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IL PRINCIPIO DI DETERMINATEZZA: esprime l’esigenza che le norme penali descrivano fatti

b) suscettibili di essere accertati e provati nel processo, cioè occorre che la norma rispecchi una

fenomenologia empirica verificabile nel corso del processo sulla base di massime di esperienza o di

leggi scientifiche: solo a questa condizione il giudizio di conformità del caso concreto alla previsione

astratta non è abbandonato all’arbitrio del giudice.

(La corte costituzionale, nella prima sentenza di accoglimento fondata sull’articolo 25 co 2 cost, ha dichiarato illegittima

per contrasto con il principio di determinatezza (perché la formulazione letterale dell’articolo 603 prevedeva un’ipotesi

non verificabile nella sua effettuazione) la norma incriminatrice del plagio, che puniva “chiunque sottopone una persona

al proprio potere, in modo da ridurla in totale stato di soggezione”.

E’, secondo la corte, illegittima , perché non si conoscono, né sono accertabili, i modi con i quali si può effettuare l’azione

psichica del plagio ,né come sia raggiungibile il totale stato di soggezione.

c) IL PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ

Un ulteriore sbarramento apposto dalla riserva di legge agli arbitri del giudice penale è il divieto di

analogia a sfavore del reo (cosiddetta analogia in malam partem) , altrimenti designabile come

PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ delle norme incriminatrici.

A norma dell’articolo 1 cp “ il giudice non può punire fatti che non siano espressamente preveduti

come reato dalla legge”;

secondo l’articolo 14 preleggi, non può applicare leggi penali “oltre i casi ed i tempi in essere

considerati”.

La linea di confine tra interpretazione e analogia è dunque segnata dal significato letterale della

legge:

o si tratta di interpretazione estensiva quando il giudice attribuisce alla norma un significato

tale da abbracciare tutti i casi che possono essere ricondotti al suo tenore letterale; 22

il giudice fuoriesce invece dell’interpretazione quanto riferisce la norma a situazioni non

o riconducibili a nessuno dei suoi possibili significati letterali in particolare, violando il divieto

di analogia, allorché estende la norma a casi simili a quelli espressamente contemplati

dalla legge sulla base di un comune ratio di disciplina.

(il divieto di analogia presuppone che il legislatore abbia formulato norme incriminatrici precise. Quel divieto

viene svuotato quando il legislatore, usando termini vaghi ed elastici, consente al giudice di sottrarsi alla legge,

riempendo la norma di qualsiasi contenuto. In molti casi si rimprovera al giudice di applicare per analogia le

norme incriminatrici: ci si trova in realtà in presenza di norme costituzionalmente illegittime per la loro

imprecisione!).

Il divieto di analogia opera anche nei casi in cui, si sanzioni penalmente la violazione di un precetto

contenuto in una disposizione extra-penale, appartenente ad un settore dell’ordinamento ai fini extra

penali , che ammette il ricorso all’analogia;

l’analogia è invece vietata agli effetti penali.

Il divieto di analogia, o principio di tassatività, vincola non solo il giudice, ma ANCHE IL LEGISLATORE

ORDINARIO: l’efficacia vincolante del divieto di analogia per il legislatore ordinario, si profila soprattutto nei

casi in cui, la norma, si apra “con la descrizione di una serie di condotte, situazioni o oggetti” e si chiuda con

le formule del tipo “e altri simili” “e altri analoghi”: norme del genere, violano il principio di tassatività,

quando contengono “elenchi di ipotesi eterogenea e quando descrivono una sola ipotesi, seguita dal

riferimento a casi simili”;

in proposito si parla in dottrina di FATTISPECIE AD ANALOGIA ESPRESSA, perché la formulazione della

norma dà via libera ad una incontrollabile attività creatrice di norme, caso per caso, da parte del singolo

giudice.

(Esempi di fattispecie ad analogia espressa, erano forniti dagli articoli 600,601 ,602 l’attore, nel testo originario, si parlava di

“schiavitù” e di “condizione analoga alla schiavitù”: l’individuazione di condizioni analoghe, risultava integralmente rimessa al

giudice. Il legislatore però ha integralmente riformulato tali articoli prevedendo che oggi si intenda :

 per schiavitù “la condotta di chi esercita su una persona poteri corrispondenti a quelli del diritto di proprietà” mentre

 per servitù si intende “il ridurre o mantenere una persona in stato di soggezione continuativa, costringendola a

prestazioni lavorative omosessuali ovvero all’accattonaggio o comunque prestazioni che ne comportino lo

sfruttamento”.)

Sono invece costituzionalmente legittime le norme contenenti formule del tipo “e altri simili”, “altri

analoghi”, che siano però precedute dall’elencazione di una serie di ipotesi omogenee, tali da consentire

l’individuazione di un genere, sotto il quale ricondurre sia i casi espressamente menzionati, sia quelli

evocati con quelle formule.

(ad esempio, era costituzionalmente illegittima la norma che “puniva la vendita o consegne di chiavi o grimaldelli a persona

sconosciuta” (articolo 710, ora abrogato) .

Per i soggetti che potevano commettere questo reato, il legislatore annoverava chiunque esercitasse il mestiere di fabbro o altro

simile mestiere

N:B: (il legislatore avrebbe potuto dire chiunque eserciti il mestiere di fabbricante o venditore di strumenti atti a aprire o forzare

serrature, e invece, ha usato una locuzione sintetica, idonea a individuare, con ragionevole precisione, il genere di mestieri,

nell’esercizio dei quali, poteva commettersi tale reato)!

d) ANALOGIA A FAVORE DEL REO

Il divieto di analogia in materia penale opera soltanto quando l’applicazione analogica andrebbe a

sfavore dell’agente (ANALOGIA IN MALAM PARTEM): l’articolo 1 cp e nell’articolo 14 preleggi vietano al

giudice di fare ricorso all’analogia per punire fatti penalmente rilevanti, ovvero per applicare pene più gravi

di quelle previste dalla legge; 23

ne segue che il divieto di analogia non si estende alle norme che escludono o attenuano la responsabilità

(ANALOGIA IN BONAM PARTEM).

In base all’articolo 14 preleggi, il divieto di analogia interessa non solo le leggi penali, ma anche le leggi ,

penali e non penali, che dettano una disciplina eccezionale, cioè che derogano alla normale disciplina

apprestata dall’ordinamento o da un settore dell’ordinamento, anche se la loro estensione analogica

andrebbe a favore dell’agente.

Ribadita quindi l’ammissibilità, in linea di principio, dell’applicazione analogica delle norme favorevoli

all’agente, va però detto che

IL RICORSO ALL’ANALOGIA INCONTRA DEI LIMITI:

1. La norma non deve già ricomprendere il caso in esame, neppure se interpretata

estensivamente;

2. La lacuna individuata dall’interprete non deve essere “intenzionale”, cioè frutto di una precisa

scelta del legislatore;

3. La norma favorevole non deve avere carattere eccezionale.

 Il divieto sancito dall’articolo 14 preleggi, non abbraccia le norme che prevedono LE CAUSE DI

GIUSTIFICAZIONE,

 perché esse non sono norme penali, ma norme con finalità proprie situate in ogni luogo

dell’ordinamento;

 nè sono norme eccezionali, perché anzi sono espressione di altrettanti principi generali

dell’ordinamento.

ad esempio la legittima difesa è espressione del generale principio che considera lecito respingere la violenza con la

violenza!

(Il problema dell’estensione analogica delle cause di giustificazione si pone in relazione all’estremo del “pericolo

attuale” previsto dall’articolo 52 codice penale per la legittima difesa: ad esempio il caso della donna maltrattata, che

non avendo altre vie d’uscita, uccide il marito durante il sonno.

 Una parte minoritaria della dottrina ritiene che quel concetto abbracci non solo i pericoli in atto ma anche

quelli che sorgeranno in futuro;

 la maggioranza della dottrina ritiene invece che l’estremo del pericolo attuale ricomprenda esclusivamente

pericoli in atto e dunque solo attraverso un’estensione analogica, la legittima difesa potrebbe operare anche

in relazione a pericoli futuri neutralizzatili solo con una immediata azione difensiva.

 Manca invece una disciplina per le ipotesi in cui l’agente commette il fatto nell’erronea

convinzione di trovarsi in presenza di una cosiddetta QUASI GIUSTIFICANTE O QUASI

SCRIMINANTE, cioè di un caso, ( nel quale

ad esempio l’omicidio del consenziente articolo 579),

l’ordinamento considera l’antigiuridicità del fatto non esclusa, ma attenuata, ricollegandogli una

pena meno severa di quella prevista per il corrispondente reato comune (di omicidio doloso di cui

all’articolo 575!)

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA PUNIBILITÀ non sono applicabili per analogia, per il loro carattere

 di norme eccezionali: la regola dell’intero sistema penale è che l’autore di un fatto penalmente

rilevante, antigiuridico e colpevole debba essere punito con le sanzioni previste dalla legge ed è

solo un’eccezione che egli resti in tutto o in parte impunito, per ragioni di opportunità politica (ad 24

o di opportunità politico criminale in senso stretto

esempio l’ambasciatore di uno Stato estero) (l’autore di un

o ancora per ragioni relative alla

tentativo che volontariamente desista da portare a compimento l’azione)

salvaguardia di interessi antagonisti rispetto alla punizione del reo (ad esempio chi commette un furto in

danno della ristretta cerchia di congiunti).

Le norme che prevedono CIRCOSTANZE ATTENUANTI non ammettono estensione analogica,

 essendo il frutto della precisa scelta politico criminale di attribuire rilevanza attenuante a situazioni

ben individuate.

IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ DELLE PENE

La riserva di legge abbraccia non soltanto I REATI (nullum crimen sine lege) ma anche le relative SANZIONI

(nulla poena sine lege), nel senso che la legge deve prevedere il tipo, i contenuti e la misura delle pene,

assumendosi questo termine nell’accezione più ampia comprensiva di :

 

pene principali, pene accessorie,

 

pene sostitutive delle pene detentive, misure alternative alla detenzione

 

pene derivanti dalla conversione della pena effetti penali della condanna.

pecuniaria,

Il principio di legalità delle pene vincola:

innanzitutto IL GIUDICE:

 l’articolo 1 cp dispone che “nessuno può

essere punito per un fatto che non sia

espressamente preveduto come reato

dalla legge, né con pene che non siano da

essa stabilite. “

ma vincola anche il LEGISLATORE,

 disponendo all’articolo 25 co 2 cost. che

“nessuno può essere punito se non in

forza di una legge.” 25

Per la Corte Costituzionale la RISERVA ha carattere ASSOLUTO, escludendo quindi l'intervento di fonti

diverse dalla legge statale anche per la definizione di aspetti marginali del trattamento sanzionatorio.

Per la dottrina si tratta di RISERVA TENDENZIALMENTE ASSOLUTA, cioè tale da consentire che fonti

sublegislative concorrano all’individuazione della pena nei limiti di una integrazione puramente tecnica:

ciò può verificarsi quando la legge preveda una pena pecuniaria proporzionale, il cui ammontare sia rapportato, ad esempio, al

valore dell’ oggetto materiale del reato, e la determinazione di tale valore, secondo parametri tecnici, venga demandata ad un atto

normativo sub-legislativo.

Innanzitutto deve essere la legge a determinare il TIPO delle pene applicabili dal giudice per ciascuna figura

di reato: ciò può avvenire

sia nella stessa norma incriminatrice

 (ad es. l’articolo 624 prevede per il delitto di furto la pena della reclusione e

della multa),

 sia attraverso clausole generali (la legge 689/81 consente al giudice, nel pronunciare la sentenza di

condanna, di sostituire le pene della reclusione o dell’arresto previste da norme incriminatrice con

la semidetenzione, con la libertà controllata o con la pena pecuniaria sostitutiva).

La legge inoltre deve determinare con precisione il CONTENUTO e la MISURA delle sanzioni penali: il più

elevato grado di precisione verrebbe assicurato da un sistema di pene fisse (ad esempio cinque anni di reclusione

…).

Vi sono però nella costituzione alcuni principi (eguaglianza, personalità della responsabilità penale,

rieducazione del condannato) che richiedono l’individualizzazione della pena da parte del giudice, in antitesi

ad una rigida e invariabile predeterminazione legale della misura della pena.

il punto di equilibrio risiede quindi nella predeterminazione legale per ogni figura di reato di una cornice di

pena, cioè di un minimo e di un massimo entro il quale il giudice, utilizzando i criteri indicati dall’articolo 133

cp dovrà scegliere la pena adeguata a ogni singolo caso concreto.

Conservano una serie di corollari:

1. il principio di legalità si oppone alla previsione di pene indeterminate nel massimo: in assenza di un

limite massimo fissato dalla legge, la determinazione dell’ammontare della pena per le ipotesi più

gravi verrebbe lasciata all’arbitrio del singolo giudice!

2. La cornice edittale deve essere individuata con precisione: il che non sempre accade!

3. La cornice edittale non deve essere troppo ampia: cornici eccessivamente divaricate impongono

infatti al giudice di farsi legislatore del caso concreto, formulando propri autonomi giudizi di

disvalore sulla stessa figura astratta di reato;

4. Il principio di legalità della pena esige che la legge detti criteri vincolanti per il giudice nella

commisurazione della pena, prendendo posizione tra l’altro, sui fini della pena cui deve ispirarsi il

giudice nella commisurazione (prevenzione speciale intimidatrice, rieducazione, prevenzione

generale).

PRINCIPIO DI LEGALITÀ NELLE MISURE DI SICUREZZA

LE MISURE DI SICUREZZA (artt. 199 e ss. ) sono sanzioni personali o patrimoniali, applicabili

 in aggiunta alla pena, nei confronti di soggetti imputabili o semimputabili,

 ovvero in luogo della pena, nei confronti di soggetti incapaci d’intendere o di volere.

Anche le misure di sicurezza soggiacciono al principio di legalità: 26

 l’articolo 199 infatti dispone che “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non

siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti”, con la

conseguenza che è vietata al giudice l’applicazione di misure di sicurezza diverse da quelle stabilite

dalla legge e per casi non preveduti dalla legge.

Anche per le misure di sicurezza, il principio di legalità è stato innalzato al rango di principio costituzionale:

 l’articolo 25 cost co3 dispone infatti che “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se

non nei casi previsti dalla legge”.

Ne deriva quindi che il LEGISLATORE ordinario non può delegare a fonti subordinate, in particolar modo al

potere esecutivo, la disciplina delle misure di sicurezza, né può dettare una disciplina imprecisa o

indeterminata, così da aprire la porta all’arbitrio del giudice nell’individuazione dei presupposti, della

tipologia e dei contenuti delle misure.

PRESUPPOSTI PER L’APPLICAZIONE DELLA MISURA DI SICUREZZA

1) Il primo presupposto per l’applicazione delle misure di sicurezza è la commissione di un fatto

preveduto dalla legge come reato o in via di eccezione, di un “quasi reato”: deve essere la legge a

prevedere espressamente l'applicabilità delle misure di sicurezza;

2) Il secondo presupposto è la pericolosità sociale dell’agente, cioè la probabilità che egli commenta

nuovi fatti preveduti dalla legge come reati. Secondo la disciplina attuale, la pericolosità sociale va

sempre accertata in concreto dal giudice.

La disciplina vigente tuttavia si scontra sia

 con il principio di precisione, in quanto per soddisfarlo, il giudizio di pericolosità dovrebbe essere

riferito alla futura commissione di reati ben precisi e non ad un qualsivoglia reato; inoltre la legge

dovrebbe individuare una serie di elementi effettivamente sintomatici della pericolosità sociale e

non, limitarsi a un semplice generico richiamo ai criteri per la commisurazione della pena;

 con il principio di determinatezza: le scienze criminologica infatti denunciano l'assenza di leggi

scientifiche o di massime di esperienza che consentano di affermare nel caso concreto la pericolosità

sociale di una persona.

3) La riserva di legge esige inoltre che il legislatore individui il tipo di misure di sicurezza applicabile

dal giudice, nonché i contenuti: spesso tuttavia accade le norme di carattere generale prevedono l'applicazione di

misure di sicurezza senza però precisarne la specie; in questi casi è il giudice che ha libera discrezionalità nella

predeterminazione del tipo di misure di sicurezza .

4) A differenza di quanto si è detto per le pene, la riserva di legge tollera misure di sicurezza

indeterminate nel massimo , trattandosi di un carattere connaturato a tale sanzione, in ragione

della sua dipendenza dalla pericolosità sociale dell’agente, cioè da uno stato personale che si

protrae nel tempo e del quale non è dato stabilire a priori se e quando verrà meno.

L'interpretazione nel diritto penale

La fedeltà del giudice alla legge è, innanzitutto, incarnata dal divieto di analogia in malam partem, che vieta

al giudice di ricondurre sotto la norma casi non riconducibili a nessuno dei suoi possibili significati letterali.

Il giudice deve ricorrere nella materia penale a quella particolare interpretazione sistematica denominata

"interpretazione conforme alla Costituzione", che comporta l'adozione di una serie di criteri selettivi dei

fatti penalmente rilevanti: il principio di offensività impone l'espulsione dalla fattispecie legale dei fatti in 27

concreto inoffensivi del bene giuridico tutelato; il principio di colpevolezza appone come limite alla

rilevanza dei fatti offensivi penalmente rilevanti il rimprovero all'autore di aver realizzato quel fatto almeno

per colpa; il principio di precisione comporta che tra i possibili significati letterali si estromettano quei

significati che conferiscono alla norma contorni inguaribilmente incerti. Il giudice italiano ha l'obbligo di

un'interpretazione conforme alla normativa europea della legge nazionale che la attua, scegliendo tra i

possibili significati letterali della legge nazionale quello conforme alle pretese del diritto dell'Unione

Europea. Primeggiano nel diritto penale l'interpretazione sistematica della norma con altre disposizioni

della legge ordinaria, ubicate dentro e fuori il diritto penale, e l'interpretazione a fortiori, che impone di

chiarire i dubbi interpretativi sollevati da una norma alla luce, tra l'altro, di un'altra norma di portata più

ampia.

Restare entro la cornice dei "possibili significati letterali" è impossibile quando le norme siano

inguaribilmente imprecise.

Vi sono termini il cui significato va senz'altro cercato nel linguaggio comune.

Non è al solo linguaggio comune tuttavia che si deve ricorrere per dare un significato alla lettera della

legge. La varietà delle materie disciplinate dal diritto penale comporta infatti l'impiego di diverse e

complesse terminologie specialistiche, recepite nel linguaggio giuridico.

Capitolo 3 – I limiti all’applicabilità della legge penale 28

LIMITI TEMPORALI

1. Il principio di irretroattività delle norme penali sfavorevoli all’agente

In uno Stato liberale di diritto, il cittadino deve poter sapere, prima di agire, se dal suo comportamento

potrà derivare una responsabilità penale, e quali siano quindi eventualmente le sanzioni in cui potrà

incorrere: solo a queste condizioni può compiere libere scelte di azione, assumendosi la responsabilità dei

suoi comportamenti. (Se invece il giudice o il legislatore potessero disporre ex post della sua libertà

personale, il cittadino sarebbe alla mercè dello Stato!)

Ecco perché i fondatori dei principi dello Stato liberale di diritto hanno arricchito la tutela del cittadino,

introducendo il principio di irretroattività delle norme penali sfavorevoli all’agente.

l rispetto del principio di irretroattività delle norme che contengono nuove incriminazioni è imposto al

giudice

 dall’art. 2 co 1 c.p., il quale dispone che: “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la

legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”

 l’art. 2 co 4 vieta inoltre al giudice di applicare retroattivamente una legge successiva sfavorevole

al reo disponendo che “se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono

diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo.”

Queste norme penali non sono modificabili né derogabili dal legislatore ordinario, perché il principio di

irretroattività delle norme penali sfavorevoli al cittadino è stato innalzato al rango di principio

costituzionale: secondo il disposto del 25.2 Cost. nessuno può essere punito se non in forza di una legge che

sia entrata in vigore prima del fatto commesso, e il divieto riguarda sia la punizione di fatti che al tempo

della loro commissione non costituivano reato, sia la punizione più severa di fatti che già costituivano reato.

Anche al di fuori della materia penale opera il principio di irretroattività della legge, vincolando il

giudice; l’art. 11 Preleggi stabilisce infatti che la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha

effetto retroattivo, tuttavia questa disciplina, non essendo coperta da garanzia costituzionale, non

impedisce al legislatore ordinario di emanare leggi con efficacia retroattiva anche in pregiudizio dei

diritti dei cittadini, ove sussista una ragionevole causa giustificatrice.

Il principio di irretroattività, fondato sui caratteri essenziali dello Stato liberale a garanzia del cittadino,

ha altresì decisive ripercussioni sulla configurazione e sul funzionamento del sistema penale: in primo

luogo, il principio di irretroattività al pari del principio di legalità, è condizione indispensabile perché la

minaccia della pena da parte del legislatore funzioni come strumento di prevenzione generale.(se infatti il

fine della esecuzione della pena risiede nella intimidazione di potenziali delinquenti, l’effetto può essere

raggiunto solo se il comportamento vietato viene fissato nella legge prima del fatto.)

In secondo luogo, il principio di irretroattività impone al legislatore – a garanzia dei cittadini – di includere

fra i presupposti dell’applicazione della pena la colpevolezza dell’agente. (per garantire al cittadino libere

scelte di azione è necessario che non gli venga accollata alcuna responsabilità penale dei fatti a lui noti

imputabili.

La libertà d’azione del cittadino viene rispettata solo se: 29

 ciò che gli viene addossato è un fatto che, al momento in cui lo ha commesso, egli ha previsto e

voluto (dolo),

 o che avrebbe evitato se avesse impiegato la dovuta diligenza (colpa),

 se conosceva o almeno poteva conoscere la norma penale che vietava la realizzazione del fatto

(errore inescusabile sulla legge penale),

 e se era capace di intendere e di volere (imputabilità).

2. Ambito di applicazione: nuove incriminazioni e trattamento penale più severo

l'articolo 25 co2 cost vieta al LEGISLATORE di mentre l'articolo 2 co 1 cp vieta al GIUDICE di

attribuire efficacia retroattiva ad una legge che applicare retroattivamente una legge di dare

contenga una nuova incriminazione contenuto .

Si configura una NUOVA INCRIMINAZIONE quando

a) la legge individua una figura di reato integralmente nuova, comprensiva di una classe di fatti che in

base alla disciplina previgente erano tutti penalmente irrilevanti.

b) può essere altresì il risultato dell’ampliamento di figure di reato preesistenti.

Il divieto di retroattività abbraccia non solo le nuove incriminazioni, ma anche quelle leggi che

comportino un trattamento penale più severo per un fatto già preveduto come reato.

Ciò comporta che non possono essere applicate retroattivamente leggi che prevedono pene principali,

pene accessorie ed effetti penali della condanna, più severi di quanto previsto nella legge vigente al tempo

del commesso reato.

3. Principio di irretroattività e misure di sicurezza

Si discute se il principio di irretroattività interessi anche le misure di sicurezza.

Il problema sorge perché a proposito delle misure di sicurezza il 25 co3 Cost. enuncia il principio di legalità,

ma non il principio di irretroattività;

inoltre il 200 c.p. stabilisce al

 1° co che “le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione”

 al 2° co che “se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in

vigore al tempo dell’esecuzione.”

Gli spazi per l’applicazione retroattiva della disciplina relativa alle misure di sicurezza sono molto

circoscritti: l’articolo 200, ai commi uno e due, deve essere letto in senso restrittivo, come si impone per

una normativa che intacca fondamentali garanzie del cittadino.

In DEROGA a quanto previsto in via generale dall’art. 2 cp, in materia di successione di leggi nel tempo, si

ritiene infatti che l’art. 200, disciplini l’ipotesi in cui il fatto fosse previsto come reato già al tempo della sua

commissione, e la legge del tempo già prevedesse l’applicabilità di una misura di sicurezza, ma una legge

successiva abbia disciplinato diversamente le modalità di esecuzione della misura.

In questo caso, l’art. 200 c.p. impone al giudice di cognizione di applicare la legge in vigore al momento in

cui egli dispone la misura, se poi la legge in vigore al momento dell’esecuzione è ancora diversa, il giudice

dell’esecuzione dovrà applicare la nuova legge. 30

Questa disciplina comporta l’applicabilità retroattiva della legge sopravvenuta che ri-disciplini le

modalità esecutive della misura di sicurezza, anche quando le nuove modalità risultino più gravose per

l’agente: ciò non confligge con i principi costituzionali in materia di misure di sicurezza , che si riducono al

principio di legalità e non contemplano il principio di irretroattività della disciplina sfavorevole al reo.

Dall’interpretazione dell’articolo 200, derivano due corollari:

a) Mentre non può applicarsi una misura di sicurezza per un fatto che, al momento della sua

commissione non costituiva reato (PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ),

b) Invece, si può applicare una misura di sicurezza per un reato (o quasi reato) per il quale, al

momento della commissione del fatto, non era prevista alcuna misura od era prevista una misura

diversa.

Infatti il momento di valutazione dell'applicazione della misura non è quello della commissione del fatto,

bensì quello della valutazione della pericolosità del soggetto, fatta proprio al momento applicativo della

misura.

Sicché non vi è alcuna violazione del principio di irretroattività della legge penale (cfr. C. Cost. 19/1974 e

392/1987).

In assenza di una copertura costituzionale, questa regola potrebbe peraltro essere derogata in forma

espressa dal legislatore, il quale potrebbe stabilire che la misura si applichi retroattivamente.

Ci sarebbe quindi il rischio che il legislatore operi una “frode delle etichette”, cioè qualifichi come misura di

sicurezza una sanzione che abbia invece connotati sostanziali di una pena.

Infatti, come è stato recentemente riconosciuto dalla corte costituzionale e dalla corte di cassazione,

l’applicazione retroattiva di misure di sicurezza che, nonostante la diversa “etichette”, hanno

sostanzialmente carattere di vere e proprie pene, è vietata alla luce dell’articolo 117 comma uno

costituzione, degli obblighi internazionali che vincolano lo Stato italiano (articolo 7 CEDU).

4. Principio di irretroattività e diritto processuale penale

Nel DIVIETO DI RETROATTIVITÀ non sono ricomprese le norme che regolano il processo penale, perché tali

norme non interferiscono con le libere scelte di azione del cittadino: per la materia processuale opera di

regola il principio tempus regit actum, cioè il principio secondo il quale gli atti processuali già compiuti conservano

la loro validità anche dopo un mutamento della disciplina legislativa, mentre gli atti da compiere sono

immediatamente disciplinati dalla nuova legge processuale, ancorché collegati ad atti compiuti in precedenza.

L’appartenenza di una norma al diritto penale sostanziale od al diritto processuale è però controversa,

soprattutto quando si tratta di istituti che si collocano ai confini fra i due settori dell’ordinamento: in tali

casi la soluzione non è costituita dall’appartenenza al diritto penale sostanziale o processuale, quanto alla

FUNZIONE assegnata dalla Costituzione al principio di irretroattività.

Problematica è soprattutto l’efficacia nel tempo di una legge che allunghi la durata del tempo necessario

per la prescrizione di un reato: occorre distinguere a seconda che all’entrata in vigore della legge

1) sia già decorso il tempo per la prescrizione del reato: in tal caso un’applicazione

retroattiva della nuova disciplina è inammissibile (decorso il tempo necessario per la

prescrizione, l’agente non è punibile e può fare affidamento a questo stato di cose);

2) la prescrizione non sia ancora maturata: in base alla legge vigente al momento del fatto, la

legge che sancisce l’allungamento dei termini potrebbe trovare applicazione retroattiva 31

(questa applicazione non urterebbe con il principio di irretroattività, in quanto la ratio di questo

principio è quello di soddisfare le aspettative del cittadino di conoscere preventivamente se e in

quale misura sarà punito e non di fargli sapere per quanto tempo dovrà stare nascosto dopo aver

commesso il fatto, per poter poi tornare tranquillamente alla vita di tutti i giorni!)

Recentemente, un allungamento della durata del tempo di prescrizione per alcuni reati e contravvenzioni è

stato disposto dalla LEGGE CIRIELLI L. 251/2005, che ha attuato una RIFORMA orientata ad una generale

diminuzione dei termini di prescrizione per i delitti e ad un aumento per le contravvenzioni: prevedendo

che i termini di prescrizione più lunghi di quelli previgenti non si applichino ai procedimenti e ai processi in

corso. (Tuttavia una scelta opposta sarebbe stata legittima perché non contraria al principio di

irretroattività).

5. Il principio di retroattività delle norme penali favorevoli all’agente

Le ipotesi in cui dopo la commissione del fatto sopravvenga LA LEGGE PENALE PIÙ FAVOREVOLE

ALL’AGENTE sono regolate dall’articolo 2 co 2-4 cp secondo il principio di retroattività della legge penale

più favorevole che riguarda:

1. La legge che abolisce il reato

2. La legge che modifica la disciplina del reato e le disposizioni concernenti il tipo e la misura della

pena, nonché tutte le misure sostanziali che incidono sul trattamento sanzionatorio riservato al

reo.

 In base all’articolo 2 co 2 : nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge

posteriore, non costituisce reato: se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali.

La norma sopravvenuta che abolisce l’incriminazione si applica dunque RETROATTIVAMENTE

 nel caso non sia ancora stata pronunciata sentenza definitiva di condanna: l’agente deve

essere ASSOLTO perché il fatto non è previsto dalla legge come reato,

 nel caso la sentenza di condanna sia passata in giudicato e sia tuttora in corso

l’esecuzione della pena principale, deve essere disposta, da parte del giudice

dell’esecuzione, LA REVOCA della sentenza di condanna e la cessazione dell’esecuzione

della pena, nonché delle pene accessorie.

Restano ferme invece le obbligazioni civili nascenti dal reato (ad esempio quelle che hanno per

nonché, secondo la prevalente giurisprudenza della corte di

oggetto il risarcimento del danno)

cassazione, la misura di sicurezza patrimoniale della confisca.

Il principio di retroattività della legge trova applicazione anche nell’ipotesi di SUCCESSIONE DI LEGGI

PENALI modificative della disciplina del reato.

 Secondo l’art. 2 c.p. co 4, “se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono

diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata

sentenza irrevocabile.” (a condizione però che la sentenza di condanna non sia ancora passata in

giudicato)! 32

 A norma dell’articolo 2 co 3 “se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede

esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva si converte immediatamente nella

corrispondente pena pecuniaria ai sensi dell’articolo 135 (la legge sopravvenuta si applica quindi

retroattivamente senza incontrare il limite del giudicato).

Mentre IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ delle norme penali favorevoli all’agente È INDEROGABILE,

IL PRINCIPIO DI RETROATTIVITÀ può essere DEROGATO a condizione che ci siano ragionevoli motivi:

 si giustifichi cioè in relazione alla necessità di preservare interessi contrapposti di analogo rilievo

 sia comunque conforme al canone costituzionale di eguaglianza/ ragionevolezza

DEROGHE

1. le leggi temporanee e le leggi eccezionali (2 co 4 c.p.), per le quali vale il diverso principio della

incondizionata applicazione della legge del tempo in cui il fatto è stato commesso.

2. Le leggi tributarie, in base al fondamento per cui la riscossione dei tributi è interesse primario dello

Stato

3. Passaggio in giudicato della sentenza di condanna per l’esigenza di salvaguardare la certezza dei

rapporti esauriti

Il RANGO COSTITUZIONALE DEL PRINCIPIO DI RETROATTIVITÀ discende

 dal principio di eguaglianza/ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., che vieta qualsiasi discriminazione

irragionevole tra situazioni eguali: si punirebbe più severamente una persona per un fatto che chiunque altro,

dopo l’entrata in vigore della nuova legge, può commettere impunemente o con conseguenze più miti

 l’art. 117 co 1 cost, , e tra

ma anche dal che vincola il legislatore al rispetto degli obblighi internazionali

questi all’articolo 7 CEDU: secondo quanto affermato dalla Corte europea con la “SENTENZA

SCOPPOLA DEL 2009”, che stabilisce

- il divieto di applicazione retroattiva della legge penale,

- riconosce altresì implicitamente il principio di retroattività della legge più mite, succedutasi

dal momento della commissione del fatto, a quello della sentenza definitiva.

Ciò non toglie, che il principio in esame, resti derogabile, come ha riconosciuto la Corte, escludendo che

possa travolgere il giudicato.

6. L’abolizione del reato art 2 co 2 cp

Il 2° co dell’art. 2 disciplina l’abolizione del reato (ABOLITIO CRIMINIS)

si configura:

 sia nel caso in cui ne vengano ridefiniti i contorni, così da restringerne l’area applicativa

(cosiddetta ABOLIZIONE PARZIALE)

Un’abolizione del reato può derivare dalla restrizione dell’area applicativa di una incriminazione

preesistente :il legislatore fa venire meno la rilevanza penale di una sola parte delle classi di fatti in

precedenza riconducibili ad una determinata figura di reato, conservandola invece per un’altra 33

parte.

Ciò si verifica quando la figura di reato risultante dalla modifica normativa è speciale rispetto a

quella precedente, perché si riferisce ad una classe di fatti in essa espressamente o tacitamente

già ricompresa, che conserva rilevanza penale.

In particolare i fatti commessi nel vigore della legge precedente, nei limiti in cui rientrano nella

previsione della nuova legge, rimangono punibili a norma dell’articolo 2 co 4 cp, cioè secondo le

disposizioni più favorevoli al reo,

mentre gli altri, ad essa non riconducibili e pertanto, oggetto della parziale abolizione di reato,

non costituiscono più reato ai sensi e agli effetti dell’articolo 2 co 2 cp.

 sia nel caso di abolizione di determinate classi di comportamenti, che sono divenuti penalmente

irrilevanti a seguito dell’entrata in vigore della nuova disciplina (ABOLIZIONE INTEGRALE DI UNA

FIGURA DI REATO).

Quale ESEMPIO si può menzionare l’istigazione all’aborto, originariamente configurata come delitto all’art.

548 cp, è stata estromessa dall’area del penalmente rilevante per effetto della legge 194/78; ai fini

dell’applicazione dell’art 2 co2 cp è indifferente che l’abolizione del reato comporti la liceizzazione del fatto

oppure il suo trasferimento nel catalogo degli illeciti amministrativi.

N. B. : I termini “abolizione del reato” e “depenalizzazione” non sono sinonimi: non ogni abolizione del reato comporta una

depenalizzazione, cioè la sua trasformazione in illecito amministrativo; è infatti possibile che il reato venga abolito senza essere

contestualmente trasformato in illecito amministrativo, con la conseguente liceizzazione delle classi di fatti ad esso riconducibili.

Va inoltre segnalato che la legge abolitrice del reato può anche essere una cosiddetta

LEGGE INTERMEDIA, che intervenuta dopo la commissione del fatto, risulti poi abrogata al momento del

giudizio: ai sensi dell’articolo 2 co 2, infatti, è sufficiente che il fatto non costituisca reato secondo una legge

posteriore.

È il caso ad ESEMPIO del rifiuto di sottoporsi all'alcoltest, previsto come reato dall'articolo 186 co 7 del codice stradale,

successivamente depenalizzato attraverso una legge intermedia, e infine nuovamente configurato come reato dalla legge 125/2008:

la giurisprudenza ha riconosciuto che, i fatti di rifiuto di sottoporsi all'alcol test prima della depenalizzazione si è verificata una

ABOLITIO CRIMINIS : da un lato infatti la norma incriminatrice vigente al momento della commissione del fatto non è più applicabile

a qualificarlo

perché è stata depenalizzata; dall'altro, la norma incriminatrice introdotta dopo la commissione del fatto, che torna

come reato, non può essere applicata retroattivamente.

L’ABOLITIO CRIMINIS parziale può conseguire a:

A. interventi su DISPOSIZIONI DI CARATTERE SPECIALE: all’abrogazione di una norma incriminatrice e

alla contestuale introduzione di un’altra norma incriminatrice, speciale rispetto a quella abrogata

(ESEMPIO riforma del falso in bilancio che ha sostituito l’originaria figura delittuosa dell’articolo 2621 codice civile con due figure contravvenzionali

nell’ambito di applicazione più circoscritto collocate negli attuali articoli 2621 e 2622 cc, caratterizzate da una pluralità di elementi specializzati.

L’abolizione di reato è limitata alle false comunicazioni sociali che si collocano al di sotto della soglia di punibilità ovvero che non presentano gli

ulteriori elementi specializzati visti dalle nuove incriminazioni).

interventi su DISPOSIZIONI DELLA PARTE GENERALE: sarebbe il caso di un’ipotetica ridefinizione in

B. senso restrittivo del concetto di colpa, e quindi di una modifica dell’articolo 43 codice penale che

limitasse: per esempio, la colpa ai casi di colpa grave: sarebbero parzialmente aboliti tutti i reati colposi limitatamente

ai fatti commessi con colta non grave

La formale abrogazione della norma incriminatrice non sempre tuttavia comporta l’abolizione del reato:

può infatti accadere (ipotesi di cd. ABROGATIO SINE ABOLITIONE ) che le classi di fatti in precedenza 34

riconducibili alla norma incriminatrice abrogata, conservino rilevanza penale senza soluzione di continuità,

in quanto riconducibili a un’altra norma incriminatrice:

a) già prevista nell’ordinamento e divenuta applicabile solo dopo e per effetto della modifica

legislativa

introdotta contestualmente alla modifica legislativa stessa

b) (così ad esempio l’abrogazione della norma che

puniva l’omicidio per causa d’onore articolo 587 codice penale non ha comportato una abolizione di reato: i fatti di

omicidio per causa d’onore commessi successivamente all’abrogazione, sono riconducibili sotto la preesistente norma

generale dell’articolo 575 omicidio)

7. Abolizione del reato e successione di norme integratrici

È controverso se l’abolizione del reato possa essere la conseguenza di modifiche intervenute

successivamente alla commissione del fatto, che non riguardano direttamente la norma incriminatrice,

rimasta quindi formalmente invariata, bensì una norma giuridica o extra giuridica in vario modo

richiamata dalla norma incriminatrice.

