Diritto internazionale

Diritto internazionale

Il diritto è una tecnica di risoluzione delle controversie alternativa al ricorso della violenza; un insieme di strumenti e di meccanismi che hanno lo scopo di affrontare e risolvere dei conflitti di interesse senza che si faccia ricorso alla forza bruta, ma applicando regole giuridiche. Non tutte le regole che avvertiamo come vincolanti/obbligatorie hanno natura giuridica, esse non sono rilevanti per il mondo del diritto. Si tratta di regole di carattere religioso, morale, che rispettiamo perché abbiamo una certa impostazione etica. Le regole di carattere giuridico hanno sempre almeno tre caratteri: generalità, astrattezza ed effettività.

Caratteristiche delle regole giuridiche

• Generalità: le regole del mondo giuridico si rivolgono nei confronti di categorie indistinte di individui (i pescatori, gli allevatori, gli imprenditori), potenzialmente nei confronti di tutti i membri di una società. Le regole del diritto difficilmente sono elaborate per il singolo; la regola che riguarda il singolo solitamente è una norma di privilegio che delinea per il singolo un regime di eccezione, lo tratta differentemente dagli altri individui, perché magari ha dei rapporti particolari con i decisori. La generalità riguarda i destinatari della norma, i soggetti a cui si applicano le regole.
• Astrattezza: la norma giuridica viene elaborata prescindendo dal singolo rapporto concreto, il legislatore elabora fattispecie astratte, considera delle situazioni generali a cui possono essere ricondotti i casi concreti. L’astrattezza riguarda l’elaborazione, il modo di scrivere le regole.
• Effettività: le norme giuridiche sono effettive perché prevedono delle sanzioni per la loro violazione. Possono essere sanzioni di vario tipo, se si viola una regola di carattere penale (es. non rubare) a seconda dei casi si va incontro a una sanzione pecuniaria (pagare una somma di denaro) o detentiva (limitazione della libertà personale). Nell’ambito del diritto amministrativo le sanzioni hanno solitamente carattere pecuniario (es. violazione di una regola del codice della strada).

Diritto pubblico e diritto privato

Nell’insieme diritto si possono distinguere norme di diritto pubblico e di diritto privato, questa è la massima distinzione. Il diritto pubblico si occupa di rapporti di natura giuridica nell’ambito dei quali venga in rilievo l’esercizio di poteri pubblici. Nell’ambito del diritto pubblico abbiamo il diritto penale, amministrativo, processuale. Mentre il diritto privato si occupa di rapporti di natura giuridica tra soggetti collocati in posizioni di parità tra di loro, non è coinvolto un soggetto titolare di sovranità. Può anche accadere che sia coinvolto un ente pubblico, ma questo opera come fosse un privato, non sta esercitando un potere di natura pubblica, si colloca in posizione di parità rispetto al soggetto con cui si sta confrontando. Questa parità è di carattere esclusivamente giuridico, opera sul piano legale (non su quello economico, politico ad esempio).

Diritto internazionale

Il diritto internazionale rientra in entrambi gli ambiti del diritto pubblico e di quello privato, perché esistono due diritti internazionali: il diritto internazionale pubblico e il diritto internazionale privato. Normalmente quando si parla di diritto internazionale si fa riferimento a quello pubblico, quando si vuole intendere il diritto internazionale privato si specifica con l’aggettivo “privato”.

Il diritto internazionale privato è quella branca del diritto privato che si occupa dei rapporti tra soggetti collocati in posizione di parità tra di loro quando quei rapporti sono contraddistinti da un elemento di estraneità rispetto all’ordinamento di riferimento. Un problema classico del diritto internazionale privato è quello della lex contractus, ovvero stabilire la legge di quale stato sia applicabile al rapporto rilevante. Il diritto internazionale privato individua una serie di criteri che permettono di stabilire quale sia la legge applicabile, normalmente il criterio di riferimento è quello della scelta delle parti (si rimette a quello che le parti hanno deciso). Il secondo tema riguarda la lex fori, ossia il problema relativo all’autorità di quale stato sia competente a risolvere la controversia fra gli stati. Anche qui normalmente il diritto internazionale privato fa riferimento alla scelta delle parti (autorità di uno dei due stati protagonisti della controversia oppure anche uno stato estraneo a essa).

