Riassunto esame Diritto penale, prof. D'Ascola, libro consigliato Diritto penale, Marinucci, Dolcini

Capitolo 1° – Legittimazione e compiti del diritto penale

Teoria della pena e tipo di Stato

A partire dall'800, il sistema delle sanzioni penali ha progressivamente attenuato la sua durezza, passando dalla pena di morte alla pena detentiva. Si fa forte però l'esigenza di dare una legittimazione al ricorso dell'arma della pena da parte dello Stato; e cioè, quali sono i presupposti e gli scopi che giustificano l'inflizione di un male terribile, quale la privazione della libertà personale?

Risposta a questo interrogativo viene dalle teorie della pena, che possono ricondursi a 3 filoni fondamentali:

• Teoria retributiva: la pena statuale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare (retribuire) il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società; questa teoria è assoluta, svincolata dalla considerazione di un qualsivoglia fine da raggiungere: secondo questa logica si punisce perché sia giusto, non perché la pena sia utile (nella sua forma più primitiva, trova la sua espressione della legge del taglione: "occhio per occhio, dente per dente").
• Teoria general-preventiva: essa legittima la pena come mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari: in primo luogo, facendo leva sugli effetti di intimidazione correlati al contenuto afflittivo della pena; nel lungo periodo, attraverso l’azione pedagogica della norma penale, si confida che col tempo si crei nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge penale.
• Teoria special-preventiva: la pena è uno strumento per prevenire che l’autore di un reato commetta in futuro altri reati; questa funzione può essere assolta in tre forme:
  • Nella forma della risocializzazione, aiutando il condannato ad inserirsi o reinserirsi nella società nel rispetto della legge.
  • Nella forma della intimidazione, rispetto alle persone per le quali la pena non può essere strumento di risocializzazione.
  • Nella forma della neutralizzazione, quando il destinatario della pena non appaia suscettibile né di risocializzazione né di intimidazione; sicché l'unico obiettivo che la pena può perseguire è quello di renderlo inoffensivo, o almeno di rendergli più difficile la commissione di nuovi reati.

Tutte queste teorie però non forniscono una legittimazione della pena valida in assoluto, in quanto essa varia in relazione al tipo di Stato in cui si pone: in uno stato teocratico ogni comportamento immorale o peccaminoso potrà essere represso come reato e la pena potrà coerentemente legittimarsi sulla falsariga della giustizia divina; in uno stato totalitario si reprime come reato qualsiasi sintomo di ribellione e conseguentemente si assegna alla pena il compito di ottenere a qualsiasi prezzo la fedeltà alla legge.

Per dare una legittimazione nel nostro Stato, bisognerà muovere dai lineamenti dello Stato descritti dalla costituzione italiana, procedendo ad un esame separato dell'uso della pena da parte dei singoli poteri dello Stato, perché tutti concorrono all'esercizio della potestà punitiva:

• Il potere legislativo, al quale compete di selezionare comportamenti penalmente rilevanti dettando comandi o divieti.
• Il potere esecutivo, che deve curare l'esecuzione delle pene inflitte dal giudice.
• Il potere giudiziario, al quale è riservato il compito di accertare la violazione delle norme legislative e di infliggere pene adeguate al caso concreto.

Struttura del reato e tipo di Stato

Così come la legittimazione della pena, anche la struttura del reato è un'entità correlata al tipo di Stato in cui si pone. La storia del diritto penale è segnata dalla svolta epocale:

• Da reato = peccato (cioè dalla repressione di comportamenti puniti, in quanto contrastanti con la legge divina).
• A reato = fatto dannoso per la società (repressione di comportamenti che ledono o mettono in pericolo beni individuali o collettivi).

Con l'illuminismo si consolida tale separazione, e Cesare Beccaria afferma che "per affermare e graduare la responsabilità dell’agente, bisogna distinguere il dolo dalla colpa grave, la grave dalla leggera, e questa dall'innocenza".

La secolarizzazione del diritto penale si inserisce in un più vasto movimento volto alla laicizzazione complessiva dello Stato; lo stato teocratico che cede il passo ad uno stato laico e liberale. Tale secolarizzazione, nell'800 trova in Italia una più compiuta realizzazione dell'opera di Francesco Carrara. La codificazione del 1889, e poi anche quella del 1930, assumono, quale pietra angolare del reato, il fatto dannoso: il dolo e la colpa sono i limiti della responsabilità dell'autore del fatto.

Suggello dell'impronta oggettistica del diritto penale, è il rango costituzionale del principio di offensività: "non c'è reato senza offesa ai beni giuridici".

Ma tra la fine dell'800 e l'inizio del 900, mentre la dottrina prevalente concepisce il reato come offesa a un bene giuridico, un filone dottrinale, la scuola positiva, traduce in schemi giuridici un nuovo indirizzo criminologico. Il fenomeno criminale avrebbe le proprie radici nell’ "uomo delinquente", cioè nelle caratteristiche biologico-somatiche di singoli individui, perlopiù appartenenti alle classi sociali pericolose (la lotta alla criminalità dunque, si risolverebbe, non contro il reato, ma contro il reo).