1. Se la norma richiamata integra la norma incriminatrice, si potrà parlare di successione di norme

integratrici della norma penale e sarà quindi applicabile la disciplina dell’articolo 2 co 2 cp , in

quanto la modifica si ripercuoterà sulla fisionomia della figura di reato, sulle scelte politico criminali

e sul giudizio di disvalore espresso dal legislatore nella configurazione di reato

2. Se la norma incriminatrice faccia invece riferimento ad un’altra norma (giuridica o extra giuridica)

attraverso un elemento normativo della fattispecie, la norma richiamata non integra la norma

incriminatrice perché non contribuisce a descrivere la figura astratta del reato con la conseguenza,

che la modifica della norma richiamata non si ripercuote sulla fisionomia del reato, sul giudizio di

disvalore, non dà vita a fenomeni anche parziali di abolizione del reato.

Per ragioni analoghe non si verifica alcuna abolitio criminis nell’ipotesi di modifica di norme giuridiche,

etico- sociali o di natura tecnica, richiamate dalla legge penale attraverso elementi normativi extra giuridici

(così ad ESEMPIO la modifica delle norme etico sociali relative al “comune sentimento del pudore”, non comporta alcuna

abolizione del reato del delitto di pubblicazioni e spettacoli osceni, in quanto non incide sulla modifica della fisionomia della figura

di reato e non ha nulla a che vedere con le scelte politico criminali e con il giudizio di disvalore espresso dal legislatore con la sua

configurazione del reato.)

Gli elementi normativi hanno un significato autonomo da quello delle norme che richiamano:

ESEMPIO (le norme del diritto civile richiamate dal concetto normativo di cosa “altrui”, presente ad

esempio nella norma incriminatrice del furto, servono per attribuire ad una cosa mobile la qualifica di cosa

altrui, cioè di corsa non di proprietà dell’autore del furto. Il significato di questa qualifica è indipendente dal

contenuto delle norme richiamate: i modi di acquisto della proprietà potrebbero infatti domani essere

disciplinati dal codice civile in modo diverso, senza però che il concetto di cosa altrui muti in alcun modo il

suo significato)

Vere e proprie norme integratrici della norma penale sono le NORME DEFINITORIE, cioè le norme penali o

extra penali, attraverso le quali il legislatore chiarisce il significato di termini usati in una o più

disposizioni incriminatrici, concorrendo a individuare il contenuto del decreto penale: pertanto una

modifica della norma definitoria che restringa l’ambito dell’incriminazione, dà vita ad una parziale

abolizione del reato, con efficacia retroattiva rispetto ai fatti commessi prima della modifica. 35

Vere e proprie norme integratrici della norma penale sono poi le norme che “colorano” IL PRECETTO DELLE

cd. NORME PENALI IN BIANCO: l’eliminazione di una sostanza da un elenco di stupefacenti contenute in un

decreto ministeriale, determinerà una parziale abolizione dei reati in materia di stupefacenti, con effetto retroattivo

per chi abbia agito prima della modifica del decreto ministeriale.

Un fenomeno di integrazione si verifica anche quando una disposizione legislativa commini una sanzione

penale per la violazione di un precetto contenuto in un’altra disposizione legislativa: ne segue che

l’abrogazione della disposizione contenente il precetto, o una sua riformulazione tale da ridurne

l’estensione, comporterà UN’ABOLIZIONE TOTALE O PARZIALE DEL REATO, riconducibile sotto la disciplina

dell’articolo 2 co 2 cp.

8. Successione di norme modificative della disciplina art 2 co 3 e 4 cp

Può darsi che una legge posteriore alla commissione del fatto mantenga inalterata la fisionomia astratta del reato,

LA

cioè non comporti l’abolizione e nemmeno un ampliamento della incriminazione (articolo 2 co 1 e 2 cp ):

MODIFICAZIONE PUÒ PERÒ RIGUARDARE SOLTANTO LA DISCIPLINA del reato di una classe di fatti che

l’ordinamento continua a configurare come reato.

 

Se la legge posteriore è meno favorevole, Se viceversa la nuova legge è più

favorevole,

il principio di irretroattività impone che si applichi

la legge vigente al momento del fatto si applicherà quest’ultima, in base al principio

della retroattività della legge più favorevole.

Il co 4 dell’art 2 cp infatti dispone che “se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori (tra

cui anche eventuali leggi intermedie) sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al

reo, (LIMITE) salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile “.

La retroattività della legge posteriore più favorevole incontra però UN LIMITE: non deve essere intervenuta una

sentenza irrevocabile di condanna, perché sull’esigenza di un trattamento più mite prevale l’intangibilità della cosa

giudicata.

Per stabilire QUALE LEGGE SIA PIÙ FAVOREVOLE, cioè quella del tempo del commesso reato o quella

posteriore, il giudice non potrà combinare disposizioni dell’una e dell’altra, creando una “terza legge”, in

quanto violerebbe la riserva di legge, ma dovrà APPLICARE INTEGRALMENTE O L’UNA O L’ALTRA:

il giudice cioè per effettuare un giudizio in concreto, caso per caso, confrontando e comparando i risultati

che deriverebbero dalle diverse applicazioni ideali al caso concreto della legge del tempo e delle leggi

posteriori, considerando dunque l’intera disciplina e decidendo per quale sia la legge che contiene la

disciplina più favorevole a caso concreto.

Un’ipotesi particolare di legge posteriore più favorevole è quella in cui dopo la commissione di un reato

punito con pena detentiva (arresto, reclusione, ergastolo) entri in vigore una nuova legge che preveda per

quel reato una sola pena pecuniaria (ammenda o multa).(disciplina integrata ad opera della legge 85/2006,

recante “modifiche al codice penale in materia di reati di opinione”)

§ se la nuova legge entra in vigore prima che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile, la nuova

legge troverà applicazione e verrà quindi inflitta la sola pena pecuniaria 36

§ se la nuova legge intervenga dopo la pronuncia di una sentenza definitiva di condanna, la regola

era che restasse fermo il giudicato applicandosi quindi l’esecuzione della pena detentiva ma,

proprio in virtù delle modifiche introdotte dalla legge 85/2006 al nuovo 3 ° co dell’art,2 cp “se vi è

stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria,

la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi

dell’articolo 135 cp “

LA PENA DETENTIVA DUNQUE SI “CONVERTE” NELLA PENA PECUNIARIA secondo un criterio di ragguaglio

fissato dalla stessa legge . Competente ad

(€ 250 di pena pecuniaria equivalgono a un giorno di pena detentiva)

adottare il provvedimento di “conversione” è il giudice dell’esecuzione, il quale qualora il condannato stia

scontando la pena, sospenderà l’esecuzione, disponendo la liberazione del condannato (disponendo il co 3

che la conversione sia immediata).

9. Distinzione tra abolizione del reato e successione di norme modificative della disciplina:

i casi problematici

Non sempre è agevole stabilire se ci si trovi in presenza di una abolitio criminis e di una nuova

incriminazione oppure di una successione di leggi modificative della disciplina.

Le ipotesi maggiormente problematiche sono in particolare due:

1. abrogazione di una norma incriminatrice con contestuale introduzione di un’altra norma

incriminatrice , nella stessa o in una diversa disposizione di legge. È ad esempio il caso

dell’abrogazione della norma incriminatrice delle false comunicazioni sociali

abrogazione di una norma incriminatrice, che finché era vigente, escludeva l’applicabilità di

2. un’altra norma incriminatrice, che continua a essere presente nell’ordinamento. È ad esempio il caso

rispetto all’omicidio doloso, dell’abrogazione dell’omicidio per causa d’onore.

In tali ipotesi, risulta particolarmente problematico stabilire se vi sia o meno “continuità normativa” , cioè

perdurante rilevanza penale del fatto antecedentemente commesso:

 

in caso di risposta affermativa, si in caso di risposta negativa, troverà

escluderà l’abolitio criminis e il fatto sarà applicazione la disciplina dell’abolitio

punito ai sensi dell’art. 2 co 4 cp ,con le criminis.

disposizioni più favorevoli al reo, tra

quelle succedutesi nel tempo;

Si avrà abolitio criminis, non solo quando i fatti astrattamente configurati nelle due norme siano del tutto

eterogenei, ma anche quando abbiano in comune taluni elementi costitutivi, mentre altri elementi siano

diversi, senza però che tra le norme intercorra un rapporto di specialità.

Se invece, le fattispecie astratte in successione temporale sono omogenee perché in rapporto di specialità,

L’ABOLITIO CRIMINIS :

a) deve essere esclusa, se la nuova fattispecie È GENERALE, in quanto comprende in sé tutte le classi

di fatti in passato riconducibili alla fattispecie speciale

b) è invece solo PARZIALE e quindi limitata alle classi di fatti non riconducibili alla nuova fattispecie, se

questa è speciale: in quanto tale infatti l’abolizione abbraccia solo alcune delle classi di fatti in

precedenza riconducibili alla preveggente fattispecie generale. 37

Parte della dottrina e della giurisprudenza propugna criteri di accertamento diversi da quello del

CONFRONTO STRUTTURALE tra le fattispecie astratte:

1. criterio della CONTINUITÀ DEL TIPO DI ILLECITO: esclude l’abolitio crimnis allorché si possa fermare

la nuova fattispecie legale copre un’area di illiceità “sostanzialmente omogenea” a quella

precedente per offesa al bene giuridico tutelato

2. criterio DEL FATTO CONCRETO: nega invece l’abolitio crimnis quando, dopo l’abrogazione di una

norma incriminatrice, il fatto concreto oggetto del giudizio risulti riconducibile, sia pur sulla base di

elementi diversi nella fattispecie, ad un’altra norma incriminatrice posteriore, secondo la logica

“prima punibile, dopo punibile, quindi punibile.”

Entrambi i criteri non convincono, in quanto calpestano la fattispecie legale astratta, mettendone in ombra

la funzione selettiva dei fatti penalmente rilevanti, e facendo dipendere la rilevanza penale del fatto da

valutazioni che prescindono da quella relativa alla sua conformità al modello legale, che in un sistema retto

dal principio di legalità è l’unica valutazione alla quale l’interprete è vincolato.

10. Ultrattività delle leggi eccezionali e delle leggi temporanee art 2 co 5 cp

Il principio della retroattività della legge penale più favorevole non opera per le leggi eccezionali e per le

leggi temporanee

§ Sia di quella che prevede l’abolizione del § Sia di quella che ne modifica la disciplina

reato co 2 in bonam partem co 3 e 4

L’art. 2 co 5 c.p. stabilisce che “se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni

dei capoversi precedenti, cioè le disposizioni dei commi 2,3 e 4.”

Le leggi eccezionali e temporanee hanno il carattere della ultrattività, cioè continuano ad essere

applicabili anche dopo la loro abrogazione da parte di una legge più favorevole.

 Per LEGGI ECCEZIONALI ai sensi del 2.4 c.p. si intendono leggi emanate per fronteggiare situazioni

oggettive di carattere straordinario.(calamità, epidemie) la cui disciplina, è legata a tali

situazioni: con il ritorno alla normalità, quindi ,il legislatore potrà abolire il reato previsto dalla

legge eccezionale o mitigarne il trattamento sanzionatorio, ma non come espressione di una diversa

ma perché è venuta meno la situazione che di

valutazione politico criminale del fatto previsto dalla legge,

fatto l’aveva originata.

 È la LEGGE TEMPORANEA si intende una legge che contenga la predeterminazione espressa del

periodo di tempo in cui avrà vigore; anche in questo caso si tratta di norme dettate per fronteggiare

situazioni di carattere contingente, con la sola peculiarità rispetto delle leggi eccezionali che è la legge stessa

a fissare un termine per la sua vigenza.

11. Il decreto-legge decaduto o non convertito art 2 co 6

Come sappiamo, il DECRETO-LEGGE, in virtù della riserva di legge formale, non dovrebbe entrare nel novero

delle fonti di norme penali; tuttavia la prassi normativa si muove in senso opposto, ponendo il problema

della EFFICACIA NEL TEMPO DEI DECRETI LEGGE IN MATERIA PENALE. 38

§ Un decreto-legge convertito in legge che contenga una nuova incriminazione od un trattamento

penale più severo non può avere efficacia retroattiva; lo impone al legislatore l’art 25 co 2 cost e al

giudice l’art 2 co 1 cp.

§ Problemi delicati sorgono in relazione ai decreti-legge decaduti o non convertiti in legge, ove

contengano una abolizione del reato od una disciplina penale più favorevole all’agente.

Il 77.3 Cost. (a differenza di quanto prevedeva l’articolo 2 al co 5 del codice penale del 1930, secondo cui il decreto legge

dispone che “i

decaduto o non ratificato perdeva efficacia ex nunc cioè solo allo scadere del termine per la conversione)

decreti-legge non convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione perdono efficacia sin

dall’inizio” ; situazione che di fatto impedisce che si possa delineare in queste ipotesi la successione di leggi

penali.

È necessario distinguere a seconda che si tratti di :

 fatti commessi prima dell’emanazione del decreto-legge non convertito (FATTI PREGRESSI), ove il

fatto fosse preveduto come reato dalla legge del tempo, l’abolizione del reato o la disciplina più

favorevole prevista dal decreto-legge non avrà nessun effetto(L’agente sarà punibile in base alla

legge in vigore al tempo del fatto).

 fatti commessi dopo l’emanazione del decreto e prima dello spirare del termine per la sua

conversione (FATTI CONCOMITANTI), il principio di irretroattività impone di applicare la disciplina

più favorevole contenuta nel decreto-legge non convertito , con la conseguenza che se il decreto-

legge non convertito prevedeva l’abolizione o una disciplina più favorevole, l’agente o non sarà

punibile o sarà punito in modo più mite!

Questa soluzione è imposta dalla logica del principio di irretroattività: per effetto della mancata conversione

del decreto-legge, la preesistente norma incriminatrice o la preesistente disciplina meno favorevole, dovrà

considerarsi legge formalmente vigente al momento del fatto, tuttavia quella legge non poteva essere conosciuto

dall’agente e quindi non poteva svolgere nei suoi confronti nessuna funzione di orientamento quindi la sua

applicazione sarebbe contraria alla ratio del principio costituzionale di irretroattività.

12. La dichiarazione di illegittimità costituzionale

Tale dichiarazione non è riconducibile alla disciplina della successione di leggi penali.

Gli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale sono regolati dal 136 Cost. e dall’art. 30 della

legge 87/1953, dai quali si ricava che a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione

nessun giudice può applicare la legge dichiarata incostituzionale a fatti che si siano verificati in qualsiasi

tempo.

Quando è stata pronunciata sentenza irrevocabile di

, in applicazione della norma dichiarata incostituzionale,

condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali; tale principio trova attuazione anche nella

disciplina processuale ( a norma del 673 co 1 c.p.p. in caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma

incriminatrice, il giudice dell’esecuzione deve revocare la sentenza di condanna od il decreto penale, dichiarando che il fatto non è

previsto dalla legge come reato).

La Corte Costituzionale considera ammissibile il proprio sindacato su norme penali di favore (norme

speciali introdotte nell’ordinamento in deroga a preesistenti norme generali quali cause di giustificazione,

scusanti, cause di non punibilità ecc.).

 Se si tratta di fatti commessi prima della dichiarazione di illegittimità, andrà applicata la norma

penale di favore, e quindi l’agente dovrà essere prosciolto o dovrà essere punito meno 39

severamente: il principio di radioattività si oppone infatti all’applicazione della disciplina più

sfavorevole risultante dalla pronuncia della corte costituzionale, in quanto al momento del fatto,

quella disciplina non poteva essere conosciuta dalla gente e quindi non poteva svolgere nei suoi

confronti alcuna funzione di orientamento.

 La disciplina più sfavorevole risultante dalla pronuncia della Corte Costituzionale andrà invece

applicata ai fatti commessi a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione della

Corte.

13. Il tempo del commesso reato

È l’individuazione del tempo in cui è stato commesso il fatto costituente reato,

TEMPUS COMMISSI DELICTI.

esempio: tizio colloca una mina in un posto poco frequentato, Caio transita dopo 10 anni e, innescatasi

l'esplosione, viene ucciso.

Il momento della consumazione assume molta importanza per stabilire l'elemento soggettivo, le

circostanze, l'applicazione dell'amnistia o della prescrizione; in assenza di una norma che affronti questo

problema, si individua il tempo del commesso reato:

 per i reati commissivi:

nel momento dell’azione o dell’ultima azione prevista dalla norma incriminatrice,

 per i reati omissivi – propri ed impropri – :

nel momento in cui andava compiuta l’azione doverosa (TEORIA DELLA CONDOTTA o dell’attività )

(posa della mina)

(

questa soluzione discende dalla funzione general-preventiva delle norme incriminatrici: è infatti nel

momento in cui agisce o omette di compiere l’azione doverosa, che l’agente si sottrae all’azione motivante e

deterrente delle norme incriminatrice!

La legge invece non può orientare il comportamento del suo destinatario quando, esaurita l’azione o

l’omissione, si verifica, magari dopo un lungo intervallo temporale, l’evento richiesto dalla norma

incriminatrice (TEORIA DELL’EVENTO) )

( scoppio della mina

Per i REATI PERMANENTI: il reato si considera commesso nel momento in cui il soggetto compie

 l’ultimo atto col quale volontariamente mantiene la situazione antigiuridica .

(es. nel caso del sequestro di persona, se durante lo stesso, il legislatore inasprisse il trattamento sanzionatorio di tale

reato e gli autori del sequestro continuassero volontariamente a mantenere in vita la privazione della libertà personale

della vittima, sarebbe applicabile la legge più severa in quanto la legge del tempo del commesso reato.)

per i REATI ABITUALI: il tempo del commesso reato è quello in cui si realizza l’ultima condotta che

 integra il fatto di reato;

( ad es. i maltrattamenti in famiglia. In tal caso si applicherà l’eventuale trattamento sanzionatorio più severo previsto da una legge che

sia entrata in vigore durante la serie di atti di maltrattamento).

Esiste in dottrina una terza teoria:

TEORIA MISTA O DEL FAVOR REI: considera il reato commesso soltanto nel momento in cui si è svolta

l'attività, quanto nel momento in cui si è verificato l'evento, a seconda degli effetti favorevoli che derivano

al reo. 40

La dottrina e la giurisprudenza prevalente seguono la teoria della condotta, anche se qualcuno sostiene che

non esiste un criterio valido in assoluto, in quanto la scelta va effettuata avendo riguardo alla ratio dei

diversi istituti. LIMITI SPAZIALI

14. La tendenziale universalità della legge penale italiana

La legge penale esprime una tendenziale adesione al PRINCIPIO DI UNIVERSALITÀ: la legge penale italiana

è applicabile a tutti i fatti, da essa previsti come reato dovunque, da chiunque e contro chiunque

commessi, ad ECCEZIONE di una ristretta gamma di reati, per lo più di limitata gravità (artt. 9 e 10 c.p.):

 

le contravvenzioni; i delitti commessi dallo straniero ai danni di uno

 i delitti puniti con la sola pena pecuniaria; Stato estero o di altro straniero puniti con la

 i delitti commessi dallo straniero ai danni dello reclusione inferiore nel minimo a tre anni.

Stato italiano o del cittadino puniti con la

reclusione inferiore ad un anno,

Quanto ai FATTI COMMESSI ALL’ESTERO, la legge pone talora ostacoli di natura processuale alla

perseguibilità del reato, richiedendo:

o la presenza dell’autore nel territorio dello Stato dopo la commissione del reato (artt. 9 e 10 c.p.),

o la richiesta del Ministro della giustizia (artt. 8, 9 e 10 c.p.),

o l’istanza o la querela della persona offesa (9.2 e 10.1 c.p.)

o o la mancata estradizione dell’autore (10.2 n. 3 c.p.);

o è inoltre necessaria la previsione del fatto come reato sia dalla legge italiana, sia dalla legge

straniera (DOPPIA INCRIMINAZIONE).

15. La Nozione di territorio dello Stato

La legge penale italiana si applica ai reati commessi nel territorio dello Stato: dispone l’art. 6 co 1 c.p. che

“chiunque commette un reato nel territorio dello Stato, è punito secondo la legge italiana”

( è indifferente che l’autore del reato sia un cittadino od uno straniero)

La NOZIONE DI TERRITORIO DELLO STATO è fornita dall’art. 4 co 2 c.p., il quale stabilisce che è territorio

dello Stato

il territorio della Repubblica , individuato da confini politici, desunti da convenzioni internazionali, trattati, atti di

annessione ecc.

e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato.

Appartengono dunque al territorio dello Stato: 41

 il suolo dello Stato,

 le acque interne e il lido del mare,

 il sottosuolo (nei limiti della sua concreta utilizzabilità e raggiungibilità),

 il soprasuolo (spazio aereo nazionale, che sovrasta il territorio della Repubblica ed il relativo mare territoriale,

limitatamente allo spazio atmosferico)

ed il mare territoriale

 (che, a norma del 2.2 disp. prel. Cod. nav., si estende fino a 12 miglia marine dalle coste

continentali ed insulari della Repubblica; un miglio marino equivali a 1,852 Km.).

le navi e gli aeromobili italiani, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad

 una legge territoriale straniera. Pertanto i reati commessi a bordo delle navi e degli aeromobili italiani si considerano

commessi nel territorio dello Stato:

 sia che la nave o l'aereo si trovino in acque internazionali o nello spazio aereo internazionale

 sia che la nave o l'aereo si trovino nell'ambito di un territorio straniero)

In base al diritto internazionale, l’estensione della legge penale italiana

è illimitata

 alle è limitato

navi e aeromobili MILITARI ITALIANI , cioè è escluso

che si trovino nell’ambito di un territorio alle navi o aerei CIVILI ITALIANI (commerciali o da

estero, che si trovino in territorio estero quando:

riporto)

si tratta di una finzione giuridica, denominato

PRINCIPIO DELLA BANDIERA  la vittima del reato sia persona diversa

dai membri dell’equipaggio;

 il fatto turbi la tranquillità dello Stato

estero;

 sia stato richiesto l’intervento

dell’autorità locale

Il codice penale non dice niente a proposito dei reati commessi a bordo di :

 navi/aeromobili STRANIERI MILITARI O CIVILI, commessi in territorio italiano:

s

dunque i devono considerare commessi in territorio estero

a meno che, non ricorra una delle seguenti condizioni: ( per quanto riguarda sono quelli civili):

 la vittima del reato sia persona diversa dai membri dell’equipaggio;

 il fatto turbi la tranquillità dello Stato italiano;

 sia stato richiesto l’intervento dell’autorità italiana

16. I reati commessi nel territorio dello Stato 42

L’art. 6 co 2 c.p., accogliendo la TEORIA DELL’UBIQUITÀ, chiarisce che il reato si considera commesso nel

territorio dello Stato, quando l’azione o l’omissione che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto od in parte, o

si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione.

Dunque, attraverso una finzione giuridica, si applica la legge penale italiana a fatti che non siano stati realizzati in tutti

i loro elementi nel territorio dello Stato, ma basta che, anche un solo frammento del reato ,si sia verificato nel

territorio nazionale!

Quando l'AZIONE o l'OMISSIONE è stata realizzata, almeno in parte, nel territorio dello Stato?

A. L'ordinamento impone che, in riferimento all'AZIONE, si tenga conto soltanto di comportamenti

tipici, cioè di comportamenti che siano riconducibili al tipo di azione descritto nella norma

incriminatrice:

Nei reati a forma vincolata,

 cioè nei reati nei quali la legge esige che l’azione sia compiuta con determinate

, tipica è l’azione che corrisponde allo specifico modello di comportamento descritto nella

modalità

norma incriminatrice. (Esempio: la truffa: è tipico il comportamento qualificabile come “artifizi o raggiri”).

 Quanto ai reati a forma libera, reati nei quali la legge attribuisce rilevanza a qualsiasi comportamento umano che

:

abbia causato un determinato evento

Nei reati dolosi a forma libera: tipica è l’attività che consiste nell’uso del mezzo scelto dall’agente

o (così il delitto di omicidio doloso può essere realizzato con le più diverse azioni: ma se Tizio decide di provocare la morte di

Caio a mezzo di un veleno, tipica sarà l’attività con la quale Tizio riempie di veleno la bevanda offerta a Caio, e parte di questa

azione sarà rappresentata dall'inizio del versamento del veleno della bevanda; non sarà invece parte dell'azione il luogo

dell’acquisto del veleno, dunque il luogo del commesso reato , pertanto, il reato si considera commesso in territorio estero se

il veleno è stato acquistato in Italia, ma è stato versato nella bevanda in Francia!)

o Nei reati colposi a forma libera : tipica sarà invece ogni azione che abbia colposamente creato il

pericolo concretizzatosi nell’evento . (Tipica è la condotta del meccanico che, avendo eseguito con imperizia la

riparazione dei freni di un'automobile, li abbia presi inefficienti all'azionamento da parte del conducente, il quale ha così

ucciso un pedone. Se la riparazione è avvenuta in Italia e la morte del pedone invece all'estero, il reato si considera commesso

nel territorio dello Stato, perché la condotta colposa del meccanico si è realizzata in Italia)

B. Quanto ai reati la cui condotta consiste in un’OMISSIONE, il reato si considererà commesso nel

territorio dello Stato, se, ivi doveva essere realizzata l’azione doverosa, che è stata omessa;

e nel caso in cui si dovessero compiere più azioni, se almeno una di tali azioni dovesse essere

compiuta nel territorio dello Stato.

Nei REATI DI EVENTO, sia commissivi che omissivi, la legge penale italiana risulta applicabile quando nel

territorio dello Stato si sia verificato l’evento descritto nella norma incriminatrice: e ciò anche nel caso in

cui l’azione o l’omissione che rispettivamente l’hanno causato o non impedito, siano state compiute in

territorio estero.

Per quanto riguarda i REATI ABITUALI, il reato si considererà commesso nel territorio dello Stato quando ivi

è stato compiuto anche uno solo degli atti la cui reiterazione integra il reato. (Esempio i maltrattamenti in

famiglia)

Quanto ai REATI PERMANENTI, l’applicabilità della legge italiana è assicurata dal compimento in Italia

anche di una sola parte del fatto (Il sequestro di persona: una persona sequestrata all'estero, viene

successivamente trasferita in Italia).

Il codice penale italiano non detta nessuna regola per disciplinare i casi in cui il reato, consumato o tentato,

venga commesso in territorio estero, mentre in Italia siano compiute condotte di partecipazione, materiale

o morale, cioè condotte che abbiano contribuito causalmente alla realizzazione del fatto. 43

Prevale l’opinione che considera sufficiente a fondare l’applicazione della legge penale italiana, la

commissione nel territorio dello Stato di una qualsiasi condotta di partecipazione.

17. I reati commessi all'estero punibili incondizionatamente secondo la legge italiana ART. 7 cp.

 Riguardo ad alcuni reati, descritti dal art. 7 n. 1-4 e n. 5 pt. 1 c.p. , commessi integralmente

all’estero, dal cittadino o dallo straniero, L’APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE ITALIANA È DI

REGOLA INCONDIZIONATA.

I reati menzionati nei nn. 1-4 dell’art. 7 c.p. sono reati che offendono preminenti interessi dello

Stato,quali:

o i delitti contro la personalità dello Stato,

o i delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto,

o i delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato o in valori di bollo o in carte di

pubblico credito italiano,

o nonché i delitti commessi dai pubblici ufficiali a servizio dello Stato, con abuso dei poteri o violazione dei

doveri inerenti alle loro funzioni.

A questo elenco l’art. 7 n. 5 pt. I c.p. aggiunge ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di

 legge [...] stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana, anche quando il fatto venga

commesso in territorio estero ( è il caso dell'esempio della norma sull'aggiotaggio comune, la quale afferma che

le vene si applicano anche se il fatto è commesso all'estero in danno della valuta nazionale o di titoli pubblici italiani; o ad

esempio la norma sull'abbandono di persone minori e stabilisce, è punito si abbandona all'estero un cittadino italiano

minore di anni 18 a lui affidato, nel territorio dello Stato per ragioni di lavoro).

In base all’art. 7 n. 5 pt. II c.p. soggiace infine alla legge penale italiana, ancorché commesso

 all’estero, ogni altro reato per il quale speciali [...] convenzioni internazionali stabiliscono

l’applicabilità della legge penale italiana (è il caso dei diritti in materia di schiavitù, prostituzione, di

dirottamento aereo, di cattura di ostaggi, di tortura, di pene e i trattamenti crudeli, disumani e degradanti.)

18. I delitti politici commessi all'estero ART. 8

Il legislatore del 1930, ha stabilito che la legge penale italiana è applicabile ai DELITTI POLITICI ( N.B. : non

COMMESSI ALL’ESTERO dal cittadino o dallo straniero, ai

compreso tra quelli indicati nel numero 1 dell'art 7 cp)

danni di un interesse politico dello Stato italiano o di un diritto politico di un cittadino italiano (art. 8 c.p.);

l’applicabilità della legge italiana non è però in questo caso incondizionata: è infatti subordinata ad una

scelta di opportunità da parte del potere esecutivo:

 nella forma della richiesta del Ministro della giustizia (art. 8.1 c.p.),

 nonché alla scelta discrezionale della persona offesa,

 nella forma della querela, ove si tratti di reato perseguibile a querela di parte (art. 8.2 c.p.).

La NOZIONE DI DELITTO POLITICO è fornita dal terzo comma dell’art. 8 c.p.: "agli effetti della legge penale, è

delitto politico ogni delitto

o che offende un interesse politico dello Stato,

o ovvero un diritto politico del cittadino.

o È altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici.

a. DELITTO OGGETTIVAMENTE POLITICO è quello che offende le componenti essenziali dello Stato: 44

 la sua indipendenza e sicurezza,

 l’integrità territoriale,

 la forma di governo;

 i delitti che offendono un diritto politico del cittadino (ad esempio gli attentati contro i diritti politici

del cittadino.

Non sono invece oggettivamente politici i delitti

o che offendono il funzionamento degli apparati dello Stato, come la pubblica amministrazione o

l’amministrazione della giustizia (ad esempio i delitti come la corruzione, la concussione, la violenza o minaccia a un

corpo politico, amministrativo o giudiziario, la calunnia, la falsa testimonianza).

(La Corte di cassazione ha sottolineato che la qualificazione di un delitto come politico va letta alla luce dell'articolo 10 Cost.

Secondo il quale l'ordinamento giuridico italiano, si conforma alle norme del diritto internazionale, tra le quali si pone in particolare

la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali: ne consegue che vanno definiti come politici i

delitti di oggettiva gravità commessi in danno di cittadini italiani residenti in Cina, in esecuzione di un preciso piano criminoso,

diretto all'eliminazione fisica degli oppositori al regime senza il rispetto di alcuna garanzia processuale e al solo scopo di contrastare

le tendenze politiche delle vittime.)

b. DELITTO SOGGETTIVAMENTE POLITICO si tratta di ipotesi di reato comune,

 alla cui commissione l’agente è stato ideologicamente motivato dall’obiettivo di incidere

sulle componenti essenziali dello Stato,

 sulla struttura dei singoli poteri statuali

 o sui rapporti fra Stato e cittadino (ad esempio provocare il distacco di una parte del territorio dello

Stato, modificare la forma di governo ecc..)

o determinato "solo in parte" da motivi politici

 (ad esempio l'omicidio del segretario di un partito

italiano che si trovi in territorio estero può essere animato, oltre che dalle finalità di provocare un colpo di

Stato, anche da personaggi finalità di vendetta) .

La Cassazione ha affermato che siamo in presenza di un reato soggettivamente politico quando ,questi , sia

qualificato da un movente di natura politica, nel senso che l’agente sia stato determinato, in tutto o in parte, a

delinquere al fine di incidere sull'esistenza, costituzione e funzionamento dello Stato, ovvero favorire o contrastare le

tendenze politiche proprie dello Stato, o anche offendere un diritto politico del cittadino, sicchè non è sufficiente ad

escludere la natura politica del delitto comune la circostanza che esso sia stato commesso per motivi in parte o non

prevalentemente politici.

19. I delitti comuni commessi all'estero dal cittadino ART.9

I DELITTI COMUNI PUNITI CON PENA DETENTIVA commessi DAL CITTADINO ALL’ESTERO sono sottoposti

alla legge penale italiana ad una serie di condizioni, graduate secondo la gravità del reato, e prevedendo un

regime particolare quando il reato sia commesso a danno delle Comunità europee, di uno Stato estero o di

un cittadino straniero.

L’applicabilità della legge penale italiana è subordinata a condizione che:

 Per i delitti puniti :

con L’ERGASTOLO O CON LA RECLUSIONE NON INFERIORE ( ) A 3 ANNI,

NEL MINIMO

 il cittadino, sia presente nel territorio dello Stato (9.1 c.p.).

dopo la commissione del reato

 Per i delitti puniti con la ,

RECLUSIONE INFERIORE ( ) A 3 ANNI

NEL MINIMO

 il cittadino, sia presente nel territorio dello Stato

dopo la commissione del reato

 sia stata proposta la querela;

trattandosi di delitti perseguibili a querela della persona offesa 45

 trattandosi di delitti perseguibili d’ufficio che offendono: della giustizia (342

 c.p.p.);

un bene giuridico

individuale pertinente ad

un cittadino italiano:

dev’essere stata  beni collettivi, istituzionali

proposta istanza di :

o diffusi

procedimento da parte dev’esser proposta

della persona offesa, richiesta del Ministro

ovvero, in caso di inerzia della giustizia (9.2 c.p.).

avanzata

della parte,

richiesta dal Ministro

 Se infine il reato è un DELITTO CHE OFFENDE UN BENE PERTINENTE ALLE COMUNITÀ EUROPEE, AD UNO

STATO ESTERO O AD UN CITTADINO STRANIERO,

l’applicabilità della legge penale italiana è subordinata:

 alla presenza del cittadino nel territorio dello Stato;

 alla querela od all’istanza della persona offesa;

 alla richiesta del Ministro della giustizia;

 alla non concessione da parte del Governo italiano dell’estradizione del cittadino o

alla non accettazione da parte del Governo estero dell’estradizione del cittadino

(9.3 Cost.).

Pur in assenza di un’espressa indicazione legislativa, deve ritenersi che l’assoggettamento alla legge penale

italiana di reati comuni commessi all’estero dal cittadino sia sottoposto ALL’ULTERIORE CONDIZIONE

 doppia incriminazione del fatto, vale a dire della previsione del fatto come reato

sia secondo la legge italiana, sia secondo la legge dello Stato straniero nel quale è

stato commesso il reato (esempio non sarà punibile il medico italiano che pratichi all'estero un

trattamento di procreazione assistita in una forma che e penalmente rilevante secondo la legge

italiana, ma non secondo la legge di quello Stato estero: principio della doppia incriminazione

preclude che si possa anche solo iniziare l'azione penale nei confronti del medico).

"La necessità della doppia incriminazione è stata riconosciuta anche dalla corte di cassazione in una decisione

relativa a un delitto commesso all'estero dallo straniero, approdando però all'enunciazione della necessità della

doppia incriminazione come principio di portata generale, facendo leva sul principio di legalità del diritto penale,

e sul presupposto della conoscibilità del precetto penale, nonché sul legittimo affidamento in ordine alla liceità

penale del fatto, quali premesse inderogabili per la repressione di ogni reato".

20. Delitti comuni commessi dallo straniero all’estero ART.10

L’art. 10 c.p. assoggetta alla legge penale italiana I DELITTI COMUNI COMMESSI DALLO STRANIERO

ALL’ESTERO, entro limiti e sotto condizioni diverse, a seconda che :

1) Il delitto offenda lo Stato od un cittadino italiano: abbraccia tutti i delitti puniti con la reclusione

non inferiore nel minimo ad 1 anno. (10.1 c.p.). 46

L’esercizio dell’azione penale è peraltro subordinato alle seguenti condizioni:

 la presenza dell’agente nel territorio dello Stato;

 se si tratta di delitti perseguibili a querela della persona offesa:

la proposizione della querela,;

 se si tratta di delitti perseguibili d’ufficio che offendono un bene individuale pertinente ad un

cittadino italiano:

dev’essere stata proposta istanza di procedimento ad opera della persona offesa, o, in caso

d’inerzia della parte, richiesta del Ministro della giustizia;

 se si tratta di delitti perseguibili d’ufficio a danno dello Stato italiano,

la perseguibilità è subordinata alla richiesta del Ministro della giustizia.

2) il delitto è commesso a danno di uno Stato estero o di uno straniero: deve trattarsi di delitti puniti

con la reclusione non inferiore nel minimo a 3 anni (10.2 c.p.).

Sono sempre necessarie:

 la presenza dell’agente nel territorio dello Stato;

 la richiesta del Ministro della giustizia;

 la non concessione, da parte del Governo italiano, dell’estradizione dello straniero o la non

accettazione dell’estradizione da parte del Governo dello Stato estero.

L’applicabilità della legge penale italiana è subordinata ALL’ULTERIORE CONDIZIONE della doppia

incriminazione del fatto.

21. Il rinnovamento del giudizio ART.11

Un corollario dell'universalità della legge penale italiana è la RISERVA DELLA GIURISDIZIONE ITALIANA su

tutti i fatti assoggettati alla legislazione penale italiana, ai sensi degli artt. 6-10 c.p.

La riserva di giurisdizione è piena e

incondizionata per i delitti, sia politici che comuni, commessi

per i reati commessi nel territorio dello Stato: all’estero dal cittadino o dallo straniero,

dispone l’art. 11.1 c.p. che nel caso indicato il rinnovamento del giudizio in Italia è

nell’art. 6, il cittadino o lo straniero è giudicato subordinato alla richiesta del Ministro della

nello Stato, anche se sia stato giudicato all’estero. giustizia.

Infatti, secondo il codice penale del 1930, il principio ne bis in idem, non opera nei rapporti internazionali,

con la conseguenza che una persona già giudicata all'estero può essere giudicata per lo stesso fatto anche

in Italia.

Oggi tuttavia, il processo di integrazione europea determina la tendenza al riconoscimento del ne bis in

idem all’interno dell’Unione europea ( ACCORDI DI SCHENGEN), implicando quindi l'impegno da parte degli

Stati membri, a non rinnovare il giudizio, quando lo stesso fatto sia stato giudicato in un altro paese

dell'Unione, a condizione che il provvedimento abbia i caratteri della sentenza definitiva. 47

22. Il riconoscimento delle sentenze penali straniere ART.12

La riserva di giurisdizione si manifesta anche nella tendenziale irrilevanza delle sentenze penali straniere,

che sono dunque ineseguibili in Italia, almeno per quanto riguarda la pena principale inflitta dal giudice

dello Stato estero.