Il diritto internazionale si occupa anche del riconoscimento e dell’esecuzione di provvedimenti giudiziari stranieri, della notifica e della comunicazione di atti, della formazione di magistrati, dell’acquisizione di mezzi di prova.

Diritto internazionale pubblico

Il diritto internazionale pubblico è quella branca del diritto pubblico che si occupa prevalentemente (in maniera preponderante) delle relazioni fra gli stati. Una definizione per essere tale deve individuare esattamente i confini di un fenomeno. Questa definizione non assolve appieno la sua funzione perché abbraccia una parte consistente del fenomeno ma non riesce a esaurirlo. Fino alla fine della seconda guerra mondiale, il diritto internazionale si occupava delle relazioni internazionali fra gli stati poiché all’epoca i protagonisti esclusivi del diritto internazionale erano gli stati.

Già dalla metà dell’Ottocento iniziarono a essere create alcune organizzazioni internazionali; queste però non venivano viste e interpretate come soggetti di diritto internazionale, ma solo ed esclusivamente come emanazioni degli stati, come strumenti utilizzati dagli stati per perseguire le loro finalità; non erano munite di soggettività internazionale. Ad esempio, la Società delle Nazioni nata nel 1920 non veniva considerata un soggetto di diritto internazionale. Nel periodo posteriore alla seconda guerra mondiale si assiste a dei mutamenti nella composizione della comunità internazionale poiché emergono dei nuovi soggetti di diritto internazionale (la creazione dell’ONU nel 1945, del Consiglio d’Europa ad esempio). In primo luogo, alle organizzazioni internazionali viene riconosciuta la soggettività di diritto internazionale. Il fenomeno è letteralmente esploso sia dal punto di vista quantitativo sia qualitativo.

A partire dalla fine della seconda guerra mondiale, il singolo individuo inizia a essere considerato come soggetto di diritto internazionale. Si tratta di un cambiamento incredibile di paradigma perché tradizionalmente il diritto internazionale non aveva riconosciuto alcun ruolo al singolo. Nell’ambito delle relazioni internazionali, gli stati erano rappresentati da singoli soggetti (capo di stato, capo di governo, ministro degli affari esteri, ambasciatore) ma questi soggetti acquisivano rilevanza in quanto rappresentanti dello stato; esercitavano dei poteri pubblici. L’ordinamento interno si occupava dello status del singolo individuo, in questo contesto assumeva una soggettività di diritto privato.

Dalla seconda metà del '900 la situazione internazionale cambia in risposta alla seconda guerra mondiale. Si diffonde sempre più la logica della tutela dei diritti dell’uomo, anche il diritto internazionale si fa carico di questa dimensione attraverso la stipulazione di trattati, convenzioni, patti, accordi, che riconoscono i diritti umani propri dell’individuo e alcuni definiscono anche dei meccanismi di tutela di quei diritti. I trattati sono conclusi dagli stati, che si impegnano a rispettare quei diritti, ma nel caso in cui qualcuno (il singolo individuo) ritenesse che i suoi diritti non siano stati rispettati potrà fare causa allo stato davanti a degli organi di giustizia internazionale (per esempio la Corte Europea dei diritti dell’uomo). Si riconoscono delle attribuzioni proprie dell’individuo che permettono di operare come un soggetto internazionale per tutelare i propri diritti nei rapporti con uno stato.

Altro cambiamento è lo sviluppo progressivo del diritto internazionale penale (branca del diritto internazionale pubblico), che riguarda i crimini internazionali, ossia dei comportamenti che sono avvertiti come la negazione più totale dei valori in cui crede e si fa portatore il diritto internazionale (crimini di guerra, crimini contro l’umanità, genocidi). Il diritto internazionale penale si sviluppa a seguito dell’esperienza dei tribunali di Norimberga e di Tokyo, i quali vengono costituiti per giudicare nazisti e criminali giapponesi di guerra. Ha conosciuto uno sviluppo fenomenale negli anni '90 (tribunale penale internazionale per la Ex Jugoslavia, per il Ruanda, tribunale speciale per il Libano, le camere speciali costituite per la Sierra Leone, per la Cambogia).