Dunque la legittimazione della pena è quella di difendere la società da persone pericolose, tant'è che il legislatore potrebbe addirittura fare a meno di compilare un catalogo di reati, limitandosi a individuare i tipi di persone socialmente pericolose! Tale concezione ha ovviamente dei risvolti illiberali, perché si affidano al giudice poteri incontrollabili, consentendogli di applicare misure restrittive della libertà personale, in presenza di dati incerti e manipolabili.

È così che, questa visione di marcata connotazione illiberale del diritto penale, viene scardinata dall'affermazione dei principi cardine del diritto penale illuminista: "non chi è socialmente pericoloso, bensì solo chi ha commesso azioni socialmente pericolose ben determinate e nettamente individuate dalla legge, soggiace alla potestà punitiva dello Stato". Questo è il significato dell'espressione "nullum crimen sine lege".

La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

Nello stadio della minaccia legislativa, il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in chiave di prevenzione generale; l’effetto di prevenzione generale perseguito dal legislatore attraverso la minaccia della pena, incontra un limite nella funzione di prevenzione speciale, e più precisamente di rieducazione, che la Costituzione assegna alla pena all’art. 27 co. 3 “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”.

Ciò significa che l'effetto deterrente nei confronti dei consociati non potrà essere indiscriminato: si dovranno evitare quindi pene che comportino la segregazione a vita del condannato, o che siano tanto severe da non poter essere sentite come giuste dal loro destinatario: da questo punto di vista appare problematica nel nostro ordinamento, la pena dell’ergastolo (art. 22 cp: “la pena dell'ergastolo è perpetua, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò destinati, con l'obbligo del lavoro e con l'isolamento notturno. Il condannato all'ergastolo può essere ammesso al lavoro all'aperto”), che come pena detentiva a vita preclude il ritorno del condannato nella società.

Il contrasto però di questa tipologia sanzionatoria con il principio costituzionale della rieducazione è stato temperato, dalla previsione di una serie di istituti, a cominciare dalla liberazione condizionale (articolo 176 3co. Cp., che aprono al condannato prospettive di reinserimento nella società.

Criteri guida per la selezione dei fatti penalmente rilevanti

• Principio di offensività: I consociati possono essere legittimamente dissuasi, attraverso il deterrente della pena, dai comportamenti che ledano o pongano in pericolo le condizioni di esistenza e di sviluppo della società. Il principio di offensività dice che "non vi può essere reato senza offesa ad un bene giuridico, cioè ad una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell’uomo"; che il legislatore possa reprimere con la pena solo fatti offensivi di beni giuridici è stato affermato dalla Corte costituzionale. La Corte costituzionale ha attribuito al principio di offensività rango costituzionale, come vincolo, oltre che per il giudice, anche per il legislatore, il quale potrà reprimere con la pena solo fatti offensivi di beni giuridici; la Corte ha affermato che il principio di offensività opera su due piani:
  • Sul piano della previsione normativa, sotto forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo o comunque la messa in pericolo di un bene (offensività in astratto).
  • e dell'applicazione giurisprudenziale, quale criterio interpretativo affidato al giudice, tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l'interesse tutelato (offensività in concreto).
• Principio di colpevolezza: Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima in relazione non ad ogni offesa ad un bene giuridico, ma solo in relazione ad offese recate colpevolmente, offese che siano cioè personalmente rimproverabili al suo autore: il principio di colpevolezza è dotato di rango costituzionale (27 co 1 Cost.: la responsabilità penale è personale). Il principio di colpevolezza è strettamente correlato alle funzioni della pena:
  • A quella generalpreventiva, perché essendo il fine della comminatoria legale della pena quello di orientare le scelte di comportamento dei consociati, gli effetti motivanti così perseguiti possono essere raggiunti solo se il fatto vietato è frutto di una libera scelta dell’agente, o è da lui evitabile con la dovuta diligenza.
  • A quella socialpreventiva, perché la rieducazione del condannato "postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Non avrebbe senso la rieducazione di chi, non essendo in colpa rispetto al fatto, non ha certo bisogno di essere rieducato" così Corte cost. n. 364/88, cit.
• Principio di proporzione: Il principio di proporzione esprime l’esigenza che i vantaggi per la società, perseguiti attraverso le comminatorie di pena, siano idealmente messi a confronto coi costi immanenti alla pena stessa. Perché si legittimi la previsione di un fatto come reato, è dunque necessario che il fatto si collochi al di sopra della soglia di gravità: solo offese sufficientemente gravi, arrecate a un bene giuridico sufficientemente importante, "meritano" il ricorso alla pena (sinonimo di principio di proporzione è il principio di meritevolezza di pena). Inoltre, perché il ricorso alla pena sia fonte di un complessivo vantaggio per la società, occorre che la pena, in relazione a una determinata classe di fatti, sia in grado di produrre un reale effetto di prevenzione generale: ES. ciò è accaduto in passato per l'aborto: in Italia all'estero, in paesi nei quali l'interruzione volontaria della gravidanza era penalizzata indiscriminatamente, gli aborti erano frequentissimi (quindi l'effetto di prevenzione generale era pressoché nullo) e per di più, venivano praticati nella clandestinità, con i rischi per la salute e per la sessualità della donna.
• Il principio di sussidiarietà: Postula che la pena venga usata solo quando nessun altro strumento, sanzionatorio o non, sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione. Oltre che meritata, cioè proporzionata alla gravità del fatto, la pena deve dunque essere anche necessaria: ad essa cioè si può fare ricorso solo come ultima ratio. Rimarranno quindi estranee alla sfera del penalmente rilevante non solo i reati bagattellari, ma anche fatti di notevole gravità, e dunque di per sé meriterebbero la pena, quando l'effetto di dissuasione dei consociati può essere raggiunto attraverso interventi di politica sociale o attraverso previsione di sanzioni meno invasive rispetto ad una sanzione penale! Le sanzioni penali oggi contemplate nel nostro ordinamento, incidono tutte sulla libertà personale: ne segue che la costituzione impone al legislatore di fare della pena un uso il più possibile limitato, soltanto cioè quale strumento residuale, in assenza di altri strumenti idonei ad assicurare una pari tutela del bene giuridico.

