Riassunto esame Diritto Penale, prof. Canestrari, libro consigliato Manuale di Diritto Penale

Diritto penale

Capitolo I — Diritto penale: nozione e funzioni

Il diritto penale è quel settore dell’ordinamento giuridico statuale che disciplina i fatti costituenti reato e le relative conseguenze giuridiche. La denominazione «diritto penale», incentrata sulla pena come sanzione inflitta dallo Stato al fatto illecito, si è affermata nel XIX secolo poiché in epoca precedente l’espressione usuale era quella di «diritto criminale».

Si possono distinguere due tipi di definizioni di diritto penale:

• In quanto forgiata sull’elemento formale del diritto penale ossia la sanzione nominale penale;
• Poiché è desumibile dalle funzioni e dai compiti che vengono ad esso stesso sostanzialmente attribuiti.

Prendendo in esame quest’ultima accezione si può affermare che i compiti del diritto penale sono essenzialmente due:

• Difesa della società: da un lato emerge l’idea della repressione di condotte antisociali lesive dei beni fondamentali tutelati dalla società, dall’altro si pone l’esigenza di tutelare la persona umana nella società assicurando e conservando l’ordine sociale;
• Garanzia individuale per l’autore del reato: barriera invalicabile della politica criminale poiché la sanzione penale, avente natura dichiaratamente afflittiva, costituisce un’autentica sofferenza inflitta al reo come conseguenza della privazione di beni di sua pertinenza.

Dall’Illuminismo in poi il problema principale è come limitare l’intervento penale e in questa prospettiva il reato non viene concepito come atto immorale ma come fatto socialmente lesivo: ciascuno è libero di comportarsi come crede con il solo limite del “neminem laedere” ossia evitando la lesività sociale dei comportamenti.

Il fondamento del ricorso al diritto penale consiste nell’indefettibile necessità di tale strumento di tutela infatti solo una società avanzata dotata di autocontrollo potrebbe decidere di non avvalersi della sanzione punitiva.

La questione del perché si punisce è oggetto di continue dispute e ripensamenti. Due teorie si contendono il campo ma non operano mai allo stato puro perché si combinano tra loro nelle forme più varie:

• Teorie assolute: la pena è fine a sé stessa, necessaria in quanto tale; la pena in senso assoluto viene rivista come la pura espressione di giustizia e inoltre guarda al passato;
• Teorie relative: la pena è orientata al raggiungimento di uno scopo preordinato: essa si presenta come uno strumento finalizzato all’utile della società e alla prevenzione dei reati quindi essa è rivolta al futuro.

Secondo una nozione formale, il diritto penale si caratterizza per il tipo di sanzione pertanto reato è ogni fatto alla cui realizzazione la legge riconnette una sanzione penale. Nel nostro ordinamento l’art. 17 indica quali sono le pene principali:

• Delitti: pene detentive quali ergastolo, reclusione e multa;
• Contravvenzioni: pene pecuniarie quali arresto e ammenda.

Il codice prevedeva anche la pena di morte tra le pene principali però essa è stata abolita definitivamente nel 1994 e assorbita nell’ergastolo.

Il sistema sanzionatorio introdotto dal legislatore del 1930, è quello imperniato sul “doppio binario”, che si basa su due diversi tipi di reazioni le quali possono essere adottate anche in senso cumulativo:

• Tradizionalmente riservate al delinquente responsabile e inflitte sul presupposto peno della colpevolezza, sono astrattamente contemplate dalla legge per ogni singola previsione di reato e irrogate dal giudice con sentenza; sono pene principali: l’ergastolo, che consiste nella perpetua privazione della libertà personale – la reclusione e l’arresto, che consistono nella privazione temporanea della libertà personale – la multa e l’ammenda, che consistono nel pagamento di una somma di denaro. Alle pene principali possono aggiungersi le pene accessorie, il cui elenco non tassativo è dato dall’art. 19, ove si contemplano pene incapacitanti, interdittive o sospensive e di pubblicazione della sentenza di condanna.
• Misure di sicurezza: inflitte sul presupposto della pericolosità sociale del soggetto e finalizzate alla sua risocializzazione; possono essere sanzioni personali o patrimoniali: le misure personali si dividono in detentive (es: ricovero in una casa di cura) e non detentive (es: libertà vigilata).