Il diritto internazionale si sviluppa riconoscendo soggettività all’individuo non soltanto sul piano dei diritti ma anche su quello degli obblighi, quello che non deve fare l’individuo. Sempre a partire dalla seconda metà del '900 sono emersi altri enti che hanno iniziato a operare sempre più sul piano del diritto internazionale e l’emersione di queste figure ha posto (e continua a porre) degli enormi problemi di carattere classificatorio agli studiosi di diritto internazionale. Esempi di tali enti sono le ONG (organizzazioni non governative) o le multinazionali (imprese che hanno sede in un determinato stato e attraverso filiali, succursali riescono a operare in più contesti).

Occorre identificare un criterio per attribuire la soggettività internazionale, poi verificare se quel criterio sia applicabile e sia condiviso dagli studiosi. Non siamo quindi di fronte a una società internazionale statica, come poteva essere quella della fase anteriore alla seconda guerra mondiale. In questa società dinamica/fluida è complicato individuare le entità appartenenti alla definizione di soggetti di diritto internazionale. Gli stati sono sempre i protagonisti del diritto internazionale, accanto a loro alcune figure non sono per nulla dubbie quanto alla loro soggettività internazionale, altre invece sollevano dei dubbi negli interpreti. Di sicuro è un soggetto di diritto internazionale la Santa Sede. Invece per quanto riguarda l’ordine di Malta in Italia l’impostazione prevalente è favorevole a riconoscerlo come soggetto di diritto internazionale, mentre gli Stati Uniti sono contrari.

Caratteri dell'ordinamento internazionale

Guardando alle norme di diritto internazionale possiamo individuare degli elementi di fondo che ci permettono di capire che cosa sia l’ordinamento internazionale e come funzioni. Questi caratteri sono sei: l’ordinamento internazionale è autonomo e originario, comune e universale, paritario e decentrato.