La possibilità di RICONOSCIMENTO è circoscritta a taluni aspetti secondari della sentenza:

 per stabilire la recidiva od un altro effetto penale della condanna,

 per dichiarare l’abitualità, la professionalità nel reato o la tendenza a delinquere (12.1 n.1 c.p.),

 per applicare una pena accessoria (12.1 n.2 c.p.),

 per applicare una misura di sicurezza personale (12.1 n. 3 c.p.).

Il riconoscimento della sentenza straniera può produrre alcuni effetti di diritto civile (12.1 n. 4 c.p.):

 in primo luogo il riconoscimento può essere operato ai fini delle restituzioni o del risarcimento del

danno o ad altri effetti civili (si pensi all'esclusione dalla successione per indegnità, che potrà essere dichiarata dal

giudice italiano, ad esempio nel caso in cui una sentenza straniera abbia accertato che la persona legittimata a succedere,

si è resa responsabile dell'omicidio di colui del quale dovrebbe essere l'erede!)

Tuttavia i Paesi membri del Consiglio d’Europa hanno stipulato una serie di CONVENZIONI, in base alle quali

può essere data esecuzione in Italia alle pene principali inflitte da un giudice straniero;

inoltre l’esecuzione della pena principale, iniziata all’estero, può proseguire in Italia a seguito del

trasferimento della persona condannata.

Inoltre le sentenze penali straniere possono essere riconosciute anche ai fini della confisca disposta dal

giudice straniero per beni che si trovino nel territorio dello Stato, sempre che si tratti di beni che sarebbero

confiscabili se si procedesse secondo la legge italiana; inoltre è confiscabile il valore dei proventi del reato,

cioè una somma di denaro corrispondente al valore del prezzo, del prodotto o del profitto del reato (733 bis c.p.p.).

Nell'ambito dell'unione europea sono state adottate decisioni quadro che impegnano gli Stati membri al reciproco

riconoscimento:

o delle sentenze che irrogano pene detentive o misure privative della libertà personale

o delle sentenze che dispongono la sospensione condizionale della pena o un'altra misura sospensiva o

sostitutiva, sottoponendo il destinatario a obblighi o divieti

o delle sentenze che irrogano sanzioni pecuniarie

o delle sentenze che dispongono la confisca.

CONDIZIONI

Il sistema penale italiano pone una serie di perché si possa procedere al riconoscimento di

una sentenza penale straniera:

Doppia incriminazione del fatto

1. (cioè il fatto concreto oggetto della domanda di estradizione integra un

reato sia secondo la legge italiana che secondo la legge dello Stato estero).

Agli effetti del riconoscimento, previsto dal 12 c.p., non basta che la legge italiana preveda quel

2. fatto come reato, ma occorre che lo preveda come delitto.

Deve esistere un trattato di estradizione con lo Stato estero (12.2 c.p.)

3. , anche se non è necessario che

il delitto rientri fra quelli per i quali è prevista l’estradizione;

in mancanza di un trattato di estradizione si può procedere al riconoscimento della sentenza

straniera sulla base della richiesta del Ministro della giustizia (12.2 c.p.).

23. L'estradizione ART.13 48

L’ESTRADIZIONE è un procedimento attraverso il quale, uno Stato consegna ad un altro Stato una persona

che si trova nel suo territorio, affinché, nello Stato richiedente,

 sia sottoposto a giudizio (ESTRADIZIONE PROCESSUALE)

 od all’esecuzione di una pena già inflittagli (ESTRADIZIONE ESECUTIVA).

Si parla inoltre di:

ESTRADIZIONE ATTIVA: a seconda che si guardi di ESTRADIZIONE PASSIVA: dello Stato che la

all’estradizione dal punto di vista dello Stato che concede.

richiede l’estradizione

Il 13.1 c.p. si limita ad enumerare le FONTI che regolano l’estradizione, individuandole :

  

nella legge penale nelle convenzioni e negli usi internazionali.

italiana,

(prevalgono le norme delle convenzioni internazionali in vigore per lo Stato italiano e le norme di diritto internazionale

generale: ciò comporta che le norme di diritto internazionale si applicano in luogo di quelle di diritto interno, anche

emanate successivamente, ove dettino una disciplina diversa.)

LIMITI INVALICABILI sono posti dal diritto italiano con norme di rango costituzionale in ordine

all’estradabilità del cittadino per i reati comuni: l’estradizione del cittadino può essere consentita soltanto

ove sia espressamente prevista dalle convenzioni internazionali (26.1 Cost.), ovvero, come stabilisce il 13.4

c.p., non è ammessa l’estradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni

internazionali.

CONDIZIONE PER L’ESTRADIZIONE, enunciata nel 13.2 c.p., è la doppia incriminazione del fatto , cioè

occorre che il fatto concreto oggetto della domanda di estradizione, integri un reato sia secondo la legge

italiana che secondo la legge dello Stato estero; ai fini della doppia incriminazione il caso concreto va

considerato:

 sia sotto il profilo del fatto,

 sia sotto il profilo dell’antigiuridicità,

 sia sotto il profilo della colpevolezza.

E' irrilevante che il fatto abbia una diversa qualificazione giuridica nei due ordinamenti, o che sia punito con

pene diverse.

L’estradizione deve ritenersi altresì subordinata alla punibilità, in base alla legge dei due Stati, del fatto

antigiuridico e colpevole.

È irrilevante, ai fini della concedibilità dell’estradizione, la circostanza che nell’ordinamento dello Stato

richiesto il reato sia sottoposto a condizioni di procedibilità non previste nello Stato richiedente.

UN’ULTERIORE CONDIZIONE per l’estradizione, sia attiva che passiva, è fissata dal principio di specialità:

esso (699 e 721 c.p.p.) comporta il divieto per lo Stato che ottiene l’estradizione:

 di sottoporre l’estradato a restrizione della libertà personale a qualsiasi titolo – in esecuzione di una

pena, o di una misura di sicurezza, o di un provvedimento cautelare disposto dal giudice per finalità

per fatti anteriori e diversi da quello per il quale l’estradizione è stata concessa,

processuali – 49

 e comporta il divieto di consegnare l’estradato ad un altro Stato (quest’ultimo limite non vige a proposito

dell’estradizione in Italia dall’estero).

DEROGHE AL PRINCIPIO DI SPECIALITA’ : Il divieto viene meno in 4 casi:

1. quando lo Stato richiedente abbia domandato ed ottenuto una estradizione suppletiva, cioè

l’estensione dell’estradizione per perseguire altri reati anteriormente commessi;

2. quando l’estradato si sia volontariamente trattenuto nel territorio dello Stato che ha ottenuto

l’estradizione per almeno 45 giorni dalla sua definitiva liberazione;

3. quando l’estradato, dopo aver lasciato il territorio dello Stato al quale era stato consegnato, vi

abbia fatto volontariamente ritorno

4. quando l’estradato abbia manifestato il consenso ad essere processato per un reato anteriore e

diverso da quello per il quale è stata concessa l’estradizione.

La materia dell’estradizione è infine governata:

a) dai PRINCIPI DI SUSSIDIARIETÀ (705.1 c.p.p.): in base al primo principio, l’estradizione non può

essere concessa, se per lo stesso fatto e nei confronti della persona della quale è domandata

l’estradizione, è in corso un procedimento penale nello Stato italiano;

b) in base al PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM, l’estradizione è altresì impedita quando per lo stesso

fatto e nei confronti della stessa persona, è stata pronunciata in Italia sentenza irrevocabile.

La Costituzione prevede alcuni LIMITI PERSONALI ALL’ESTRADIZIONE ( Il cittadino è estradabile per reati comuni

solo ove l’estradizione sia espressamente prevista nelle convenzioni internazionali (26.1 Cost.)).

1. La Costituzione vieta l’estradizione del cittadino e dello straniero per reati politici (26.2 e 10.4

Cost.).

Una parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che la nozione costituzionale di reato politico coincida con quella

fornita dall’art. 8 c.p.; un secondo indirizzo ritiene che il divieto di estradizione operi solo quando vi sia pericolo di

persecuzione politica o di discriminazione da parte dello Stato che ha richiesto l’estradizione; un terzo orientamento

ritiene che il divieto di estradizione operi solo nei confronti degli autori di reati commessi all’estero finalizzati a far

cessare un regime illiberale, ovvero per affermare un diritto di libertà il cui esercizio è negato in quel regime.

La legge costituzionale 1/1967 consente l’estradizione per i delitti di genocidio.

La Convenzione europea per la repressione del terrorismo rende possibile l’estradizione da parte dell’Italia

per una serie di delitti determinati da motivi politici di terrorismo.

2. Il codice di procedura penale del 1988 ha disposto che non può essere concessa l’estradizione

quando vi è ragione di ritenere che l’imputato od il condannato verrà sottoposto ad atti

persecutori o discriminatori per motivi di razza, di religione, di sesso, di nazionalità, di lingua, di opinioni

politiche o di condizioni personali o sociali ovvero a pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti o

comunque ad atti che configurano violazione di uno dei diritti fondamentali della persona.

1. È vietata l’estradizione da parte dell’Italia per reati per i quali l’ordinamento dello Stato

richiedente preveda la pena di morte, a nulla rilevando che lo Stato estero fornisca assicurazioni

che la pena di morte non sarà inflitta o, se già inflitta, non sarà eseguita.

Nell'ambito dell'europea, lo strumento della cooperazione inter statuale per la consegna di persone

imputate o condannate non è più quello dell'estradizione, ma è diventato quello del MANDATO

D'ARRESTO EUROPEO, disciplinato dalla legge 69/2005 : ogni Stato membro dell'unione europea si impegna

a dare esecuzione ad un provvedimento giudiziario emesso da un altro Stato membro per l'arresto o la

consegna di una persona ricercata ai fini dell'esercizio dell'azione penale ovvero ai fini dell'esecuzione di una

pena o misure di sicurezza privativa della libertà personale.

Esiste dunque una collaborazione diretta tra le autorità giudiziarie dei paesi dell'unione: sulla consegna di 50

un imputato o di un condannato all'estero decide la corte d'appello nel cui distretto risiede l'imputato o il

condannato; l'autorità giudiziaria italiana competente ad emettere un mandato d'arresto europeo e il

giudice o il pubblico ministero.

Vige l'eliminazione del requisito della doppia incriminazione, in riferimento ad una lista di 32 categorie di reati

non si dà luogo alla consegna del cittadino italiano se il fatto per il quale è

di gravità medio-alta: dunque,

stato emesso un mandato d'arresto europeo non è preveduto come reato dalla legge italiana è il

cittadino italiano ignorava senza colpa che quel fatto costituisce reato secondo la legge dello Stato

estero.

DEROGHE: la consegna della persona viene rifiutata in una serie di casi previsti dall'articolo 18 della legge

69/2005 tra cui il caso in cui, il provvedimento ,sia stato emesso per un reato politico: tuttavia la consegna

non può essere rifiutata quando si tratti di delitti di genocidio oppure di reati di terrorismo.

LIMITI PERSONALI

24. Le eccezioni all'obbligatorietà della legge penale italiana

Il codice penale prevede la possibilità che alcune categorie di soggetti siano eccezionalmente sottratte

all’applicabilità della legge penale italiana;

l’art. 3.1 c.p. stabilisce che “la legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano

nel territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale,

designate dalla dottrina col nome di IMMUNITÀ.”

Si distingue tra immunità:

 di diritto sostanziale: a seconda che sanzione penale (ed eventualmente delle

sanzioni extrapenali);

comportino l’inapplicabilità della 51

 di diritto processuale: a seconda che giurisdizione penale (od anche extrapenale);

comportino l’esenzione dalla

 funzionali : a seconda che riguardino i soli

fatti compiuti nell’esercizio della specifica

funzione da cui deriva l’immunità;

 extrafunzionali: a seconda che riguardino

anche i fatti estranei all’esercizio di quella

funzione. 52

25. Le immunità di diritto pubblico interno

 Il 90 Cost. dispone che “il PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA non è responsabile degli atti compiuti

nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione.”

Si tratta di un’immunità funzionale di diritto sostanziale che ha natura di causa di giustificazione: rendere

leciti, agli effetti penali ed extra-penali, gli atti compiuti dal presidente della Repubblica nell'esercizio delle sue

funzioni.

Tale immunità NON È ASSOLUTA: il presidente della Repubblica può rispondere infatti, per i reati di alto

tradimento e attentato alla costituzione, commessi nell'esercizio delle sue funzioni, per i quali il giudice

competente sarà la Corte Costituzionale.

Il reato di attentato alla Costituzione è quello previsto dal 283 c.p. (cioè la commissione di un fatto diretto a mutare la

Costituzione dello Stato o la forma del governo con mezzi non consentiti dall’ordinamento costituzionale dello Stato), sotto il

nome di alto tradimento vanno ricompresi i delitti contro la personalità dello Stato richiamati dal 77 c.p.m.p., nonché ogni altro

delitto contro la personalità dello Stato che rappresenti il tradimento dei doveri di fedeltà alla Repubblica assunti dal Presidente

all’atto dell’insediamento nella carica.

Non è previsto nessun immunità e, di conseguenza conoscerà di tali reati l'autorità giudiziaria ordinaria,

per:  i reati commessi prima dell'assunzione della carica

 o al di fuori dell'esercizio delle funzioni;

 L'articolo 96 cost., nella versione della legge 1/89, detta un'apposita disciplina a proposito dei reati

commessi DAL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI o DEI MINISTRI NELL'ESERCIZIO DELLE

LORO FUNZIONI (cosiddetti REATI

INISTERIALI): trattasi di un'immunità processuale.

Originariamente competente era la Corte Costituzionale: ma, dopo la riforma costituzionale della legge

sopra citata, competente è la magistratura ordinaria.

Il giudizio è subordinato all'autorizzazione a procedere ,da parte della camera di appartenenza del

ministro, che tra l'altro, può essere negata, qualora, la camera competente, reputi con valutazione

insindacabile, che l'inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente

rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell'esercizio delle funzioni di

governo.

 Per i MEMBRI DEL PARLAMENTO la Costituzione prevede un’immunità funzionale di diritto

sostanziale circoscritta alle opinioni espresse ed ai voti dati nell’esercizio delle loro funzioni:

il 68.1 Cost. recita infatti che “i membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere

delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”: si tratta di una causa di

giustificazione , che rende leciti i fatti penalmente rilevanti, commessi nell'ambito degli atti tipici del

mandato parlamentare nonché, nella divulgazione del contenuto di tali atti.

Ovviamente non sarà invocabile tale immunità, quando le affermazioni offensive di un parlamentare siano contenute in

atti di altri parlamentari, ancorché appartenenti allo stesso gruppo, ma non allo stesso personalmente riconducibili.

In questo senso si è pronunciato la corte costituzionale in relazione ad alcune espressioni profferite dal senatore Bossi 53

affermando che: "l'uso del turpiloquio, non fa parte del modo di esercizio delle funzioni parlamentari all'interno delle

camere, dunque non possono essere ritenute esercizi della funzione parlamentare quando usate al di fuori delle camere

stesse".

Restano fuori dell’immunità i fatti materiali, le opinioni manifestate nell’ambito dell’attività politica (ad

e gli stessi atti tipici della funzione parlamentare che

esempio in un comizio, in un dibattito televisivo, sulla stampa)

siano frutto di reati.

I parlamentari godono anche di una limitata immunità processuale penale extra funzionale: cioè riguarda

non solo i fatti realizzati dal parlamentare nell'esercizio delle sue funzioni, ma tutti i comportamenti anche

svincolati da qualsiasi nesso funzionale e anche precedenti all'assunzione della carica (68.2 e 3 Cost.):

nei loro confronti può essere iniziato

 un procedimento penale

 o l’adozione di misure restrittive della libertà personale

a condizione che, la camera di appartenenza rilasci un'apposita autorizzazione .

In ogni caso però, il parlamentare può però essere privato della libertà personale in esecuzione di una

sentenza definitiva di condanna e nei casi di arresto obbligatorio in flagranza!

 La Costituzione riconosce ai CONSIGLIERI REGIONALI un’immunità di diritto sostanziale analoga per

contenuti ed effetti giuridici a quella dei parlamentari.

Il 122.4 Cost. dice che “i consiglieri regionali non possono essere chiamati a rispondere delle

opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni.”

Si tratta di una causa di giustificazione, che rende leciti i fatti penalmente rilevanti, compiuti dal consigliere

regionale nell'esercizio della funzione legislativa, in quella di indirizzo politico o nell'attività di organizzazione del

consiglio

I consiglieri regionali non godono di alcuna immunità processuale.

 Anche i GIUDICI DELLA CORTE COSTITUZIONALE ( L. 1/53) fruiscono di un’immunità funzionale di

diritto sostanziale per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni.

Ha natura di causa di giustificazione e produce quindi l'effetto di escludere ogni forma di responsabilità penale ed

extra penale.

I giudici costituzionali, godono anche di un’immunità processuale extra-

limitatamente alla durata della carica,

funzionale: senza autorizzazione della Corte Costituzionale:

 non possono essere privati della libertà personale

 non possono essere sottoposti a procedimento penale

 non possono essere disposte intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, né il sequestro di

corrispondenza.

 I COMPONENTI DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA non sono punibili per le

opinioni espresse nell’esercizio delle loro funzioni e concernenti l’oggetto della discussione”:

si tratta di un’immunità funzionale di diritto sostanziale.

I membri del Consiglio Superiore della Magistratura vengono esonerati solo dalla responsabilità penale

(“non sono punibili”), e non anche dalla responsabilità civile ed amministrativa: siamo dunque in presenza

di una causa di esclusione della punibilità ( e non di una causa di giustificazione). 54

Un'immunità processuale temporanea per i reati comuni era

(cioè reati commessi fuori dell'esercizio delle funzioni)

prevista dalla legge 124/2008, il cd. Lodo Alfano nei confronti

o del presidente del Consiglio dei Ministri,

o del presidente della Repubblica,

o e dei presidenti del Senato e della Camera dei deputati.

che consisteva nella sospensione automatica dei procedimenti penali e del corso della prescrizione (anche i

dalla data di assunzione e fino alla

processi penali per fatti antecedenti l'assunzione della carica o della funzione)

cessazione della carica della funzione dei suddetti organi;

Questa disciplina riproduceva in parte quella contenuta nel cd. Lodo Schifani, dichiarato costituzionalmente

illegittimo dalla corte costituzionale!

Anche il lodo Alfano, infatti, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo in quanto introdotto con

legge ordinaria e quindi, in contrasto con gli articoli 3 e 138 cost.

Ogni forma di immunità si costituisce infatti un'eccezione al principio dell'eguale sottoposizione di tutti

cittadini alla giurisdizione penale, che può essere derogato solo attraverso norme di rango costituzionale

o norme che nella costituzione trovano il loro fondamento e comunque a tutela di interessi giudicati

meritevoli di protezione!

D'altra parte, nel panorama internazionale ,non esiste una disciplina equivalente a quella prevista dal lodo Alfano:

sono solo 4 le costituzioni di Stati democratici (Francia, Grecia, Portogallo e Israele) che prevedono un'immunità

temporanea per reati comuni, e in ogni caso, riguardano esclusivamente il presidente della Repubblica!

26. Le immunità internazionale

 Un’immunità assoluta compete al SOMMO PONTEFICE, la cui persona è definita “sacra e

inviolabile” nell’art. 8 del Trattato del Laterano; il Sommo Pontefice gode di un’immunità di diritto

sostanziale, anche per atti compiuti al di fuori delle funzioni, nonché di una piena immunità di

diritto processuale; tali immunità si estendono a tutti i rami dell’ordinamento.

L’immunità, agli effetti del diritto penale, ha natura di causa personale di esclusione della punibilità

(escludono l'applicabilità della sanzione, ma lasciano persistere l'illiceità del fatto!)

Analoga immunità è riconosciuta alle persone fisiche che operano in qualità di organi degli enti centrali della Chiesa

cattolica

 il CAPO DI STATO ESTERO, i suoi familiari ed il suo seguito, quando si trovino in tempo di pace in

territorio italiano, godono di un’immunità assoluta di diritto sostanziale e processuale, penale ed

extrapenale, che abbraccia anche gli atti compiuti al di fuori dell’esercizio delle funzioni.

 I CAPI ED I MEMBRI DI GOVERNO STRANIERI, I COMPONENTI DELLE MISSIONI SPECIALI inviate in

Italia da uno Stato estero ed I RAPPRESENTANTI DI STATI ESTERI in conferenze internazionali ed in

organizzazioni intergovernative godono di un’immunità di diritto sostanziale, sia agli effetti penali

sia agli effetti extrapenale, quando si trovino nel territorio dello Stato italiano: tale immunità

riguarda però i soli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni. 55

 Gli AGENTI DIPLOMATICI STRANIERI godono dell’immunità dalla giurisdizione penale, civile ed

amministrativa dello Stato italiano, anche per gli atti compiuti al di fuori dell’esercizio delle loro

funzioni; i membri del personale tecnico ed amministrativo della missione diplomatica sono

esentati dalla giurisdizione penale dello Stato italiano, mentre, l’esenzione dalla giurisdizione civile

ed amministrativa è circoscritta agli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni.

 I FUNZIONARI e gli IMPIEGATI CONSOLARI STRANIERI godono di un’immunità funzionale di diritto

sostanziale, penale ed extrapenale; sul terreno del diritto penale, l’immunità ha natura di causa

personale di non punibilità.

Per gli atti compiuti al di fuori dell’esercizio delle funzioni i funzionari e gli impiegati consolari non

possono essere arrestati, né assoggettati a custodia cautelare in carcere, a meno che non si tratti di

un crimine grave.

La ratio di tutte queste immunità di diritto internazionale è quella di non turbare i rapporti tra Stati:

non si tratta perciò di cause di giustificazione, ma, sul terreno del diritto penale, di cause personali

di esclusione della punibilità; le immunità quindi non si estendono a chi abbia eventualmente partecipato

alla commissione di un fatto previsto come reato dalla legge italiana; inoltre si potrà reagire per legittima

difesa nei confronti del fatto illecito posto in essere da questi soggetti immuni.

 I MEMBRI DEL PARLAMENTO EUROPEO godono di un’immunità funzionale, penale ed

extrapenale, per le opinioni espresse ed i voti espressi nell’esercizio delle loro funzioni: infatti non

possono essere ricercati, detenuti o perseguiti a motivo delle opinioni o dei voti espressi

nell’esercizio delle loro funzioni.

Per la durata delle sessioni dell’Assemblea, i parlamentari europei godono di un’immunità

processuale extrafunzionale.

 Alcuni FUNZIONARI DI ORGANISMI INTERNAZIONALI (es.: il Segretario generale dell’ONU) quando

si trovano in territorio italiano godono di immunità extrafunzionale.

 Gli APPARTENENTI ALLE FORZE ARMATE DI UNO STATO ESTERO che in tempo di pace si trovino nel

territorio dello Stato italiano, sono soggetti alla sola legge dello Stato di appartenenza, quando si

tratti di reati commessi in servizio.

Una disciplina speciale è prevista per gli APPARTENENTI ALLE FORZE ARMATE DEI PAESI PARTECIPANTI

ALLA NATO di stanza in Italia dalla Convenzione di Londra del 19-6-1951: essa prevede la giurisdizione

esclusiva dello Stato di origine per i fatti non punibili in base alla legge italiana e la corrispondente

giurisdizione esclusiva dello Stato italiano per i fatti non punibili secondo la legge dello Stato di origine.

I restanti fatti, previsti come reato sia dalla legge italiana sia dalla legge dello Stato di appartenenza del

militare, sono sottoposti alla giurisdizione concorrente di entrambi gli Stati, con attribuzione di sfere di

giurisdizione prioritarie ad ognuno di essi, modificabili a seguito di rinuncia alla priorità.

27. Il diritto penale internazionale

il diritto penale internazionale ha la sua fonte del diritto internazionale ed è dotato di efficacia vincolante,

senza necessità di mediazione del diritto interno, a causa dell'estrema gravità dei comportamenti

incriminati: si parla in proposito di ”crimini internazionali” (crimini di guerra, crimini contro l'umanità, genocidio e 56

aggressione).

Il riconoscimento di questo nucleo di illeciti quali offese che attentano ai valori della comunità

internazionale, devono essere penalmente sanzionati a prescindere dai limiti territoriali o dalla nazionalità

di chi li commette.

Le origini del diritto penale internazionale possono collocarsi già nel periodo successivo alla prima guerra

mondiale, ma solo di recente si è verificata una svolta in materia di giustizia penale internazionale, segnata

dall'adozione (attraverso un trattato internazionale ratificato da 100 Stati) e dall'entrata in vigore nel 2002,

dello STATUTO DI ROMA, che ha istituito la CORTE PENALE INTERNAZIONALE (che ha sede all'Aja).

La sua importanza risiede nel fatto che ha operato una sorta di codificazione del diritto penale

internazionale frutto dell'incontro di due entità disomogenee quali il diritto penale e il diritto

internazionale.

La corte ha carattere complementare o sussidiario rispetto alle giurisdizioni nazionali, nel senso che, si

attiva solo se lo Stato che sarebbe competente, , non proceda

in base ai criteri di territorialità e di nazionalità

nel caso specifico.

Quanto alla COMPETENZA TERRITORIALE, la corte ha giurisdizione sui crimini commessi sul territorio di uno

degli Stati membri o da parte di un loro cittadino , anche se esiste un meccanismo di segnalazione, che

conferisce alla corte penale la possibilità di segnalare crimini commessi in stato di che non siano firmatari

del trattato.

CAPITOLO 4 – LA NOZIONE DI REATO E LA DISTINZIONE TRA DELITTI E

CONTRAVVENZIONI

1. La peculiarità delle sanzioni come nota distintiva dei reati

Un fatto costituisce reato solo quando la legge gli ricollega una pena.

È dunque solo in base un criterio nominalistico che i reati si identificano e si distinguono dalle altre categorie di illeciti.

Come ha affermato Giacomo Delitala "è il legislatore, che nella categoria praticamente infinita di atti illeciti, scevera

quelli che devono essere sanzionati penalmente, imprimendo ad essi il carattere di reato";

dunque la qualità di reato non è immanente a questa o quella condotta umana, ma è impressa dall'esterno,

attraverso la minaccia legislativa di una sanzione penale

Tra le SANZIONI PENALI , quelle che assolvono alla funzione di identificare i reati: 57

 sono le PENE PRINCIPALI,

 cioè l’ergastolo,

 la reclusione,

 la multa,

 l’arresto

 l’ammenda (previste dal 17 c.p.);

 inoltre, per i reati militari, la reclusione militare (22 c.p.m.p.).

Sono ULTERIORI PENE PRINCIPALI per i reati attribuiti alla competenza del giudice di pace

 la permanenza domiciliare

 ed il lavoro di pubblica utilità,

ma non assolvono alla funzione di identificare i reati perché sono sempre previste in alternativa alla

multa o all’ammenda.

Non rappresentano invece un criterio di identificazione dei reati

 né le PENE ACCESSORIE: per definizione "accedono" (cioè si aggiungono, si accompagnano) alla

condanna ad una pena principale.

Le pene accessorie sono conseguenza solo di alcune condanne, e di regola, non sono previste nelle

norme incriminatrici dei singoli reati ma in disposizioni di parte generale, a conferma del fatto che,

la funzione di identificazione dei reati spetta alle sole pene principali;

 né le MISURE DI SICUREZZA: "possono essere applicate soltanto alle persone socialmente pericolose

che abbiano commesso un fatto preveduto dalla legge come reato", anche se in casi eccezionali

possono essere applicate anche per un fatto non preveduto come reato: ciò a conferma della

incapacità delle misure di sicurezza di concorrere a identificare i reati!

 né le PENE SOSTITUTIVE DELLA DETENZIONE BREVE (semidetenzione, libertà controllata e pena

pecuniaria sostitutiva): non possono identificare i reati proprio in quanto "sostitutive":

presuppongono infatti l’inflizione di una pena principale (la reclusione o l'arresto non superiore a

due anni) e solo in via eventuale, sono applicate dal giudice in sostituzione della pena detentiva.

Inoltre esse sono previste attraverso una clausola di parte generale e non compaiono mai nella

parte speciale.

2. La distinzione dei reati in delitti e contravvenzioni

La legislazione penale suddivide i reati in 2 categorie (tale bipartizione riguarda solo le pene principali):

DELITTI CONTRAVVENZIONI

&

ogni qualvolta la legge commini ogni qualvolta la legge commini

  l'arresto

l'ergastolo, 

 l'ammenda

la reclusione

 a norma dell'art.17 co 2 cp.

la multa

a norma dell'art.17 co 1 cp.

sono inoltre delitti i reati militari

puniti con la reclusione a norma dell'articolo 22

La distinzione tra le due categorie non è collegata a pene principali di diverso contenuto, tant'è che, infatti

le pene detentive temporanee e le pene pecuniarie hanno contenuti completamente o largamente

58

coincidenti: la reclusione e l'arresto consistono entrambe nella privazione della libertà personale;

la multa e l'ammenda consistono in un pagamento allo Stato di una somma di denaro.

La rilevanza della distinzione tra delitti e contravvenzioni riguarda, invece, la diversa disciplina cui vengono

assoggettate le due classi di reati sotto molteplici profili tra cui:

 L'ELEMENTO SOGGETTIVO DEL REATO

 l'articolo 42 co 2. stabilisce che, per i DELITTI è richiesto il DOLO, salvi i casi in cui la legge

espressamente dà rilevanza alla colpa o alla preterintenzione;

 l'articolo 42 co 4. stabilisce che, le CONTRAVVENZIONI, possono essere commesse sia con

DOLO che con COLPA.

Solo eccezionalmente sono previste contravvenzioni che debbono necessariamente essere

commesse con dolo oppure con

(per esempio alcuni reati societari come le false comunicazioni sociali)

colpa (ad esempio la rovina di edifici da cui sia derivato pericolo alle persone).

 IL TENTATIVO : di regola è configurabile solo per i DELITTI.

L’articolo 56 stabilisce che "chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un

delitto, risponde di delitto tentato".

Alcune leggi speciali possono contemplare contravvenzioni in cui sia rilevante il tentativo (esempio

chiunque espatri senza essere munito di passaporto)

 LA RECIDIVA: la legge cd. Ex Cirielli 251/2005 ha stabilito che, a norma dell'articolo 99 co 1 cp, la

recidiva interessi sono gli autori di DELITTI e dunque, “l'aumento di pena previsto per la recidiva,

può applicarsi soltanto a chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne

commette un altro".

Ciò comporta quindi che chi sia stato condannato per una contravvenzione, non potrà essere considerato recidivo

qualora commetta un nuovo reato di qualsiasi natura;

chi sia stato condannato per un delitto, anche se si tratti di delitto doloso, non potrà essere considerato recidivo,

qualora successivamente come una contravvenzione!

 LE PENE PRINCIPALI i limiti massimi previsti

per le pene detentive dei delitti (reclusione) si quella per le contravvenzioni (arresto) si estende da 5

estendono da 15 giorni a 24 anni giorni a 3 anni

 LE CAUSE DI ESTINZIONE DEL REATO: ;

ad esempio l'oblazione estingue solo le contravvenzioni

 LE CAUSE DI ESTINZIONE DELLA PENA: ad esempio, la non menzione della condanna viene revocata

se il condannato commetta successivamente un DELITTO, non una contravvenzione;

 LE CIRCOSTANZE: alcune quali, quelle comuni, aggravanti e attenuanti, sono configurabili sono per i

DELITTI

3. La distinzione tra il reato e gli altri illeciti: reato e illecito civile

La specie delle pene principali elencate nel 17 c.p. rappresenta il criterio per distinguere il reato dall'illecito

civile: quando un fatto costituisce illecito civile, ma non è sanzionato con una delle pene principali, non

costituisce reato. 59

Uno stesso fatto può costituire sia un reato sia un illecito civile: in tal caso l’ordinamento appresta due tipi

di sanzioni civili, il risarcimento (185

al fine di estendere l'area del danno risarcibile al danno non patrimoniale:

c.p.) e la pubblicazione della sentenza di condanna (186 c.p.).

4. Reato e illecito amministrativo

Quando la legge commina la multa o l’ammenda (

(pena pecuniaria per i delitti: art. 18 c.p.) pena pecuniaria per

) ci si trova in presenza di un reato, mentre sanzioni pecuniarie non designate

le contravvenzioni: art. 18 c.p.

come multa o come ammenda hanno natura di sanzione amministrativa.

L'illecito amministrativo affianca nell'ordinamento giuridico statale l'illecito penale, reprimendo offese a

beni giuridici, selezionate in base ai principi di proporzione e di sussidiarietà: il ricorso alla sanzione

amministrativa in luogo della sanzione penale, è dunque, un importante strumento di deflazione del

sistema penale a disposizione del legislatore, il quale, ha più volte previsto figure di illecito amministrativo

in leggi speciali e ha operato periodici interventi di depenalizzazione, trasferendo tra gli illeciti

amministrativi, illeciti originariamente configurati come reato.

La disciplina generale dell'illecito amministrativo è stata la legge 689/81 che abbraccia sia profili di diritto

sostanziale che di diritto processuale. 60

CAPITOLO 5 ANALISI E SISTEMATICA DEL REATO

1. La parte generale del diritto penale

L'individuazione di un numero chiuso di specifiche figure di reato rappresenta l'espressione di uno stadio

evoluto del diritto penale, sotto un duplice profilo:

o da un lato, attraverso quel numero chiuso, si realizza, come notò il grande criminalità von Liszt "La prima

autolimitazione della potestà punitiva dello Stato" , accordando al cittadino "un'assicurazione scritta, in base

alla quale egli verrà punito soltanto se ne ricorrono i presupposti legali ed entro i limiti stabiliti dalla legge".

o Dall'altro, l'individuazione delle singole figure di reato è un processo in continuo svolgimento, sotto il segno

di una sempre maggiore aderenza delle norme penali alla varietà dei fenomeni socialmente dannosi .

L’evoluzione del diritto penale non s’è esaurita nella formulazione di una tipologia di reati raggruppati nella

parte speciale della legislazione penale: la dottrina ha proceduto ad estratte dai singoli reati elementi

comuni recepiti e fatti propri dal legislatore nella parte generale delle codificazioni.

Sono nati così ad esempio i reati presenti nel libro primo del codice penale "Dei reati in generale gli come il rapporto di causalità, il

dolo, la colpa, il tentativo, l'imputabilità, il concorso di persone nel reato" eccetera

Si tratta di concetti generali, perché fissano alcuni elementi comuni alla totalità o ad una parte dei tipi di

reato descritti nella parte speciale;

sono concetti astratti perché dipendono contenutisticamente dei singoli reati, ai quali devono essere di

volta in volta accostati per acquistare rilevanza giuridica: così ad esempio non esiste un dolo in sé, ma il dolo di

omicidio, di furto ecc..

2. L'esigenza di una scomposizione analitica del reato

Il reato è composto da una serie di elementi, disposti uno di seguito all'altro, in un determinato ordine

logico: il reato è un fatto umano, antigiuridico, colpevole, punibile.

Non si tratta però dell'unico modello di analisi del reato; altri ne vengono proposti da parte della dottrina, e

la preferenza dovrà essere data al modello che meglio rispecchia la fisionomia che il reato possiede nel

nostro ordinamento.

3. Oggettivismo e Soggettivismo: un’alternativa nell’analisi del reato

La scelta a favore di questo o quel metodo di analisi deve essere compiuta ponendosi un quesito

preliminare: l'interprete deve innanzitutto accertare se è stato commesso il fatto, e solo successivamente

domandarsi se l'autore del fatto ha agito con dolo o colpa, se era imputabile ecc, e quindi ne è

responsabile?

Il legislatore italiano ha quasi costantemente costruito i tipi di reato assegnando il primato all'oggettivo

rispetto al soggettivo, cioè al fatto rispetto all'autore: nella legislazione italiana il reato è innanzitutto

offesa a uno o più beni giuridici.

Questa concezione del reato è stata accolta dal legislatore, che nella costituzione ha disegnato un modello

di reato che fa perno su fatto, sull'offesa ai beni giuridici, assegnando invece alla colpevolezza il ruolo,

logicamente successivo, di individuare le condizioni che consentono di rimproverare il fatto al suo autore.

Ad ESEMPIO può darsi che esista la sicura prova che Tizio volesse uccidere Caio, ma se non si è innanzitutto accertato che Tizio ha,

in effetti, cagionato la morte di Caio, o per lo meno, ha cercato di ucciderlo con atti idonei e diretti in modo non equivoco a

cagionarlo, non lo si potrà punire né per omicidio doloso consumato, né per omicidio tentato!

Se ad esempio Tizio, avendo premeditato la morte di Caio per avvelenamento, gli mette nel cibo un veleno ad effetto ritardato, e

Caio muore però, non per avvelenamento, ma per un'ischemia intervenuta prima che il veleno facesse effetto, Tizio non risponderà

di omicidio consumato, benché animato da una volontà di uccidere, perché la morte di Caio non è stata conseguenza della sua

azione: potrà rispondere soltanto il tentativo di omicidio. 61

Oppure nonostante la sicura e dichiarata volontà di uccidere, l’agente non risponderà nemmeno di tentato omicidio quando ad

esempio Tizio, mira al cuore di taglio e preme il grilletto di quella che ritiene essere una vera pistola, mentre è una pistola

giocattolo: il tentativo non si configura perché gli atti di Tizio sono inidonei a cagionare la morte di Caio;

oppure Tizio spara con una pistola vera contro Caio sdraiato sul letto, morto però poco prima per un infarto: il tentativo non

sussiste, in quanto l'inesistenza dell'oggetto materiale del reato di omicidio (cioè un uomo vivo al momento dell'azione) rendeva

impossibile il verificarsi dell'evento morte.

4. La sistematica "quadripartita" del reato

Lo schema di analisi del reato (cioè la sua scomposizione in una serie di elementi disposti logicamente l'uno di

che meglio rispecchia la fisionomia che ogni reato possiede nel nostro ordinamento, è

seguito all'altro)

quello che individua nel reato 4 elementi:

 un FATTO (umano);

 l’ANTIGIURIDICITÀ del fatto;

 la COLPEVOLEZZA del fatto antigiuridico;

 la PUNIBILITÀ del fatto antigiuridico e colpevole.

