNAZIONALE DI

COSE MOBILI:chi sottoscrive questa convenzioni non vede delle norme di conflitto che dice

che la legge regolatrice è scelta dalle parti: ma trova direttamente la disciplina materiale: si crea

un diritto speciale che regola le fattispecie con elementi di internazionalità: questa regola è

respinta nell ambito dell ord. Italiano; si crea un diritto apposta per le fattispecie

internazionalistiche.

LEZIONE 23 OTTOBRE 2008

Rinvio condizionato rispetto ad una scelta compiuta nell ambito degli ordinamenti stranieri: ponte

tra la norma di conflitto e il paese straniero in cui quel rapporto viene localizzato; la soluzione è

quella di prendere il diritto materiale francese ma senza porsi il problema di chiedersi se per caso

nell ambito dell ordinamento francese il legislatore decide di determinare l applicazione del diritto

interno a quella particolare fattispecie: cosa dicono le norme di conflitto francesi se rinviano a

norme diverse da quelle indicate dall ordinamento italiano: tener conto o non tener conto di questo

rinvio è la scelta forte che ha fatto il legislatore italiano che ha deciso con la legge 218 di dar

seguito a quello prescritto nelle norme di conflitto dell ordinamento francese al fine di cercare un

armonia internazionale delle istituzioni: il richiamo che la legge italiana fa attraverso le sue norme

di conflitto alla legge di un ord straniero si chiama LOCALIZZAZIONE DEI RAPPORTI

condizionata che tiene conto del RINVIO: ma innanzitutto occorre premettere che in alcuni casi per

alcune tipologie di fattispecie che possono presentarsi, IL RINVIO È ESCLUSO: in alcuni casi il

RINVIO È AMMESSO tanto nella forme di rinvio indietro che altro, ma in alcuni altri casi NON

CE PROPRIO IL RINVIO e dunque non ci poniamo proprio il problema di accettarlo o meno

perchè in alcune ipotesi il rinvio non viene proprio operato ci sono in primo luogo alcuni casi in cui

non cè il rinvio: per esempio:in cui la fattispecie viene disciplinata da norme di conflitto il cui

funzionamento non da origine ad un problema di rinvio: quando non cè il rinvio? Il giudice

italiano è competente ( sulla base di qualsiasi criterio: generale,esclusivo,speciale ) quindi quando è

il caso banale in cui non è ammesso il rinvio, non cè il problema del rinvio? In primo luogo non c'è

il rinvio quando le norme di conflitto localizzano il rapporto nel foro ossia nel nostro caso le norme

di conflitto italiane rendono applicabile il diritto italiano: qualè la legge regolatrice dei rapporti

personali tra coniugi? La legge nazionale comune. Poi ancora: quando non ci pone ancora il

problema del rinvio,un altro caso? (INTERVENTO DI VANNI:il caso di un trattato internazionale

che disciplini in modo uniforme la fattispecie ci saranno norme di conflitto uniformi e quindi non è

sempre detto). IN realtà quando le norme di conflitto italiane localizzano il rapporto in uno stato B:

non cè rinvio quando le norme di conflitto dello stato B utilizzano criteri di collegamento uguali a

quelli impiegati nello stato A: l'Italia dice: la legge regolatrice dei rapporti personali tra coniugi è la

legge nazionale e quindi si tratta dei rapporti tra due cittadini francesi,arriviamo in Francia e

scopriamo che le norme di conflitto francese è uguale a quello applicato in Italia: in questo modo è

evidente che non effettuano alcun rinvio, localizzano al proprio interno il rapporto quindi: A

localizza il rapporto in B e B pone criteri di collegamento uguale ad A in modo da localizzare il

rapporto al suo interno: anche le norme francesi hanno carattere bilaterale: per esempio:si discute

della fine di un matrimonio di due cittadini francesi che vivono in italia: il giudice italiano dice che

la legge regolatrice è la legge nazionale comune e applica la legge francese la quale dice che la

legge regolatrice è la legge nazionale comune: la legge francese vuole applicarsi ai casi in cui due

cittadini francesi divorziano: A localizza il rapporto in B e B localizza il rapporto in B: stesso

criterio di collegamento. Qualè il TERZO CASO IN CUI NON CÈ RINVIO? Può essere che Le

norme di conflitto dello stato italiano richiami le norme di conflitto di uno stato straniero che pone

criteri di collegamento diversi rispettivamente rispetto a quelli che si pongono in Italia: quando in

questo caso comunque sia non cè rinvio? Quando il criterio di collegamento sia diverso: A impiega

quello della cittadinanza e B quello del domicilio: quindi criteri diversi ma che siano

COINCIDENTI ossia ci poniamo il problema se è capace in italia un cittadino tedesco che vuole

concludere un contratto in italia: le norme di conflitto italiane richiamano la legge tedesche le quali

parlano di domicilio tedesco: non cè rinvio quando B utilizza dei criteri diversi ma tuttavia

coincidenti con quelli di A: nessun fa rinvio. Cosa succede quando il rinvio cè? RINVIO

INDIETRO: è l'ipotesi più semplice: cè se A richiama localizza il rapporto in B : B pone dei criteri

diversi e non coincidenti rispetto a quelli di A ma atti a localizzare il rapporto in A:per esempio le

norme di conflitto italiane dicono che il rapporto va localizzato in uno stato straniero: in germania si

dice che la legge regolatrice della capacità è il domicilio: se in italia si discute di un cittadino che

cittadinanza italiana: L'ITALIA ACCETTA SEMPRE IL RINVIO: i giudici italiani dovrebbero

applicare la legge tedesca, ma secondo le leggi tedesche dovrebbero applicare quella italiana: ma

allora il giudice italiano applica la legge italiana.