Le norme di diritto penale si individuano in base al tipo di sanzione comminata quindi sul piano formale appare agevole distinguere un illecito penale da altre tipologie di illecito proprio per il riferimento al principio nominalistico (se alla norma viene ricollegata una delle pene principali descritte nell’art. 17 allora ci troviamo di fronte ad un illecito penale).

Una delle caratteristiche fondamentali del diritto penale italiano è il suo orientamento alla Costituzione. Per ora si segnalano due aspetti in conseguenza di ciò e infatti il diritto penale costituzionalmente orientato si caratterizza per: il modo di concepire la funzione della pena (risocializzazione); esigenza di un’interpretazione delle norme penali conforme alla Costituzione.

Si afferma con forte evidenza una forte istanza di razionalizzazione del sistema penale quindi un diritto penale costituzionalmente orientato è un diritto penale razionalizzato: si radica nell’esigenza di delimitazione critica dell’autorità punitiva. Il nostro codice penale si divide nettamente in due parti:

• Libro I parte generale: tutte le regole che possono riferirsi all’applicazione di qualsiasi fattispecie incriminatrice, integrate peraltro dai principi fondamentali;
• Libro II (delitti) e Libro III (contravvenzioni) parte speciale: singoli fatti criminosi e relative conseguenze giuridiche.

Capitolo II — Pena: caratteristiche e finalità

La pena è la più drastica e la più afflittiva delle sanzioni di cui un sistema giuridico possa disporre per garantire l’effettiva osservanza dei suoi precetti, è un male necessario che appartiene alle costanti dei sistemi giuridici. Senza la pena il diritto cesserebbe di essere una disciplina coattiva per degradare a complesso di norme solo eticamente vincolanti.

La pena rientra a pieno titolo nel novero delle sanzioni punitive ma questo non deve indurre a pensare che essa produca effetti esclusivamente ex post, in quanto già al momento della sua astratta previsione e quindi della sua astratta minaccia, essa produce effetti. La pena dunque ha efficacia ex ante.

La pena, per definizione, non può non essere afflittiva infatti il male che si infligge e prima ancora che si minaccia di infliggere consiste nella privazione o nella diminuzione di beni individuali di pertinenza dei soggetti passivi della sanzione nonché della libertà personale. Ovviamente la sanzione punitiva, in base al principio di personalità, deve trovare applicazione nei confronti di chi ha commesso l’illecito.

Dacché la pena è l’unica sanzione che produce censura, essa ha la caratteristica di produrre un giudizio di disapprovazione sociale del fatto e del suo autore.

Finalità della pena

Vi sono diversi orientamenti che si contendono il campo e possono ricondursi a tre differenti idee-guida: idea della retribuzione ~ idea della prevenzione generale ~ idea della prevenzione speciale. Vi è poi una quarta variante, le teorie sincretistiche o eclettiche.

• Teoria retributiva: il pensiero retributivo affonda le sue radici nel V secolo a.C. ma è stato con il Cristianesimo che si è progressivamente affermata l’idea di una responsabilità etica individuale del delinquente. È una teoria assoluta in quanto la pena sarebbe del tutto svincolata dal raggiungimento di uno scopo e quindi si considera fine a sé stessa. L’unica pena concepibile, in questa prospettiva, è la pena giusta e giusta è solo la pena che corrisponde alla gravità del fatto commesso e all’intensità della colpevolezza dell’autore. Vi sono, dunque, due principi cardine alla base della teoria retributiva: quello della proporzione e quello della colpevolezza.

Ma proprio per queste sue relazioni con la colpevolezza, la concezione retributiva è entrata in crisi: ciò è dovuto principalmente al fatto che la colpevolezza non è in grado di fornire un’adeguata legittimazione della pena ed in particolare perché essendo la pena conseguenza necessaria della colpevolezza, essa dovrebbe trovare sempre e comunque applicazione anche quando non risulti funzionale al conseguimento dell’obiettivo socialmente utile.