Ne segue che:

punibile può essere solo un fatto umano antigiuridico e colpevole;

colpevole può essere solo un fatto umano antigiuridico;

antigiuridico può essere solo un fatto umano.

Il fatto è fondamento e pietra angolare nella struttura del reato.

L’ordine nel quale sono disposti gli elementi del reato secondo la sistematica quadripartita – il fatto, la sua

– è un ordine logico

antigiuridicità, la colpevolezza per il fatto antigiuridico e la punibilità del fatto antigiuridico e colpevole

che trova fondamento normativo nell’art. 129 c.p.p. (In ogni stato e grado del processo, il giudice, il quale riconosce

che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come

reato ovvero che il reato è estinto o che manca una condizione di procedibilità, lo dichiara di ufficio con sentenza. Quando ricorre

una causa di estinzione del reato ma dagli atti risulta evidente che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il

fatto non costituisce reato, o non è previsto dalla legge come reato, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione o di non luogo a

procedere con la formula prescritta).

Questo ordine logico e normativo vincola il giudice, soddisfa un interesse del cittadino, si riflette sull'attività

dell'avvocato penalista.

In particolare, il giudice non può escludere la responsabilità argomentando in base alla presenza di una causa di

giustificazione, quando non sussiste nessun fatto penalmente rilevante da giustificarlo, né può escluderla ritenendo

insussistente la capacità di intendere o di volere, senza aver previamente accertato l'esistenza di un fatto antigiuridico

doloso o colposo, non scusato, eccetera…

 Il fatto

Il fatto è l’insieme degli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato come

specifica forma di offesa ad uno o più beni giuridici.

ESEMPIO: il fatto della truffa è ciò che caratterizza questo reato come specifica forma di offesa al patrimonio.

la truffa rispetto ad ogni altro reato contro il patrimonio, è descritta dalla legge come "artifizi o raggiri" che provocano "l'induzione

di altri in errore": l'offesa al patrimonio caratteristica del delitto di truffa, cioè il suo fatto è un danno patrimoniale con altrui

profitto, che scaturisce da una peculiare attività fraudolenta (artifizi o raggiri che inducono taluno in errore, spingendolo a

compiere un atto di disposizion

Dunque, compongono il FATTO, tutti e solo quegli elementi oggettivi, che concorrono a descrivere quella

forma di offesa:

 la CONDOTTA, cioè un’azione od un’omissione, cioè il mancato compimento di un’azione

giuridicamente doverosa;

 i PRESUPPOSTI DELLA CONDOTTA, cioè le situazioni – di fatto o di diritto – che devono preesistere

o coesistere con la condotta;

 L’EVENTO o gli eventi, cioè gli accadimenti temporalmente e spazialmente separati dalla condotta

e da questa causati; 62

 IL RAPPORTO DI CAUSALITÀ TRA CONDOTTA ED EVENTO;

 L’OGGETTO MATERIALE, cioè la persona o la cosa sulla quale incide l’azione o l’omissione o

l’evento;

 LE QUALITÀ o LE RELAZIONI GIURIDICHE o di fatto richieste per il soggetto attivo del reato nei

reati propri, cioè nei reati che possono essere commessi solo da soggetti qualificati;

 L’OFFESA al bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, nella forma del danno od in quella

del pericolo.

Non tutti gli elementi menzionati compaiono in ogni fatto di reato.

Una condotta – nella forma dell’azione o dell’omissione – ed un’offesa – nella forma del danno o del pericolo – sono

presenti in qualsiasi fatto penalmente rilevante, ma vi sono reati in cui il fatto è costituito solo da un’azione o da una

omissione dannosa o pericolosa – reati di mera condotta – mentre nei reati di evento il fatto consta di una condotta,

di uno o più eventi e di un rapporto che collega la condotta all’evento o agli eventi.

Gli ELEMENTI COSTITUTIVI DEL FATTO sono di regola espressamente previsti dalla norma incriminatrice;

talora sono invece sottintesi, nel senso che la loro presenza è tacitamente richiesta dalla norma per la

configurazione del fatto.

Ad ESEMPIO nella truffa è un elemento sottinteso, il compimento di un atto di disposizione patrimoniale da parte della persona

indotta in errore;

Nella grande maggioranza dei casi gli elementi del fatto di reato sono individuati dal legislatore come

elementi positivi, cioè come elementi la cui presenza nel caso concreto è necessaria per la sussistenza del

fatto.

A volte però la legge richiede per l’esistenza del fatto, l’assenza di una qualche situazione di fatto o

giuridica: si parla in questo caso di elementi negativi del fatto.

,

Ad esempio risponde di procurato aborto "chiunque cagiona l'interruzione della gravidanza senza il consenso della donna".

Per individuare GLI ELEMENTI DEL FATTO di reato il legislatore può fare uso:

 di concetti descrittivi: quando il legislatore usa termini che fanno riferimento ad oggetti della realtà

fisica o psichica, suscettibili di essere accertati coi sensi o comunque attraverso l’esperienza.

(Esempio nei delitti di omicidio, l'oggetto materiale dell'azione è indicato con il termine un uomo )

di concetti normativi: quando il legislatore fa ricorso ad un concetto che fa riferimento ad una

 norma o ad un insieme di norme giuridiche od extragiuridiche.

(Esempio Nel delitto di appropriazione indebita, la condotta viene descritta con il termine "si appropria" per alludere agli

atti che possono essere compiuti soltanto dal titolare del diritto di proprietà)

 L’antigiuridicità

Il secondo elemento del reato, L’ANTIGIURIDICITÀ, esprime il rapporto di contraddizione tra il fatto e

l’intero ordinamento giuridico.

Questo rapporto di contraddizione non si configura quando, anche una sola norma, collocata in qualsiasi

luogo dell'ordinamento, facoltizza o rende doverosa la realizzazione del fatto.

Si dà il nome di cause di giustificazione all’insieme delle facoltà e dei doveri derivanti da norme (ubicate in

qualsiasi luogo dell’ordinamento) che autorizzano od impongono la realizzazione di un fatto penalmente

rilevante.

Così ad ESEMPIO nel codice penale compare una norma (articolo 52) che espressamente prevede che un fatto penalmente

rilevante possa essere commesso, nell'esercizio della facoltà della legittima difesa: cioè per la necessità di difendere un diritto

proprio od altrui, contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa.

Se il fatto è commesso: 63

 in assenza di ogni causa di giustificazione,

il fatto è antigiuridico, e costituirà reato se concorreranno gli altri estremi del reato

(la colpevolezza e la punibilità);

in presenza di una causa di giustificazione,

 il fatto è lecito, e quindi non costituisce reato, è lecito in qualsiasi luogo dell’ordinamento e perciò

non assoggettabile a nessun tipo di sanzione: in questo senso si parla di "efficacia universale"

delle case di giustificazione.

(Ad esempio chi cagiona la morte di un uomo per legittima difesa ,non potrà essere assoggettatone appena, ne ha sanzione civilistica

del risarcimento dei danni materiali e morali, né all'eventuale sanzione disciplinare della rimozione dal pubblico impiego)

64

 La colpevolezza

Una volta accertata l'esistenza di un fatto antigiuridico, la legge penale esige che entri in scena un ulteriore

elemento nella struttura del reato: la COLPEVOLEZZA DELL’AGENTE, che designa l’insieme dei criteri dai

quali dipende la possibilità di muovere all’agente un rimprovero per aver commesso il fatto antigiuridico;

nel diritto vigente i CRITERI sui quali si fonda e si gradua il rimprovero “personale” per la commissione del

fatto antigiuridico sono:

 dolo o colpa;

 assenza di scusanti, o normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto;

 conoscenza o conoscibilità della norma penale violata;

 capacità di intendere e di volere.

Si tratta di requisiti in parte espressamente fissati dal legislatore, il quale ha introdotto ampie deroghe alle istanze del principe

di colpevolezza (responsabilità oggettiva, irrilevanza dell'errore sulla legge penale, responsabilità del non imputabile); alcune tra

queste deroghe sono state eliminate dalla corte costituzionale in attuazione del principio costituzionale di personalità della

responsabilità penale, ormai acquisito come sinonimo del principio di colpevolezza.

Tutti i requisiti sui quali si fonda la colpevolezza dell'agente vanno riferiti e collegati al singolo fatto

antigiuridico da lui commesso.

a) Il DOLO è rappresentazione e volizione di tutti gli estremi del fatto antigiuridico.

Così ad ESEMPIO, se un cacciatore, durante una battuta di caccia, crede che dietro un cespuglio ci sia un cinghiale,

mentre invece vi è un altro cacciatore, e spara, cagionando la morte di quest'ultimo, il dolo dell'omicidio non si configura

ciò che la gente si era rappresentato e aveva voluto realizzare è un fatto diverso da quello commesso: l'uccisione di un

cinghiale!

b) La COLPA consiste nella negligenza, nell’imprudenza, nell’imperizia o nell’inosservanza di norme

giuridiche preventive e deve abbracciare tutti gli elementi del fatto antigiuridico.

Si pensi ad ESEMPIO, al conducente di un autoveicolo che, dopo aver attraversato con il semaforo rosso un incrocio,

prosegua nella sua marcia a velocità moderata e a distanza di 50 m dopo, cagioni la morte di un bambino, uscito di corsa

dal cortile. In tal caso, la condotta dell'agente nella fase dell'attraversamento dell'incrocio è colposa, perché in contrasto

con la norma giuridica a contenuto cautelare che gli imponeva di fermarsi al semaforo; non esiste però un nesso tra la

colpa e l'investimento mortale del bambino, verificatosi oltre l'incrocio, perché la funzione cautelare della norma violata

era, non quella di far arrivare l'automobilista qualche minuto più tardi sul luogo del sinistro, bensì quella di prevenire il

verificarsi di scontri o investimenti nella zona dell'incrocio;

dunque il conducente non risponderà di omicidio colposo, ma incorrerà soltanto nelle sanzioni previste dal codice della

strada, per l'attraversamento dell'incrocio con il semaforo rosso.

Il DOLO MISTO A COLPA consiste nella rappresentazione e volizione di taluni elementi del fatto e

c) nella realizzazione per colpa di altri elementi.

Così ad esempio nell'omicidio preterintenzionale, l’agente deve aver compiuto volontariamente atti diretti a percuotere o

a ledere un uomo, causandone per colpa la morte.

d) La colpevolezza esige anche che il fatto antigiuridico, doloso o colposo, sia commesso dall’agente in

ASSENZA DI SCUSANTI, cioè di circostanze anormali, tali, nella valutazione legislativa, da

influenzare in modo irresistibile la volontà dell’agente o le sue capacità psicofisiche e da rendere

perciò inesigibile un comportamento diverso da quello tenuto nel caso concreto.

Così ad ESEMPIO non è punibile chi, come me fra i tanti giuridici dolosi di falsa testimonianza, falsa perizia o

interpretazione, favoreggiamento personale, per esservi hanno costretto dalla necessità di salvare sé medesimo prossimo

congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà e nell’onore.(art. 384)

e) La CONOSCENZA o la CONOSCIBILITÀ DELLA NORMA PENALE violata, comporta che l’agente

sapesse, o potesse sapere usando la dovuta diligenza, che il fatto antigiuridico, doloso, colposo o

rimproverabile a titolo di dolo misto a colpa , da lui commesso, era represso da una norma

incriminatrice ( art. 5 cp così come “riformulato” dalla corte costituzionale con la sentenza n.

65

364/88).

Ad ESEMPIO tale sentenza, ha considerato, non colpevole chi ignori di commettere un fatto vietato da una norma

incriminatrice, avendo ricevuto "assicurazioni erronee" sulla irrilevanza penale del fatto, da parte degli organi

amministrativi competenti a vigilare sull'osservanza delle norme.

Non è colpevole, e quindi non può esser punito, chi al momento in cui ha commesso il fatto non era

f) IMPUTABILE (85 c.p.).

E’ imputabile chi è capace

 sia di intendere: ,

cioè di rendersi conto del significato delle conseguenze dei propri atti

 sia di volere: cioè di inibire o attivare i propri impulsi.

Si pensi ad ESEMPIO, ad un omicidio commesso da uno psicopatico, affetto da manie di persecuzione, che veda in un condominio

l'autore delle prestazioni di cui si ritiene vittima; a norma dell'articolo 78, non sarà punibile di omicidio doloso, in quanto il fatto

antigiuridico di omicidio doloso non gli è rimproverabile per difetto di imputabilità; potrà peraltro essere sottoposto alla misura di

sicurezza se è ritenuto socialmente pericoloso.

 La punibilità

Quando si è accertato che sussiste un fatto antigiuridico e colpevole, si è ormai prossimi all'affermazione

conclusiva che il fatto costituisce reato.

Ma nel nostro ordinamento le minacce di pena operano "con riserva": si applicano cioè solo in presenza di

una serie di ulteriori condizioni, le quali se non sussistono, rendono inapplicabile la pena e di conseguenza il

fatto non costituisce reato.

Compare dunque, un ulteriore elemento che è LA PUNIBILITÀ: è l’insieme delle condizioni, ulteriori ed

esterne rispetto al fatto antigiuridico e colpevole, che possono fondate od escludere l’opportunità di punirlo.

È controverso se la punibilità debba essere collocata tra gli elementi del reato, o se appartenga ad un diverso ed

ulteriore capitolo del diritto penale, Cioè se il nome di reato debba attribuirsi solo a un fatto antigiuridico,

colpevole e punibile o se invece, a integrare il reato, siano sufficienti i primi tre elementi, cioè fatto, antigiuridicità

e colpevolezza.

Marinucci propende per la prima soluzione perché la pena, è ciò che caratterizza il diritto penale rispetto a

qualsiasi altro ramo dell'ordinamento, è ciò che caratterizza il reato rispetto ad ogni altra figura di illecito: è

dunque la stessa fisionomia del reato a reclamare una sistematica che collochi la punibilità tra gli elementi del

reato.

Il reato in astratto è individuato dalla comminatoria legale di una pena: di reato potrà parlarsi in concreto, solo in

presenza di un fatto antigiuridico, colpevole e punibile.

Le scelte del legislatore sull’opportunità di punire un fatto antigiuridico e colpevole possono esprimersi

nell’individuazione di un duplice ordine di condizioni:

 condizioni che fondano la punibilità: quelle che il legislatore designa come CONDIZIONI OBIETTIVE

DI PUNIBILITÀ: si tratta di quegli accadimenti, menzionati in una norma incriminatrice, che esprimono solo

.

valutazioni di opportunità in ordine all’inflizione della pena

 condizioni (o cause) che escludono la punibilità: e possono quindi chiamarsi CAUSE DI ESCLUSIONE

DELLA PUNIBILITÀ

 alcune situazioni contestuali alla commissione del fatto che attengono alla posizione personale

dell’agente o ai suoi rapporti con la vittima (cause concomitanti di non punibilità)

( ;

ad ESEMPIO gran parte dei delitti contro il patrimonio a danno di un congiunto) 66

 alcuni comportamenti dell’agente susseguenti alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole (cause

sopravvenute di non punibilità)

( ;

ad ESEMPIO la ritrattazione nei delitti di falso giuramento, falsa testimonianza è falsa perizia o interpretazione)

 alcuni fatti naturali o giuridici successivi alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole, che o sono

del tutto indipendenti da comportamenti dell’agente o comunque non si esauriscono in un

comportamento dell’agente (cause di estinzione del reato)

(ad ESEMPIO la morte del reo prima della condanna, la prescrizione del reato, l'amnistia propria).

A volte il legislatore rimette al giudice il compito di valutare l’opportunità di una effettiva punizione

dell’autore di un fatto antigiuridico e colpevole.

È il caso ad ESEMPIO dell'oblazione nelle contravvenzioni punite con pene alternative: la non punibilità del contravventore, che

chiede tempestivamente di pagare una somma corrispondente alla metà del massimo dell'ammenda prevista dalla legge per la

contravvenzione commessa, è subordinata alla valutazione discrezionale del giudice in ordine alla gravità del fatto.

Capitolo 6 - IL FATTO 1° elemento del reato 67

Il Fatto è una specifica forma di offesa a uno o più beni giuridici.

Tale offesa può derivare sia da attività esteriori che aggrediscono il bene (reati commissivi),

sia dall'omissione di azioni giuridicamente imposte per proteggere il bene (reati omissivi).

Queste diverse tipologie di reati comportano che gli elementi del reato, a cominciare dal fatto, possano

presentare una diversa fisionomia.

Con il termine CONDOTTA (o azione) si indica il comportamento umano che costituisce reato;

la condotta, per essere penalmente rilevante, deve corrispondere a quella descritta dalla norma

incriminatrice, deve cioè essere tipica e può essere:

 positiva (azione)

 negativa (omissione)

ed in ogni caso deve essere accompagnata “dalla coscienza e volontà” di colui che la compie;

come afferma infatti l'articolo 42 co 1 : "nessuno può essere punito per una azione o omissione, preveduto

".

dalla legge come reato, se non la commessa con coscienza è volontà

L'articolo 42 esige per la configurabilità del reato, la cosiddetta “SUITAS”,

cioè coscienza e volontà di condotta, e quindi,

l'esistenza di un nesso psichico tra l’agente e il fatto.

Tale nesso sussiste tutte le volte in cui

 la condotta è posta in essere volontariamente,

 e anche quando, il soggetto, con uno sforzo del volere,

anche se non sussiste dall'esplicita volontà,

poteva evitare la condotta integrante il reato:

pertanto devono attribuirsi alla suitas dell’agente,

 anche gli atti automatici o abituali, che egli avrebbe potuto evitare uno sforzo della volontà.

Non sussiste nesso psichico

A. per gli atti istintivi o riflessi, che sono estranei al volere, perché non appartengono all'uomo

ma al mondo meccanico.

Es.: un incidente stradale mortale è causato per un colpo di sonno del conducente:

 si configura il reato, se si tratta di sonno fisiologico, conseguente ad un pasto abbondante (il soggetto, con la volontà,

poteva evitare di mangiare nel corso di un viaggio): c'è suitas

 non sussiste reato, il sonno è dovuto a cause patologiche, come un improvviso ed imprevedibile malore su cui la gente

non poteva esercitare alcuna volontà: non c'è suitas.

B. In caso di forza maggiore, infatti l'articolo 45 afferma "non è punibile chi ha commesso il

fatto per forza maggiore":

si intende ogni forza esterna contro la quale, il soggetto, non può resistere e che lo

determinano contro la sua volontà e in modo inevitabile, al compimento di un'azione.

(Non è un reato perché manca un suo elemento essenziale costitutivo: la colpevolezza)

esempio si pensi all'imbianchino che, spinto da una tromba d'aria, precipita al suolo dall'impalcatura su cui

stava lavorando, uccidendo un passante.

Per costringimento: come afferma l'articolo 46 infatti "non è punibile chi ha commesso il

C. fatto, per esservi stato da altri costretto mediante violenza fisica, alla quale non poteva

resistere, o comunque sottrarsi. In tal caso, il fatto commesso dalla persona costretta,

risponde l'autore della violenza". 68

In queste ipotesi, l'autore materiale del reato rappresenta solo un mezzo di altro soggetto,

che la legge considera responsabile del reato.

Esempio la sentinella che non ha potuto dare l'allarme, in quanto legata imbavagliata da un gruppo di

sediziosi!

a) se la condotta consiste in UN’AZIONE, si hanno i

IL FATTO NEI “REATI COMMISSIVI”

Elementi del fatto nei reati commissivi (reati caratterizzati dal compimento di azioni vietate dalla legge):

 L’AZIONE: l'offesa ai beni giuridici avviene tramite un'AZIONE (umana, cioè un'attività esteriore).

 nei reati a forma vincolata: tale azione (concreta) sarà penalmente rilevante , solo se compiuta

con quelle determinate modalità descritte dalla norma incriminatrice ;

 nei reati a forma libera: il legislatore, invece, attribuisce rilevanza ad ogni comportamento

.

umano che abbia causato, con qualsiasi modalità, un determinato evento

(In questi casi, l'azione concreta personalmente rilevante si concretizza,

 nei reati dolosi, nell'attività consistente nell'uso del mezzo scelto dall'agente per causare

l'evento;

 nei reati colposi, nell'attività, in ogni azione, che abbia colposa mente creato il pericolo

concretizzatosi nell'evento).

Il ricorso alla forma libera o vincolata per individuare l’azione dipende in larga misura dall’importanza del

bene giuridico la cui aggressione è repressa penalmente .

ad es. beni ritenuti di alto rango vengono tutelati da ogni lato si rinuncia a selezionare questa o quella modalità, attribuendo

rilevanza alla causazione pura e semplice dell’evento come per il bene vita e integrità fisica.

Es.art.575 c.p. e art.589 c.p. non richiedono che la morte sia provocata attraverso specifiche forme di comportamento

ma danno rilevanza a qualsiasi condotta che cagioni la morte di un uomo .l’impiego di particolari mezzi come sostanze

venefiche viene valorizzato nell’ambito delle circostanze aggravanti.

Poi ci sono beni di minor rango, ai quali l’ordinamento accorda una tutela soltanto frammentaria e questi

beni vengono protetti solo contro specifiche classi di comportamenti scelte per la loro capacità offensiva ad

Es il bene giuridico patrimonio.

In alcuni casi l’agente deve aggredire il bene patrimoniale impiegando violenza fisica o psichica sulla

vittima, come nella rapina propria art.628 c.p. o nell’estorsione art.629 c.p . “chiunque mediante violenza o

minaccia costringendo qualcuno a fare o ad omettere qualcosa, procura a sé un ingiusto profitto con altrui danno”;

nella truffa art.640 c.p. “chiunque con artifizi e raggiri inducendo taluno in errore procura a sé o ad altri un ingiusto profitto

.

con altrui danno”

In altri delitti le modalità dell’offesa al patrimonio consistono nell’abuso di situazioni di vulnerabilità della

vittima, come nella circonvenzione di persone incapaci;

altri delitti sono poi caratterizzati dall’usurpazione dell’altrui patrimonio mobiliare, realizzata attraverso la

violazione dell’altrui sfera di custodia, ad es. nel furto art 624 c.p., o compiendo sulla cosa altrui che già si trova

impossesso dell’agente atti riservati al proprietario come la vendita nell’appropriazione indebita art.646 c.p.

Altre volte in un reato a forma vincolata, il legislatore dà rilievo al compimento non di una, ma di più azioni

che devono essere realizzate secondo una determinata successione temporale.

,

Es. falsità in scrittura privata la legge richiede la formazione in tutto o in parte di una scrittura privata falsa o in alternativa

l’alterazione di una scrittura privata vera, seguita dall’uso del documento falsificato.

 nei reati di possesso: reati nei quali l'oggetto del divieto è il possesso o la detenzione di questa o quella

;

cosa, e non il compimento di un'azione (es. delitto di detenzione di monete falsificate)

per armonizzare tali reati con l'idea del reato come offesa creata attraverso un'azione umana, basta il 69

(requisito tacito),

requisito dell'azione consistente nel procurarsi o nel ricevere la cosa perché proprio nel

pericolo dell’uso della cosa risiede la ragione della configurazione di queste ipotesi di reato.

reati di sospetto: speciale sottogruppo dei reati di possesso; nei reati di sospetto, l'onere della prova della

 destinazione o della provenienza lecita della cosa incombe interamente sull'imputato e finché il giudice versi

in dubbio si impone una pronuncia di condanna (contrasto con l'art. 27. 2 Cost: presunzione di non

colpevolezza)

Es. possesso ingiustificato di chiavi e grimaldelli art.707 c.p.

 PRESUPPOSTI DELLA CONDOTTA: in molti reati, la rilevanza penale di una specifica forma di offesa ad un

l'azione venga compiuta in presenza di determinate

bene giuridico è subordinata alla condizione che

situazioni di fatto o giuridiche, che devono preesistere all'azione o ne devono accompagnare

l'esecuzione: tali situazioni sono definite "presupposti della condotta".

(Es. in assenza del presupposto gravidanza, non può realizzarsi la condotta consistente nel compiere, senza il consenso della

donna, atti interruttivi della gravidanza).

 EVENTO: spesso la norma incriminatrice richiede il verificarsi di un EVENTO, cioè di un accanimento

temporaneamente e spazialmente separato dall'azione e che da questa dev'essere causato: più

il nome di evento spetta soltanto a quella o

precisamente, trattandosi di un elemento del fatto di reato,

a quelle conseguenze dell'azione che sono espressamente o tacitamente previste dalla norma

incriminatrice, e non anche alle eventuali conseguenze, non prese in considerazione dalla singola

norma

, ad es. nell’omicidio è preso in considerazione l’evento morte e non anche il dolore sofferto dai familiari della

vittima in quanto non rilevando in senso penalistico non è contemplato nella descrizione del fatto..

L'evento può consistere:

 in una modificazione della realtà fisica o psichica ( distruzione della cosa altrui nel delitto di danneggiamento

)

o malattia nel corpo e nella mente nella lesione personale

 in un'alterazione della realtà economico-giuridica ( danno e profitto nella truffa)in un comportamento umano

ecc..

La nozione di evento, come accadimento che deve essere causato dall'azione, è espressamente utilizzata

dal legislatore in una serie di previsioni normative di parte generale: fra l'altro,

 nella definizione del rapporto di causalità ("nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge

come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della

sua azione od omissione" art. 40.1 c.p.)

 e nella definizione del delitto doloso ("Il delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso

o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è

dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione" art. 43.1 c.p.)

A seconda che il legislatore richieda, o meno, la presenza di un evento, si distingue tra:

 REATI DI EVENTO: es: omicidio, art.575: evento morte di un uomo

 REATI DI MERA CONDOTTA: es. violazione di domicilio

 RAPPORTO DI CAUSALITA’: quando tra gli estremi del fatto compare un evento, l'evento rileva solo

se è stato causato dall'azione: tra l'azione e l'evento deve quindi sussistere un RAPPORTO DI

CAUSALITÀ.

Art. 40. 1 c.p. (rapporto di causalità): "Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come

reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua

azione od omissione".

Necessario per poter affermare che un dato evento è conseguenza di una data azione vi è lo studio di tre

TEORIE DELLA CAUSALITÀ 70

TEORIA CONDIZIONALISTICA o “CONDICIO SINE QUA NON”:

1. l'azione A è causa dell'evento B, quando senza l'azione A, tenendo conto di tutte le circostanze del caso

, l'evento B non si sarebbe verificato.

concreto

È considerata CAUSA ogni condizione dell'evento, cioè ogni antecedente senza il quale, l'evento,

non si sarebbe verificato .

Tale teoria muove dalla premessa che ogni evento è la conseguenza di molti fattori causali, che sono tutti

egualmente necessari affinché l'evento si verifichi: causa dell'evento è ogni azione che non può essere

eliminata mentalmente, sulla base di leggi scientifiche, senza che l'evento concreto venga meno (

):

procedimento di eliminazione mentale

 Se eliminando mentalmente la condotta in considerazione l'evento rimane, tale condotta non è causa

dell'evento;

 se eliminando mentalmente la condotta viene meno anche l'evento, esso è causa della condotta, quindi

sussiste il nesso causale.

Basta che l’azione di Tizio sia uno degli antecedenti necessari senza i quali l’evento non si sarebbe verificato, perché quell’azione

possa considerarsi causa dell’evento.

Es. Tizio colpisce Caio con uno schiaffo, quest’ultimo è affetto da un grave vizio cardiaco e muore per lo spavento, sia lo schiaffo sia

.

la malattia sono antecedenti necessari(condizioni) per la morte decisivo è che senza lo schiaffo di tizio Caio non sarebbe morto

Questa teoria trova applicazione in due casi:

§ Causalità ipotetica: ad es nel caso del medico che pratichi un iniezione mortale per alleviare le sofferenze

.

a un malato terminale provocando la morte

L’evento morte non si sarebbe verificato il giorno x all’ora y, e quindi sussiste il rapporto di

causalità in quanto bisogna avere riguardo all’evento concreto individuato attraverso tutte

le modalità della sua verificazione, comprese le modalità spazio temporali (morte di tizio per

e tenendo

assunzione di certa quantità di morfina in un certo ospedale a una certa ora di un certo giorno)

conto del decorso causale effettivo cioè di ciò che si è verificato.

§ Causalità addizionale: sussiste il rapp. di causalità tra l’azione di tizio che ha somministrato a Caio

una dose di veleno sufficiente ad uccidere e la morte di Caio, se anche Sempronio ha

autonomamente versato, all’insaputa di Tizio, una dose mortale dello stesso veleno nella medesima

bevanda. eliminando mentalmente l’azione di tizio caio sarebbe morto egualmente.

Non si possono eliminare mentalmente ne l’azione di Tizio, né quella di Sempronio, senza che l’

evento concreto venga meno, quindi sia l’azione di Tizio che di Sempronio sono cause dell’evento

morte.

La formula ”eliminazione mentale” deve essere riempita di contenuti attraverso desunti di leggi

scientifiche, ovvero enunciati che esprimono successioni regolari di accadimenti, che sono frutto

dell’osservazione sistematica della realtà fisica o psichica, e il procedimento da seguire per l’utilizzazione

delle leggi scientifiche è la “SUSSUNZIONE DEL CASO CONCRETO”.

Se il giudice si trova davanti a una pluralità di possibili spiegazioni causali dell’evento, deve dare la

preferenza a quella che si attaglia meglio al caso concreto.

Es. caduta di una valanga: innescata da fattori naturali o dall’opera dell’uomo?

STORIA: la giurisprudenza italiana ha fatto per lungo tempo a meno di leggi scientifiche ai fini

dell’accertamento del rapporto di causalità, basandosi sulla mera intuizione del giudice.

Negli anni 90 sotto l’impulso di uno studioso della causalità, Federico Sella, una sentenza della Cass. così

recitava: “un antecedente può essere configurato come condizione necessaria di un evento, a patto che, 71

esso rientri tra antecedenti, che sulla base di leggi scientifiche, portano ad eventi tipo di quello verificatosi

in concreto.

Il problema del grado di probabilità richiesto affinche’ la condotta possa considerarsi condizione

necessaria dell’evento, è stato risolto DALLA CASSAZIONE CON TRE SENTENZE:

”il giudice può accertare il rapp. di c. in quanto abbia accertato, con probabilità vicino alla certezza, che

quella condotta è stata causa necessaria dell’evento.

La sentenza più importante è stata quella pronunciata dalle sez. unite della Cass. del 2002 dove ribadisce la

necessità di fare uso di leggi scientifiche, esclude che quando l’azione abbia aumentato il rischio del

verificarsi dell’evento possa esservi un rapporto di c. e afferma che, anche probabilità statistiche medio

basse, sarebbero sufficienti qualora risulti la sicura non incidenza nel caso di specie di altri fattori causali in

grado di spiegare nel caso concreto il verificarsi dell’evento, a tale requisito si aggiunge la probabilità logica

che consentirebbe di raggiungere la certezza processuale.

Es. il caso di Annamaria Franzoni;

La sentenza Franzese: Tizio, sieropositivo, ha un rapporto non protetto con Caia, che risulta infetta.

La probabilità statistica che attraverso un solo rapporto sessuale si trasmetta il virus è bassa, ma la probabilità logica è alta, in

quanto è possibile escludere con certezza, il verificarsi di decorsi causali alternativi.

CRITICHE A QUESTA TEORIA: si compensa l’assenza di una vera prova, e il considerare causa dell’evento una

condotta che ha soltanto aumentato il rischi del verificarsi dell’evento.

Se il giudice si trova nell’impossibilità di spiegare l’evento in base a leggi scientifiche, deve escludere il

rapporto di causalità.

….Riepilogando, I COROLLARI DELLA TEORIA CONDIZIONALISTICA:

1) il concorso di fattori causali preesistenti , simultanei o sopravvenuti non esclude il rapporto di

causalità quando l’azione è condizione necessaria dell’evento.

2) il rapporto di causalità non è escluso nemmeno se il fattore causale ulteriore rispetto all’azione

dell’uomo consiste in un fatto illecito di un terzo

3) il rapporto di causalità è escluso quando si inserisce una seria causale autonoma da sola sufficiente

a causare l’evento.

Questa teoria porta ad un'eccessiva estensione del concetto di causa e di conseguenza di responsabilità

(per es. il feritore di una persona, successivamente deceduta per un incidente fortuito avvenuto durante il tragitto in ospedale,

dovrebbe rispondere di omicidio consumato e non solo di lesioni, perché senza il ferimento, la vittima non sarebbe salita

sull'ambulanza e non sarebbe stata coinvolta nell'incidente stradale mortale!)

Per rimediare all'eccessiva estensione del concetto di causa, è stata elaborata un'altra teoria:

TEORIA DELLA CAUSALITÀ ADEGUATA

2. l'azione A è causa dell'evento B quando, senza l'azione A, l'evento B non si sarebbe verificato, e l'evento B

rappresenta una conseguenza prevedibile (normale) dell'azione A.

Secondo questa teoria è considerata CAUSA dell'evento solo la condizione che è la più idonea a

produrlo. Affinché sussista rapporto di causalità giuridicamente rilevante, occorre che la gente

abbia determinato l'evento, con un'azione adeguata produrlo.

Per accertare il rapporto di causalità, tale teoria impone di compiere una prognosi postuma, e 72

quindi il giudice deve compiere un viaggio nel passato, riportandosi idealmente al momento in cui il

soggetto ha agito, e formulare un giudizio ex ante chiedendosi gli improbabili sviluppi causali

dell’azione e mettere in confronto il decorso causale effettivamente verificatosi, con quelli che

erano prevedibili.

Es di causalità adeguata: il pedone investito da un automobilista è morto per dissanguamento investimento da parte di un

auto sopravvenuta in quanto quei decorsi causali erano non improbabili.

È esclusa quando tra l'azione e l'evento intervengono fattori causali anormali, imprevedibili .

Anche questa teoria è stata criticata perché limita eccessivamente il campo della responsabilità penale:

infatti si considerano non causati dall'uomo gli effetti che, al momento dell'azione, si presentavano

improbabili, cioè gli effetti straordinari o atipici dell'azione stessa.

Per rimediare a tali limiti è stata quindi elaborata un'altra teoria:

TEORIA DELLA CAUSALITÀ UMANA

3. l'azione A è causa dell'evento B quando senza l'azione A l'evento B non si sarebbe verificato e inoltre il

.

verificarsi dell'evento B non è dovuto al concorso di fattori eccezionali

Secondo questa teoria, esiste una sfera d'azione che l'uomo può dominare in virtù dei suoi poteri

conoscitivi e volitivi: per cui solo i risultati che rientrano in questa sfera possono considerarsi

causati dall'uomo, perché egli, anche se non li ha voluti, era comunque in grado di impedirli!

Ciò che sfugge alla signoria dell'uomo è il fatto eccezionale, cioè quel fatto che ha una probabilità

quindi per l'esistenza del rapporto di causalità è necessario che l'uomo abbia

minima di verificarsi,

posto in essere una condizione dell'evento, e che quest'ultimo, non sia il risultato di fattori

eccezionali!

Il rapporto di causalità si considera escluso quando tra l'azione e l'evento intervengono fattori causali

rarissimi ( che hanno una insignificante probabilità di verificarsi).

Solo gli sviluppi causali che l’uomo può dominare con i suoi poteri volitivi possono essere considerati opera

dell’uomo, e tra gli sviluppi dominabili non possono essere compresi fattori causali rarissimi.

Le tre teorie tuttavia non risolvono il problema causale, nell'ipotesi in cui, non si conosce in anticipo che

una certa condotta è causa di un certo evento.

Queste critiche vengono superate attraverso un'altra teoria:

4. La SUSSUNZIONE SOTTO LEGGI SCIENTIFICHE

l'esame del nesso della causalità deve essere effettuato in due fasi:

1) si accerta se una condotta, in base ad una legge scientifica, possa essere causa di un

evento; 73

2) occorre verificare, in forza dell'accertata legge scientifica chiamata

"legge di copertura", se nel caso concreto, questo rapporto causale, assuma rilievo per il

diritto penale.

Le leggi di copertura sono leggi scientifiche e si distinguono in:

 

leggi universali: consentano di affermare leggi statistiche: consentano di affermare

che, al verificarsi di un evento si che, al verificarsi di un evento, consegue,

accompagna sempre il verificarsi di un con un alto grado di probabilità, il

altro evento; verificarsi di un altro evento.

Di recente dottrina e giurisprudenza hanno quindi ripreso la teoria condizionalistica, apportandovi

alcuni CORRETTIVI, individuando, quale criterio di accertamento del nesso causale fra condotta ed evento,

quello della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura, in omaggio ai principi di legalità e di

tassatività.

Sulla scorta di tali considerazioni, ne deriva che è causa di un evento penalmente rilevante, il fatto umano

che, , risulti capace di produrre l'evento stesso che, senza

valutato alla stregua di leggi scientifiche di copertura

di esso, non si sarebbe verificato.

5. TEORIA DELL’IMPUTAZIONE OGGETTIVA DELL’EVENTO

L’evento causato dall’azione potrebbe essere imputato oggettivamente all’agente, a condizione

che:  l’agente abbia con la sua azione , , creato o

in violazione di una regola di prudenza o di diligenza

aumentato il rischio del verificarsi di un evento, del tipo di quello che si è verificato,

 e che l’evento sia la concretizzazione del rischio che la regola cautelare violata mirava ad

evitare o ridurre.

Tale teoria dà ulteriore risposta rispetto alla teoria della causalità, al quesito se l’evento possa essere opera

dell’agente, cioè se l’evento è a lui imputabile.

L'accoglimento della TEORIA CONDIZIONALISTICA nell'art. 41 c.p.

Art. 41 c.p. (concorso di cause).

Comma 1 "Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute (anche se indipendenti

dall'azione od omissione del colpevole), non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e

l'evento".

Comma 2 " Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole

sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa

costituisce di per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita".

Comma 3 "Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o

sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui".