Ultimo caso: RINVIO ALTROVE: è A localizza il rapporto in B: il primo passaggio è la

localizzazione non il rinvio: richiama le norme straniere che sono differenti e non coincidenti di

fatto: localizzano il rapporto in C in un altro stato ancora perchè nel nostro esempio si discute in

italia della capacità di un tedesco ma residente in Inghilterra: l italia richiama lo stato b, ma b pone

un criterio non coincidente e richiama allora lo stato c: il rinvio a C se è il giudice italiano seguisse

le indicazioni della legge italiana dovrebbe applicare la legge interna dello stato b: quando applica

le norme di C ? Quando il giudice accetta il rinvio: ossia A applica le norme di C solo quando le

norme di C accettano il rinvio: cosa vuol dire che C accetta il rinvio? Che le norme di conflitto di C

sono uguali o diverse ma di fatto coincidenti con quelle dello stato B. Le norme di conflitto italiano

richiamano quella tedesca che richiamo lo stato inglese: ci deve essere un limite: allora è

ammissibile solo un passaggio: o indietro o ALTROVE che lo faccio valere solo se lo stato C lo

accetta :solo se questo stato pone norme uguali o di fatto coincidenti. Si potrebbe creare un circolo

vizioso. Se C non accetta il rinvio il giudice italiano a questo punto non tiene conto del rinvio: non

sarebbe piu possibile raggiungere l obiettivo di rispettare anche dai legislatori comuni: ma non si

può continuare all infinito cosi il giudice dello stato Italiano applicherà le norme dello stato B

perchè localizza il rapporto in B: fa valere la norma di conflitto italiana con una localizzazione

diretta. Applico al rapporto la legge dello stato B a questo punto.

Art.13 218 1995: il legislatore italiano ammette il rinvio ma lo limita.

L'art. 13 pone poi altri LIMITI ALL OPERATIVITA DEL RINVIO:

per certe materie il rinvio è escluso, non opera: questo è diverso perchè in questi casi il rinvio

potrebbe porsi ci potrebbe essere ma è la stessa legge 218 che dice che in queste materie non ne

tiene conto ossia in queste materie se la norma di conflitto italiana localizza la fattispecie in francia

io non andrò a vedere le norme di diritto internazionale francesi.

Le materie escluse sono: tutte le disposizioni che riguardano la FORMA DEGLI ATTI ( validità

del matrimonio ) oppure il caso della SCELTA EFFETTUATA DALLE PARTI: ossia nel caso in

cui la legge 218 preveda come criterio di collegamento la volontà delle parti allora in quel caso se le

parti scelgono di localizzare il rapporto in francia io andrò a vedere la disciplina francese: norme di

diirtto internazionale privato francesi: Se non prevedessi che il rinvio è escluso in caso di scelta

delle parti potrebbe succede che le norme francesi dicano che in questo caso bisogna applicare la

residenza delle parti. Perchè la legge 218 esclude il rinvio per la volontà delle parti? Andrebbe

contro la volontà delle parti. Poi si prevede una sorta di RINVIO CONDIZIONATO: limite al

rinvio che potrebbe operare perchè si prevedono criteri diversi o vedere la legge di uno stato C, ma

si dice che in caso di ACCERTAMENTO DELLA FILIAZIONE,LEGITTIMAZIONE E

RICONOSCIMENTO DEL FIGLIO NATURALE, si tiene conto del rinvio solamente se questo

rinvio conduce all applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione: questa

norma è espressione delle CONSIDERAZIONI MATERIALI: l'art. 13 è una norma tecnica ma il

legislatore pone delle considerazioni materiali: in quei casi particolari del figlio naturale io dico

tengo conto del rinvio ma solo se questo porta ad un risultato che per me deve essere raggiunto:

dichiarare lo stabilimento della filiazione: se il rinvio invece porta ad escludere questo obiettivo no.

Il rinvio è quel secondo passaggio: il meccanismo è lo stesso: prima della legge 218 nelle preleggi

c'era la localizzazione diretta per cui in base alle preleggi io localizzavo il rapporto in unostato

(francia) richiamavo la legge francese per es. in materia di capacità delle persone la legge

applicabile è quella della nazionalità se il soggetto è di nazionalità francese, questo richiamo voleva

dire che io dovevo andare a vedere le norme SOSTANZIALI del diritto francese, ma non

richiamavo le norme del diritto internazionale francese: cosa si dice con la legge 218? Se devo tener

conto di un altro ordinamento e devo andare ad applicare la legge che si collega al rapporto in modo

piu stretto non posso a priori dire che quando io richiamo una legge straniera la richiamo solo per la

parte sostanziale, ma anche quelle di diritto internazionale privato: e cosi si può porre un problema

di rinvio:Se guardo le norme di diritto internazionale francesi e se i criteri non sono uguali o

coincidenti,l ord. Francese può richiamare un altro ordinamento come quello tedesco oppure può

dirmi no tu dici che la legge applicabile è la legge nazionale questo soggetto ha nazionalita

francese, io dico invece che quella applicabile è la residenza e questo è italiano allora bisognerebbe

applicare quella italiana. Ma perchè la legge 218 pone dei limiti? Perchè se l ord francese mi

rimanda in italia ma allora anche l ord indietro dell ord francese è considerato all ordinamento

italiano in toto: e quindi si torna a quello francese e si crea un circolo vizioso: quindi il legislatore

del 1995 dice : il rinvio deve essere considerato perchè se no non terrei conto dell ordinamento

straniero in modo adeguato perchè applicherei una legge che non si vuole applicare al rapporto:però

una volta che il rinvio opera è considerato a questo punto alle norme sostanziali: non prendo più in

considerazione le norme di diritto internaz. Privato; se vado a C il rinvio opera utilizza gli stessi

criteri di collegamento o coincidenti: per es. capacità delle persone: capacità delle persone.

RINVIO CONDIONATO: 3 casi particolarti art. 33 34 35 : non si esclude che il rinvio possa

operare: il rinvio opera solo se il fatto che il rinvio operi porta a applicare una legge che consente lo

stabilimento della filiazione, quelle 3 norme riguardano la filiazione: cè una considerazione

materiale sottesa a questa norma.