Sia il principio di proporzione che quello di sussidiarietà sono ancorati alla Costituzione:

• Il principio di proporzione rappresenta un prius logico del principio della rieducazione del condannato, enunciato nel 27.3 Cost.
• Il principio di sussidiarietà è ricollegabile al principio enunciato nell’art. 13 Cost., ove si riconosce carattere inviolabile alla libertà personale (La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto. È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà. La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva).

Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima nel nostro ordinamento per:

• Finalità di prevenzione generale.
• Entro i limiti imposti dal principio della rieducazione del condannato.
• A tutela proporzionata e sussidiaria di beni giuridici.
• Contro offese inferte colpevolmente.

La legittimazione dell'inflizione della pena da parte del giudice

Gli scopi che legittimano l'inflizione della pena e la sua commisurazione entro limiti massimi e minimi da parte del giudice, si ravvisano nella Costituzione, che all'art. 27 co 3 afferma "le pene devono tendere alla rieducazione del condannato". Si impone dunque al giudice di orientare le sue scelte in funzione di tali finalità:

• Tra più tipi di pena, dovrà optare per quella che garantisca che il reo non delinqua nuovamente, intimidendolo o promuovendone il reinserimento nella società.
• Il giudice dovrà valutare il quantum di pena, entro limiti massimi minimi, stabiliti dal legislatore.

L’inflizione della pena da parte del giudice trova un ulteriore fondamento giustificativo nelle esigenze della prevenzione generale dei reati: far seguire alla previsione legale della pena la sua applicazione in concreto, con la pronuncia della sentenza di condanna, significa confermare la serietà della minaccia contenuta nella norma incriminatrice. La prevenzione generale non può svolgere il suo ruolo nella commisurazione della pena: pene esemplari – eccedendo la pena meritata dal singolo condannato – si pongono in frontale contrasto con due principi costituzionali:

• Il principio di personalità della responsabilità penale (27.1 Cost.), perché una parte della pena applicata al singolo si fonderebbe non su ciò che lui ha fatto, ma su ciò che potranno fare in futuro altre persone.
• Il principio della dignità dell’uomo (3.1 Cost.: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali), base al quale l’uomo non può essere degradato a mezzo per il conseguimento di scopi estranei alla sua persona.

Una volta che il giudice abbia commisurato la pena, può aprirsi un’ulteriore fase in cui lo stesso giudice può disporre che la pena non venga eseguita ovvero può sostituirla con pene diverse e meno gravose di quella inflitta: questa possibilità abbraccia una limitata fascia di reati, i cui autori possono essere ammessi alla sospensione condizionale della pena ovvero alla sostituzione della pena detentiva breve.

In questa fase domina l’idea di prevenzione speciale: il giudice che abbia di fronte l’occasionale autore di un reato non grave, può decidere di evitargli gli effetti de-socializzanti del carcere, qualora abbia ragione di prevedere che quel soggetto non commetterà in futuro nuovi reati; secondo la stessa logica, il giudice può sostituire la pena detentiva breve con una pena non privativa (pena pecuniaria o libertà controllata) o solo parzialmente privativa della libertà personale (semidetenzione): e quando si tratterà di scegliere fra quei diversi tipi di pena sostitutiva, per espressa indicazione del legislatore, dovrà scegliere quella più idonea al reinserimento sociale del condannato.

La legittimazione dell’esecuzione della pena da parte del potere esecutivo

Che le pene minacciate dal potere esecutivo... (testo mancante).