Al 1° comma, per la sussistenza del rapporto di causalità basta che l'agente abbia posto in essere uno solo

degli antecedenti necessari dell'evento; dal terzo comma notiamo che un'azione che sia condizione

necessaria dell'evento ne resta causa anche se tra i fattori causali si annoveri un fatto illecito altrui. 74

Al 2° comma si nota che nel caso di cause sopravvenute che sono state da sole sufficienti a determinare

l'evento, è evidente che tra l'azione e l'evento si è inserita una serie causale autonoma, la quale fa sì che

quella azione tra presenti non una condizione necessaria dell'evento, ma solo un suo antecedente

temporale; comunque, quella azione solo temporalmente precedente l'evento, può di per sé costituire un

reato (infatti, l'art. 42. 2 c.p. afferma che "se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si

).

applica la pena per questo stabilita

Sul tema la Cassazione ha avuto modo di precisare che il rapporto di causalità tra l'azione e l'evento

o può escludersi ,solo se si verifichi una causa autonoma e successiva, che si inserisca nel processo

causale in modo eccezionale, atipico, imprevedibile;

o mentre non può essere escluso il nesso causale quando la causa successiva abbia solo accelerato la

produzione dell'evento, destinato comunque a compiersi sulla base di una valutazione dotata di un

alto grado di credibilità razionale o di probabilità logica.

In definitiva la teoria condizionalistica non ha bisogno di correttivi.

OGGETTO MATERIALE: in alcune figure di reato l'azione o l'evento devono incidere su una persona o su una

cosa (oggetto del reato quindi).

LE QUALITA’ O LE RELAZIONI DEL SOGGETTO ATTIVO NEI REATI PROPRI:

 il reato comune è il reato che può essere commesso da chiunque.

 Il reato proprio è invece il reato che può essere commesso soltanto da chi possegga determinate

qualità o si trovi in determinate relazioni con altre persone.

Quindi, tale reato può essere commesso solo dal soggetto che si trovi in una posizione che riflette un particolare

rapporto con il bene giuridico, il quale può essere attaccato direttamente solo da chi appartenga a una cerchia

determinata di soggetti.

Nell'ambito del concorso di persone (ovviamente nei reati propri):

- il soggetto privo della qualifica richiesta dalla norma incriminatrice che ha agevolato o istigato alla

commissione del reato proprio la persona qualificata concorre oggettivamente nel reato

(estraneo) (intraneo),

proprio, perché ha contribuito all'offesa del bene giuridico tutelato dalla norma;

- si può avere concorso doloso all'offesa che caratterizza il reato proprio solo se l'istigatore o l'agevolatore

sia a conoscenza di tutti gli elementi del fatto, a cominciare dalla qualità del soggetto attivo.

Le qualità o le relazioni del soggetto attivo possono essere di fatto o relazioni giuridiche

ad es. l’aborto auto-procuratesi rispetto alla donna è una qualità di fatto, e l’abuso d’ufficio realizzato dal p.u. è una qualità

giuridica.

 L’OFFESA: l'offesa al bene o ai beni tutelati può assumere la forma della lesione o del pericolo (per

l'integrità del bene o dei beni).

La lesione (danno) si concretizza in una distruzione, alterazione in peggio, diminuzione di valore del

bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice; il pericolo esprime invece la probabilità della

lesione, una lesione quindi solo potenziale del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.

L’offesa può essere un elemento del fatto di reato

 espresso : oltraggio al pubblico ufficiale, ingiuria , diffamazione,atti osceni , strage

 sottinteso: calunnia, falsa testimonianza si pone in pericolo il bene corretta decisione del giudice, frode

.

processuale, falsità materialein atti

Altre volte all’interno del modello di reato vi è un elemento costitutivo che rappresenta l’equivalente

fenomenico dell’offesa al bene giuridico.

Es. omicidio, l’evento morte esprime la lesione al bene giuridico vita umana. 75

L’offesa al bene giuridico è un CRITERIO al quale il giudice si deve attenere al fine dell’espulsione dal tipo

legale di comportamenti inoffensivi, oltre alla lettera della legge.

Il bene giuridico:

  beni strumentali

beni individuali , l’insieme dei beni ambientali

 sono strumentali al bene finale vita, salute.

beni collettivi( istituzionali e collettivi)  beni finali

- reati di danno , l’offesa si concretizza nella lesione, sono quelli dove il legislatore reprime fatti che

compromettono l'integrità dei beni, la distruzione, l’alterazione in peggio, la perdita di valore del bene.

- reati di pericolo sono quelli dove il legislatore reprime fatti che minacciano l’esistenza o il godimento

del bene ( es.: delitti di incendio, inondazione ecc.: tali reati, come si vede, sono di pericolo in quanto mettono in pericolo la vita o

) vi è una tutela anticipata.

la integrità fisica di un numero indeterminato di persone

o I reati di pericolo concreto sono quelli in cui, il giudice deve accertare se nel singolo caso concreto,

il bene giuridico ha corso un effettivo pericolo, e tale accertamento

- è doveroso quando il pericolo è elemento espresso del fatto di reato,

- e quando è elemento implicito da ricostruire in via interpretativa ;

il giudice deve fare un viaggio nel passato riportandosi al momento ideale in cui si è verificata l’azione,

utilizzare il massimo delle conoscenze (leggi scientifiche )disponibili al momento del giudizio e le

conoscenze ulteriori del singolo agente che gli consentiranno di dire se quella data azione era probabile il

verificarsi della lesione del bene .e infine deve tenere conto di tutte le circostanze presenti al momento in

cui si è compiuta l’azione.

Alla stregua di tali criteri il giudice stabilirà se il bene giuridico nel singolo caso concreto ha corso il pericolo

di essere leso (prognosi in concreto a base totale).

Es. procedimento penale per strage. uno scienziato animato da sentimenti personali mette una sostanza mortale nell’impianto di

.

aereazione del palazzo dove i due lavorano,, di trenta piani, sede di uffici e e laboratori

Il giudice ai fini dell’accertamento del pericolo per la pubblica incolumità, non deve tenere conto della

convinzione soggettiva dell’agente, di aver messo una sostanza in grado di provocare la morte, ma deve

interpellare un perito, che utilizzando leggi scientifiche , disponibili al momento del giudizio, stabilirà se

quella sostanza ,rappresentava davvero una minaccia per la vita o la salute delle persone.

Es. atti osceni in luogo esposto al pubblico .l’offesa si configura quando tali atti sono visibili ai terzi.

o i reati di pericolo astratto (presunto) sono invece quelli dove il legislatore, sulla base di leggi di

esperienza, ha provveduto che una classe di comportamenti è, nella generalità dei casi, fonte di

pericolo per uno o più beni giuridici (quindi, in questi casi, il pericolo non è elemento del fatto di reato e la sua

sussistenza nel caso concreto non deve essere accertata dal giudice).

Es. codice della strada vita l’attraversamento con il rosso, in tal caso il giudice non deve accertare il pericolo, rileva invece il

semplice comportamento .

o Reati di pericolo imperniati sul superamento di una soglia quantitativa, oltre la quale il fatto viene

ritenuto pericoloso per il bene giuridico tutelato.

Es. scarico di acque reflue industriali(principio di necessaria offensività elaborato dalla corte cost);detenzione di sostanze

stupefacenti in dose superiore a quella giornaliera.

b) se la condotta consiste in un’omissione, si hanno

IL FATTO NEI “REATI OMISSIVI” 76

Elementi del fatto

OMISSIONE: Sono reati caratterizzati dall'omissione delle azioni imposte dalla legge per

 proteggere beni giuridici;

è quindi rilevante solo il mancato compimento di azioni imposte da comandi contenute in norme

giuridiche;

inoltre occorre l’effettiva capacità di compiere l’azione richiestagli: ES. non si può muovere alcun addebito

al medico che non può recarsi da un ammalato perché l'unica strada è interrotta da una frana!

L'omissione si verifica quando l'atto non può più essere materialmente compiuto perché:

 mancano le condizioni di fatto che lo richiedevano;

 è passato il periodo di tempo o è scaduto il termine entro cui la legge voleva che si agisse.

Dobbiamo distinguere tra reati :

 REATI OMISSIVI PROPRI (o, di mera omissione):

sono quelli dove il legislatore reprime il mancato compimento di un'azione giuridicamente

doverosa, indipendentemente dal verificarsi o meno di un evento come conseguenza

dell'omissione, dunque è un reato di pura condotta.

Tali reati sono configurati direttamente da singole norme incriminatrici che descrivono sia l'azione

doverosa la cui omissione è penalmente rilevante, sia i presupposti, in presenza dei quali, sorge

l'obbligo giuridico di agire .).

(es. delitto di omissione di soccorso, art. 593 c.p

Va sottolineato che l'obbligo giuridico di agire presuppone il potere materiale di compiere

l'azione doverosa, dunque non sussiste reato tutte le volte in cui il soggetto abbia compiuto “ un

serio sforzo di adempiere all’obbligo di agire” e l’insuccesso dipenda da circostanze esterne.

Es. omissione di soccorso l’offesa consiste nel mantenimento di una situazione preesistente(bene tutelato come

elemento sottinteso del fatto),omissioni di atti d’ufficio, omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale.

 REATI OMISSIVI IMPROPRI (o, commissivi mediante omissione):

sono quelli dove la legge incrimina il mancato compimento di un'azione giuridicamente doverosa

imposta per impedire il verificarsi di un evento( è un reato do evento;

in questi casi l'evento è elemento costitutivo del fatto.

Ovviamente l'obbligo di impedire l'evento presuppone il relativo potere.

Agli effetti della legge penale, rileva solo il mancato compimento di un'azione impeditiva

dell'evento imposta da una norma giuridica che stabilisce:(art. 40. 2 c.p.);

- quali siano i presupposti in presenza dei quali sorge l'obbligo di impedire l'evento

- e quali siano gli eventi il cui il verificarsi dev'essere impedito.

Es. un bambino corre il pericolo di affogare in una piscina sotto gli occhi del bagnino che risponderà di omicidio, e di un

amico( che risponde di omissione di soccorso) entrambi esperti nuotatori il padre invece essendo nell’impossibilità

(materiale) di nuotare perché non sa non risponde del mancato impedimento dell’evento .

La disciplina del reato omissivo improprio è prevista dall'articolo 40 co 2, il quale dispone che:

Art. 40. 2 c.p.: "Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo".

(tale articolo, come notiamo, espressamente subordina la rilevanza penale dell'omesso impedimento di un evento, alla presenza di

un obbligo giuridico di impedirlo: un obbligo che fa del suo destinatario il garante dell'integrità di uno o più beni giuridici,

impegnandolo a neutralizzare i pericoli innescati da comportamenti di terzi o dalla forza della natura).

Il reato omissivo improprio si realizza quando l’agente, con la sua omissione, provoca un evento che non si

sarebbe dovuto verificare. 77

Quindi l'articolo 40 determina L'EQUIVALENZA NORMATIVA tra il non impedire e il cagionare l'evento.

Inoltre l'art.40 ha una FUNZIONE ESTENSIVA, in quanto la punibilità dei reati omissivi impropri, nasce dalla

combinazione tra l'art. 40 e le singole norme di parte speciale che prevedono e puniscono i reati

commissivi.

Così ad esempio dal combinato disposto dell'articolo 575 con l'articolo 40 2 co, deriva che risponde di omicidio non solo chi

con un'azione cagioni la morte di una persona, ma anche chi, avendo l'obbligo di impedire che quella persona morisse, non l'ho

fatto (esempio: l'infermiere che doveva praticare un'iniezione e non l'ha fatto, facendo così morire il paziente affidato alle sue cure)

L'estensione della punibilità operata dall'articolo 40 trova però dei LIMITI.

In particolare non sono convertibili in reati omissivi impropri:

I reati che la norma incriminatrice di parte speciale caratterizza già con riferimento ad una condotta omissiva

(cosiddetti reati omissivi propri);

I cd. reati di mano propria nei quali,

(che presuppongono un atto positivo a carattere personale: esempio l’ incesto)

il reo deve porre in essere positivamente il comportamento che integra gli estremi del reato a mezzo della

sua persona;

I cd. reati abituali, presuppongono una determinata condotta di vita, risultante da una reiterazione di

comportamenti positivi: è il caso dello sfruttamento della prostituzione.

In generale non possono essere convertiti le fattispecie di reati, la cui condotta è caratterizzata da

 note descrittive, necessariamente attinenti ad un comportamento positivo ( es furto, rapina).

 Sono convertibili le fattispecie di reati causalmente orientati o a forma libera, per la cui

sussistenza basta che una condotta sia idonea a cagionare l'evento tipico: in particolare si fa

riferimento ai reati contro la vita e l'incolumità individuale nonché contro l'incolumità

(omicidio)

pubblica trattandosi di fattispecie finalizzate alla protezione della persona umana sia

(strage, incendio),

come individualità singola che come membro della collettività, nei cui confronti è giustificata la

creazione di garanti che rispondono penalmente per il mancato impedimento di eventi lesivi.

FONTI dell’obbligo giuridico di impedire l’evento:

 Dalla legge

 Dal contratto

 Da un ordine dell’autorità giudiziaria ( sentenza, ordinanza)

 Dalla consuetudine

 Dalla volontaria assunzione (cd. negotiorum gestio)

La dottrina moderna ha criticato tale soluzione, affermando che l’obbligo giuridico di impedire l’evento

deriva dalla cd. POSIZIONE DI GARANZIA: si tratta di un vincolo di tutela, tra un soggetto garante ed un bene

giuridico, determinato dall’incapacità del titolare di proteggerlo autonomamente.

Sono due le posizioni di garanzia giuridicamente rilevanti:

- OBBLIGHI DI PROTEZIONE: quando hanno lo scopo di proteggere determinati

l'obbligo giuridico consiste nella tutela di uno o interessi da tutti i pericoli che possono

più beni nei confronti di una gamma più o meno minacciarne l'integrità, a prescindere dalla fonte

ampia di pericoli. da cui derivano 78

( repentaglio da quella fonte di pericolo (si parla sia

es, l'obbligo dei genitori di proteggere i figli minori);

(es. nei rapporti tra coniugi, discende dall'art. 343 c.c. un dei pericoli creati da forze della natura, sia dei pericoli

obbligo reciproco di assistenza materiale: notiamo, quindi, connessi allo svolgimento di attività umane)

un obbligo di protezione reciproca verso una gamma più o hanno lo scopo di neutralizzare determinate fonti di

meno ampia di pericoli); pericolo, per garantire l'integrità di tutti gli interessi

che possono essere minacciati

(es. l'obbligo del proprietario dell'edificio pericolante, di evitare

eventi dannosi per qualsiasi soggetto).

- OBBLIGHI DI CONTROLLO: sono quelli aventi per (es. l'obbligo di neutralizzare i pericoli per la incolumità

oggetto la neutralizzazione dei pericoli derivanti pubblica derivanti da inondazioni incombe sui diversi organi

da una determinata fonte, in funzione della tutela in cui si articola il servizio della Protezione Civile).

di tutti i beni che possono essere messi a

L'individuazione dei garanti nelle società commerciali.

(Garanti: coloro che devono tutelare beni giuridici impedendo determinati eventi. Hanno quindi l'obbligo

giuridico di impedire un evento, ex art. 40. 2 c.p.).

Nelle imprese strutturate in forma societaria possiamo individuare due fondamentali categorie di doveri di

garanzia e quindi di garanti:

- quelli finalizzati alla protezione/tutela del patrimonio sociale, relativi quindi alla amministrazione

dell'impresa (obbligo di protezione ex art. 40. 2 c.p.);

- quelli finalizzati al controllo delle fonti di pericolo immanenti all'esercizio dell'attività d'impresa,

relativi quindi alla gestione tecnica, operativa e commerciale dell'impresa sociale (obbligo di controllo ex

art. 40. 2 c.p.).

Dai doveri di protezione del patrimonio sociale discende l'obbligo di impedire la commissione dei reati

fallimentari e societari (evento) da parte del direttore generale e dell'institore: titolari di questo obbligo di

protezione sono i membri del consiglio di amministrazione della società.

Anche gli obblighi di controllo - correlati alla gestione tecnica, operativa e commerciale dell'impresa -

incombono sulle persone fisiche che occupano i vertici dell'organizzazione: ad essi la legge affida il compito

(dovere) di organizzare la struttura e l'attività d'impresa in modo adeguato alla salvaguardia degli interessi

dei singoli e della collettività che possono essere messi in pericolo dall'attività d'impresa.

IL NESSO TRA OMISSIONE ED EVENTO

Nei reati omissivi impropri ,l'evento è elemento costitutivo del fatto e il nesso tra omissione ed evento

consiste non già nella causazione dell'evento, bensì nel suo mancato impedimento (art. 40. 2 c.p.).

 nei reati commissivi: il rapporto di causalità è una relazione reale tra accadimenti: si configura

quando l'azione è un antecedente storico che non può essere eliminato mentalmente senza che

l'evento venga meno;

 nei reati omissivi: il rapporto di causalità tra omissione ed evento è ipotetico: sussiste quando

l'azione doverosa che è stata omessa, se fosse stata compiuta, avrebbe impedito il verificarsi

dell'evento, nel senso che, aggiungendola mentalmente, l'evento non si sarebbe verificato.

L'accertamento del rapporto di causalità tra omissione ed evento richiede una duplice indagine.

1. In primo luogo, si tratta di accertare l'effettivo rapporto di causalità tra un dato

antecedente e un dato evento concreto.

2. In secondo luogo, si deve compiere un 'giudizio controfattuale' (giudizio ipotetico o

prognostico: "l'omissione è causa dell'evento, quando non può essere mentalmente sostituita

dall'azione doverosa, senza che l'evento venga meno") modellato secondo la peculiare struttura del

79

bisogna chiedersi cioè se, aggiungendo mentalmente l'azione

reato omissivo improprio:

doverosa che è stata omessa, ne sarebbe seguita una serie di modificazioni della realtà

che avrebbero bloccato il processo causale sfociato nell'evento.

Quando l'evento è il risultato di un processo causale innescato da fattori meccanici o naturali, per stabilire

se l'azione doverosa che è stata omessa avrebbe o meno impedito l'evento, si dovrà fare ricorso a leggi

scientifiche: l'effetto impeditivo dell'evento andrà cioè accertato sulla base di una legge scientifica dalla

quale risulti che una data azione, in quelle concrete circostanze, avrebbe interrotto il processo causale - e

quindi impedito il verificarsi dell'evento - con un grado di probabilità ai limiti della certezza.

Quando invece l'impedimento dell'evento a cui è obbligato il garante dipende dalla condotta di terze

persone, l'accertamento del nesso tra commissione e l'evento non potrà basarsi su inesistenti leggi

scientifiche: si farà riferimento invece a massime di esperienza al fine di accertare la probabilità che si

verifichi quella serie di condotte, l'una dopo l'altra, dal cui susseguirsi di eventi che non si verifichi l'evento

da impedire.

Nel caso in cui, l'obbligo di impedire l'evento ricada su persone che devono intervenire in tempi diversi, il

nesso di causalità tra la condotta omissiva o commissiva del titolare di una posizione di garanzia, non viene

meno per effetto del successivo mancato intervento da parte di un altro soggetto, configurandosi un

concorso di cause ai sensi dell'art. 41 co 1.

Recentemente la Corte di Cassazione ha riconosciuto una sostanziale affinità, sul piano

dell'accertamento del nesso causale tra reato omissivo ed omissivo, sostenendo che “sarebbero applicabili

identici criteri di verifica visto che, l'unico vero distinguo, si individua nel fatto che, si ricorre a un giudizio

controfattuale meramente ipotetico, anziché fondato su dati della realtà.”

Struttura oggettiva e “ suitas”

 nei reati omissivi propri, la violazione delle regole di diligenza può riferirsi al mancato

riconoscimento della situazione tipica che si poteva in concreto riconoscere

nei reati commissivi mediante omissione, si discute se l'obbligo di garanzia e di diligenza

 coincidano o meno (ad es. il bagnino che non soccorre il bagnante perché non ne ha sentito le grida per il frastuono

provocato da un autocarro fermatosi vicino a lui, ha omesso di attivarsi ma non è stato negligente).

Nel reato omissivo ovviamente la Suitas ( coscienza e volontà) non va riferita all'omissione, ma al

comportamento che il soggetto ha tenuto nel momento in cui doveva adempiere all'obbligo:

- se tale comportamento è cosciente volontario, lo sarà anche l'omissione;

- analogamente accadrà se il comportamento è incosciente ed involontario.

C) Ulteriori classificazioni dei reati secondo la struttura del fatto ( in base

all’evento).

Abbiamo già analizzato: reati commissivi/omissivi, reati a forma libera/vincolata, reati di danno/di pericolo,

reati comuni/propri. 80

- reati di condotta - reati di evento:

: sono quelli dove il fatto si sono quelli dove il fatto consta

esaurisce non solo di un'azione o di un'omissione, ma

 anche di uno o più eventi,

nel compimento di una o più azioni (reati 

di mera azione) conseguenza dell'azione (reati commissivi

 di evento)

ovvero nel mancato compimento di 

un'azione doverosa (reati di mera o dell'omissione (reati omissivi impropri o

omissione o reati omissivi propri): commissivi mediante omissione).

in questi reati è irrilevante che all'azione o Quindi, solo nei reati di evento sorge il problema

all'omissione descritta dalla norma incriminatrice del nesso di causalità.

consegua il verificarsi di uno o più eventi, nel

senso che le eventuali conseguenze dell'azione o {Un reato si dice consumato quando nel caso

dell'omissione non sono elementi costitutivi del concreto si sono verificati tutti gli estremi del

fatto; fatto descritti dalla norma incriminatrice; finché il

reato non è giunto consumazione potranno

eventualmente ricorrere gli estremi di un

tentativo.}

anche quando la fase consumativa è iniziata

all'estero ed è proseguita nel territorio dello

Stato.

- reati istantanei: reati nei quali, una volta

verificatasi la consumazione del reato, è

irrilevante che la situazione antigiuridica si

protragga nel tempo;

- reati permanenti: reati (es. sequestro di

persona art. 605 c.p.) nei quali il protrarsi nel

tempo della situazione antigiuridica creata dalla

condotta è rilevante poiché, in questa classe di

reati, il reato non si esaurisce finché perdura la

situazione antigiuridica.

Nei reati permanenti, il termine della prescrizione

decorre dal giorno in cui è cessata la

permanenza; la legittima difesa è possibile per

tutto il tempo per cui perdura la situazione

antigiuridica; il concorso di persone può avvenire

anche dopo l'inizio della fase consumativa;

legge del tempo del commesso reato è sia quella

vigente all'inizio, sia quella entrata in vigore nel

corso della fase consumativa (infatti, per

esempio, se durante il sequestro di persona il

legislatore inasprisce il trattamento sanzionatorio

di tale reato, all'agente è applicabile la nuova

legge più severa); ai fini dell'applicabilità della

legge penale italiana, il reato permanente si

considera commesso nel territorio dello Stato 81

- reati abituali : si intende un reato il cui fatto esige la ripetizione, anche a notevole distanza di tempo, di

una serie di azioni od omissioni: quindi, un singolo atto del tipo descritto dalla norma incriminatrice non

integrerà la figura legale del reato in questione (es. delitto di maltrattamenti in famiglia art. 572 c.p.).

Legge del tempo del commesso reato è la legge in vigore nel momento in cui è stato commesso anche

l'ultimo degli atti che integrano il fatto costitutivo del reato abituale.

Ai fini dell'applicabilità della legge penale italiana, il reato si considera commesso nel territorio dello Stato

anche quando uno solo degli atti la cui reiterazione integra il reato è stato compiuto nel territorio dello

Stato. Il concorso di persone in un reato abituale si configura solo se il partecipe abbia contribuito

causalmente alla realizzazione del numero minimo di condotte necessario per l'integrazione del fatto

costitutivo del reato abituale.

- reati necessariamente plurisoggettivi: sono quei reati il cui fatto richiede come elemento costitutivo il

compimento di una pluralità di condotte da parte di una pluralità di persone.

Reati necessariamente plurisoggettivi in senso stretto (propri) sono quelli dove la norma incriminatrice

assoggetta a pena tutti i soggetti che intervengono nel reato (es. bigamia, rissa, associazione per

delinquere...);

reati necessariamente plurisoggettivi in senso ampio (impropri) sono quelli dove la norma incriminatrice

assoggetta a pena soltanto alcune delle condotte che costituiscono il fatto di reato (es. l'estorsione, dove il

concorrente necessario è il soggetto passivo del reato). 82

Capitolo 7 - L'antigiuridicità e le cause di giustificazione

1.1 La nozione di antigiuridicità

L’ANTIGIURIDICITÀ è il concetto con il quale si esprime “il rapporto di contraddizione” tra il fatto e l'intero

.

ordinamento giuridico

L'ANTIGIURIDICITÀ consiste nel contrasto tra il fatto, conforme ad una fattispecie incriminatrice e l’intero

ordinamento giuridico .

Nella struttura del reato, l'antigiuridicità si sostanzia nella mancanza delle "cause di giustificazione".

Nella dottrina più recente si fa strada la tesi secondo cui, l'antigiuridicità è oggettiva, in quanto si risolve in

un giudizio di conformità tra un fatto obiettivo e l'ordinamento giuridico nel suo complesso.

Si parla inoltre di antigiuridicità speciale, quando tra i requisiti del fatto tipico sono indicati elementi, la cui

definizione si desume da norme diverse da quelle incriminatrici;

cioè contengono CLAUSOLE DI ILLICEITÀ ESPRESSA: termini come "ingiusto", "indebitamente ", "arbitrariamente" ecc.,

che non contribuiscono a descrivere il fatto penalmente rilevante, ma danno espresso (e pleonastico) rilievo alle cause

di giustificazione previste dall'ordinamento, la cui presenza nel caso concreto, rende lecita la commissione del fatto

penalmente rilevante. LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

Le cause di giustificazione vanno inquadrate nella più ampia categoria delle CIRCOSTANZE DI ESCLUSIONE DELLA

PENA; infatti si suddividono in:

 CAUSA DI GIUSTIFICAZIONE: sono vere e proprie cause di esclusione della antigiuridicità; esse rendono il

fatto lecito ab origine

 SCUSANTI: incidono solo sull'elemento soggettivo, facendo cioè venir meno la colpevolezza;

 LE CAUSE DI NON PUNIBILITÀ: sono situazioni in cui il legislatore, pur in presenza di un fatto antigiuridico e

, per motivi di opportunità preferisce non applicare la

colpevole (quindi sono situazioni che non escludono il reato)

pena (es. le immunità).

Le CAUSE OGGETTIVE DI ESCLUSIONE DEL REATO chiamate anche CAUSA DI GIUSTIFICAZIONE o

SCRIMINANTI o ESIMENTI, sono particolari situazioni , in presenza delle quali, un fatto che

previste dalla legge

di regola costituirebbe reato, non è considerato tale, in quanto, è la legge stessa che lo autorizza;

sono cioè l’insieme delle facoltà o dei doveri derivanti da norme, , che

situate in ogni luogo dell'ordinamento

autorizzano o impongono la realizzazione di questo o quel fatto penalmente rilevante, al fine di

salvaguardare un bene che l'ordinamento ritiene preminente;

sono facoltà o doveri che hanno per oggetto la commissione di un fatto penalmente rilevante: rendono

lecito il sacrificio di un bene giuridico, incorporato nella commissione del fatto, per salvaguardare un

bene che l'ordinamento ritiene preminente.

Sembra si profili un conflitto che è solo apparente di norme (norme antinomiche) che va risolto secondo l’unità

dell’ordinamento giuridico, assegnando la prevalenza alla norma che facoltizza o impone la realizzazione del fatto! 83

 Se è commesso in assenza di ogni causa di giustificazione:

il fatto (penalmente rilevante) è antigiuridico, e costituirà reato, se concorreranno gli altri estremi del reato

(colpevolezza e punibilità).

 Se invece è commesso in presenza di una causa di giustificazione:

il fatto (penalmente rilevante) è lecito, e quindi non punibile, né assoggettabile a misure cautelari

processuali, perché non costituisce reato, difettando l'estremo dell'antigiuridicità del fatto.

ES. art 52. Legittima difesa: un fatto penalmente rilevante può esser commesso da chi agisce per la necessità di difendere un diritto proprio o

altrui, contro il pericolo attuale di un offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.

Art 198 c.p.p. il testimone deve dire il vero nel rispondere alle domande che gli sono rivolte, nell’adempimento di tale dovere può integrare un fatto

di diffamazione.

Il militare che esegue il dovere di difendere la patria in guerra dalle forze nemiche può integrare un fatto di omicidio colposo.

Art 21 Cost. riconosce il diritto di manifestare il proprio pensiero , nell’esercizio di tale diritto, il giornalista che eserciti il diritto di cronaca, può

integrare i fatto di diffamazione.

Le cause di giustificazione o scrimanti hanno efficacia universale: il fatto, cioè, sarà lecito in qualsiasi settore

dell'ordinamento, e quindi non potrà essere assoggettato a nessun tipo di sanzione (penale, civile, amministrativa).

ES. “chi cagiona la morte di un uomo per legittima difesa non potrà essere assoggettato né a pena, né alla sanzione civilistica del risarcimento dei

danni materiali e morali”.

ES.art.530 c.p. stabilise che “il giudice deve pronunciare sentenza di assoluzione, non solo quando il fatto non sussiste, ma anche quando, pur

sussistendo, vi è la prova che è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione.”

Le norme che prevedono cause di giustificazione (norme che quindi rendono lecita la realizzazione di fatti penalmente

non sono:

rilevanti per l'esercizio di un dovere o di una facoltà)

 norme penali e quindi non sono soggette né alla riserva di legge ex art. 25. 2 Cost, né al divieto di analogia ex

Art. 14 Preleggi.

 norme eccezionali: tali norme non "fanno eccezione a regole generali",

ma sono  espressione di principi generali dell'ordinamento, e quindi non 'eccettuano' le norme penali che incriminano

entrano con esse in conflitto apparente, prevalendo nel conflitto in tutto

questo o quel fatto, bensì

l'ordinamento.

L'applicazione delle cause di giustificazione articolo 59

Dispone infatti l'art. 59. 1 c.p. che : "Le circostanze che escludono la pena sono

(dunque, fra l'altro, le cause di giustificazione)

valutate a favore dell'agente, anche se da lui non conosciute, o per errore ritenute inesistenti"

(così, per ESEMPIO, il soldato che in guerra uccide un nemico, commette un fatto di omicidio, giustificato dall'adempimento di un dovere e il fatto

resta lecito anche se egli credeva erroneamente di sparare contro un odiato commilitone o superiore).

Si desume quindi che le scriminanti rilevano oggettivamente (si tratta di un giudizio di liceità a carattere oggettivo)

cioè "in virtù della loro esistenza", a prescindere dalla consapevolezza che l’agente ne abbia.

L'erronea supposizione della presenza di cause di giustificazione ART. 59 co 4

Tale ipotesi è disciplinata dall'art. 59.4 c.p.: "Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della

queste sono sempre valutate a suo favore .

pena (dunque, fra l'altro, cause di giustificazione), (quindi non è punibile)

Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge

come delitto colposo".

Questa è la norma che legittima nel nostro ordinamento le cosiddette "esimenti putative", quelle cioè che non

esistono nella realtà, ma solo nella mente di chi agisce: esempio il gioielliere spara contro il burlone che finge una rapina.

Le esimenti putative anziché escludere l'antigiuridicità escluso la colpevolezza. Sono cause soggettive di esclusione

della colpevolezza, alla pari dell'errore . 84

L'art. 119. 2 c.p. dispone che: "Le circostanze oggettive che escludono la pena (e quindi, fra l'altro, le cause di

giustificazione) hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato".

(ES.un cittadino che aiuti un agente di polizia ad arrestare una perssona colta in flagranza di un delitto colposo, il fatto dell’agente di polizia

giudiziaria integra gli estremi di un sequestro di persona , giustificato come esercizio di una facoltà legittima sia nei confronti dell’agente sia nei

confronti del cittadino che lo aiuta.)

Fanno eccezione a tale regola le cause di giustificazione personali, quelle che si riferiscono a cerchie limitate di

.

soggetti

(Es. l’uso legittimo delle armi giustifica il pubblico ufficiale e il privato che legalmente richiesto gli presti assistenza, ma non qualsiasi altro cittadino

che spontaneamente cooperi con il pubblico ufficiale nell’uso della forza;

l’esecuzione di un ordine illegittimo vincolante giustifica il militare o l’appartenente alla polizia di stato che ha eseguito l’ordine, ferma restando la

responsabilità di chi ha emanato l’ordine, ma non giustifica il terzo che abbia cooperato nell’esecuzione dell’ordine.)

L'eccesso nelle cause di giustificazione. ART.55 CP

Se il fatto è commesso in presenza di una causa di giustificazione, ma la condotta dell'agente eccede i limiti

segnati dalla norma scriminante, si parla di "ECCESSO NELLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE". ,

La Cassazione ha affermato che “l’assenza dei presupposti della scriminate della legittima difesa in specie nel

bisogno di rimuovere il pericolo di un’aggressione mediante una reazione proporzionata e adeguata, impedisce

di ravvisare l’eccesso colposo che si ravvisa nell’erronea valutazione di detto pericolo e dell’adeguatezza dei

mezzi usati.”

(

ES.: Tizio, aggredito da Caio che alza la mano per schiaffeggiarlo, si trova in una situazione di pericolo attuale di un'offesa ingiusta ad un

suo diritto (la sua integrità fisica): Tizio per respingere tale pericolo non si limita a neutralizzare l'aggressore colpendolo anticipatamente

con un pugno, ma afferra un bastone e lo colpisce al capo uccidendolo.

Come notiamo, il fatto è antigiuridico perché travalica i limiti della legittima difesa (art. 52 c.p.)

(manca infatti il requisito della proporzione tra difesa e offesa), ma per poter porre quel fatto a carico dell'agente bisogna

accertare se l'eccesso sia rimproverabile all'agente per colpa o per dolo; se invece l'eccesso è incolpevole, sarà esclusa

qualsiasi forma di responsabilità penale.)

 Il codice penale disciplina espressamente L'ECCESSO COLPOSO all'art. 55 c.p.:

"Quando, nel commettere alcuno dei fatti previsti dagli artt. 51, 52, 53, 54, si eccedano

colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'Autorità ovvero imposti dalla necessità, si

applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è previsto dalla legge come delitto

colposo".

Si configura ogni qualvolta esistono i presupposti di fatto delle cause di giustificazione, ma il

soggetto ne travalica i limiti.

L'eccesso colposo si risolve in un abuso del diritto determinato da errore, può essere solo colposo, non

essendo concepibile un errore doloso.

è ciò che differenzia tale ipotesi da quella prevista dall'articolo 59, dove la causa di giustificazione

invece non sussiste ed è solo l’agente che, per errore, la ritiene esistente!

La COLPA dell'agente può riguardare:

un'erronea valutazione della situazione scriminante

a) (ES. l'agente ha creduto di vedere nelle mani dell'aggressore un coltello che non c'era, incorrendo in un errore nel quale non sarebbe

caduto, al suo posto, nessuna persona ragionevole: l'errore ha dunque carattere colposo e l'ordinamento addebita il fatto all'agente a

titolo di omicidio colposo); 85

la fase esecutiva della condotta, in particolare in un cattivo controllo dei mezzi esecutivi, che comporta un

b) risultato più grave di quello voluto dall'agente, e che sarebbe stato lecito provocare

(

ES. l'agente estrae un'arma allo scopo di intimorire l'aggressore che stava per percuoterlo, ma nel maneggiarla maldestramente fa

partire un colpo che determina la morte dell'aggressore: l'agente risponderà, anche in questo caso, di omicidio colposo);

Si tratta di ECCESSO DOLOSO quando “l'agente si sia rappresentato

 (non riconducibile all'art. 55 c.p.)

esattamente la situazione scriminante, abbia pienamente controllato i mezzi esecutivi e abbia

consapevolmente e volontariamente realizzato un fatto antigiuridico che, come lui sapeva, eccede i

limiti della causa di giustificazione”

(ES. è il caso di chi, aggredito da una persona che voglia solo percuoterlo, si renda conto che il pericolo che corre è solo quello di una

percossa o al più una lesione e impugni un'arma, uccidendo deliberatamente l'aggressore: in tal caso l'agente risponderà di omicidio

doloso consumato).

se l'errore ha per oggetto la norma scriminante, sussiste la responsabilità per DOLO (ipotesi non prevista dall'art. 55

c.p.)

(ES. se l'agente cagiona la morte dell'aggressore ben rendendosi conto che è in pericolo soltanto la sua integrità fisica, ma ritenendo per errore che

la norma sulla legittima difesa non contempli il limite della proporzione, risponderà non di eccesso colposo in legittima difesa, ma di omicidio

doloso).

Cioè quando pur perseguendo quel fine siano stati volutamente superati certi limiti: l’eccesso doloso

comporta responsabilità a titolo di dolo per il reato commesso

Nel caso invece, di ECCESSO INCOLPEVOLE cioè quando “l'errore in cui è incorso l'agente

 (vuoi nella fase di

non sia dovuto a colpa, perché

rappresentazione della situazione scriminante, vuoi nella fase esecutiva della condotta)

non sarebbe stato evitato da parte di un uomo ragionevole che si fosse trovato ad agire nelle stesse

circostanze di tempo e di luogo” non sorgerà nessuna responsabilità penale.

(ES. è esente da responsabilità penale chi, aggredito da un energumeno disarmato che gli torce un braccio a rischio di spezzarlo, afferra

una pistola e mira alle gambe dell'aggressore, ma questi inopinatamente si abbassa, viene colpito al ventre e muore).

Le singole cause di giustificazione

2. 1. il consenso dell'avente diritto (art. 50 c.p.)

2. l'esercizio di un diritto (art. 51 c.p.)

3. l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica O imposto da un ordine della pubblica autorità

(art. 51 c.p.)

4. la legittima difesa (art. 52 c.p.)

5. l'uso legittimo delle armi (art. 53 c.p.)

6. lo stato di necessità (art. 54 c.p.):non è una causa di giustificazione bensì una scusante.

1) Il CONSENSO DELL'AVENTE DIRITTO ART. 50 CP

Art. 50 c.p.: "Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può

validamente disporne".

FONDAMENTO di questa scriminante è la mancanza dell'interesse a punire da parte dello Stato, in quanto,

con la rinunzia del titolare, viene meno lo stesso interesse da proteggere.

Tale scriminante si applica solo a quei reati in cui né il dissenso, né il consenso assurgono a elementi

costitutivi del reato; in tal caso infatti, il consenso fa venire meno non solo l'antigiuridicità, ma lo stesso

fatto tipico. 86

Si tratta di una causa di giustificazione a portata limitata, dal momento che possono essere giustificati solo

i fatti penalmente rilevanti che ledono o pongono in pericolo DIRITTI INDIVIDUALI che le norme penali

proteggono nell'esclusivo interesse del titolare.