ULTIMO COMMA ARTICOLO 13: come abbiamo già visto alcune norme di conflitto della

legge 218 richiamano delle convenzioni: bisogna distinguere tra diverse convenzioni:

CONVENZIONI DI DIRITTO MATERIALE UNIFORME o CONVENZIONI DI DIRITTO

PRIVATO.

Convenzioni di diritto materiale uniforme vuol dire che cè una convenzione che regola una

fattispecie in maniera sostanziale. Le altre quelle di diritto internazionale privato sono convenzioni

sulla legge applicabile: gli stati si mettono d accordo per stabilire dei criteri di collegamento uguali:

alcuni stati fanno una convenzione per dire la legge applicabile per le obb. Extra contrattuali è ... .

Ad esempio: l'art. 57 legge 218 in materia di obbligazioni contrattuali: sino abbiamo visto norme di

conflitto come l invalidità del matrimonio che dicono che la legge regoaltrice per capacità è la legge

nazionale,la legge di cittadinanza..ecc ecc si prevedono criteri che vanno ad identificare la legge di

uno stato. L'art. 57 dice : per le obbligazioni contrattuali sono regoalte in ogni caso dalla

Convenzione di Roma del 1980 : è una convenzione di diritto internazionale privato che individua

diversi criteri di collegamento e la differenza di formulazione rispetto alla norma di prima: qua si

richiama una convenzione perchè si collega con il rinvio? Perchè l ultimo comma dell art. 13 dice

che quando la legge 218 dichiara inapplicabile una convenzione internazionale in materia di rinvio

si deve seguire quello che dice la convenzione stessa: ci sono convenzioni che escludono l

operatività del rinvio: che quando individuano una legge come la convenzione di Roma, io vado a

vedere le norme sostanziali di quello stato, ma ci sono convenzioni che non escludono l operatività

del rinvio: in base alle norme della convenzione è applicabile la legge dello stato B:anche le norme

di diritto internaizonale privato: se il legislatore italiano prevede che in certe materie sia richiamata

una convenzione internazionale anche per quanto riguarda il rinvio: non è detto che quando cè una

convenzione internazionale il rinvio è eslcuso dipende da quello che prevede la convenzione.

Ci sono norme che richiamano una convenzione internazionale: ma cè una norma art. 2 legge 218

che dice: CONVENZIONI INTERNAZIONALI: Primo Comma: perchè è diverso una norma come

questa all inizio della legge 218: le disposizioni della presente legge ( ... ) è diverso dall art. 57 o 42

della legge 218 che dicono in materia di obbligazioni extra contr. Si richiama la convenzione di

ROMA? Perchè è diverso SOSTANZIALMENTE? Dal tipo di norma: quelle dell art. 57 o 42 sono

norme di conflitto :non sto a ripetere tutti i criteri di collegamento della convenzione di Roma vai a

vedere quella convenzione: COSA VUOL DIRE? Si estende l ambito di applicazione della

convenzione,perchè? LE CONVENZIONI HANNO UN AMBITO DI APPLICAZIONE

LIMITATO: cosa succede se in italia davanti ad un giudice italiano, si instaura una controversia con

carattere di internazionalità? IL giudice italiano che cosa applica? Si vede la legge 218: art. 57 in

materia di obb. contrattuali dice: vai a vedere la convenzione di Roma del 1980, applico quella in

ogni caso: può essere che la controversia posta davanti al giudice italiano non sia davanti a due stati

contraenti: ma il fatto che la legge 218 la richiami significa che si estende anche fuori, in uno stato

che non ha ratificato la convenzione: espande l ambito di applicazione della convezione: si

richiamano i criteri della convenzione come collegamento: io comunque se si pone una

controversia con caratteri di internazionalità io vado a vedere i criteri di quella convenzione.

L'art. 2 invece è una NORMA A CARATTERE GENERALE, CHE NON HA CONTENUTO

PRECETTIVO: è già consolidato nel nostro ordinamento: art.117 Costituzione primo comma: nel

rispetto degli obblighi internazionali: l art. 2 della legge 218 dice che la presente legge non

pregiudica ( ... ) non dice niente di nuovo: è ovvio oggi che comunque cè un principio di gerarchia:

comunque le norme internazionali fra cui i trattati e le convenzioni, sono sovraordinate alla legge

interna. Il legislatore quando adotta una legge deve tenere conto che l Italia ha ratificato un trattato

in quella materia. Però si dice che è comunque una norma formulata bene l art. 2 : perchè si dice che

le disposizioni (...) NON PREGIUDICANO ( ... ) : ci sono convenzioni che sono inderogabili

( pongono norme e io non posso fare altrimenti ) e convenzioni derogabili ( le parti possono non

applicarle ): i linea di massima il dir. Inter. Prevale sul diritto interno MA se le convenzione è

derogabile allora ci possono essere casi in cui il diritto interno prevale sul diritto internazionale:

però se a livello internazionale la decisione del legislatore internazionale è di fare una convenzione

derogabile io posso applicare la legge nazionale anche se diversa.

LEZIONE 27 OTTOBRE 2008

Nell'ambito dell operatività delle norme di conflitto il sistema italiano si basa sul tentativo di

utilizzare una serie di tecniche fra cui la LOCALIZZAZIONE SPAZIALE CONDZIONATA DAI

RAPPORTI.

Questi criteri di collegamento non operano una localizzazione diretta ma una localizzazione

condizionata dalla scelte di diritto internazionale privato operate dai legislatore stranieri: ossia

condizionata dal rinvio: nel caso in cui sia ammesso o che operi. La regola generale è che nella

legge 218 si è passati ad una localizzazione condizionata da diretta qual'era.