Tuttavia la teoria retributiva non è stata definitivamente archiviata, infatti, da qualche decennio si fanno strada delle teorie neoretribuzionistiche, inclini ad attribuire alla pena una particolare valenza sul piano della psicologia collettiva. La pena servirebbe infatti a canalizzare le esigenze di punizione e giustizia diffuse nel tessuto sociale di conseguenza tale pena non è assoluta poiché è volta ad uno scopo. Nondimeno queste teorie sono certo esenti da critiche: in particolare si è sottolineato come una concezione del genere renda subordinate le esigenze personali del condannato a quelle della società.

• Prevenzione generale: la pena non è più fine a sé stessa ma è volta ad evitare che, in futuro, vi sia la commissione di fatti penalmente illeciti. All’idea di pena giusta subentra quella di pena utile. Mutano ruolo e significato dell’illecito e della colpevolezza che non sono più le ragioni giustificative della pena.

La prevenzione generale si rivolge a tutti i consociati e può essere negativa o positiva:

• Prevenzione generale negativa: la minaccia legale di una pena assume una funzione deterrente e di coazione psicologica nei confronti dei consociati, dissuadendoli dal trasgredire i precetti penali. Un sistema siffatto non può che destare preoccupazione perché è fondato sulla paura della punizione: per questa via si potrebbe arrivare ad un’astrumentalizzazione della persona, una sorta di terrorismo repressivo, del condannato mediante l’inflizione di pene severissime anche per fatti di scarsa rilevanza. Del resto pene troppo severe sono destinate a restare lettera morta poiché i giudici si asterrebbero dall’applicarle. Quindi non è tanto il rigore delle pene minacciate quanto piuttosto il grado del rischio di una condanna penale a trattenere i potenziali autori dal commettere illeciti.
• Prevenzione generale positiva: l’accento si sposta sull’azione pedagogica che la minaccia legale è in grado di svolgere. Vi sono dei comportamenti che sono vietati, vi sono dei beni e degli interessi che meritano una tutela rinforzata perciò la disapprovazione normativa di certe condotte illecite dovrebbe concorrere a rinforzare e a stabilizzare la coscienza morale e giuridica dei consociati. Il risultato che si spera di raggiungere è che con il tempo tali comportamento dovrebbero entrare a far parte dell’orientamento culturale dei consociati. Un limite di questa teoria è stato ravvisato nella sua giustificazione strumentale dal momento che l’influenza che la pena esercita sul comportamento dei cittadini finisce per relegare in secondo piano la persona dell’autore del fatto, degradato a semplice mezzo per il perseguimento di uno scopo socialmente utile.

• Prevenzione speciale: l’attenzione si sposta sull’autore del fatto illecito non a caso la pena ha il compito di impedire che costui riprenda la strada che lo ha portato a delinquere. La prevenzione speciale si distingue in tre diversi modus operandi: neutralizzazione ~ intimidazione ~ risocializzazione. (Con riferimento a quest’ultima si parla di prevenzione speciale positiva, mentre nei primi due casi si parla di prevenzione speciale negativa).

1. Neutralizzazione: consiste nell’emarginazione e quindi nell’incapacitazione materiale e giuridica del soggetto a delinquere nuovamente; si opera per emarginare il deviante, se non per escluderlo in via definitiva, dal contesto dei rapporti sociali;
2. Intimidazione: riguarda la drammatica esperienza della pena che il reo vive in prima persona, si tratta di una coazione psicologica volta a distoglierlo dal commettere in futuro altri delitti;
3. Risocializzazione: secondo cui la pena è intesa come chance di recupero sociale che si offre agli autori di illeciti. Ne consegue che la funzione della pena non sarà più quella di emarginare il condannato ma di promuoverne, fin dove possibile, la reintegrazione nella società; v’è però da dire che da tempo la risocializzazione è un mito perché la pena capace di prevenire la recidiva appare come una delle grandi promesse non mantenute dalla modernità.

Emenda: è una variante della prevenzione speciale e viene intesa come rigenerazione morale del condannato. Questa pratica potrebbe avere un senso solo rispetto a violazioni della legge penale che risultino moralmente riprovevoli, non invece rispetto ad illeciti di pura creazione legislativa.