Si tratta quindi dei DIRITTI DISPONIBILI da parte del titolare, nel senso che il titolare può disporne secondo

la sua volontà, consentendo a terzi la facoltà legittima di lederli o porli in pericolo: quindi il fatto

penalmente rilevante sarà dunque lecito!

Linea di massima, debbono ritenersi INDISPONIBILI:

 i diritti tutelati in quanto appartenenti alla collettività,

 i beni dell'individuo che sono tutelati indipendentemente dalla sua volontà perché riconosciuti di

interesse pubblico.

gli interessi dello Stato,

 i diritti in materia familiare

 il diritto alla vita della singola persona

Sono DISPONIBILI:

 i diritti patrimoniali, a meno che l'integrità del bene che forma oggetto del diritto patrimoniale

soddisfi anche un interesse pubblico (es. l'edificio privato sottoposto a vincolo storico-artistico);

 i diritti personalissimi: diritto all'onore, alla libertà sessuale, alla libertà di domicilio, alla

riservatezza e segretezza di fatti o dati relativi alla persona, alla libertà morale e personale.

 L'integrità fisica (parzialmente disponibile) :

 è disponibile entro i limiti fissati dall'art. 5 c.c., se l'atto

è illimitatamente disponibile di disposizione del corpo va a svantaggio della salute

quando l'atto di disposizione del del disponente

corpo va a vantaggio della salute (gli atti di disposizione del proprio corpo sono

vietati quando cagionino una diminuzione permanente della

(come nel caso del consenso alla ).

integrità fisica

esportazione di un organo malato); Il limite della diminuzione permanente della integrità fisica

non sarà superato quando il consenso riguardi l'asportazione

di parti del corpo autoriproducibili;

(sangue, midollo spinale)

il limite in questione sarà invece superato, e il consenso sarà

inefficace, quando riguardi un organo non autoriproducibile,

anche se si tratta di un organo doppio (vi è stata però una deroga al

tale limite con la legge che ha reso lecita la donazione di un rene e la legge

).

che ha reso lecito il trapianto di parte del fegato

Infine, "gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati

quando siano contrari alla legge, all'ordine pubblico o al

buoncostume"

Natura giuridica e requisiti del consenso

Il consenso andrebbe qualificato come atto giuridico in senso stretto, cioè come un permesso col quale si

attribuisce al destinatario un potere di agire che non crea alcun vincolo obbligatorio a carico dell'avente

diritto e non trasferisce alcun diritto in capo all’agente: da ciò deriva la sua revocabilità in ogni tempo.

Legittimato a prestare il consenso è il titolare del diritto, o il suo rappresentante legale o volontario ( è

).

comunque necessaria la capacità naturale di chi presta il consenso

Il consenso: 87

 può essere manifestato in qualsiasi forma, espressa o tacita

 non può essere sottoposto a condizioni o a termini o a limitazioni;

 deve essere immune da vizi: errore, violenza o dolo (da ciò deriva la necessità, soprattutto nei casi di

trattamento medico chirurgico, che chi presta il consenso sia perfettamente informato consapevole di ciò

che acconsente)

 deve essere lecito: cioè non deve essere contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al

buon costume

 deve essere attuale, cioè deve esistere al momento del fatto ed è sempre revocabile.

Si ha consenso putativo quando, colui che agisce, ritiene esistente il consenso della persona titolare del

diritto.

La giurisprudenza tende a considerare irrilevante il consenso presunto, che si ha quando non sia prestato

alcun consenso ma l’agente operi nell’esclusivo interesse del titolare del diritto.

ES. chi commetta un fatto di violazione di domicilio entrando nell’abitazione del vicino assente da casa, forzando la porta chiusa per bloccare la

fuoriuscita dell’acqua da un rubinetto si applica la normativa civilistica della negitiorum gestio, e il fatto quindi è giustificato dall’esercizio della

facoltà di gestire utilmente gli affari di un terzo.

2) L'ESERCIZIO DI UN DIRITTO

Art. 51 c.p. " L'esercizio di un DIRITTO esclude la punibilità".

Il suo FONDAMENTO risiede nel principio di non contraddizione: se l'ordinamento riconosce al soggetto la possibilità di

agire in un certo modo, è evidente che la sua condotta non può costituire un fatto illecito .

La punibilità è esclusa in quanto l'esigenza di coerenza e unità dell'ordinamento impone di considerare lecito un

comportamento che, pur essendo riconducibile al tipo di un reato, è al tempo stesso espressamente facoltizzato da

una diversa norma dell'ordinamento.

ELEMENTI COSTITUTIVI di tale scriminante sono:

 esistenza di un diritto

 fonte del diritto scriminante

 titolarità del diritto

 limiti all'esercizio del diritto

L'espressione ”DIRITTO” comprende

o non solo i diritti soggettivi in senso stretto, ma anche qualunque facoltà legittima di

o agire, riconosciuta dall'ordinamento (es. la

libertà di manifestazione del pensiero ex art. 21 Cost

FONTI

La fonte del diritto scriminante, secondo la dottrina prevalente può essere la più varia (legge, regolamento,

provvedimento giurisdizionale, contratto), perché le cause di giustificazione, non soggiacciono al principio della riserva

di legge statale.

Facoltà di agire rilevanti ex art. 51 c.p. possono derivare : 88

da norme costituzionali da norme di fonte comunitaria,

 

(diritto di

sciopero, libertà di manifestazione del da leggi regionali,

pensiero ecc.), da una consuetudine.

da norme di legge ordinaria,

Tra le FONTI del diritto scriminante non può annoverarsi

 il provvedimento amministrativo:

- se il provvedimento autorizza un’attività - se invece una norma minaccia una pena

vietata dalla legge penale, trattandosi di nei confronti di chi svolga una

un provvedimento illegittimo il giudice è determinata attività, in assenza di un

tenuto a disapplicarlo pronunciando provvedimento amministrativo ad es.

sentenza di condanna. , chi

opere edilizie in assenza di concessione

svolga quelle determinate attività in

presenza di autorizzazione è giustificato

e non realizza alcun fatto penalmente

rilevante, il provvedimento non gli

attribuisce alcuna facoltà legittima di

agire , ma rileva solo come elemento

negativo del fatto.

Il diritto deve essere esercitato dal suo titolare.

Se si tratta di un diritto non personale è ammesso l'esercizio per il tramite di un rappresentante, al quale si estenderà la

.

scriminante in esame

Limiti del diritto scriminante: per stabilire se un fatto penalmente rilevante è lecito perché commesso nell'esercizio di

un diritto (ex art. 51 c.p.), è necessario accertare previamente se tra le facoltà costitutive di tale diritto rientri proprio

la specifica azione od omissione realizzata dall'agente.

ES. tra le facoltà ricomprese nella libertà di manifestazione del pensiero rientra il diritto di cronaca giudiziaria in capo al giornalista: sarà quindi

lecita la narrazione fedele da parte del giornalista del contenuto delle dichiarazioni rese dai testimoni, imputati, periti nel corso di un procedimento

penale, anche se ciò comporta una lesione dell'altrui reputazione, integrando gli estremi di un fatto di diffamazione (art. 595 c.p.).

L’esercizio del diritto può essere effettuato entro i limiti posti dall'ordinamento, che possono essere:

 limiti intrinseci: sono quelli desumibili dalla natura o dal fondamento del diritto esercitato (per esempio il potere di

distruggere la cosa propria incontra come limiti intrinseci quelli fissati dal codice penale (arti 423 co 2) secondo cui è punito chi incendia

la cosa propria se dal fatto deriva pericolo per l'incolumità pubblica).

 I limiti estrinseci si ricavano dal complesso dell'ordinamento giuridico (compreso quello penale) e consistono nel

salvaguardare i diritti o interessi che abbiano valore uguale o addirittura maggiore di quello del cui esercizio si discute.

Così ad esempio un diritto che trova la sua fonte in una legge ordinaria non può mai ledere il diritto tutelato a livello costituzionale; allo

stesso modo i diritti garantiti dalla stessa costituzione trovano un limite negli altri diritti costituzionalmente garantiti.

La rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione stabilita dall'art. 59.1 c.p. comporta che, il fatto resta lecito, in

quanto realizzato nell'esercizio di un diritto, qualunque sia il fine, magari eticamente riprovevole, che ha in

concreto animato il soggetto nell'esercizio del suo diritto

(

es. gettare discredito su un avversario politico in piena campagna elettorale).

Tuttavia in talune ipotesi la legge attribuisce il diritto, a condizione che, l'agente non sia animato da una certa finalità

illecita. Ad es. gli atti emulativi nel diritto di proprietà..

Ipotesi di diritti scriminanti:

la libertà di manifestazione del pensiero: questo diritto di libertà comprende

 sia la manifestazione di opinioni: il diritto ex art. 21 Cost copre anche manifestazioni di opinioni non

argomentate nè motivate, e magari formalmente scorrette (lesive, offensive dell'altrui reputazione).

89

 sia la narrazione di vicende e fatti: la giurisprudenza ritiene che gli eventuali contenuti offensivi

della reputazione siano giustificati solo in quanto rispondono a verità che deve essere oggettiva (è

inoltre necessario un interesse pubblico alla conoscenza dei fatti riferiti dal giornalista e la

correttezza del linguaggio usato in relazione alle modalità espositive della notizia c.d. continenza).

il diritto di sciopero: in seguito agli interventi della Corte Costituzionale, conservano rilevanza penale

soltanto lo sciopero per fini non contrattuali e la coazione alla pubblica autorità mediante sciopero,

limitatamente all'ipotesi in cui siano diretti a sovvertire l'ordinamento costituzionale.

L’art 340 c.p. reprime l’interruzione di un servizio di pubblica necessità.

3) L'ADEMPIMENTO DI UN DOVERE ART. 51 CP

La RATIO della esimente si individuata nel principio di non contraddizione: l'ordinamento non può infatti

imporre un certo comportamento e allo stesso tempo vietarlo.

Ha in comune con l'esimente dell'esercizio del diritto il fatto di consistere in un comportamento ammesso

dalla legge;

tuttavia mentre l'esercizio del diritto suppone una possibilità di scelta di agire o meno,

l'adempimento del dovere presuppone che il comportamento sia imposto al soggetto

FONTI

A. L'adempimento di un dovere IMPOSTO DA UNA NORMA GIURIDICA.

B. L'adempimento di un dovere IMPOSTO DA UN ORDINE DELLA PUBBLICA AUTORITÀ

L'adempimento di un dovere IMPOSTO DA UNA NORMA GIURIDICA

Art. 51 c.p.: "L'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica... esclude la punibilità".

Le norme giuridiche che impongono un dovere scriminante possono promanare

§ dalla legge o

§ atti aventi forza di legge,

§ ma anche da fonti sub-legislative (es. regolamento).

Si può per altro profilare un conflitto di doveri, quando lo stesso ordinamento

 

vieta sotto minaccia di pena, la realizzazione e al tempo stesso, ne impone la

di un fatto, realizzazione.

Tale conflitto va risolto individuando il dovere prevalente e l’adempimento di tale dovere renderà lecita la

realizzazione del dovere soccombente.

ES. art.605 c.p. sequestro di persona che vieta di privare taluno della libertà personale e l’art 380 c.p.p. che impone all’ufficiale di polizia giudiziaria

il dovere di privare della libertà personale chi è colto in flagranza di un delitto doloso di una certa gravità procedendo al suo arresto.

CASO WELBY, è stato ritenuto giustificato un fatto di omicidio del consenziente commesso a seguito di un esplicito

rifiuto di cure da parte del paziente, in quanto secondo il Tribunale di Roma il medico aveva adempito un dovere

discendente dall’art. 32 della Cost. nessuno è obbligato a trattamenti sanitari contro la propria volontà.. 90

Spesso il dovere prevalente viene individuato attraverso IL CRITERIO DELLA SPECIALITÀ e, quando non sussiste un

rapporto di specialità tra le norme in conflitto, la prevalenza spetterà al dovere, il cui adempimento soddisfa un

interesse di rango superiore.

Es. tra l’art. 380 c.p.p , che è speciale rispetto all’art. 605 c.p. in quanto ricomprende tutti gli elementi del reato costitutivi del

sequestro di persona e in più elementi specializzanti sulla qualità del soggetto attivo , l’ufficiale di polizia giudiziaria.

Tra il divieto di diffamazione art. 595.c.p e l’obbligo del testimone di riferire fatti di cui è a conoscenza prevale il secondo , quello

della corretta decisione giudiziale.

L'adempimento di un dovere imposto da un ordine della pubblica autorità

Secondo il disposto dell'art. 51 c.p., un dovere il cui adempimento rende lecita la realizzazione di fatti penalmente

rilevanti può derivare, oltre che da una norma giuridica, anche da "un ordine legittimo della pubblica autorità", in

quanto l’esecuzione dell’ordine legittimo è l’esecuzione di una norma giuridica.

Tale ordine deve essere LEGITTIMO

 sia formalmente e lo sarà quando concorrono 3 requisiti:

 la competenza dell'organo ad emanarlo

 la competenza del destinatario ad eseguirlo,

 il rispetto delle procedure e formalità di legge previste per la sua emissione

es. l’ordine di custodia cautelare in carcere è formalmente illegittimo quando è emanato dal gip, rivolto ad ufficiale di polizia giudiziaria e adottato

nelle forme dell’ordinanza;

 sia sostanzialmente cioè quando esistono i presupposti richiesti dalla legge per la sua emanazione.

Es .l’ordine di custodia cautelare è sostanzialmente legittimo quando sussistono gravi indizi di colpevolezza, vi è pericolo di inquinamento

.

delle prove, e ogni misura diversa dalla custodia cautelare risulti inadeguata

La RESPONSABILITÀ di chi emana e di chi esegue un ordine illegittimo co. 2 e 3

 Art. 51. 2 c.p. " Se l'ordine è illegittimo, la responsabilità del reato ricade sempre sul pubblico ufficiale

che lo ha impartito “..

 Art. 51. 3 c.p. ma "risponde del reato altresì chi ha eseguito l'ordine”

TRANNE CHE in 2 casi 1. quando per errore sul fatto abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo

ad esempio un soldato, credendo che sussista ancora lo stato d'assedio in una città, obbedisce all'ordine del

suo ufficiale di sparare contro alcuni passanti; non risponderà del reato a causa dell'errore sul fatto

2. ordini illegittimi insindacabili Art. 51 Co 4 c.p. "Non è punibile chi esegue l'ordine

illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità

dell'azione".

Si fa qui riferimento ai rapporti di subordinazione di natura militare o assimilati (es.:

agenti di polizia, pompieri ecc.):

Tali soggetti hanno il dovere di eseguire gli ordini emanati dai superiori, PURCHÉ NON SI TRATTI:

di un ordine formalmente illegittimo;

di un ordine manifestamente criminoso (cioè non deve trattarsi di un ordine "manifestamente rivolto contro

le istituzioni dello Stato o la cui esecuzione costituisce manifestamente reato";

di un ordine del cui carattere criminoso il subordinato sia personalmente a conoscenza. 91

In questi tre casi, l'inferiore non è più vincolato alla pronta obbedienza ma ha il diritto-dovere di opporre un rifiuto.

In tutti gli altri casi, l'esecuzione degli ordini da parte del militare o dell'appartenente alla polizia di Stato non potrà

ritenersi antigiuridico, costituendo l'oggetto di uno specifico dovere dell'agente:

e tale dovere opererà come causa di giustificazione, fondata sulla prevalenza dell'interesse ad un pronto

adempimento degli ordini dei superiori rispetto agli interessi tutelati dalle norme incriminatrici di volta in volta violate.

Si tratta di una causa di giustificazione 'personale', nel senso che la liceità riguarda la condotta del solo subordinato e

non si estende né a chi ha emanato l'ordine, né al terzo che spontaneamente cooperi alla commissione del fatto da

parte del subordinato.

4) LA LEGITTIMA DIFESA ART. 52 CP

Art. 52. 1 c.p. "Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di

difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia

proporzionata all'offesa".

E’ una DEROGA all’uso del monopolio della forza da parte del potere statale.

Notiamo, quindi, che l'ordinamento attribuisce al cittadino la facoltà legittima di autotutelare i propri

diritti, o di terzi, quando corrano il pericolo di essere ingiustamente offesi da terzi e lo Stato non sia in

grado di assicurare una tempestiva ed efficace tutela attraverso i suoi organi.

I presupposti della legittima difesa

La NOZIONE DI PERICOLO coincide con quella dei reati di pericolo concreto.

§ Il giudice deve compiere una prognosi postuma in concreto: deve cioè accertare se al momento

del fatto - - vi era la probabilità del verificarsi di

tenendo conto di tutte le circostanze esistenti in quel momento

un'offesa a un diritto dell'agente o di un terzo, probabilità che andrà accertata utilizzando tutte le leggi

scientifiche o le massime di esperienza disponibili al momento del giudizio

ad es. un gruppo di persone si avventa contro una ragazza che percorre una strada di periferia e le strappa i vestiti di

dosso per poi passare a uno stupro di gruppo , hanno operato un pericolo in concreto della libertà sessuale della donna;

ma se si limitassero a fare pesanti apprezzamenti, e quest’ultima supponendo erroneamente che a questi ne segue uno

stupro, estrare un’arma ferendo uno dei supposti aggressori, non ha agito nello stato di legittima difesa!

§ La FONTE DEL PERICOLO: deve scaturire da una condotta umana, si tratti di un'azione o di un'omissione.

Quanto all'OMISSIONE potrà rilevare:

o o

l'omesso impedimento di un evento le omissioni costitutive di reati

lesivo (Art. 40. 2 c.p.): il mancato omissivi propri

attivarsi, per es., da parte di chi ( quando si violi

es. omissione di soccorso)

aveva l'obbligo di controllare una il dovere giuridico di rimuovere un

fonte di pericolo per impedire il pericolo incombente su un diritto

prodursi di eventi lesivi individuale

(es., sarà lecito costringere con la minaccia o (

per esempio, se un automobilista,

con la forza il casellante ad azionare i trovandosi in presenza di un ferito, si astenga

meccanismi necessari per abbassare le sbarre dal prestargli l'assistenza, cioè trasportarlo in

e quindi sarà giustificata la commissione di ospedale, sarà lecito costringerlo con

un fatto di violenza privata); minacce o con la forza al soccorso). 92

Perché la legittima difesa sia possibile è necessario il requisito dell'antigiuridicità dell'offesa: non ci si potrà quindi

difendere di fronte a pericoli creati (da terzi) nell'esercizio di una facoltà legittima o nell'adempimento di un dovere

giuridico.

La legittima difesa è invocabile anche

 contro condotte realizzate senza dolo o senza colpa,

 ovvero realizzate da un soggetto non imputabile (infermo) o non punibile.

§ L'ATTUALITÀ DEL PERICOLO

il pericolo non è attuale quando:

 

è ormai passato, si tratti di un pericolo futuro:

 non è dunque consentita la difesa

o perchè si è tradotto in preventiva nei confronti di pericoli

danno,

 che non sono ancora sorti, ma che si

o perché è stato profileranno solo a distanza di

definitivamente tempo.

neutralizzato

 o si è altrimenti dissolto.

La formula "PERICOLO ATTUALE" abbraccia invece sicuramente due classi di ipotesi.

A. In primo luogo, quelli in cui la verificazione dell'offesa sia temporalmente imminente.

B. In secondo luogo, è attuale il pericolo perdurante, cioè quando l'offesa è già in atto, ma

ancora non si è esaurita.

Nel caso il pericolo non sia nè imminente, nè perdurante, ma sia necessario agire subito “ora o mai più” come nei reati

in tal caso la giurisprudenza nega la scriminante della legittima difesa, in

abituali nel caso dei maltrattamenti in famiglia,

quanto ci si può tutelare denunciando alla polizia.

§ L'OFFESA INGIUSTA A UN DIRITTO PROPRIO O ALTRUI.

OGGETTO del pericolo rilevante ex art. 52.1 c.p. deve essere un'offesa ingiusta ad un diritto dell'agente o di

un terzo.

L'espressione diritto abbraccia qualsiasi interesse individuale espressamente tutelato dall'ordinamento: diritti

della personalità, diritti patrimoniali ecc..

Titolare del diritto patrimoniale può essere non solo una persona fisica, ma anche una persona giuridica

privata o pubblica.

Es.i beni collettivi nonsono suscettibili di legittima difesa, come per es.i beni a titolarità diffusa(ambiente , fede pubblica)né i beni

istituzionali(pubblica amministrazione).

L’offesa deve essere ingiusta, quindi antigiuridica ed è irrilevante il carattere punibile o colpevole della condotta che

ha creato il pericolo.

la legittima difesa è invocabile anche contro condotte realizzate senza dolo e senza colpa.

I requisiti della difesa

 né da una condotta alternativa lecita,

 né da una condotta meno lesiva di quella

LA NECESSITÀ tenuta in concreto.

"l'agente dev'essere stato costretto dalla necessità di A) Quindi, bisogna che l'agente non avesse altra

difendersi". via per sventare il pericolo, e non avesse la possibilità

Ciò significa che: il pericolo non poteva essere di difendere il bene senza commettere un fatto

neutralizzato penalmente rilevante. 93

La difesa non è necessaria quando sia possibile un "proporzionata all'offesa".

commodus discessus, quando cioè la persona In questo modo, l'art. 52. 1 c.p. impone una

minacciata nei propri diritti possa sottrarsi al pericolo valutazione comparativa tra il bene dell'aggredito

senza esporre a rischio la sua integrità fisica (es. esposto a pericolo e il bene dell'aggressore sacrificato

tramite la fuga). dalla azione difensiva.

Ciò che si richiede non è la prevalenza del bene difeso

B) Quando non ci sia la possibilità di rispetto a quello sacrificato, né l'equivalenza tra i due

neutralizzare il pericolo attraverso una condotta beni: l'aggredito può ledere un bene anche di rango

alternativa lecita, può accadere che il pericolo possa superiore, sempre che il divario di valore tra i due

essere sventato attraverso una serie di fatti beni non sia eccessivo.

penalmente rilevanti tutti egualmente efficaci. (Così, per ESEMPIO, la donna che sta per subire uno stupro può ben

In tal caso la condotta difensiva adottata in concreto, difendere la propria libertà sessuale anche a costo di uccidere

.

debba essere la meno lesiva tra quelle praticabili l'aggressore: ciò in quanto la libertà sessuale e sì bene di rango

inferiore, ma non eccessivamente inferiore rispetto al bene della

vita. Per contro, colui che sta per subire un furto non può impedirlo

uccidendo il ladro, poiché il divario di valore tra il bene patrimonio e

il bene vita è così rilevante da rendere sproporzionata la difesa del

primo bene a sacrificio del secondo).

LA PROPORZIONE

Oltre che necessaria, la difesa dev'essere

La legittima difesa nel domicilio e negli esercizi commerciali

La legge 13 febbraio 2006 n. 59 ha inserito i commi 2 e 3 all'art. 52 c.p. dedicati ad ampliare i limiti della legittima

difesa per i casi in cui il fatto venga posto in essere nel domicilio, o in altri luoghi di privata dimora, o, ancora, nei

luoghi in cui venga esercitata una attività commerciale, professionale o imprenditoriale.

co2

- : "Nei casi previsti dall'articolo 614, primo comma e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di

cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma

legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

a) la propria o l'altrui incolumità; b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza

(volontaria intenzione dell'attività criminosa da parte del

e vi è pericolo d'aggressione.

reo)

- co 3 : "La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di

ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale".

L’applicazione di tale disciplina presuppone che vi sia stata una violazione di domicilio, il delitto di violazione di

domicilio deve essere stato consumando non rilevando un tentativo.

L'aspetto più rilevante della disciplina contenuta nell'art 52 co. 2 e 3 c.p. riguarda il requisito della proporzione.

La legge stabilisce infatti una presunzione assoluta di proporzione tra il bene messo in pericolo e il bene leso dalla

reazione difensiva.

E questa presunzione assoluta di proporzione opera anche quando chi si difende usa un'arma.

Ne segue che il fatto posto in essere in difesa della propria o dell'altrui incolumità è giustificato, qualunque sia l'entità

del pericolo per l'incolumità, anche se chi si difende con un'arma o altro mezzo provoca la morte dell'aggressore.

Anche nel quadro di questa nuova disciplina permane, d'altra parte, 94

il limite della necessità della difesa: per l'aggressore.

 , che la persona

bisogna cioè, primo luogo

non possa difendere il bene

minacciato attraverso un

comportamento penalmente Un ulteriore limite è rappresentato dal venir

irrilevante, ma egualmente efficace meno del pericolo inizialmente creato:

per la difesa; bisogna che il potenziale ladro non abbia

 se non esiste un'alternativa lecita, desistito dall'esecuzione del reato.

bisogna che la difesa venga L’altro requisito è che l’arma usata per la

realizzata nella forma meno lesiva difesa sia legittimamente detenuta.

( Abitazione: è il luogo dove normalmente la persona conduce vita domestica.

Luogo di privata dimora: è il luogo in cui si svolge qualsiasi attività della vita privata che debba esplicarsi fuori dalle ingerenze

altrui, camera d'albergo, studio professionale, cabina del vagone letto o della nave ecc.;

Appartenenze: sono i luoghi aventi natura accessoria rispetto a quelli di privata dimora in quanto ne migliorano il godimento

o il servizio: garage, cantine, fienili ecc.]

5) L'USO LEGITTIMO DELLE ARMI ART. 53

Art. 53 co 1 c.p. 1° PARTE "Ferme le disposizioni degli artt. 51 e 52 (tale clausola di riserva implica che tale esimente abbiano

non è punibile il

natura sussidiario, essendo invocabile solo qualora difettino i presupposti della legittima difesa e dell'adempimento del dovere)

pubblico ufficiale che, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un

al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio,

altro mezzo di coercizione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una

resistenza all'Autorità"…..

Si tratta di una ESIMENTE PROPRIA nel senso che possono invocarla solo i PUBBLICI UFFICIALI, tra i cui doveri

istituzionali rientra l'uso della coercizione fisica diretta con armi o con altri mezzi, definita forza pubblica.

Essa ricomprende: gli ufficiali e gli agenti della Polizia di Stato, dell'Arma dei Carabinieri della Guardia di Finanza.

Condizioni per l'applicazione

E’ necessario che il pubblico ufficiale agisca "al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio".

Questa previsione, oltre a determinare la gamma dei soggetti legittimati all'uso delle armi, esprime la

necessità che l'uso delle armi sia oggettivamente rivolto a raggiungere lo scopo per il quale è concesso e

avvenga entro i limiti, anche temporali, in cui il pubblico ufficiale esercita le sue funzioni; sono invece

irrilevanti le motivazioni personali dell'agente, che eventualmente coesistano nel caso concreto con il fine

istituzionale.

ES. l’ufficiale che è fuori servizio non agisce per adempiere un dovere del proprio ufficio

necessità: l'uso delle armi dev'essere necessario.

Quindi:

a) l'uso delle armi non è consentito quando il pubblico ufficiale può respingere la violenza o vincere la

resistenza all'Autorità con mezzi diversi da quelli di coazione fisica (es. dialogando); 95

b) tra i diversi mezzi di coazione, tutti egualmente efficaci, l'agente deve scegliere il meno lesivo, e tale

necessita deve esser ispirata da un atto di…

….violenza: dev'essere in atto una violenza o una resistenza nei confronti dell'Autorità.

L'ipotesi della violenza ricorre quando taluno, per impedire o ostacolare l'attività pubblica, faccia uso di

qualsiasi forma di energia fisica che cada sulle persone, ledendone l'integrità o la salute,

(es. un lancio di pietre)

ovvero sulle cose, distruggendole o rendendole in tutto o in parte inservibili.

Di resistenza si parla in relazione alle sole ipotesi di resistenza attiva, cioè quelle in cui la resistenza non si

limita all'inerte impedimento fisico dell'attività pubblica né consiste nel mero allontanamento dal luogo in cui

la pubblica autorità abbia intimato difermarsi:

- es. resistenza attiva: una "marcia" - resistenza passiva è per es quella

compatta per superare uno dell’ord. Penitenziario quando si

sbarramento posto dalla polizia a autorizza il personale a far uso della

protezione di un edificio ove si stia forza fisica.

svolgendo una riunione tra

rappresentanti di vari Stati.

proporzione: si tratta di stabilire caso per caso se l'interesse pubblico che la coazione amministrativa mira ad

affermare, sia prevalente rispetto all'interesse individuale sacrificato;

il limite della proporzione si ricava dall’interpretazione della Cost. all’art.97 (principio di imparzialità) al quale

la pubblica amm. deve ispirare la sua attività, e quindi di conseguenza, agli agenti di polizia, di tenere conto di

tutti gli interessi in gioco. 96

L'uso delle armi per impedire la consumazione di gravissimi delitti

art. 53. 1 c.p. 2° PARTE prevede la non punibilità dell'agente quando vi sia costretto dalla necessità "di impedire la

consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio

volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona".

La RATIO di questa nuova scriminante è di imporre alla forza pubblica l'uso della coercizione fisica , fino al limite delle

come strumento di tutela di una varietà di beni - incolumità pubblica, vita, patrimonio e libertà morale, libertà

armi,

personale - offesi da alcune tipologie di delitto doloso.

Non vi è l’esigenza di respingere una resistenza all’autorità!

Questa figura di uso legittimo delle armi sottostà ad UN TRIPLICE LIMITE:

1. necessità: l'uso delle armi dev'essere necessario, quindi non è consentito quando si possa impedire la

consumazione di quei delitti con mezzi diversi (

es., intavolando una trattativa con i rapitori di una banca o con gli autori di un

e tra i diversi mezzi di coazione, tutti egualmente efficaci, l'agente deve scegliere il meno

sequestro di persona)

lesivo;

proporzionalità: la legittimità della coazione fisica è subordinata al bilanciamento di tutti gli interessi in

2. gioco: su di un piatto dev'essere posto il bene messo in pericolo da chi sta tentando di realizzare uno dei

delitti contemplati dalla norma, mentre nell'altro piatto vanno collocati, oltre al bene della vita o

dell'integrità fisica di chi sta commettendo uno di questi delitti, (anche) i beni della vita dei singoli o della

molteplicità di persone innocenti che possono essere lesi dall'uso delle armi ( quindi, es. non si può sparare al

sequestratore se si pone in pericolo la vita del sequestrato);

3. momento: ( è quello in cui

il momento in cui può essere impedita la consumazione) (esauriti gli atti preparatori e iniziata

già sussistono gli estremi del tentativo .

l'esecuzione del reato)

Le ipotesi di uso legittimo delle armi previste dalle leggi speciali

Si tratta delle leggi speciali alle quali fa rinvio l'art. 53 co 3 c.p. : "La legge determina gli altri casi nei quali è

autorizzato l'uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica".

La legge 4 marzo 1958 n. 100 in materia di REPRESSIONE DEL CONTRABBANDO afferma:

“i militari, gli agenti e gli ufficiali di polizia giudiziaria addetti alla repressione del contrabbando nelle zone di frontiera,

possono fare uso delle armi quando :

§ il contrabbandiere sia palesemente armato,

§ o il contrabbando sia compiuto di notte,

§ o i contrabbandieri agiscano in gruppo di almeno tre persone,

§ o anche quando il contrabbandiere si dia alla fuga a meno che non abbandoni il carico”

In tutti questi casi, tali soggetti possono fare inoltre uso delle armi contro gli autoveicoli, quando il conducente non

ottemperi all'intimazione di fermo e non vi sia la possibilità di raggiungerlo.

NB: ( vi è l'autorizzazione di un'attività pericolosa per la vita dei conducenti o di terzi che invece non è consentita nelle

ipotesi disciplinate in via generale dall'art. 53)!

Altre ipotesi speciali di uso legittimo delle armi riguardano: la vigilanza interna ed esterna degli istituti penitenziari e i

passaggi abusivi di frontiera. 97

6) LO STATO DI NECESSITÀ ART. 54 CP

Art. 54 c.p.:

co 1 "Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvar sé od altri dal pericolo

attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre

che il fatto sia proporzionato al pericolo".

Co 2 "Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo".

Co 3 "La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato

dall'altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l'ha costretta a

commetterlo".

FONDAMENTO dello stato di necessità è il principio di bilanciamento degli interessi: poiché uno degli interessi è

destinato a soccombere, l'ordinamento non esprimere alcuna preferenza, purché l'interesse sacrificato sia di rango

inferiore o almeno equivalente rispetto a quello salvato.

Presupposti dell'azione di salvataggio:

 SITUAZIONE DI PERICOLO:

pericolo attuale e non volontariamente causato art. 54 co 1 e 2 (pericolo imminente e perdurante)

 (es non potrà invocare tale scriminante ,l'autista, che investe un pedone per aver violato le norme della circolazione stradale);

 danno grave alla persona deve essere oggetto del pericolo (ad es. la vita l’integrità fisica, libertà

personale o sessuale, anche beni collettivi come l’incolumità pubblica) (ad esclusione di beni individuali che non

hanno carattere personalissimo come ad es i beni patrimoniali o istituzionali).

ES. la c.d. necessità abitativa invocata da autori di invasione di ediefici è stata ricondotta dalla giurisprudenza come scusante

in quanto l’occupazione di un alloggio quando l’agente sia costretto dalla necessità di salvare se stesso o un membro della

famiglia dal pericolo di un danno grave alla salute connesso al permanere in un abitazione malsana perché per es. pericolante

, ciò che veniva in rilievo non era il diritto all’abitazione ma all’integrità fisica.

Requisiti dell'azione di salvataggio:

 AZIONE LESIVA NECESSITATA:

 necessità dell'azione: ciò comporta l'assenza di alternative lecite o meno lesive egualmente efficaci

per neutralizzare il pericolo;

 inevitabilità del pericolo richiede che il pericolo non sia altrimenti evitabile: ciò vuol dire che deve

trattarsi di un pericolo evitabile solo attraverso una condotta penalmente rilevante

 proporzionalità tra fatto e pericolo: il fatto penalmente rilevante sia proporzionato al pericolo

sventato con la commissione del fatto: secondo una valutazione comparativa, tra il bene personale

esposto a pericolo, e il bene dell'innocente sacrificato dall'azione di salvataggio.

Ciò che si richiede non è necessariamente la prevalenza del bene salvato rispetto a quello

sacrificato, né la equivalenza dei due beni: quindi si può sacrificare un bene anche di rango superiore

rispetto al bene in pericolo che viene salvato, sempreché il divario di valore tra i due beni non sia

eccessivo ( quindi, es. la proporzione può sussistere anche nel fatto di chi uccide per salvare il bene della libertà personale)

 La costrizione : il soggetto deve essere costretto dalla necessità di commettere il fatto

penalmente rilevante.

Vi sono due letture del termine costrizione:

- oggettiva impossibilità di salvare il bene in pericolo senza sacrificare il bene di un terzo

innocente:v iene messo in risalto un mero bilanciamento di beni in conflitto che porterebbe

ad inquadrare lo stato di necessità tra le CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE.

- esclusione o restrizione della libertà di agire, causata da un effettivo turbamento

psicologico in chi commette il fatto. 98

Tale definizione porta invece ad inquadrare lo stato di necessità tra le SCUSANTI, cioè tra le

ipotesi nelle quali la ragione della non punizione sta nell'assenza di colpevolezza di chi abbia

agito sotto l'influenza di una pressione psicologica che, per il legislatore, rendeva inesigibile

un comportamento rispettoso della legge penale.

Prevale, comunque, tale seconda lettura che, appunto, nella lettura del requisito della costrizione dà risalto al

turbamento motivazionale dell'agente.

Da tale ricostruzione, deriva un importante conseguenza in tema di “SOCCORSO DI NECESSITÀ”, cioè nei casi in cui

l'agente commetta un fatto penalmente rilevante per salvare "ALTRI" dal pericolo attuale di un danno grave alla

persona: potrà essere scusato il soccorso del terzo solo in quanto, la rappresentazione del pericolo che incombeva su

di lui, abbia prodotto un effettivo turbamento del processo motivazionale dell'agente, il che, potrà accadere quando il

terzo sia

 il coniuge,

 il figlio

 o un altro prossimo congiunto,

 o altre persone vicine all'agente, come il convivente, il fidanzato, l'amico fraterno ecc..

Dall'inquadramento dello stato di necessità tra le scusanti, oltre alla necessaria conoscenza del pericolo e al

conseguente effetto di costrizione psicologica, deriva ancora la possibilità di esercitare la legittima difesa contro chi

agisce in stato di necessità ).

(trattandosi di un fatto ingiusto e solo scusato

Inoltre lo stato di necessità potrà essere applicato ai concorrenti nella realizzazione del fatto di reato, solo se si

accerti ,in relazione ad ogni singolo concorrente, la consapevolezza del pericolo e l'effetto di coazione psicologica.

Lo stato di necessità non è una causa di giustificazione bensì una scusante.

 Causa di giustificazione: facoltà legittima, il cui esercizio rende lecita la commissione di un fatto penalmente

rilevante. In essa è la legge ad imporre un determinato comportamento (appunto,penalmente rilevante).

 Scusante: ipotesi in cui l'ordinamento ritiene che non si possa muovere un rimprovero a chi ha commesso un

fatto antigiuridico (commesso cioè in assenza di scriminanti) avendo agito sotto la pressione psicologica (turbamento

di una circostanza che rendeva inesigibile l'astensione da quel fatto.

motivazionale)

Il particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo.

La legge esclude che possa essere applicato lo stato di necessità a chi ha un "particolare dovere giuridico di esporsi al

pericolo" ( sempre a condizione che, l'agente si trovi ad affrontare un mero

es. vigili del fuoco, bagnini, guardie del corpo...),

pericolo, e non la prospettiva di una morte certa.

( Ad esempio quindi non potrà invocare la scriminante il comandante della nave che, per mettersi in salvo sull'unica scialuppa rimasta, sacrifichi la

vita di un passeggero;

oppure il delinquente che, nel corso di una rapina, si faccia scudo di un passante per sottrarsi ai colpi esplosi dei poliziotti.)

DIFFERENZA TRA LEGITTIMA DIFESA E STATO DI NECESSITA’:

§ Ha un imputazione oggettiva la legittima difesa in quanto causa di giustificazione.