Alcuni problemi sono risolti da principi di diritto intern. Privato che si riferiscono solo all ipotesi in

cui la norma di conflitto in via diretta o tramite il rinvio arrivi a determinare l'applicazione di una

legge straniera : nel momento in cui la norma di conflitto opera e localizza il rapporto in uno stato

straniero che rinvia indietro all ord. Italiano, in questo caso il compito del dir. Intern. Privato è

finito: il giudice ha individuato la legge regolatrice: non rileva più che il rapporto sia

internazionale, il giudice applicherà il diritto italiano. Le norme di conflitto hanno carattere

tendenzialmente bilaterale ( perfetta ) : nel caso in cui il rapporto venga localizzato all'estero ( in

qualunque modo ) effettivamente se il giudice italiano deve applicare il diritto straniero le questioni

di diritto internazionale non sono finite: non è la stessa cosa per il giudice italiano applicare il diritto

italiano o straniero: ci sono problemi di ordine TEORICO e PRATICO: si tratta di

problematiche inerenti: alla conoscenza del diritto straniero ( problema di base : il giudice italiano

studia il diritto italiano fa un concorso basato sul diritto italiano quindi al giudice italiano si chiede

di riuscire ad orientarsi nel diritto interno,italiano : non esiste nessun obbligo di conoscere il diritto

straniero ) inoltre ci sono anche altri problemi che interferiscono con l applicazione del diritto

straniero: potrebbe essere che il diritto straniero richiamato contenga norme che abbiano principi

contrastanti con il dettato costituzionale o con principi basi per esempio: allora come clausola di

salvaguardia il giudice prima di applicare la legge straniera deve verificarne la non compatibilità

con l ordine pubblico italiano; non solo, ma il giudice italiano anche nel momento in cui localizzi la

norma di conflitto in uno stato straniero può essere tenuto ad applicare contestualmente una norma

italiana che si definisce NORMA DI APPLICAZIONE NECESSARIA: a prescindere dal carattere

inter. Del rapporto; vi sono almeno questi 3 profili che rilevano solo nel momento in cui la

localizzazione del rapporto avviene nell'ambito di un paese straniero.

IL PRIMO PROBLEMA: quello della conoscenza del diritto straniero: fino all entrata in vigore

della legge 218 nell ambito dell ord. Italiano non si riusciva a prendere una posizione ( la

giurisprudenza della cassaz sez unite era contraddittoria ) sulla conoscenza del diritto straniero e sul

suo trattamento processuale: nell ord. Italiano si contrapponevano DUE TEORIE relative alla

conoscenza del dir straniero:

la prima era la posizione che si ispirava ad una CONCENZIONE FATTUALE del diritto

 straniero: ossia nell'ord. Italiano si riteneva che il dir. Straniero fosse un fatto e come tale

soggiacesse al trattamento processuale proprio dei fatti quindi se nell ambito del processo civile

io sono interessato ad allegare un fatto perchè è utile a me in quanto attore o in quanto

convenuto ovviamente devo fornire tutti gli elementi di prova atti a verificare la sussistenza o

meno di quel fatto: io se ritengo che il mio rapporto sia da regolarsi sulla base del diritto

straniero dovrò fornire la prova della legge straniera al fine di ritenere soddisfatto l'onere

probatorio in quanto il diritto straniero viene considerato come un FATTO: provi che il

diritto straniero è questo e che è applicato secondo det. Modalità nell ord. Straniero; da questo

derivano poi una serie di corollari in ordine al trattamento giuridico : se in ordine alla

discussione dei fatti si potrà discutere sino a che grado? Il primo e il secondo grado: in

cassazione si va solo per motivi di diritto: non si chiede alla cassazione di rivalutare i fatti: la

cassazione si occupa solo di problemi di diritto: per un errata interpretazione di diritto. I fatti li

faccio discutere dal giudice di primo grado o massimo di secondo grado ma basta: non mi è dato

poter ricorrere in Cassazione per un errata valutazione dei fatti. La discussione sull errata

interpretazione del diritto straniero era data ai giudici di merito. Un altra conseguenza sempre in

termini di trattamento processuale è che talora si riteneva anche che se il diritto straniero fosse

un fatto questo veniva preso, inserito nell ord. Giuridico italiano e trattato come un fatto:

interpretato sulla base delle norme italiane, intese alla luce del sistema giuridico italiano. Questa

concezione che ritroviamo accolta in numerose sentenze era contrastata da un altra posizione.

La dottrina internazionalistica invece sostiene questa dottrina e anche da un altro filone

 giurisprudenziale: nel tempo ha preso forza il ripudio della concezione fattuale: questa

concezione giudicava il diritto straniero come DIRITTO e quindi andasse sottoposto al

trattamento processuale proprio del diritto italiano: le norme giuridiche italiane e straniere

sono soggette al medesimo trattamento giurisdizionale: la prova a chi spetterà provare il diritto

straniero? Nell' ordinamento italiano nel processo civile a chi spetta provare il diritto italiano?

Esiste un principio: il giudice deve conoscere li diritto: se io vado di fronte ad un giudice

italiano e presento una domanda sul piano fattuale io non devo neanche citarle le norme su cui si

basa la mia pretesa in quanto il giudice deve conoscere: se invece mi basassi su determinate

norme il giudice potrebbe dire la tua pretesa non è valida su queste norme ma su altre norme. La

prova non va data del diritto: il giudice deve conoscere d'ufficio: chi ritiene che il diritto

straniero sia diritto e non fatto ritiene che nell ambito dell ordinamento italiano affianco la

principio IURA NOVIT CURIA esista un principio identico IURIA ALIENA NOVIT

CURIA: il giudice deve anche conoscere il diritto straniero: questa posizione è quella accolta

nella legge 218 del 1995: la situazione di incertezza sulla qualificazione del diritto straniero e

soprattutto in ordine al suo trattamento processuale viene risolto all art. 14 della legge 218: il

giudice italiano deve procurarsi d ufficio la conoscenza del diritto straniero: le parti possono non

provarlo, l onere di recuperare,conoscere il diritto straniero spetta al giudice italiano. Il giudice

deve accertare d ufficio quale sia il diritto straniero italiano; siccome non è la stessa cosa dal

punto di vista pratico applicare il dir. Italiano o quello straniero nell ambito della legge 218

vengono suggeriti gli strumenti attraverso cui il giudice può procurarsi la conoscenza del diritto

straniero: il giudice può utilizzare convenzioni internazionali,chiedere al ministero di grazia e

giustizia oppure rivolgersi al consolato all ambasciata dello stato straniero,potrà nominare un

consulente tecnico d ufficio con il compito di acquisire e fornire a lui la conoscenza del diritto

straniero. E' ovvio che essendo solo esemplificativi questi strumenti il giudice può fare quello

che crede e percorrere tutte le strade che crede: ma deve riuscire ad arrivare al risultato che la

legge gli impone e a questo fine potrà anche richiedere l aiuto delle parti. L'onere probatorio

sulle parti non c'è, deve essere svolto d'ufficio in quanto è un suo dovere d ufficio rintracciare il

diritto straniero applicabile.