• Autonomo e originario: il diritto internazionale non si configura come un mero derivato delle esperienze giuridiche statali. Non ha un rapporto di derivazione nemmeno rispetto al diritto della potenza dominante (quel punto di riferimento politico, economico, militare, culturale rintracciabile in ogni epoca). Attualmente la realtà politica dominante sono gli USA, anche se prossimamente verranno scalzati dalla Cina (tra 20, massimo 30 anni), che detiene già una parte importante del debito pubblico statunitense. Fino alla fine della seconda guerra mondiale era stato il Regno Unito la potenza dominante grazie al suo impero coloniale. Risalendo indietro nel tempo lo era stata anche la Francia, l’impero Romano. Il diritto internazionale si forma secondo logiche completamente alternative rispetto al diritto interno. Ad esempio, negli ordinamenti interni le consuetudini hanno un rilievo limitato e sono collocate nel punto più basso del sistema delle fonti, mentre nell’ordinamento internazionale sono poste al vertice del sistema delle fonti. Le consuetudini si formano nel momento in cui vi è una condivisione da parte degli stati di certi comportamenti giuridicamente vincolanti.
• Comune e universale: mira a realizzare una condivisione delle sue norme tra tutti i soggetti o quantomeno tra quanti più soggetti possibili; questo sia con riferimento all’elaborazione delle norme sia alla loro attuazione. Nel caso delle consuetudini affinché una consuetudine si affermi occorre accertare che i comportamenti degli stati si siano mantenuti coerenti con quella consuetudine nel corso del tempo. Bisogna mettere a confronto questi comportamenti e verificare che siano analoghi, non riscontrando delle differenze. Il carattere universale indica anche una pretesa del diritto internazionale di provare a tradurre in norme giuridiche valori che sono di natura etico-morale affinché questi siano quanto più diffusi, riconosciuti, praticati. Prendiamo ad esempio i diritti umani, intesi come il derivato giuridico del valore “dignità dell’uomo”. Partendo dal presupposto che ogni essere umano sia degno in quanto tale si ricava la conseguenza che allora sia titolare di una serie di situazioni giuridiche soggettive (libertà di manifestazione del pensiero, di associazione, di riunione, religiosa, diritto di voto). Tuttavia, la pretesa all’universalità del diritto internazionale viene a essere osteggiata in alcuni casi, vi sono degli oppositori. La logica dei diritti umani si sviluppa alla fine della seconda guerra mondiale, da questo momento in poi vengono firmati diversi trattati con oggetto proprio i diritti umani, per cui questi spettano a chiunque nel mondo, dovrebbero essere riconosciuti, tutelati ovunque. Negli anni '80 i governi di alcuni paesi dell’Asia (Cina, Malesia) cominciano a contestare questa logica dei diritti umani e della tutela dei diritti umani. Sostengono che i diritti umani siano in realtà una forma di neo-colonialismo, espressione di un’impostazione tipicamente occidentale, basata sul ruolo dell’individuo, sulla prevalenza del singolo. In Asia, l’impostazione culturale invece è basata sulla prevalenza della collettività, più importanti del singolo sono la famiglia, i villaggi, lo stato. I valori asiatici rappresentano un’impostazione alternativa che andrebbe a mettere in discussione il carattere universale dei diritti umani. È vero che in culture diverse da quella europea e nordamericana il ruolo dell’individuo non è così importante. Quando ci si riferisce ai diritti umani tendenzialmente si ricollegano al singolo e non alla comunità. Tuttavia, i governi asiatici che criticano l’universalità dei diritti umani sono tutti delle dittature, realtà politiche in cui evidentemente i diritti umani non erano tutelati; quindi, la contestazione viene fatta per evitare che i diritti umani vengano adeguatamente tutelati.
• Paritario: i protagonisti delle relazioni internazionali (gli stati) sono egualmente sovrani, titolari di poteri supremi, si collocano tutti sul medesimo piano (meramente formale, per il mondo del diritto, non vale per il piano politico-economico, culturale, militare). La sovranità è intesa come pienezza dei poteri. Nell’ordinamento interno nessun altro potere prevale su quello dello stato, sul piano delle relazioni internazionali non esiste un’entità sovraordinata rispetto allo stato. Nel caso dell’UE attraverso Trattati gli stati membri hanno scelto di operare una limitazione delle loro sovranità, di privarsi di parte dei loro poteri supremi per attribuirli a questa organizzazione internazionale. L’UE però non si trova in una posizione sovraordinata rispetto agli stati membri poiché in alcuni ambiti hanno scelto di non essere più sovrani, in altri mantengono pienamente la loro sovranità senza che l’UE possa intervenire.
• Decentrato (si ricollega al primo carattere): non esistono delle istituzioni centrali alle quali fare riferimento per lo svolgimento delle tre funzioni tipiche dello stato, ma occorre individuare dei paradigmi differenti. In qualunque stato è possibile identificare degli organi chiamati a svolgere questi tipi di attività (funzioni legislativa- elaborazione delle regole, esecutiva- la loro applicazione e giudiziaria- risolvere le controversie connesse all’applicazione di queste, affidate rispettivamente a parlamento, governo, insieme di tribunali e corti). Nell’ordinamento internazionale esistono queste funzioni, ma non esistono degli organi paragonabili a quelli nazionali che le svolgano. Nell’ordinamento interno si fa riferimento alla funzione legislativa, mentre nell’ordinamento internazionale è meglio parlare di funzione normativa, poiché non vengono approvate leggi, non esiste una fonte del diritto internazionale che prenda il nome di legge. Non esiste un legislatore internazionale e nemmeno un parlamento mondiale. (L’Assemblea nazionale dell’ONU non emana leggi, si esprime attraverso risoluzioni, atti non vincolanti, di soft law, non determinano il sorgere di un obbligo). Le regole dell’ordinamento internazionale vengono elaborate con modalità diverse. Nel caso delle consuetudini bisogna esaminare i comportamenti ripetuti dagli stati, i quali ritengono che questi comportamenti siano conformi al diritto (si tratta di fonte non scritte); mentre per i trattati invece l’elaborazione avviene attraverso l’incontro delle delegazioni di due o più stati che vogliono concludere il trattato, le quali elaboreranno delle regole comuni, firmeranno e ratificheranno il trattato. Per quanto riguarda la funzione esecutiva nell’ordinamento internazionale non esiste un governo globale. (Il Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite sul piano propriamente legale non svolge questa funzione). La funzione esecutiva nell’ordinamento internazionale viene svolta in via di autotutela dagli stati. Nel caso in cui non sia rispettata una regola prevista in un Trattato uno stato può assumere autonomamente delle iniziative per fare in modo che lo stato inadempiente rispetti quel trattato ricorrendo a vari tipi sanzione previsti nell’ordinamento internazionale (possono essere sanzioni diplomatiche: ritiro dell’ambasciatore, rottura delle relazioni diplomatiche; sanzioni economiche: embargo).