Teorie sincretistiche o eclettiche: tali orientamenti si propongono di combinare in vario modo i differenti approcci teorici nel dichiarato intento di superarne i limiti; si tratta di evidenziare quale sia la funzione della pena in relazione alle diverse fasi della fenomenologia punitiva evitando al contempo di sovrapporre acriticamente i punti deboli delle diverse teorie.

Art. 27,3 Cost. «Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato». Si instaurano nel dettato costituzionale due principi:

• Principio di umanità: opera come limite esterno invalicabile all’afflittività della pena e preclude al legislatore di fare ricorso a metodi che siano contrari al senso di umanità. In termini più ampi la Corte costituzionale ha decretato che sono contrarie al senso di umanità tutte quelle pene che si traducano in una coartazione morale della persona e non tendano ad alcuna finalità rieducativa;
• Principio rieducativo: rieducazione vista come finalità della pena, questo principio intende la rieducazione del condannato come scopo irrinunciabile della politica criminale e infatti essa è interpretata come reintegrazione dello stesso reo nel tessuto sociale. Tuttavia la Costituzione porta questo obiettivo solo come tendenziale perché la rieducazione non è imposta al reo ma è offerta come una chance.

Occorre precisare che “pena umana” e “pena rieducativa” non coincidono affatto, potendo quest’ultima consistere anche in trattamenti contrari al senso di umanità quindi il principio di umanità mantiene intatta, anche nell’ottica della rieducazione, la sua valenza garantistica.

Principio di proporzione: è una conseguenza del principio rieducativo che proprio in forza di questo collegamento con l’art. 27,3 Cost. ha un’indubbia rilevanza sul piano costituzionale. Il principio vincola il legislatore (e di riflesso il giudice) a determinare la species e il quantum della pena in maniera proporzionata al disvalore del fatto a cui viene collegata. La proporzionalità rappresenta un requisito intrinseco di una pena orientata alla prevenzione generale e alla prevenzione speciale. Va da sé che in un sistema come il nostro che ha intenzione di dare piena attuazione al principio della colpevolezza, la proporzionalità della pena dovrà essere valutata non solo rispetto alla gravità del fatto, ma anche rispetto al grado di colpevolezza del soggetto.

È scontato che nella fase della posizione delle norme, la pena si rivolge indistintamente a tutti i destinatari dei precetti ed è compito del legislatore disciplinarne i contenuti affinché la sua propria funzione rieducativa.

Nella fase dell’applicazione sarà sempre l’art. 27,3 Cost. ad orientare la decisione del giudice poiché sarà quest’ultimo a scegliere la sanzione che ritiene più adatta alla rieducazione del condannato. Nella fase dell’esecuzione l’idea rieducativa viene ad assumere un ruolo di primo piano proprio perché in questa fase si pone il problema di come gestire il rapporto con il condannato personalizzando il trattamento nei suoi confronti e cercando nuovi mezzi per far sì che non torni più a delinquere.

Capitolo III — Legge penale: ambito di validità spaziale e personale

L’ambito di validità spaziale della legge penale è regolato dagli artt. 6 ss. La disciplina prevista per l’applicazione della legge penale italiana deriva dalla combinazione di quattro principi fondamentali:

• Principio di territorialità: si applica la legge del luogo in cui è stato commesso il reato;
• Principio di difesa: si applica la legge dello Stato cui appartengono i beni giuridici lesi o il soggetto passivo del reato;
• Principio di universalità: si applica incondizionatamente la legge italiana per i reati che offendono beni primari o valori universali;
• Principio di personalità: si applica la legge nazionale dell’autore del reato.

Di norma la maggior parte degli Stati moderni non adotta un unico ed esclusivo principio, bensì un principio di base, che solitamente è quello territoriale, temperato però dall’adozione parziale degli altri principi. Sicché si può affermare che nel nostro ordinamento prevalga un principio di territorialità temperata.

Art. 6 il primo comma sancisce il principio di territorialità stabilendo che chiunque commetta un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana. Il secondo comma aggiunge che, in virtù del principio di ubiquità, il reato si considera commesso...