Cosa succede quanto nonostante il giudice ponga in essere tutti gli strumenti che abbiamo visto

non riesce a procurarsene comunque il contenuto: nella legge 218 non si poteva non porre una

NORMA DI CHIUSURA che salvaguardasse il sistema: il giudice non riesce per motivi

eccezionale a procurarsi la conoscenza del diritto straniero: in questo caso cosa occorre

fare?

L'art. 14 secondo comma legge 218: qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera

nemmeno con l aiuto delle parti, deve ritornare alla sua norma di conflitto da cui è' partito e

vedere se per caso questa prevedeva non un criterio di collegamento secco, ma se per caso la

norma di conflitto è previsto un concorso di criteri di collegamento allora dovrà far valere l'altro

criterio di collegamento al fine di localizzare comunque il rapporto in altri ordinamenti giuridici

in mancanza di altri criteri di collegamento o se il funzionamento degli stessi criteri localizza il

rapporto nello stesso stato allora sarà applicata la legge italiana ossia la legge del foro ( questa è

l'estrema ratio ): questo è quello che è scritto nell'ambito della legge 218. Ma non cè dubbio che

ci sono sentenze successiva al 95 in cui la cassazione dice ormai nell ambito dell ord. Giuridico

italiano nessun dubbio che dopo che è entrata in vigore la legge 218 è respinta la concezione

fattuale del diritto straniero: il giudice quindi deve conoscere d ufficio il diritto straniero e

inoltre nessun dubbio neanche che se il diritto straniero soggiace al trattamento processuale del

diritto italiano un impugnazione per errata applicazione o interpretazione del diritto straniero

potrà essere presentata anche in Cassazione: in quanto la Cassazione si occupa di questioni

diriitto e il diritto straniero è visto come diritto, vale anche questo. Ancora, se il diritto straniero

lo trattiamo come diritto viene sovvertito anche un altro principio: l interpretazione e l

applicazione del diritto straniero andrà fatto sui parametri vigenti dell'ordinamento straniero:

sarà soggetto a canoni interpretativi applicativi nel tempo nello spazio propri dell ordinamento

straniero: devo intendere la norma alla luce dell ordinamento di provenienza. Nonostante questa

sia una conseguenza inevitabile nella legge 218 all art. 15 viene posta una norma che ribadisce

questo concetto: la legge straniera è applicata dal giudice italiano secondo i canoni dell

ordinamento straniero. Nell'ordinamento italiano ormai sono 13 che si è risolta in via normativa

la questione del trattamento processuale del diritto straniero: esistono cause avviate piu di 13

anni fa ( prima della legge 218 ) che sono definite oggi e siccome la giurisprudenza non ritiene

di avere il vincolo dell art. 14 esistono oggi sentenze della cassazione che applicano la

concezione fattuale del diritto straniero. Abbiamo sentenze oggi di questo tenore. L'art 14 è

stato interpretato come una norma risolutiva di un contrasto e quindi ancora oggi la concezione

fattuale viene applicata su cause prima del 95. L'art. 14 e 15 risolvono una questione che è

quella del trattamento del diritto straniero alla stregua di un diritto straniero.

Dalla semplice disposizione secondo cui la conoscenza del diritto straniero deve essere acquisita

d ufficio dal giudice vengono ( con un ragionamento che risale al principio di base ) inferiti una

serie di principi: il giudice italiano conosce d ufficio il diritto straniero quindi ancor prima il

giudice italiano applica d ufficio una norma di conflitto e ancora prima il giudice italiano

conosce d ufficio gli elementi di estraneità rilevanti : ossia la formulazione dell art. 14 è stata

interpretata in un senso più ampio: come se risolvesse una serie di dibattiti: quanto di fronte al

giudice italiano si presenta una controversia con caratteri di internazionalità: la prima questione

è : ma il giudice italiano lo deve verificare d ufficio? E ancora: risolvo questo problema,accerto

che ha carattere intern.: la norma di conflitto la applico d ufficio o su istanza di parte?

Viene esclusa l ipotesi che le norme di conflitto abbiano carattere facoltativo azionabili solo su

istanza di parte: sono norme che il giudice deve applicare: non sono facoltative e quindi il

giudice deve porsi il problema di verificare d ufficio gli elementi di internazionalità; in realtà in

ordine alla applicazione facoltativa delle norme di conflitto sono state avanzate in dottrina e

giurisprudenza opinioni diverse: in particolare a fronte di teorie che ritenevano le norme di

conflitto solo su istanza della parti e chi riteneva che queste fossero applicate dal giudice : si è

fatta strada una SOLUZIONE INTERMEDIA

: un po' complicata: e dice: non è sempre vero

che la norma di conflitto è applicabile d ufficio e che sia applicabile su istanza delle parti:

esistono alcuni casi in cui la norma di conflitto deve essere senz altro applicata d ufficio dal

giudice,tendenzialmente questi casi sono quelli in cui si discute in termini di DIRITTI

INDISPONIBILI: controversie inerenti a diritti indisponibili che vedrebbero l applicazione d

ufficio delle norme di conflitto: le parti non possono disporre dei diritti in contestazione e quindi

non possono anche disporre delle norme di conflitto: esistono invece tutto un nucleo di

controversie inerenti ai DIRITTI DISPONIBILI in cui il funzionamento della norma di

conflitto verrebbe applicato solo su istanza delle parti: il giudice non si attiva d ufficio per

applicare la norma di conflitto se la controversia verte in tema di diritti disponibili: questo

orientamento condiziona anche la giurisprudenza italiana; occorre vedere la fattispecie a cui la

norma di conflitto si riferisce.