§ Ha un imputazione soggettiva lo stato di necessità in quanto scusante(vi è un effettivo turbamento

motivazionale dell’agente).

Capitolo 8 – La colpevolezza

1. La colpevolezza: nozione, fondamento e rilevanza costituzionale 99

Perché sia legittimo il ricorso alla sanzione penale, non basta che sia commesso un fatto ( un’offesa ad uno o a più beni

né basta che la realizzazione del fatto sia antigiuridica

giuridici), (cioè, non autorizzata od imposta da un’altra norma

: occorre anche che la commissione del fatto antigiuridico possa essere personalmente rimproverata

giuridica)

all’autore, occorre cioè che questo gli appartenga psicologicamente: occorre che sussista non solo un nesso causale

tra condotta ed evento, ma anche un nesso psichico tra l’agente e il fatto criminoso, affinché quest'ultimo possa

considerarsi opera di costui;

si parla in proposito di PRINCIPIO DI SOGGETTIVITÀ DEL FATTO, espresso dall'antico brocardo “ nullum crimen, nulla

poena sine culpa” .

I criteri sui quali si può fondare quel rimprovero personale sono compendiati,

- nel linguaggio della dottrina, sotto la formula “COLPEVOLEZZA”,

- e nel linguaggio della Costituzione sotto la forma “RESPONSABILITÀ PERSONALE” (27.1 Cost.).

Nella sentenza 24 marzo 1988 n. 364, la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha segnato una svolta storica: la Corte ha

riconosciuto espressamente che “RESPONSABILITÀ PENALE”, a norma del 27.1 Cost., è sinonimo di “RESPONSABILITÀ PER

UN FATTO PROPRIO COLPEVOLE”: la colpevolezza cioè riguarda l'atteggiamento psichico antidoveroso nei confronti del

singolo fatto, dovendosi rimproverare all’agente un fatto compiuto con un certo grado di partecipazione psichica.

 Nella sentenza La Corte ha messo in risalto l’esigenza di interpretare l’espressione “responsabilità personale” alla

luce della FUNZIONE RIEDUCATIVA assegnata alla pena dal 27.3 Cost.: Collegando il 1° al 3° co. dell'art. 27 cost. si

scopre che, comunque si intenda la funzione rieducativa della pena, essa presuppone almeno la colpa dell’agente

in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Dunque non avrebbe senso la rieducazione di chi,

non essendo almeno in colpa (rispetto al fatto), non ha bisogno di essere rieducato!

Di conseguenza la dottrina desume l'illegittimità dell'ipotesi di responsabilità per fatto altrui, cioè quella in cui un

soggetto chiamato a rispondere penalmente di un fatto commesso da altra persona, senza aver dato alcun

contributo causale al suo verificarsi!

 Vi è poi un collegamento stabilito dalla Corte tra il principio di personalità della responsabilità penale ed i

PRINCIPI DI LEGALITÀ ED IRRETROATTIVITÀ DELLA LEGGE PENALE, sanciti nel 25.2 Cost.

Nelle leggi penali il soggetto deve poter trovare in ogni momento cosa gli è lecito e cosa gli è vietato; a questo fine

sono necessarie leggi precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento.

Il privato risponde penalmente solo per azioni da lui controllabili, e mai per comportamenti che solo

fortuitamente producano conseguenze penalmente vietate e, comunque, mai per comportamenti realizzati nella

non colpevole e, pertanto, inevitabile ignoranza del precetto. Il principio di colpevolezza in questo senso,

costituisce il secondo aspetto del principio garantistico di legalità, vigente in ogni Stato di diritto.

Il principio di colpevolezza (ovvero di personalità della responsabilità penale) si contrappone

alla RESPONSABILITÀ OGGETTIVA

- (responsabilità per un fatto proprio, ma realizzato senza dolo e senza colpa,

quindi incolpevole): nella quale, l'imputazione avviene sulla base del “rapporto di causalità” tra la condotta posta in

essere da un soggetto ed un evento, senza che l'elemento psicologico abbia rilievo, senza cioè che sia provata la

sussistenza della colpevolezza (dolo o colpa);

- alla responsabilità penale di chi abbia commesso il fatto volontariamente o colposamente, ma ignorando

senza colpa l’illiceità penale del fatto;

- alla responsabilità penale accollata a chi abbia agito in situazioni anormali, tali da rendere inesigibile un

comportamento diverso da quello tenuto dall’agente,

- ovvero all’incapace di intendere o di volere.

La Corte Costituzionale ha dichiarato (nella sentenza 364/88) l’art. 5 c.p. costituzionalmente illegittimo,

nella parte in cui “non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile”:

conseguentemente “nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale dovuta a colpa”, nel senso

che la responsabilità non si profila quando l'agente, anche usando la dovuta diligenza, non poteva sapere che il fatto

doloso o colposo da lui realizzato, era previsto dalla norma incriminatrice. 100

Nella sentenza 13 dicembre 1988 n. 1085, la corte ha poi affermato che il principio ispiratore della responsabilità

oggettiva contrasta con il "principio costituzionale di personalità della responsabilità penale": "perché l'articolo 27 1

° co. sia rispettato è indispensabile “che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore

della fattispecie, siano soggettivamente collegati all’agente, siano, cioè, investiti dal dolo o dalla colpa.”

La corte costituzionale, dopo il 1988, non ha avuto occasione di pronunciarsi sugli altri due elementi costitutivi della colpevolezza:

sulle circostanze anormali concomitanti all'azione e sulla capacità di intendere di volere, quale presupposto indefettibili della

responsabilità penale: peraltro la maggioranza della dottrina sostiene tale inclusione di questi due elementi della colpevolezza.

Nella nostra Costituzione la responsabilità personale (27.1 Cost.) è responsabilità per il fatto commesso (25.2 Cost.):

tutti i criteri sui quali si fonda la colpevolezza dell’agente vanno cioè riferiti e strettamente collegati al singolo fatto

antigiuridico da lui commesso. (Così la rappresentazione e la volizione, necessarie per l'esistenza del dolo devono avere ad oggetto tutti gli

estremi del fatto antigiuridico; la negligenza, imprudenza, imperizia, necessaria per l'esistenza della colpa, devono abbracciare l'intero fatto

antigiuridico, ecc.).

Si porrebbe in contrasto con la Costituzione il legislatore se, nel configurare taluno o tutti i criteri che fondano e graduano la

colpevolezza, si riferisse non già al fatto, nel momento della sua commissione, ma al complesso dei comportamenti antecedenti al

fatto attraverso i quali il soggetto avrebbe colpevolmente plasmato la propria personalità (colpevolezza per la condotta di vita), o si

riferisse al carattere dell’agente (colpevolezza per il carattere).

La colpevolezza può essere intesa:

 in senso psicologico: è il nesso psichico tra l’agente e la condotta che cagiona l'evento.

Il fatto è quindi colpevole quando l’agente lo ha voluto (dolo) oppure quando, pur non avendolo voluto,

avrebbe potuto prevederlo ed evitarlo usando la diligenza (colpa)

 in senso normativo: la colpevolezza si risolve in un giudizio di rimproverabilità per l'atteggiamento

antidoveroso della volontà dell’agente: in questo caso è graduabile in rapporto alla maggiore o minore

antidoverosità della volontà.

Con la formula “colpevolezza” si designa dunque l’insieme dei CRITERI dai quali dipende la possibilità di muovere

all’agente un rimprovero per aver commesso il fatto antigiuridico.

Nel diritto vigente tali criteri sono:

 DOLO O COLPA;

 ASSENZA DI SCUSANTI;

 CONOSCENZA O CONOSCIBILITÀ DELLA NORMA PENALE VIOLATA;

 CAPACITÀ DI INTENDERE E DI VOLERE.

Dolo e colpa: rilevanza nei delitti e nelle contravvenzioni

Il criterio di attribuzione della responsabilità richiesto dal legislatore per i DELITTI

 di regola è il DOLO, la forma più grave di responsabilità,

 mentre solo in via di eccezione espressa è la COLPA

Il 42.2 stabilisce infatti che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se 101

non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto [...] colposo espressamente preveduti dalla legge.”

È diversa invece la disciplina riservata di regola alle CONTRAVVENZIONI, che possono essere commesse

indifferentemente

 sia con DOLO,

 sia per COLPA ( basta cioè la colpa)!

il 42.4 stabilisce infatti che “nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione

cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.”

 Solo eccezionalmente sono previste contravvenzioni che devono essere necessariamente

commesse con DOLO , come gran parte dei reati societari, o contravvenzioni che devono necessariamente

essere commesse per colpa (ES.: la rovina di edifici o di altre costruzioni da cui sia derivato pericolo alle

persone, 676.2).

A questa ipotesi eccezionali fa riferimento l'articolo 43 co 2, quando afferma che

“il dolo e la colpa non sono richiesti solo in astratto per la configurazione di una certa contravvenzione, ma

anche in ogni altro caso in cui l'accertamento che in concreto una data contravvenzione è stata commessa

dolosamente o colposamente, possa produrre un qualsiasi effetto giuridico”.

Tale accertamento inoltre rileva ai fini della commisurazione della pena in quanto, il carattere doloso o

colposo rende la contravvenzione più o meno grave.

Il nostro codice configura 3 distinti atteggiamenti psicologici, attraverso i quali, l'autore del reato può

rapportarsi al reato stesso:

ELEMENTO SOGGETTIVO:

 dolo

 colpa

 preterintenzione IL DOLO ART.43

La realizzazione con dolo di un fatto antigiuridico comporta la forma più grave di responsabilità penale: il dolo è la

principale forma tipica della volontà colpevole.

Il dolo è il normale criterio di imputazione soggettiva in quanto l'articolo 42 stabilisce che:

"nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto se non l'ha commesso con dolo". 102

Gli altri criteri di imputazione soggettiva (colpa e preterintenzione) operano invece solo nei casi espressamente

previsti dalla legge.

Sotto il profilo oggettivo, la condotta nel delitto doloso, è data da un'azione cosciente e volontaria, diretta alla

realizzazione dell'evento e legata a quest'ultimo da un nesso di causalità.

Ciò che caratterizza il delitto omissivo doloso è comunque la direzione dell'azione verso l'evento che è previsto e voluto dall’agente.

Articolo 43 co 1

Elemento psicologico del reato : " il delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che

è il risultato dell'azione od omissione, e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è previsto e voluto

dall’agente come conseguenza della propria azione od omissione."

Per quanto riguarda la STRUTTURA DEL DOLO vi sono due teorie e dunque si richiede un DUPLICE COEFFICIENTE

PSICOLOGICO:

 

Teoria della rappresentazione: il dolo Teoria della volontà: (oggi dominante) il dolo

consiste nella coscienza e volontà della consiste nella coscienza e volontà sia nella

condotta e nella previsione dell'evento. condotta sia dell'evento.

la rappresentazione la volizione del fatto antigiuridico

Si rimprovera al soggetto di aver avuto ben chiaro il fatto antigiuridico e di non essersi lasciato trattenere da quella

rappresentazione ammonitrice: ad ESEMPIO il soggetto si è reso conto che accendendo il fuoco avrebbe provocato un incendio, ma non è

stato frenato da questa rappresentazione e dunque ha realizzato il fatto costitutivo del delitto di incendio!

IL DOLO È ESCLUSO quando:

 per DIFETTO DI RAPPRESENTAZIONE DEL FATTO: l’art.47 esclude il dolo quando “per una falsa rappresentazione

della realtà o per la difettosa interpretazione di una norma giuridica l’agente è caduto in un errore sul fatto che

costituisce il reato.”

La rilevanza dell'errore sul fatto discende proprio dalla impossibilità che il soggetto venga trattenuto dall'agire, se non si rende conto che quella

piccola fiamma può propagarsi prendendo le dimensioni di un incendio, non si renderà conto a sua volta, di commettere un fatto di incendio.

 L’AGENTE, pur rappresentandosi la realizzazione del fatto, non si renda conto del suo carattere antigiuridico,

perché RITENGA DI AGIRE IN PRESENZA DI UNA CAUSA DI GIUSTIFICAZIONE: il 59.4 stabilisce infatti che “se

l’agente ritiene per errore che esistano costanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore

cir

di lui.

Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge

come delitto colposo.” E’ la cd. CAUSA DI GIUSTIFICAZIONE PUTATIVA

La rilevanza dell'erronea supposizione di agire in presenza di una causa di giustificazione discende dal fatto che non potrà essere

trattenuto dal commettere scientemente perfino un fatto di omicidio, chi per errore, ritenga di trovarsi in presenza di un

Ad ESEMPIO l’agente può ritenere erroneamente, che una persona che gli si avvicina di notte, in una strada buia, si accinga non a chiedergli

aggressore che sta per ucciderlo, e risulti inevitabile l'autotutela della sua vita anche a costo della vita altrui.

un'informazione, bensì ad aggredirlo mettendo a repentaglio la sua vita. Ritenendo perciò di trovarsi nella necessità di difendere la propria vita,

egli colpirà il presunto aggressore cagionandogli lesioni gravissime: queste non saranno giustificate, non ricorrendo gli estremi della legittima

difesa, ma l'erronea supposizione di trovarsi in una situazione, che se fosse esistita realmente, avrebbe integrato gli estremi di quella causa di

giustificazione escluderà il dolo, in quanto ciò che il soggetto si è rappresentato e ha voluto, è un fatto diverso da quello reale che l'ordinamento

considera lecito.

N.B. Altra cosa è invece l'ipotesi in cui l'agente

 supponga l'esistenza di una causa di giustificazione non contemplata dall'ordinamento

 ovvero ritenga erroneamente che una causa di giustificazione abbia limiti più ampi di quelli previsti dall'ordinamento.

Queste ultime ipotesi, sono invece riconducibili alla disciplina dell'art. 5 c.p., trattandosi di errori sulla legge

estranee all'art. 59. 4 c.p.,

penale, che rileveranno se e in quanto scusabili, cioè evitabili con la dovuta diligenza. 103

LA SUSSISTENZA DEL DOLO passa attraverso DUE MOMENTI:

1. Momento rappresentativo: occorre che l’agente abbia la visione anticipata di tutti gli elementi del fatto che

costituisce reato.

2. Momento volitivo: occorre che la volontà dell’agente sia rivolta all'effettiva realizzazione della condotta e

dell’evento conseguente ad essa.

1) Il momento rappresentativo del dolo e l'errore sul fatto

Il momento rappresentativo del dolo esige :

 la conoscenza effettiva di tutti gli elementi del fatto concreto , e non

che integra una specifica figura di reato

meramente potenziale

(una conoscenza potenziale può rilevare solo per la sussistenza della colpa, quando l’agente non si rende conto di quello

che fa , ma potrebbe rendersene conto usando la diligenza doverosa);

 e tale conoscenza deve sussistere nel momento in cui il soggetto inizia l’esecuzione dell’azione tipica :non è

necessario che la rappresentazione del fatto sia presente nella mente del soggetto per tutto il tempo

dell’azione.

(Ad ESEMPIO ai fini del dolo di violenza sessuale su persona in condizioni di inferiorità fisica o psichica, è necessario che l’agente sappia di

indurre al rapporto sessuale una persona minorata, ma non è necessario che abbia sempre presente quello stato della vittima durante il

compimento degli atti sessuali )

Il momento rappresentativo del dolo si considera di regola integrato anche

nei casi di dubbio, perché chi agisce in stato di dubbio ha un’esatta rappresentazione di quel dato della

 realtà, sia pure coesistente con una falsa rappresentazione di quel dato ( ES. chi sottragga una cosa mobile altrui,

essendo indubbio se si tratta di una cosa propria o altrui).

Il dubbio risulta invece incompatibile col dolo, nei casi in cui – eccezionalmente – la legge richiede una conoscenza

piena e certa dell’esistenza di un elemento del fatto

(È il caso ad ESEMPIO dei delitti di calunnia e autocalunnia, nei quali si richiede, rispettivamente, che l’agente incolpi di un reato” taluno che egli sa

innocente”, ovvero incolpi se stesso di un reato “che egli sa non avvenuto”).

Vi sono elementi del fatto, la cui conoscenza può essere acquisita attraverso i sensi: si tratta degli elementi descrittivi,

cioè degli elementi del fatto individuati attraverso concetti descrittivi (

come i concetti di uomo, madre, minore di anni 10).

Altri elementi del fatto – gli elementi normativi – sono invece individuati attraverso concetti che esprimono qualità

giuridiche o sociali di un dato della realtà: la loro conoscenza non può essere raggiunta solo attraverso i sensi, ma

richiede la mediazione di una norma, giuridica o sociale (

basta la conoscenza propria del profano, ossia del comune cittadino) (come

ad esempio i concetti di cosa altrui, atto osceno).

(ESEMPIO ai fini del dolo di furto basta che l’agente sappia che la cosa che sfila dalla tasca di altri non è sua, essendo irrilevante che abbia una

conoscenza da esperto del concetto di proprietà.

Così come ,agisce con dolo di bigamia, chi sapendo di essere già sposato all'estero, contrae un altro matrimonio dinanzi al sindaco, a nulla rilevando

la mancata conoscenza delle norme che disciplinano gli effetti in Italia di un matrimonio celebrato all'estero).

LA RAPPRESENTAZIONE DEL FATTO necessaria per la sussistenza del dolo DIFETTA QUANDO :

l’agente versa in un errore sul fatto (47), quando cioè non si rappresenti la presenza di almeno uno degli elementi del

fatto come conseguenza

 di un’errata percezione sensoriale (errore di fatto), che impedisce all’agente di rappresentarsi il fatto concreto

che in effetti ha poi realizzato.

ESEMPIO: un cacciatore crede di vedere agitarsi dietro un cespuglio un cinghiale, mentre si tratta di un altro cacciatore. Con un colpo di

fucile cagiona la morte di un uomo, ma quello che si è rappresentato è un fatto diverso, quale l'uccisione di un animale! 104

può residuare una

L'errore sul fatto dovuto ad una erronea percezione della realtà esclude il momento rappresentativo del dolo, ma

responsabilità per colpa, se all’agente si può muovere il rimprovero di non aver impiegato la diligenza che

avrebbe impiegato al suo posto un agente modello, che gli avrebbe consentito di rendersi conto di

commettere quel fatto che in effetti ha realizzato; l'articolo 47 .1 infatti stabilisce che "se si tratta di errore

determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto

colposo".

 o di un’errata interpretazione di norme giuridiche o sociali (errore di diritto), cioè dall’erronea

interpretazione di norme diverse dalla norma incriminatrice, da quest’ultima richiamate attraverso un

elemento normativo.

Il 47.3 stabilisce che “l’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha

cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato.”

ESEMPIO: si pensi alle molte norme che delineando delitti contro il patrimonio, richiedono che oggetto dell'azione delittuosa sia una cosa altrui:

l'elemento normativo “altrui” significa che, la cosa non deve essere di proprietà dell’agente; l’agente però, può ritenere che la cosa mobile di cui si è

impossessato sottraendola al detentore sia di sua proprietà, e non altrui, e quindi può rendersi conto di commettere un fatto di furto, se pervenga

all'errata convinzione di aver solo dato in prestito la cosa al detentore, conservandone la proprietà.

L'errore su un elemento normativo del fatto può derivare anche da un'errata percezione sensoriale.

Si pensi all'ipotesi del viaggiatore che, in aeroporto, prelevi dai nastri trasportatori una valigia altrui scambiandola per la propria del tutto simile.

In tal caso l'errore sull'elemento normativo del fatto "altruità della cosa" ha i connotati dell'errore di fatto.

La prevalente giurisprudenza, svuotando di contenuto la previsione dell'articolo 47 co 3, ritiene che gli errori di

interpretazione di norme giuridiche siano altrettanti errori sulla legge penale, riconducibili alla disciplina dell'articolo

5 cp , e non possono mai cagionare un errore sul fatto, con la conseguenza che, l'errore su una legge diversa dalla

legge penale, essendo assimilato all'errore sulla legge penale, rileverebbe solo se è inevitabile, cioè non dovuto a

colpa.

Esiste tuttavia un diverso orientamento giurisprudenziale, che riconosce un autonomo spazio applicativo alla

disciplina dell'articolo 47 c. 3.

Una pronuncia della corte di cassazione ha infatti ritenuto che “tra le norme incorporate nel processo penale, non

vadano annoverate quelle che siano destinate in origine a regolare i rapporti giuridici di carattere non penale.”

L'orientamento prevalente però non solo contrasta con la legge, perché si traduce in una sostanziale abrogazione

dell'articolo 47 co 3. il quale parla di "errore su una legge diversa dalla legge penale", ma è concettualmente errato.

Una cosa è ignorare che è vietato sottrarre le cose mobili altrui o appropriarsene, altra cosa è rendersi conto che nel caso concreto,

!

il bene che l'agente ha sottratto era altrui e non di sua proprietà

1. Il primo tipo di errore è incontestabilmente un errore sulla legge penale, cioè un errore sui precetti "non rubare" o "non

ovviarvi della cosa mobile altrui";

2. il secondo tipo di errore è un errore sul fatto che costituisce il reato descritto e vietato dal precetto: il soggetto può

sapere che è vietato rubare, ma per effetto di un errore di interpretazione delle norme civilistiche che decidono se una

L'art. 5 Cp afferma che: "nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale".

data cosa è propria o altrui, non si rende conto che la cosa sottratta appartiene ad altri.

La norma è stata oggetto di attenzione da parte della dottrina, la quale si è chiesta se, oltre agli elementi

costitutivi del reato, l’agente dovesse conoscere anche l'antigiuridicità del fatto.

La maggior parte della dottrina e della giurisprudenza concludevano sull'argomento in termini negativi,

per evitare un'interpretazione contrastante con l'art. 5.

La Corte costituzionale, con SENTENZA 364/88 ha evidenziato la centralità del principio di colpevolezza

(articolo 42) come fondamento della responsabilità penale e della misura della pena.

Presupposto della responsabilità penale è la conoscibilità da parte del soggetto agente dell'effettivo

contenuto della norma.

In sintesi la corte costituzionale ha affermato che: "per aversi dolo occorre che il soggetto agente abbia

 la rappresentazione e volontà degli elementi significativi della fattispecie tipica….. 105

 …..la consapevolezza che il fatto che sta per commettere, è un illecito penalmente sanzionato.”

Non occorre invece, che l’agente conosca quale sia la norma penale e quale sia la pena specifica.

La stessa corte però ha omesso di precisare quali siano i criteri in base ai quali accertare la inevitabilità-

scusabilità dell'ignoranza!

Il momento volitivo del dolo

2)

Il dolo non s’esaurisce nella rappresentazione del fatto: come s’evince dal 61 n. 3, l’aver agito nonostante la previsione dell’evento

è perfettamente compatibile con la struttura della colpa, e ne rappresenta solo una forma aggravata (colpa cosciente, o con

perché sia in DOLO, il soggetto deve aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico che s’era

previsione dell’evento):

preventivamente rappresentato, cioè deve aver deciso di realizzarlo in tutti i suoi elementi.

Il MOMENTO VOLITIVO del dolo consiste innanzitutto nella risoluzione di realizzare l’azione, e questa risoluzione

dev’essere presente nel momento in cui il soggetto agisce, rappresentandosi tutti gli estremi del fatto descritto dalla

norma incriminatrice.

La risoluzione può essere:

 la conseguenza immediata di un improvviso impulso ad agire (si parla in questo caso di DOLO D’IMPETO, che

si manifesta nei casi in cui la spinta ad agire ha radici affettive, come l’ira o la gelosia)

 o può esser presa e tenuta ferma fino al compimento dell’azione per un apprezzabile lasso di tempo senza

soluzione di continuità: si parla allora di DOLO DI PROPOSITO, che per alcuni reati ( quali omicidio e lesioni)

viene designato dal legislatore come premeditazione, ed integra una circostanza aggravante.

Nel nostro ordinamento non vi è spazio dunque per le figure:

 del dolo antecedente : (non vi è dolo di omicidio se Tizio decide di uccidere Caio all’ora x, ma ne provoca

involontariamente la morte prima di quell'ora, pulendo sbadatamente il fucile)

 del dolo susseguente: (

non vi è dolo di ricettazione nel caso in cui una persona acquisti una cosa, ma si renda conto

della sua provenienza illecita solo dopo l’acquisto)

 del dolo generale : (

non vi è dolo di omicidio nel caso in cui Tizio, ritenendo di aver già realizzato il fatto con una certa

azione, compie una seconda azione con la quale soltanto lo realizza, come nel caso in cui Tizio impicca Caio, che ritiene di

aver già ucciso, per simulare un suicidio e ne provoca la morte solo in questo modo, cioè quando l'evento morte, pur

rappresentando e voluto dal soggetto agente ,non fosse stato la conseguenza del decorso causale posto in essere

dall'azione dolosa iniziale).

L'intensità del dolo

il dolo può avere una diversa intensità: l'aumentare di questa, determina una maggiore gravità del reato e quindi della

commisurazione della pena. L'intensità del dolo muta con il mutare del grado di partecipazione nella coscienza e

volontà al reato.

I fattori dai quali dipende l'intensità del dolo sono:

 La durata del proposito criminoso (il dolo è quindi più intenso nel dolo di proposito e meno nel dolo

d'impeto);

 La consapevolezza dell'antigiuridicità del fatto che rende il dolo più intenso rispetto ad un fatto commesso in

assenza di tale consapevolezza,

 La volontà è più intensa nel dolo intenzionale o diretto, in quanto, il risultato è direttamente preso di mira dal

soggetto, ed è meno intensa nel dolo indiretto, in quanto, il risultato è solo accettato come conseguenza

eventuale della sua azione. 106

I gradi del dolo: dolo intenzionale, dolo diretto e dolo eventuale

Il momento volitivo del dolo si estende a tutti gli elementi oggettivi conosciuti dall’agente, che servono da base per

la decisione di agire e può assumere 3 FORME, che rappresentano altrettanti GRADI DI INTENSITÀ DEL DOLO:

 DOLO INTENZIONALE: si configura quando l'evento conseguito risponde a quello voluto e rappresentato

dall'agente.

(ad ESEMPIO spara e uccide, avendo di mira la morte di quell'uomo).

Non è necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo perseguito dall'agente, potendo

essere anche uno scopo intermedio

(ad ESEMPIO si provoca intenzionalmente la morte della guardia del corpo di un uomo politico all'ulteriore scopo di procedere al

sequestro di quest'ultimo).

Del pari, non è necessario che la causazione dell’evento perseguito dall’agente sia probabile: basta la

possibilità di successo.

Vi è perciò dolo intenzionale di omicidio anche se la persona uccisa si trovava ad una distanza ai limiti della portata balistica dell'arma

impiegata dall'agente!

DI REGOLA, la legge non richiede ai fini della A VOLTE la legge esige il dolo intenzionale, o meglio,

responsabilità dolosa che il fatto sia stato realizzato esige che l’agente sia animato da particolari finalità in

intenzionalmente, bastando le altre meno intense relazione a questo od a quell’evento; cioè l’evento

forme di dolo (diretto od eventuale): deve realizzarsi per l’esistenza del reato.

la presenza del dolo

intenzionale rileverà soltanto ai fini della commisurazione della (Così nel delitto di abuso d'ufficio articolo 323, la legge punisce il

pena, sotto il profilo dell'intensità del dolo. pubblico ufficiale che nello svolgimento delle funzioni, in violazione

di norme di legge pure omettendo di astenersi in presenza di un

interesse proprio o di un prossimo congiunto, intenzionalmente

procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero

arreca ad altri un danno ingiusto)

Nei reati a dolo specifico il legislatore richiede che l’agente commetta il fatto avendo di mira un risultato ulteriore, il cui

realizzarsi non è necessario per la consumazione del reato

(ES.: nel sequestro di persona a scopo di estorsione, (chiunque sequestra una persona allo scopo di conseguire per sé o per altri un

ingiusto profitto come prezzo per la liberazione), è richiesto che l’agente deve avere di mira il conseguimento di un riscatto, ma il

reato è consumato anche se il riscatto non viene conseguito!)

Nei reati a dolo generico le finalità perseguite dall’agente con la commissione del fatto sono irrilevanti per l’esistenza del dolo

(ES.: omicidio doloso il dolo di omicidio consiste e si esaurisce nella rappresentazione e volizione di cagionare la morte di un uomo,

e le eventuali finalità perseguite dall’agente, potranno rilevare solo ai fini della commisurazione della pena);

 DOLO DIRETTO si configura quando l’agente non persegue la realizzazione del fatto, ma si rappresenta come

certa o come probabile al limite della certezza, l’esistenza di presupposti della condotta ovvero il verificarsi

dell’evento come conseguenza dell’azione, cioè quando l'evento è la conseguenza accessoria,

necessariamente o probabilmente connessa, alla realizzazione del fatto principale.

ESEMPIO:

dolo diretto in relazione a un presupposto della condotta: articolo 348 ricettazione: si pensi all'antiquario che sappia per certo che un

quadro è stato sottratto da una collezione, e con questa piena consapevolezza decide di acquistare il quadro .

dolo diretto relativo all'evento : si pensi al caso dell'armatore, che per conseguire un indennizzo da parte di una compagnia di

assicurazione, faccio collocare su una propria nave una bomba pronta ad esplodere durante una traversata: la morte di uno dei membri

dell'equipaggio non rappresenta il fine perseguito dall'agente, ma è presente nella mente di questi come una conseguenza pressoché

certa della sua azione. Tanto basta per integrare il dolo di omicidio nella forma del dolo diretto

DI REGOLA, non è richiesto che si rappresenti la realizzazione del

non è necessario che l’agente persegua come scopo la fatto come certa: basta, di regola, il dolo eventuale.

realizzazione del fatto, 107

richiede rispettivamente, che l’agente incolpi di un reato talno che

ECCEZIONALMENTE egli sa innocente oppure se stesso. Ne segue l'insufficienza del dolo

la legge richiede una conoscenza piena e certa eventuale rispetto agli elementi dell'innocenza della persona

dell’esistenza di un elemento del fatto. .

incolpata e dell'inesistenza del reato di cui ci si autoaccusa

È il caso ad ESEMPIO dei diritti di calunnia e autocalunnia nei quali si

DOLO EVENTUALE: si ha quando il soggetto si rappresenta come seriamente possibile

 (non come certa)

l’esistenza di presupposti della condotta od il verificarsi dell’evento come conseguenza dell’azione e, pur di

non rinunciare all’azione ed ai vantaggi che se ne ripromette, accetta che il fatto possa verificarsi (“agisco costi

quel che costi!”).

"Sia presente o meno quella circostanza, avvenga questo o quest'altro, io agisco comunque"

(notiamo che il dolo eventuale è caratterizzato dall'accettazione del rischio del verificarsi del fatto).

ES. di dolo eventuale relativo ad un presupposto della condotta: sussiste il dolo eventuale di furto, rispetto all'elemento dell'attività della cosa, in un

caso in cui l'agente dubiti di aver trasferito per contratto a Tizio la proprietà della cosa, ma, essendo fortemente interessato a rientrarne in

possesso, decida comunque di sottrarre la cosa a Tizio, accettando l'eventualità che la cosa sia altrui.

Secondo esempio di dolo eventuale relativo all'evento: esiste il dolo eventuale di omicidio se l'agente, animato dalla finalità di creare panico nella

collettività, colloca in una piazza una bomba programmata per deflagrare a tarda notte: a quell'ora la presenza di passanti è possibile (non certa),

ma la decisione dell'agente di collocare e far scoppiare la bomba è stata presa accettando l'eventualità che l'esplosione provochi la morte di un

eventuale passante: piuttosto di rinunciare all'azione terroristica, l'agente non è arretrato di fronte alla prospettiva della morte del passante.

Perché sussista il dolo eventuale, ciò che l’agente deve accettare è proprio l'evento: e cioè il verificarsi della morte che deve essere

stato accettato e messo in conto dall'agente, pur di non rinunciare all'azione che anche ai suoi occhi, aveva la seria possibilità di

provocarlo.

L'esatta definizione del dolo eventuale delinea i confini della responsabilità penale. Ciò accade per i fatti che sono previsti nella sola

forma del delitto doloso: ad esempio i fatti di danneggiamento, che si possono benissimo realizzare anche per colpa, ma che la legge punisce

solo se commessi con dolo!

Questa funzione di limite della responsabilità penale sta alla base dello stravolgimento della categoria del dolo eventuale operata

dalla prassi giurisprudenziale nei casi in cui, non esiste una corrispondente ipotesi colposa: la giurisprudenza tende infatti a

considerare rappresentati e accettati dall'agente fatti che al momento l’agente poteva e doveva rappresentarsi ma che non ha

fatto.Si rimprovera quindi, a titolo di dolo, un fatto che l'agente ha realizzato per colpa, ma che non può fondare alcuna

responsabilità penale, perché il fatto non è preveduto dalla legge come delitto colposo.

Quando il fatto è punito sia se commesso con dolo ,sia se commesso con colpa, il dolo eventuale rappresenta la

linea di confine che separa l'area della responsabilità per dolo da quella della responsabilità per colpa.

Il dolo eventuale va nettamente distinto dalla COLPA COSCIENTE (o colpa con previsione dell'evento).

I due criteri d'imputazione della responsabilità (dolo eventuale, colpa cosciente) hanno in comune

l'elemento della previsione dell'evento

ma presentano tratti ulteriori profondamente diversi:

nella colpa cosciente l'agente si rappresenta il possibile verificarsi dell'evento, ma ritiene per colpa che

 non si realizzerà nel caso concreto, e ciò in quanto, per leggerezza, sottovaluta la probabilità del suo

verificarsi ovvero sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo;

nel dolo eventuale l'agente ritiene seriamente possibile la realizzazione del fatto ed agisce accettando

 tale eventualità.

: un camionista effettua un sorpasso vedendo approssimarsi in direzione opposta un'autovettura e prevedendo la possibilità di una

ESEMPIO

collisione, effettua comunque il sorpasso causando la morte dell'automobilista: il camionista risponderà di “omicidio colposo aggravato

"dall'aver agito nonostante la previsione dell'evento" se ha ritenuto per colpa che la collisione non si sarebbe verificata, oppure perchè ha

sopravvalutato la sua capacità di evitare il sinistro aumentando la velocità del veicolo da lui condotto.

Risponderà invece di omicidio doloso un latitante che, fermato ad un posto di blocco, dopo aver fatto finta di arrestare la propria auto, acceleri

speronando l'automezzo della polizia e provocando la morte di un poliziotto che si trovava all'interno di quella auto. Si potrà ipotizzare un dolo

eventuale qualora vi siano prove che il bandito, pur di sfuggire al blocco, ha accettato perfino la morte del poliziotto.

CASI GIURISPRUDENZIALI

La giurisprudenza affronta con particolare frequenza il problema del confine tra dolo eventuale e colpa cosciente nei casi di

lesione o morte conseguenti al contagio da HIV derivante dai rapporti sessuali non protetti.

Così ad esempio si è ritenuto che si trattasse di omicidio colposo aggravato dalla colpa cosciente nel caso in cui l'imputato

sieropositivo, anche in base al suo modesto livello culturale, aveva maturato la convinzione, poggiante sulla considerazione che

il suo stato di salute non aveva negli anni subito processo peggiorativo e correva tutto sommato di buona salute, che niente di

male avrebbe potuto succedere alla moglie. 108

Viceversa la corte di cassazione ha ritenuto sussistente il dolo eventuale nel caso in cui invece l'infezione era stata trasmessa da

una donna pienamente consapevole sia della malattia da cui era affetta, sia della possibilità di trasmetterla, al proprio

compagno (né la donna poteva avere dubbi in ordine all'esito letale dell'infezione da HIV, dal momento che il marito era morto

di AIDS). Questo quadro probatorio ha consentito al giudice di legittimità di affermare che la gente non solo si era

concretamente rappresentato il rischio del verificarsi dell'evento, ma lo aveva accettato, nel senso che si era determinato ad

La premeditazione

prevista come circostanza aggravante speciale nei delitti di omicidio e lesione personale, esprime una maggiore

intensità del dolo dell'agente.

Consiste in una decisione in cui:

 si è mantenuto costante il proposito criminoso (criterio ideologico)

 per un certo lasso di tempo (criterio cronologico)

In giurisprudenza si afferma che ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA PREMEDITAZIONE sono

 un'apprezzabile intervallo temporale tra l'insorgenza del proposito criminoso e l'attuazione di esso , tale da

consentire una ponderata riflessione circa l'opportunità del recesso

 e la ferma risoluzione criminosa perdurante senza soluzione di continuità nell'animo dell’agente fino alla

commissione del crimine.

La premeditazione va distinta:

 dalla dolo di proposito: dove è minore intensità del proposito criminoso

 dal dolo d'impeto: dove l'attuazione del proposito criminoso è quasi immediata.

Oggetto del dolo

La rappresentazione e la volizione devono avere per oggetto ,

non già gli elementi descritti in astratto dalla norma incriminatrice

bensì il fatto concreto che corrisponde alla figura legale del fatto incriminato: l'agente, quindi, può anche ignorare

l'esistenza della norma che descrive il fatto da lui realizzato, ovvero può interpretarla erroneamente: ciò rileverà

eventualmente come ipotesi di “ignoranza o errore sulla legge penale” ex art. 5 cp..

Ciò che è necessario e sufficiente per l'esistenza del dolo è che l'agente voglia consapevolmente realizzare un fatto

concreto che corrisponda alla previsione di quella norma, ossia un fatto tipico.

ESEMPIO : non rileva ai fini del dolo che l'agente ignori che nel nostro paese è vietata la bigamia: perché sussista il reato di bigamia rileva soltanto

che l’agente decida di sposarsi sapendo di essere già sposato!

Nei REATI A DOLO GENERICO, oggetto della rappresentazione e della volizione è solo il fatto concreto che

 integra gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice: eventi ulteriori, perseguiti dall'agente

come conseguenza del fatto tipico, sono al di fuori dell'oggetto del dolo e al massimo rileveranno come

motivi che aggravano o attenuano la pena

(ESEMPIO: nell'omicidio doloso è necessario, ma anche sufficiente, che l’agente abbia scientemente voluto cagionare la morte di un

uomo; non rileva che l'uomo sia stato ucciso per motivi abietti o di particolare valore morale quei motivi eventualmente aggraveranno o

attenueranno la pena ai sensi dell'articolo 61 co 1)

Nei REATI A DOLO SPECIFICO oggetto del dolo è sia il fatto concreto corrispondente a quello descritto dalla

 norma incriminatrice, sia l'evento, che l'agente deve perseguire come scopo e la cui realizzazione è

irrilevante per la consumazione del reato

(ESEMPIO nel sequestro di persona a scopo di estorsione, l'agente deve rappresentarsi e volere la privazione della libertà personale della

109

vittima, perseguendo quale scopo del sequestro il conseguimento di un riscatto come prezzo della liberazione: il riscatto è irrilevante

però per la consumazione del reato!)