Da un punto di vista teorico,scientifico questa distinzione non ha fondamenti in quanto è vero

che ad esempio in materia contrattuale se abbiamo un contratto internazionale il fatto che le

parti non chiedano al giudice di rilevare che il contratto internazionale viene ritenuto

atteggiamento in grado di impedire il funzionamento della norma di conflitto ( come se le parti

non chiedano l applicazione del diritto straniero ) ma è vero che a questa stessa conclusione può

essere raggiunta attraverso un ragionamento dal punto di vista giuridico molto più corretto per

cui: LE NORME DI CONFLITTO DEVONO ESSERE APPLICATE TUTTE D

UFFICIO DAL GIUDICE: sono norme all interno di un ordinamento che devono essere

applicate tutte: le leggi dello stato non hanno un applicazione facoltativa. Norma relative ai

diritti disponibili o indisponibili tutte devono essere applicate d ufficio dal giudice.

Ma cosa succede nelle norme di conflitto relative ai diritti disponibili? In linea di massima qualè

il criterio di collegamento impiegato a titolo principale? LA SCELTA DELLE PARTI: la

volontà delle parti: il legislatore lascia anche la disponibilità in relazione a quel diritto di

scegliersi la legge regolatrice. La norma di conflitto ha carattere obbligatorio: Se di fronte ad un

giudice italiano ( dir. Disponibili ) controversia: il giudice italiano qualifica il comportamento

dell attore e del convenuto che non chiedono l applicazione della norma di conflitto, qualifica

alla stregua in quanto in via tacita sono d'accordo sul fatto che io applico il diritto interno:

quindi non è che il giudice non applica la norma di conflitto ma la applica ma se dice che fra i

vari criteri di collegamento vi è la scelta delle parti, il comportamento processuale delle parti

può essere qualificato come una legge implicita della scelta della lex fori, proprio perchè

rispetto la norma di conflitto dico che faccio valere la volontà delle parti. Nessuna delle due

parti inserisce la richiesta di localizzare il rapporto all estero: tutti e due di fatto chiedono l

applicazione della legge italiana; anche con riferimento all altro obbligo ossia quello di

accertare d ufficio gli elementi estraneità l obbligo di conoscerli, non può essere sancito in

termini assoluti sul giudice: dove il giudice può capire che un rapporto ha carattere

internazionale? Solo se nell'atto di citazione io capisco che quel contratto ha un elemento di

internazionalità anche se le parti non lo dicono: ma se nella domanda l attore e il convenuto

omettono questi elementi il giudice non potrebbe saperlo: deve rilevarlo d ufficio e ovviamente

siccome su di lui grava l obbligo di verificare d ufficio gli elementi di internazionalità sarebbe

per lui possibile di chiedere alle parti quali sono gli elementi soggettivi e oggettivi: può

sollecitare o chiedere alle parti di chiarire una determinata posizione ma anche su questo punto

se due parti di un contratto internazionale omettono di dire che quel contratto è internazionale

può essere che l abbiano dimenticato ma può essere che chiedano anche indirettamente l

applicazione del diritto interno. QUINDI NON ESISTE UNA REGOLA CHE VALE SEMPRE:

sarà il giudice che dovrà capire caso per caso. Da una semplice disposizione dell art. 14

derivano una serie di principi interni alla conoscenza del diritto straniero: la prova non è piu a

carico delle parti ma spetta al giudice conoscere, ricorso in cassazione, il giudice deve applicare

la norma di conflitto e deve conoscere d ufficio gli elementi di estraneità.

SECONDA LEZIONE

Un altro problema generato proprio dalla localizzazione all estero riguarda la CONTRARIETA'

CHE LA LEGGE STRANIERA POSSA PRESENTARE Rispetto all ordine pubblico italiano.

Si sviluppa solo quando il giudice applica le leggi di un altro stato.

L'ordine pubblico rileva come motivo ostativo al riconoscimento delle sentenze: nella legge 218 art.

64 : le sentenze straniere non vengono riconosciute se determinano effetti con l ordine pubblico

italiano. L'ordina pubblico rileva anche come motivo ostativo all applicazione di una legge

straniera: impedisce che il giudice italiano applichi una legge straniera che contiene disposizioni

con l'ordine pubblico italiano:impedisce l'applicazione della legge straniera contrastante con l

ordine pubblico italiano. L'art. 16 della legge 218 si occupa di ordine pubblico e dice che la legge

straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all ordine pubblico; le norme di conflitto

allorchè localizzino il rapporto all estero con un limite: che non contenga o produca effetti contrari

all ordine pubblico in qual caso il giudice italiano non potrà applicarla. Nelle preleggi al codice

civile già c era una norma che si occupava di dare possibilità di dare ( ... ) ( art. 31 disposizioni

preliminari preleggi oggi abrogato e sostituito dall art. 16 leg. 218 ) il 16 non è una fotocopia dell

art. 31 ne dal punto di vista formale ne sostanziale: la clausola dell ordine pubblico era già presente

nel codice civile ma con caratteristiche diverse rispetto alle legge 218 del 96: l'art 31 diceva in

nessun caso le leggi e gli atti di uno stato estero, (...) possono avere effetto nel territorio dello stato

quando siano contrarie all ordine pubblico o al buon costume. Si dice quindi che le leggi straniere

non possono avere effetto in Italia quando siano contrarie all'ordine pubblico: si paragona la legge

straniera a quella italiana e si vede se la prima contrasta con i principi dell ord. Italiano e allora si

dice che non produce effetto nell ord italiano; la legge 218 dice che la legge straniera non è

applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico: un conto è dire non produco effetti se

sono contraria; un conto è dire non è applicata se produce effetti contrastanti; nelle preleggi si

diceva non può produrre effetti se contrasta : ossia se una norma straniera contrastava non poteva

riceva applicazione: quindi non si potrà mai ammettere che un divorzio o lo scioglimento di un

matrimonio possa essere disposto sulla base di una legge che prevede il ripudio. Non produce

effetto la legge straniera in quanto contrasta con principi base dell ordinamento giuridico italiano.

Cosa cambia oggi? Oggi si dice la legge straniera non è applicata se produce effetti contrastanti:

non è applicata la legge straniera se in concreto produce effetti contrastanti con principi base dell

ordinamento italiano, la norma straniera potrebbe anche in astratto violare principi base: quello che

si guarda è se gli effetti prodotti nel caso di specie dall applicazione di una legge straniera violino

principi base dell ordinamento giuridico italiano: questo fa si che la valutazione da un piano astratto

passi invece ad una clausola di difesa sempre del sistema italiano ma da un punto di vista concreto:

eccezionale. Se nel caso di specie producesse effetti NON INCOMPATIBILI io potrei anche

applicare in italia una legge straniera astrattamente incompatibile con l ord italiano ma che nel caso

di specie non lo è: io posso quindi arrivare in Iltalia a pronunciare lo scioglimento del matrimonio

anche sulla base di motivi non corrispondenti alla legge interna: se nel caso che noi è la donna che

avesse interesse a sciogliere nel minor tempo possibile il matrimonio che problemi ci sarebbero a

far valere in Italia il ripudio se la domanda è presentata con il consenso della persona che dovrebbe

subire gli effetti negativi che invece subirebbe effetti positivi? Le darebbe la possibilità di risposarsi

immediatamente; non basta quindi la differenza astratta delle norme,è una clausola casistica, se

proprio la legge straniera produce effetti CONCRETAMENTE incompatibili con l'ordinamento

italiano: cambia anche la formulazione stessa della norma. La confusione terminologica era stata

rilevata dalla stessa giurisprudenza della Cassazione e aveva rilevato come l art. 31 fosse una norma

confusa: applicazione di nozioni diverse fra loro, ma nell applicazione pratica non si applicava l art.

31 nei termini descritti dalla norma: un conto è l ordine pubblico interno e un conto è un altro piano:

e applico la legge straniera quindi l ordine pubblico interno non mi interessa, ma deve interessare l

ordine pubblico INTERNAZIONALE: che impedisce di riconoscere le sentenze e di applicare le

leggi straniere e non ha a che vedere con l ordine pubblico interno: quello internazionale ricopre un

nucleo piccolissimo di principi: di rango costituzionale,degli istituti caratterizzanti l ordinamento

giuridico italiano: per esempio nella legge di riforma del diritto di famiglia siano contenuti principi

caratterizzanti l ordinamento italiano. Questa distinzione era chiara in giurisprudenza ma nella

realtà generava confusione per questo quando nell art. 16 si occupava dell'ordine pubblico si dice

( ... ). Non si sovrappone più l ordine pubblico interno a quello internazionale.

In realtà il fatto che la clausola dell ord pubblico è prevista nell art. 16 e che fosse già prevista nelle

preleggi denota che l ordine pubblico è una clausola imprescindibile che garantisce la coerenza,l

armonia l unitarietà di un ordinamento giuridico nazionale. Non immetto in Italia principi

contrastanti con la struttura dell ordinamento giuridico italiano: questa previsione si ritiene

unanimemente che l ordine pubblico sia una clausola immanente alla struttura stessa di un

ordinamento giuridico, cè comunque anche se non espresso: quindi l art. 16 nessun dubbio è

espressamente previsto e disciplinato ma anche se questa norma non ci fosse tutti fanno valere la

clausola dell ordine pubblico in via interpretativa.

L'ordine pubblico quindi si identifica ( giurisprudenza costante della cassazione ) nel complesso dei

principi fondamentali che caratterizzano la struttura della comunità nazionale e dei principi

inderogabili che sono immanenti nei più importanti istituti giuridici. Se questo discorso è chiaro dal

pdv teorico occorre dare atto che la giurisprudenza in materia di ordine pubblico internazionale è

classificato secondo termini e metodologie differenti: esiste una classificazione dell ord. Pubblico

internazionale basata sul contenuto delle norme dell ord pubblico: esiste un ordine pubblico

MATERIALE accanto ad un ordine pubblico PROCESSUALE: quelli del secondo caso sono

quelli inerenti al diritto di difesa, al diritto di equo processo; nel primo caso inerenti alla parità di

condizione dei coniugi nella conduzione della vita famigliare,parità di diritti nella gestione dei figli

tra padre e madre. Esistono però una diversa classificazione che ha a che fare con l origine delle

norme ossia: l ordine pubblico e i principi di ordine pubblico si ricavano dai principi base della

strutt giuridica dell ord, questi principi possono avere ORIGINE INTERNA o di RANGO

COSTITUZIONALE che hanno origine all interno dell ord. Nazionale; ma alcune norme

caratterizzanti l ordine pubblico sono ricavabili da NORME INTERNAZIONALI: vi sono

convenzioni internazionali ratificate che per i principi che proclamano vengono giudicate come

convenzioni espressive di principi di ordine pubblico proprio dell ordinamento italiano per esempio

l'art. 6 della CEDU: quella che garantisce i diritti al giusto processo è ritenuta norma di importanza

fondamentale nell ordinamento giuridico italiano: norma espressiva di principi di ordine pubblico:

convenzioni come la convenzione contro il genocidio è ritenuta espressione di ordine pubblico

internazionale. Nell'ambito dell ordinamento giuridico italiano sono auto prodotte interne e altre

prodotte in ambito internazionale e poi trasposte nell ambito nazionale. Ancora a seconda della

provenienza si identificano principi che derivano da una fonte comunitaria: PRINCIPI DI

ORDINE PUBBLICO COMUNITARIO: l Italia facendo parte della CE ha introdotto alcuni

principi che sono divenuti principi di ordine pubblico dell ordinamento italiano anche se la loro

origine è avvenuta fuori dall ordinamento nazionale appunto principi che sono stati elaborati in sede

comunitaria. Quindi a volte abbiamo decisioni che dicono di non poter applicare una legge o non

poter riconoscere una sentenza in quanto produce effetti contrastanti con principi di ordine pubblico

INTERNO,INTERNAZIONALE O COMUNITARIO; questa TRIPARTIZIONE è una

classificazione interna alla nozione di ordine pubblico internazionale; il problema è che oggi vi sono

sentenze che non riconoscono una legge in quanto contraria a ordine pubblico interno : tale nozione

di ordine pubblico dovrebbe essere intesa come ordine pubblico interno, la cassazione utilizza la

stessa espressione per cui non si parla degli stessi principi: genera confusione che è stata chiarita

dicendo di impiegare il termine uguale ma chiarendo che si utilizza lo stesso termine per definire lo

stesso concetto. A seconda del contesto ordine pubblico può intendersi ORDINE PUBBLICO

INTERNO O di ORIGINE COMUNITARIA: se è interno potrebbe valere anche l ordine

pubblico interno all ordinamento italiano oppure può essere un caso di fattispecie internazionale in

cui si usa ordine pubblico interno solo al fine di ritenere l ordine pubblico internazionale di origine

interna.

La confusione è terminologica non sostanziale; se questo non fosse sufficiente abbiamo una

ulteriore classificazione di ordine terminologico in cui troviamo sentenze che dicono che in materia

di applicazione di leggi straniere rileva l ord. Pubblico internazionale; Mentre per una sorta di

vischiosità della tradizione passata abbiamo sentenze che parlano di ORDINE PUBBLICO

ITALIANO CHE SI RIFERISCE ALL ORDINE PUBBLICO INTERNAZIONALE SOTTO IL

PROFILO PROCEDURALE ( ex art. 64 ) : la confusione sostanziale però non cè anche se quella

terminologica è grande.

Lo stesso termine è impiegato per definire oggetti differenti: noi ci occupiamo dell ordine publbico

internazionale privato: che caratteristiche presenta questa CLAUSOLA DI ORDINE PUBBLICO:

il concetto di ordine pubblico è un concetto relativo tanto nello spazio ( ord pubblico italiano è

diverso da quello francese ) e nel tempo ( l ord pubblico degli anni 50 non è uguale a quello di

oggi : un esempio: prima dell introduzione dell istituto del divorzio in italia non venivano

riconosciute sentenze straniere di divorzio in quanto il principio di indissolubilità del vincolo

coniugale era un principio base dell ordinamento italiano ). Introdotto il divorzio se noi arrivassimo

a localizzare il rapporto in uno stato di cittadinanza comune dei due coniugi che non riconosce il

divorzio ( Malta non riconosce il divorzio ):se si discute davanti al trib di genova del divorzio di due

maltesi noi non possiamo applicare la legge straniera in quanto nell ord italiano cè la dissolubilità

del vincolo matrimoniale: è ribaltato il principio di ordine pubblico italiano: oggi è la dissolubilità

del vincolo matrimoniale. L'ordine pubblico quindi è relativo nello spazio ma anche nel tempo:

cambiano anche i principi base che regolano il rapporto di un ordinamento.

L'ordine pubblico inoltre ha un applicazione eccezionale: il suo funzionamento dipende da una

palese contrarietà della norma straniera con i principi base dell ord giuridico italiano; eccezionale e

anche con caratteristiche di concretezza, occorre la differenza in concreto. L'applicazione della

legge straniera anche se contrasta con la legge italiana basta che non produca effetti nell ord

italiano.

Come funziona questa clausola di ordine pubblico?

E' un limite a carattere successivo rispetto all operare della norma di conflitto: io prima localizzo il

rapporto in uno stato poi trovo la legge straniera al momento in cui la devo applicare in Italia mi

accorgo che è impedita dal fatto che si violerebbero principi base dell ordinamento italiano: è un

limite di carattere negativo ( l ordine pubblico ci dice quello che non dobbiamo fare ) : impedisce l

'entrata della sentenza e l'applicazione di una legge : è un limite SUCCESSIVO e NEGATIVO ;

inoltre la legge straniera non è applicata questa è la funzione dell ordine pubblico però poi è

evidente che il caso andrà comunque definito e allora non è un caso che lo stesso art. 16 al secondo

comma preveda che cosa deve fare il giudice nel caso in cui la norma straniera produca effetti

contrastanti con l ordinamento italiano. L'art. 16 2c dice che in tal caso si torna a prendere in

considerazione la norma di conflitto si guarda se nella norma di conflitto esistono altri criteri di

collegamento e si fanno valere i criteri di collegamento previsti in maniera successiva; nel caso in

cui non sia possibile allora come estrema ratio si applicherà la legge italiana; quindi si prevede per

uscire dal fatto che non esiste una normativa applicabile, si prevede una soluzione che è la stessa.

Queste due caratteristiche dell ordine pubblico ( SUCCESSIVO e NEGATIVO ) caratterizzano la

differenza di NORME DI ORDINE PUBBLICO e le NORME DI APPLICAZIONE

NECESSARIA: quest ultime sono un limite PREVENTIVO e POSITIVO sono norme che operano

prima dell operare della norma di conflitto e norme che indicano positivamente qualè la disciplina

da applicare: dicono qualè la normativa da applicare. Le norme di applicazione necessaria sono

norme che si auto collegano ad un rapporto con carattere di internazionalità prima a prescindere alla

localizzazione del rapporto stesso: si applicano ad una determinata fattispecie impedendo il

funzionamento della norma di conflitto o facendo si che quest ultima abbia solo carattere sussidiario

e successivo.


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente diritto internazionale di Conforti. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: Diritto processuale civile internazionale: legge 218 del 1995, ambito di applicazione del regolamento 44, in relazione agli atti del titolo quarto vige una regola speciale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Carella Gabriella.

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