Il dolo nei reati omissivi

La peculiarità del fatto nei REATI OMISSIVI sia propri che impropri, si riflette nella configurazione del dolo, sotto il

profilo dell'oggetto della rappresentazione dell'abolizione .

 MOMENTO RAPPRESENTATIVO

Nei reati omissivi PROPRI, quanto al (del dolo).

1) Il soggetto che ha l'obbligo di agire deve innanzitutto essere a conoscenza, anche in forma dubitativa, dei

presupposti di fatto dai quali scaturire il dovere di agire (ciò vale sia per i reati omissivi propri, sia per quelli omissivi

impropri).

Es.: il dolo di omissione di soccorso (reato omissivo proprio) esige infatti che il soggetto si renda conto di trovarsi di fronte ad un fanciullo minore di

anni dieci o ad una persona incapace di provvedere a se stessa, che siano stati abbandonati o smarriti, ovvero ad un corpo che sia o sembri in

animato, o, ancora, ad una persona ferita o altrimenti in pericolo.

2) In secondo luogo, il soggetto deve sapere qual è l'azione da compiere.

ES. chi si imbatte nel minore o nell'incapace deve sapere che deve avvertire la pubblica Autorità.

Ai fini della sussistenza del dolo, non è invece necessario che il soggetto sappia che il mancato compimento dell'azione

doverosa è penalmente rilevante in quanto ciò rileverà solo ai fini dell'art. 5.

Nei reati omissivi IMPROPRI, che esigono anche il verificarsi di un evento come conseguenza dell'omissione, il

 garante deve inoltre rendersi conto che il compimento dell'azione per lui doverosa potrebbe impedire il

verificarsi dell'evento, neutralizzando così il decorso causale che potrebbe produrlo

(ES.: il ferroviere deve cioè aver chiaro che, azionando correttamente lo scambio, eviterà la collisione pericolosa per la pubblica

incolumità).

MOMENTO VOLITIVO

Quanto al del dolo, è necessario che il soggetto decida di non compiere l'azione doverosa.

Inoltre il momento volitivo esige che il soggetto abbia posto a base di quella decisione l'intenzione di non impedire

l'evento o la certezza o l'accettazione dell'eventualità del verificarsi di un evento che sarebbe stato impedito dal

compimento dell'azione doverosa.

L'accertamento del dolo . Il dolus in re ipsa

Per quanto riguarda l'accertamento del dolo, i fatti psichici che lo compongono (rappresentazione e volizione) non

possono essere accertati mediante i sensi, ma possono essere solo desunti da dati esteriori, con l'aiuto di massime di

esperienza (art. 133 c.p.): queste, vanno utilizzate tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, relative alla

modalità dell'azione, alla condotta susseguente al reato, alla personalità dell'agente, all'interesse che egli ha, al

compimento dell'azione ecc..

L'errore, sia sul fatto che sulle cause di giustificazione, esclude il dolo anche se inescusabile, anche cioè se un uomo

diligente lo avrebbe evitato nelle circostanze del caso concreto: l'errore dovuto a colpa lascia sussistere una

responsabilità per colpa sempre che il fatto sia previsto dalla legge anche nella forma del delitto colposo - artt. 47 e

59. 4 c.p..

Accertare la sussistenza del dolo vuol dire desumere il comportamento psicologico del soggetto che agisce con dolo.

In pratica possono riscontrarsi:

 comportamenti che per la qualità con le quali si manifestano rendono possibile una più rapida deduzione del

dolo;

 comportamenti dai quali, invece è più difficile dedurre la sussistenza del dolo;

per i primi gli autori parlano di presunzione di dolo. 110

Preordinazione dei mezzi: esprime la preparazione delle modalità dell'azione e dei mezzi per commettere il delitto:

la

(è il caso di chi dopo aver a lungo meditato su come ammazzare il rivale, lo uccide appena lo incontra col primo oggetto che trova)

preordinazione può essere sintomo della premeditazione.

Dolo-movente-rappresentazione del modo di verificarsi del l'evento

Ai finì della sussistenza del dolo è irrilevante:

1. il movente del reato: è il motivo per cui il soggetto compie il fatto che costituisce reato. Tuttavia se la legge fa

dipendere l'esistenza di un reato dal movente che ha spinto l'azione, tale movente assurgere a elemento

costitutivo e perché il reato sussista, il dolo deve riguardare il fine preso in considerazione dalla norma (=dolo

specifico).

2. La rappresentazione del modo in cui si verifica l'evento voluto dall’agente: (Tizio decide di uccidere Carlo

facendolo cadere in un burrone, ritenendo che egli si fracasserò sulle rocce. Tizio risponderà di omicidio

doloso anche se Caio muore per un infarto durante la caduta).

LA COLPA

La realizzazione per COLPA di un fatto antigiuridico comporta una responsabilità assai meno grave rispetto alla

realizzazione dolosa dello stesso fatto; infatti, la colpa rappresenta un criterio della attribuzione della responsabilità

che ha una struttura del tutto diversa da quella del dolo. eccezione

Infatti la punibilità a titolo di colpa rappresenta per i delitti un' :

Art. 42 cp.: “ nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con

salvo i casi di delitto colposo espressamente preveduti dalla legge”.

dolo, espressa,

Inoltre essa deve essere nel senso che va esclusa in mancanza di una esplicita previsione.

Art. 43 c.p. "Il delitto è colposo, o contro l'intenzione quando,

l'evento anche se preveduto non è voluto dall'agente

e si verifica :

a causa di negligenza o imprudenza o imperizia,

ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline".

colpa

La consta di 2 REQUISITI:

- uno negativo, cioè l'assenza di dolo: il fatto dev'essere stato realizzato involontariamente;

cioè la condotta è attribuibile al volere del soggetto, ma manca la volontà dell'evento (che appunto caratterizza il 111

dolo) ;

l'eventuale presenza della previsione dell'evento, compare nella definizione legislativa della colpa, solo per evocare l'ipotesi

aggravata della colpa con previsione, che dà vita ad una circostanza aggravante dei delitti colposi!

- uno positivo: ovvero la presenza di ciò che la legge descrive come "negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline".

FONDAMENTO DELLA COLPA

secondo la dottrina dominante, il fondamento politico criminale della colpa è ravvisato nella specifica esigenza di

conferire una tutela rafforzata ad alcuni beni giuridici considerati dall'ordinamento di particolare rilievo: quindi il

legislatore penale contrassegna con una nota di disvalore penalmente rilevante, le condotte caratterizzate da un

atteggiamento di trascuratezza per i beni in questione.

Il fondamento della colpa risiede, dunque, nella:

§ prevedibilità : si sostanzia nella possibilità per l'agente di rappresentarsi nella mente l'evento dannoso, come

conseguenza di una certa azione od omissione.

Tale prevedibilità è intesa in senso oggettivo, cioè riferita alla migliore scienza ed esperienza di quel

particolare momento e di quel determinato campo di attività.

§ Evitabilità: consiste nello scongiurare l'evento, la cui verificazione è stata prevista.

Sotto il profilo oggettivo, la condotta consiste nella violazione delle regole di diligenza che enunciano la prevedibilità

ed evitabilità del pericolo, a cui determinati beni sarebbero esposti in caso di sua trasgressione.

Di conseguenza contenuto delle regole di diligenza sarà:

o obbligo di informarsi: così ad esempio, il collaudatore deve prima di porsi alla guida, informarsi sulle caratteristiche del nuovo tipo

di veicolo da collaudare,

obbligo di agire con cautela:

o così ad esempio chi guida veicoli che trasportano esplosivi deve usare la massima cautela;

obbligo di astenersi del tutto dall'agire:

o così il pilota di un aereo, non deve partire se non ha una sufficiente visibilità.

Dunque, la colpa si fonda sul contrasto, tra la condotta concreta dell'agente e il modello di condotta imposta da

regole di diligenza, prudenza o perizia.

La colpa, dunque, può consistere:

- nella NEGLIGENZA: cioè nell'omesso compimento di un'azione doverosa;

- nell'IMPRUDENZA: cioè nella violazione di un divieto assoluto di agire o del divieto di agire con particolari modalità;

- nell'IMPERIZIA: cioè in una carenza di cognizioni o di abilità esecutive nello svolgimento di attività tecniche

professionali.

Tratto comune delle regole di diligenza, prudenza e perizia, qualunque sia la loro fonte, è una finalità preventiva o

cautelare: la finalità cioè di evitare che dalla condotta dell'agente, possano derivare eventi dannosi o pericolosi

prevedibili;

tale finalità preventiva deve avere carattere esclusivo: non si può fondare un rimprovero di colpa rispetto alla morte

di un uomo conseguente a una percossa, la violazione di norme che reprimono le percosse dolose, posto che, tali

norme hanno come finalità la tutela dell’integrità fisica, e dunque non può esser loro attribuito uno scopo esclusivo di

tutela preventiva della vita!

Struttura soggettiva del reato colposo

In presenza di una condotta che viola una regola di diligenza obiettiva, il giudizio di colpevolezza si formula accertando

se, dal soggetto, poteva esigersi la concreta osservanza della regola di diligenza alla stregua delle capacità personali

dell'agente (cosiddetta misura soggettiva della colpa). 112

NELLA COLPA GENERICA:

 il parametro di valutazione è il soggetto di normale diligenza e capacità, che opera nelle stesse condizioni

dell’agente, nei limiti in cui l'evento era prevedibile ed evitabile.

Parte della dottrina tiene conto anche delle migliori conoscenze o maggiori capacità del singolo:

così ad esempio chi conosce la pericolosità di un incrocio, perché abita vicino e lo attraversa tutti i giorni, è tenuto ad una maggiore

attenzione e diligenza nell'impegnarlo (speciale conoscenza); invece non è richiesto al pilota automobilistico, quando guidi fuori dalle

piste, di fare uso, oltre che della comune diligenza richiesta a qualunque guidatore, anche delle sue particolari capacità.

Ciò che rileva infatti sono le capacità intellettuali o fisiche del singolo agente, in quanto il giudizio di

rimproverabilità, deve necessariamente essere personale, e non può prescindere da eventuale mancanza di

intelligenza o di conoscenza, incapacità o difetti fisici : ad esempio non può ritenersi in colpa la vecchia contadina che per la

prima volta si reca in città, e ignorando che le porte della metropolitana riaprono domani a mente, di appoggiare il nipote procurandogli

lesioni; viceversa sarà in colpa se, conoscendo tale particolare, se n'è dimenticata o non si è preoccupata di adeguare ad esso la propria

condotta.

La colpa generica è quella che il codice penale designa come colpa per negligenza o imprudenza o imperizia,

la cui individuazione grava sul giudice, il quale farà riferimento e confronterà il comportamento del singolo agente con

il comportamento che in quelle stesse circostanze, di tempo e di luogo, avrebbe tenuto un uomo ideale, preso come

modello di riferimento (si valuterà perciò la correttezza o meno del comportamento concreto del singolo agente con quello che,

nelle stesse circostanze, avrebbe tenuto il modello di agente che svolga quella stessa attività).

NELLA COLPA SPECIFICA:

 E’ connessa alla violazione di specifiche norme poste dalle leggi, regolamenti o discipline.

La violazione della regola cautelare è sufficiente all'affermazione della colpevolezza dell'agente, perché la

norma cautelare specifica fissa ciò che è esperibile dall'agente, sempre a condizione che la violazione sia

rimproverabile all’agente, perché in caso contrario si dovrà escludere la colpevolezza!

Dunque le regole di diligenza, prudenza e perizia sono 'CODIFICATE', cioè contenute in norme giuridiche, di

fonte pubblica o privata.

Rientrano nel concetto di “leggi” soltanto le leggi che impongono o vietano una data condotta, all'esclusivo

scopo di neutralizzare, o ridurre, il pericolo che da quella condotta possano derivare eventi dannosi o

pericolosi, rilevanti ai sensi di una fattispecie di reato colposo: si comanda o si vieta di tenere la condotta A, al solo

scopo di prevenire che si verifichi l'evento B, come conseguenza della condotta realizzata in contrasto con quel comando

o divieto.

I rapporti tra colpa specifica e colpa generica.

Va premessa la distinzione tra regole cautelari codificate a contenuto rigido e a contenuto elastico

Norme giuridiche a contenuto rigido: impongono al destinatario una regola di condotta fissata in modo

 preciso (ES. arrestarsi al segnale di stop);

Norme giuridiche a contenuto elastico: fanno dipendere l'individuazione della regola di condotta dalle

 circostanze del caso concreto, nel senso che è sulla base di quelle circostanze che andrà individuata la

condotta che avrebbe tenuto l'agente modello ( ES. la velocità sarà prudenziale o eccessiva a seconda delle condizioni

).

ambientali

Si pone il quesito se l'inosservanza di una regola cautelare codificata a contenuto rigido sia sufficiente a fondare la

colpa.

La risposta è che l'inosservanza dà vita a colpa, a meno che siano presenti circostanze concrete tali da rendere il

rispetto della norma fonte di un aumento del rischio della realizzazione di un fatto che integra un reato colposo.

In questa evenienza l'inosservanza della norma giuridica è irrilevante, perché la vera regola di diligenza da

osservare non è quella prescritta dalla norma giuridica, bensì quella che l'agente modello avrebbe rispettato nelle

circostanze concrete per evitare che quel maggior rischio si traducesse in un evento lesivo.

Il grado della colpa

Il GRADO DELLA COLPA ( ) è

cioè il divario tra la condotta concreta e il modello di condotta che l'agente doveva rispettare

irrilevante ai fini della realizzazione per colpa di questa o quella figura di reato colposo, è invece rilevante ai fini della

commisurazione della pena.

(Ad ESEMPIO in un omicidio colposo sarà elevato il grado della colpa, se il datore di lavoro ha completamente omesso di adottare le misure di 113

sicurezza imposte dalla legge a protezione dei lavoratori. Sarà invece minimo il grado della colpa nel caso ad esempio dell'automobilista che abbia

investito e ucciso un pedone avendo superato di un solo kilometro all’ora il limite massimo di velocità nei centri urbani).

Vi sono figure di reato la cui integrazione esige un elevato grado di colpa: è il caso ad esempio della bancarotta semplice cui all'articolo 217 co 1 n. 3

l. fall. per la quale la legge richiede che "l'imprenditore abbia compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento".

 COLPA COSCIENTE o

Una forma più grave di responsabilità per colpa si configura, per i delitti, nei casi di

,

con previsione cioè nei casi in cui l'agente, per leggerezza, sottovaluta le probabilità del verificarsi

dell'evento che ha previsto ovvero sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo.

L'articolo 61 n. 3 prevede come circostanza aggravante "l'aver, nei delitti colposi, agito nonostante la

previsione dell'evento".

N.B. Ciò che in questo caso fonda l'aggravamento di pena, non è un più elevato di colpa, bensì il fatto che agli

occhi del legislatore, l'agire, nonostante la previsione dell'evento, è più riprovevole dell'agire senza

interrogarsi sui rischi connessi ad una determinata condotta.

dolo eventuale, in

Tale specie di colpa si distingue dal cui il soggetto agisce con la certezza che l'evento

dannoso o pericoloso non si verificherà, cioè l’agente accetta il rischio del verificarsi dell'evento dannoso e

agisce a costo di determinarlo (

ad esempio Caio spinge la propria auto ad alta velocità confidando nella propria abilità di guida, ma

cagiona la morte di un pedone).

 COLPA INCOSCIENTE o senza previsione : si ha quando l’agente agisce con imprudenza o negligenza o

imperizia o violando norme cautelari, ma non prevede di causare con il proprio comportamento un evento

antigiuridico.

È questa la specie di colpa più ricorrente nei delitti colposi!

Una particolare forma di colpa è la colpa professionale, cioè quella del professionista che compie un illecito

penale nell'esercizio della sua attività.

Infatti si è posto il problema di stabilire se il reato colposo, cagionato da un soggetto nell'esercizio della

sua professione (cd. colpa professionale) debba essere valutato secondo le regole generali dettate

dall'articolo 43 in tema di colpa (e cioè nel senso che egli deve essere chiamato a rispondere di qualsiasi negligenza,

oppure se anche in campo penale debba trovare applicazione il

imprudenza, imperizia o per colpa specifica),

dettato dell'articolo 2236 cc (per il quale il professionista deve essere chiamato a rispondere solo per colpa grave, con

esclusione quindi, di ogni responsabilità per fatti commessi con colpa media o lieve).

La dottrina è sostanzialmente concorde nel ritenere che, per valutare la sussistenza o meno della colpa professionale, si

debba fare riferimento in particolare al parametro dell'imperizia; i criteri per valutare il grado di imperizia richiesto

professionista però originano diversi contrasti:

l'orientamento prevalente sostiene che l'accertamento della colpa professionale in particolare quella del sanitario, vada

fatto con larghezze e comprensione, in considerazione della peculiarità dell'arte medica, ma sempre nell'ambito dei

criteri dettati dall'articolo 43 cp e non in base a quelli dettati dall'articolo 2236 del cc.

In materia di colpa medica nelle attività di equipè, dell'evento lesivo cagionato al paziente, risponde ogni componente

dell'equipè che non osservi le regole di diligenza e perizia connesse alle specifiche ed effettive mansioni svolte e che

venga peraltro meno al dovere di conoscere e valutare le attività degli altri medici, in modo da porre rimedio ad

eventuali errori che, pur posti in essere da altri, siano evidenti per un professionista medio.

I reati colposi di evento

(Colposa dev'essere sia la condotta sia l'evento che ne è derivato) 114

Il legislatore all'art. 43 c.p. ha assunto come prototipo dei reati colposi il reato colposo di evento: ha infatti stabilito

che "il delitto è colposo... quando l'evento... si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per

inosservanza di leggi... "

In questa classe di reati, le regole di diligenza, prudenza e perizia sono rivolte al futuro, sono cioè finalizzate a

prevenire che dalla condotta dell'agente derivi un evento offensivo di beni giuridici.

La condotta colposa

Nei reati colposi di evento, il dovere di diligenza, prudenza o perizia ha un duplice contenuto, vincolante al momento

in cui si inizia o si continua ad agire:

a) Riconoscere il pericolo o i pericoli del realizzarsi del fatto antigiuridico attraverso i sensi e attraverso

l'applicazione al caso concreto, delle regole di esperienza o giuridiche note all'agente modello;

Neutralizzare o ridurre il pericolo o i pericoli che si realizzi il fatto antigiuridico; l'adempimento di questo

b) dovere può comportare la totale astensione dall'agire o dalla prosecuzione dell'agire (ad ESEMPIO l'automobilista

che incontra sul proprio percorso un semaforo rosso deve arrestare la propria corsa oppure moderare la velocità quando la strada

ghiacciata!)

a) + b) Il carattere colposo della condotta può derivare:

 

dal mancato riconoscimento del pericolo di di fronte ad un pericolo riconosciuto, dalla

realizzazione del fatto che l'agente modello mancata adozione dei comportamenti

sarebbe stato in grado di riconoscere nel necessari per neutralizzare o ridurre il

momento in cui l'agente concreto ha iniziato pericolo che in quel momento e in quelle

o continuato ad agire; circostanze avrebbe tenuto l'agente modello.

Il principio di affidamento

Vi sono molte attività pericolose che vengono svolte da una pluralità di persone in stretta collaborazione (lavoro in

all'interno di un tale sistema opera il

equipe: es. l'equipe composta dal medico-chirurgo, dall'anestesista, dagli infermieri ecc.):

PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO: ciascuno degli agenti può cioè confidare che il comportamento dell'altro sia conforme

alle regole di diligenza, prudenza e perizia.

Il fondamento del principio di affidamento va cercato negli stessi criteri che servono alla individuazione delle regole di

diligenza: chi svolge una determinata attività garantisce obbiettivamente di essere in grado di agire come il modello di

agente che svolga la stessa attività, cosicché gli altri consociati possono regolare il loro comportamento contando sul

fatto che chi svolge quella attività si uniformerà al suo doveroso standard di diligenza.

( ES. il chirurgo può fare affidamento nelle informazioni che gli fornisce l'anestesista durante l'operazione).

Un primo limite all'operatività del principio di affidamento è che le circostanze del caso concreto lascino

1. riconoscere la possibilità di un altrui comportamento colposamente pericoloso.

(Per ES., il chirurgo dovrà personalmente verificare l'attendibilità delle informazioni fornitegli dall'anestesista se precedenti esperienze

negative ovvero incertezze o imprecisioni manifestate durante l'operazione conducano a ritenere inaffidabile l'operato dall'anestesista.

Di conseguenza: non potrà considerarsi colposa la condotta del chirurgo che si sia affidato alle informazioni scorrette ricevute

dall'anestesista; sarà colposa nei soli casi in cui in concreto vi fossero segnali che rendevano inaffidabili le indicazioni dall'anestesista).

2. Il principio di affidamento incontra un secondo limite nei casi in cui, ai sensi dell'art. 40.2 c.p., l'agente abbia

l'obbligo giuridico di impedire effetti lesivi dell'altrui vita o integrità fisica, il cui rispetto comporti, come

dovere di diligenza, il controllo e la vigilanza dell'operato altrui: non potrà infatti fare affidamento sul

corretto comportamento altrui ,quando, la diligenza da rispettare gli imponeva proprio di controllare che

quel comportamento non fosse pericolosamente colposo.

Il principio di affidamento opera anche rispetto ai reati dolosi commessi da altri: non solo possiamo confidare che gli

altri consociati non agiranno colposamente, ma siamo anche autorizzati a confidare che non agiranno dolosamente.

Ciò per una duplice ragione:

1) La prima ragione discende dalla peculiarità del nostro sistema penale, che solo in via di eccezione prevede

delitti di "agevolazione colposa di un fatto doloso" contenuti nel codice penale comune e nei codici penali

militari di pace e di guerra: in questa ipotesi eccezionali, la commissione di quei delitti viene rimproverata

sulla base della colpa per non aver previsto quello che astrattamente prevedibile. 115

La ratio di questa ipotesi è riconducibile al rango dei beni in gioco, che per la loro grande importanza, la legge

protegge non solo dagli assalti di chi li offende dolosamente, ma anche dalla negligenza o imprudenza della

ristretta cerchia di “garanti” che, non adempiendo ai loro doveri di protezione, ne agevolano per colpa l'altrui

aggressione dolosa.

2) La seconda ragione della più ampia estensione del principio di affidamento che autorizza a confidare di regola

che altri consociati non commetteranno reati dolosi, discende da una semplice considerazione: in astratto è

senz'altro prevedibile che coltelli, martelli, eccetera quando vengano venduti a terzi, potranno essere

utilizzati come strumenti per commettere omicidi dolosi; solo perché ciò è astrattamente prevedibile non è

consentito proibirne la vendita solo perché si offrirebbe ad altri l'occasione per commettere delitti dolosi!

È più persuasiva quindi una autonoma responsabilità per colpa nell'aver favorito con la propria condotta,

l'altrui riconoscibile inclinazione o propensione a commettere un fatto doloso, in presenza di indizi concreti

che rendono riconoscibile quella inclinazione o propensione.

IL NESSO TRA COLPA ED EVENTO

Nei reati (colposi) di evento è ovviamente necessario che vi sia nesso tra colpa ed evento (infatti nei reati

colposi di evento, la colpa deve abbracciare sia l'azione sia l'evento), richiesto dalla stessa definizione

legislativa del delitto colposo all'articolo 43 co.1 , che afferma che

"l'evento è il risultato dell'azione o dell'omissione deve verificarsi a causa di negligenza, imprudenza o

imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline".

Il NESSO che deve intercorrere tra COLPA ed EVENTO è duplice:

L'evento concreto deve essere realizzazione del pericolo che la norma cautelare violata mirava a

1. prevenire, cioè l'evento verificatosi nella realtà deve rientrare tra quegli eventi che la norma violata

mirava a prevenire: in altri termini, l'evento deve essere il risultato di una delle serie di sviluppi

causali il cui prevedibile avverarsi rendeva colposa la condotta dell'agente

(ad ESEMPIO la regola di diligenza che impone all'automobilista di avvedersi del semaforo rosso e di fermarsi alla finalità di

evitare la collisione con altri veicoli o peggio, l'investimento di pedoni. Manca perciò il nesso tra colpa ed evento se

l'automobilista, avendo attraversato l'incrocio con il semaforo rosso e proseguendo la sua corsa, investe e uccide un predone

che, 100 m oltre l'incrocio, ha improvvisamente attraversato la strada. La funzione della norma è quella di prevenire incidenti

lesivi o mortali nell'area dell'incrocio e non quella di fare arrivare più tardi il veicolo nel luogo in cui si è poi verificato

l'investimento del pedone);

Accertato che l'evento è la realizzazione del pericolo colposamente creato dall'agente, bisogna

2. appurare se la condotta rispettosa delle regole di diligenza avrebbe evitato nel caso concreto il

La colpa nei reati omissivi impropri

verificarsi dell'evento

( ESEMPIO: si pensi ad un anestesista, il quale somministri al paziente un anestetico diverso da quello prescritto dalle regole

dell'arte medica, cagionando la morte del paziente. A seguito di autopsia si accerta però che, per un vizio occulto e non

conoscibile, quel paziente non tollerava nessun tipo di anestetico: la sua morte quindi non potrà essere rimproverata per 116

colpa all'anestesista, perché l'evento non sarebbe stato evitato in concreto neppure se fossero state rispettate le regole

dell'arte medica.)

L'idoneità della condotta diligente ad evitare il verificarsi dell'evento concreto va accertata

riportandosi al momento in cui soggetto avrebbe dovuto tenere quella condotta.

La responsabilità per omesso impedimento di eventi costitutivi di delitti colposi si configura (solo) nei confronti di chi

è destinatario di obblighi di protezione o di controllo dei pericoli che possono incombere sui più diversi beni.

(ESEMPIO: il medico psichiatra operante in una struttura sanitaria è titolare sia di un obbligo di protezione dell'incolumità del paziente a lui affidato,

sia di un obbligo di controllo del paziente in relazione ai danni che può produrre a terzi: lo psichiatra potrà pertanto rispondere del suicidio del

paziente, così come i fatti lesivi della vita o dell'integrità fisica di terzi posti in essere dall'infermo.)

Nei REATI OMISSIVI IMPROPRI, la colpa può consistere:

 nell'inottemperanza del dovere di attivarsi per riconoscere la presenza di pericoli che i garanti hanno il

dovere di sventare, ovvero;

nel mancato compimento delle azioni necessarie per neutralizzare o ridurre quei pericoli.

 (ES. il bagnino risponderà per colpa della morte per annegamento di un bagnante se per disattenzione non si è reso conto che un

bagnante era in difficoltà ovvero se, resosi conto del pericolo, è stato imperito nel prestare il soccorso o corrente).

Comunque, nei reati omissivi impropri l'evento non può essere addebitato a colpa se il soggetto non poteva evitarlo

nemmeno compiendo le azioni che la diligenza o la perizia gli imponevano di compiere.

(ES. il bagnino non risponderà dalla morte del bagnante se l'annegamento è avvenuto da tale distanza dalla riva da precludere ogni efficace azione

di salvataggio).

I reati colposi di mera condotta

Si tratta di reati colposi nei quali il fatto si esaurisce nella realizzazione di una condotta, in presenza di dati presupposti,

senza che debba verificarsi un evento.

In questo tipo di reati, le regole di diligenza che l'agente deve rispettare sono finalizzate non già a prevenire eventi

futuri, bensì ad assicurare che l'agente assuma le informazioni necessarie ovvero compia i controlli necessari nel

momento in cui esegue l'azione.

(ES. la legge punisce chi somministra per colpa medicinali diversi da quelli descritti dal medico).

Dalla “RESPONSABILITÀ OGGETTIVA” alla “RESPONSABILITÀ per DOLO MISTO A COLPA”

La responsabilità oggettiva: nozione e incompatibilità con il principio costituzionale di personalità della

responsabilità penale art. 27 Cost.

Il codice penale del 1930 prevede una serie di ipotesi di RESPONSABILITÀ OGGETTIVA, cioè ipotesi nelle quali elementi

del fatto di reato o l'intero fatto di reato viene addossato all’agente senza che sia necessario accertare la presenza del

dolo o, almeno, della colpa:

la responsabilità si fonda sull’oggettiva esistenza di questo o quell'elemento, ovvero sulla sua mera oggettiva

causazione.

Si tratta però di una disciplina in contrasto con la Costituzione.

Il principio di colpevolezza ha il rango di principio costituzionale: lo ha affermato la Corte costituzionale in due

SENTENZE DEL 1988, la seconda delle quali, ha in particolare messo in risalto che

"dal 1° co dell'art. 27 Cost. risulta indispensabile il collegamento ) tra soggetto agente e

(almeno nella forma della colpa

fatto";

"perché esso sia pienamente rispettato e la responsabilità penale sia autenticamente personale, è indispensabile che

tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente

collegati all'agente, siano, cioè, investiti dal dolo o dalla colpa".

Secondo la Corte, pertanto, la RESPONSABILITÀ OGGETTIVA ,

, cioè la responsabilità senza dolo e senza colpa

 contrasta con “il principio costituzionale di personalità della responsabilità penale" art. 27. 117

 contrasta anche con “il principio della funzione rieducativa della pena” art. 27 co 3, in quanto, non avrebbe

senso irrogare una sanzione penale, ad un soggetto cui non può essere mosso alcun rimprovero neppure di

semplice leggerezza!

A dispetto della portata generale di questa enunciazione di principio, la Corte costituzionale ha potuto dichiarare

l'illegittimità costituzionale della sola disposizione sottoposta al suo giudizio, vale a dire della disciplina dettata dall'art.

626 co.1 n.1 c.p., per il furto d'uso, che attribuiva rilevanza obiettiva alla mancata restituzione della cosa sottratta, anche se

dovuta a caso fortuito o forza maggiore.

Ne segue che, la previsione della responsabilità oggettiva è tuttora formalmente presente nell'ordinamento,

 sia in una norma di parte generale (art. 42.3 c.p.),

 sia in numerose disposizioni, di parte generale e speciale, che ne individuano singole ipotesi.

La CORTE COSTITUZIONALE, in una sentenza relativa all'articolo 609 sexies c.p. ha affermato che "il giudice deve

verificare la praticabilità di una interpretazione secundum Costitutionem (in conformità alla costituzione, deve cioè

perché il principio di colpevolezza,

leggerle e applicarle come se già contenessero il limite della colpa) quale delineato dalle

si pone non soltanto quale vincolo per il legislatore nella conformazione degli

sentenze n.364 e n. 1085 dell'88 ,

istituti più realistici e delle singole norme incriminatrici, ma anche come canone ermeneutico per il giudice, nella

lettura e nell'applicazione delle disposizioni vigenti".

La CASSAZIONE A SEZIONI UNITE ha successivamente precisato che "si deve ammettere la possibilità di concepire

e praticare una colpa in attività illecite, la quale non solo è riconosciuta in numerosi ordinamenti positivi, ma è

anche ammessa da tempo da gran parte della dottrina italiana, che ha evidenziato come, le norme cautelari di

condotta, valgono tanto per chi agisce legittimamente, quanto per chi opera illegittimamente. “

Infine le Sezioni unite hanno precisato che la colpa da introdurre in via interpretativa in quest'ipotesi è la

"normale colpa", in quanto, anche in ambito illecito, occorre pur sempre che il fatto costitutivo del reato colposo

sia una conseguenza in concreto prevedibile ed evitabile dell'inosservanza di regola cautelare.

La Corte Costituzionale distingue:

 

RESPONSABILITÀ OGGETTIVA PURA: RESPONSABILITÀ OGGETTIVA SPURIA O

prescinde del tutto dall'elemento soggettivo MISTA A DOLO O COLPA: in cui, alla base

e il fatto è attribuito esclusivamente sulla dell'attribuzione del fatto vi è sempre una

base del rapporto di causalità fattispecie dolosa o colposa

L’aberratio delicti art. 83 I cd. Reati aggravati dall'evento

La preterintenzione

la responsabilità del partecipe Le condizioni obiettive di punibilità art. 44

per il reato diverso da quello voluto art. 116 regime delle circostanze art. 59

Ne deriva che nel nostro ordinamento devono ritenersi inammissibili tutte le ipotesi di responsabilità oggettiva pura,

mentre possono ritenersi legittime quelle ipotesi in cui, uno o più elementi non essenziali del fatto, non siano coperti

dal dolo o dalla colpa dell’agente.

Poiché anche il regime delle circostanze è stato successivamente ricondotto al principio di colpevolezza con la legge

19/90, attualmente l'unica figura di responsabilità oggettiva costituzionalmente legittima è quella delle condizioni

obiettive di punibilità, mentre tutti gli altri casi che la dottrina riconduceva o riconduce alla responsabilità oggettiva

vanno interpretate e risolte in chiave soggettivistica, nel senso cioè di esigere almeno la colpa dell’agente. 118

In particolare, si tratta di 3 gruppi di ipotesi:

 RESPONSABILITÀ OGGETTIVA IN RELAZIONE ALL'EVENTO:

Un primo gruppo di ipotesi, in cui è l'evento l'elemento del fatto, che la logica della responsabilità oggettiva vorrebbe

, è rappresentato dai DELITTI AGGRAVATI DALL'EVENTO:

sottrarre all'oggetto del dolo e della colpa

figure delittuose per le quali la legge prevede un aggravamento della pena, al verificarsi di una conseguenza

naturalistica del reato, già integrato in tutti i suoi elementi costitutivi, che sono puniti con una pena più grave quando

dal fatto consegue l'evento morte o lesione personale .

(ad ESEMPIO l'uso dei mezzi di correzione, i maltrattamenti in famiglia, la rissa, l'abbandono di persone minori o incapaci)

Alla luce del principio costituzionale di colpevolezza, la maggiore pena collegata al verificarsi dell'evento, potrà essere

applicata soltanto se l'evento era uno sviluppo prevedibile, con la diligenza esigibile da un uomo ragionevole, del fatto

concreto volontariamente realizzato dall’agente.

(Si pensi ad ESEMPIO a Tizio, direttore di un collegio scolastico, che sorprende un alunno mentre cerca di sottrarre la merenda a un altro convittore,

abusando dei mezzi di disciplina, infligge una punizione sproporzionata vietandogli di mangiare per l'intera giornata.

L'alunno, affetto da una grave forma di diabete, muore come conseguenza della mancata alimentazione:

 se Tizio era stato avvertito dalla famiglia della patologia di cui soffriva l'alunno, risponderà di abuso dei mezzi di disciplina, aggravato

dall'evento morte (egli può essere rimproverato per colpa, in quanto avrebbe potuto prevedere che quella punizione avrebbe potuto

avere effetti anche mortali);

 risponderà invece di abuso dei mezzi di disciplina semplice, se non era stato informato della patologia che affliggeva l'alunno: in questo

caso l'evento morte non è addebitabile a colpa dell’agente.)

In giurisprudenza convivono diversi orientamenti a proposito del CRITERIO DI IMPUTAZIONE DELL'EVENTO

AGGRAVANTE:

a) da un lato infatti continuano a prevalere scelte interpretative, che portano ad attribuire l'evento secondo lo

schema della responsabilità oggettiva, a volte occultato dietro lo schermo della colpa per l'inosservanza di

leggi, dove la legge violata, sarebbe la stessa norma incriminatrice della figura semplice di reato;

b) dall'altro invece non mancano pronunce nelle quali, in ossequio al principio costituzionale di colpevolezza, si

richiede invece la prevedibilità in concreto dell'evento aggravante.

(Ad ESEMPIO, in una sentenza in tema di maltrattamenti in famiglia aggravati dalla morte della vittima, la CORTE DI CASSAZIONE

ha affermato che "quando si tratta di accertare la sussistenza di un delitto aggravato dall'evento morte, si pone il problema della

compatibilità con il principio di colpevolezza, per cui l'evento ulteriore accollato all'agente deve necessariamente ancorarsi a un

coefficiente di prevedibilità concreta ( altrimenti si rischia di incorrere nel divieto della responsabilità

deve cioè postularsi la sua colpevolezza),

oggettiva statuito dall'articolo 27 cost.).

In base alla logica della responsabilità oggettiva, l'evento viene posto a carico dell'agente sulla sola base del rapporto

di causalità anche nei casi di DELITTO PRETERINTENZIONALE articolo 43 co.1.,

cioè nei casi in cui "dall'azione od all'omissione deriva un evento dannoso o pericoloso, più grave di quello voluto

dall’agente"

L'unica figura di reato che il legislatore ha espressamente qualificato come "preterintenzionale" è

 l'omicidio, di cui all'articolo 584,

 e seppur in mancanza di un'espressa qualificazione legislativa, ha la struttura del delitto preterintenzionale anche la

aborto preterintenzionale prevista dalla legge 194/78, ad opera dell’art. 18 della L. 19/90

figura di

- Ad avviso del legislatore, la preterintenzione, darebbe vita non ad un'ipotesi di responsabilità oggettiva, ma di

responsabilità colpevole.

- Altra parte della giurisprudenza ritiene invece che nel delitto preterintenzionale, l'evento più grave sia posto a carico

dell'agente solo sulla base del rapporto di causalità con l'azione o l'omissione dell’agente, ritenendo quindi, che si

tratti di responsabilità oggettiva.

In definitiva solo attraverso un'interpretazione secondo costituzione si può rimodellare il delitto preterintenzionale

secondo lo schema della responsabilità colpevole, subordinando l'applicazione della norma incriminatrice alla

possibilità di rimproverare a colpa dell'agente la causazione dell'evento: “chi con atti diretti a cagionare percosse o

119

lesioni, ha provocato la morte di un uomo, risponderà di omicidio preterintenzionale, solo se, un uomo ragionevole

poteva rappresentarsi la circostanza concreta che ha fatto degenerare le percosse o lesioni nella morte della vittima.”

Dunque nelle ipotesi di RESPONSABILITÀ OGGETTIVA IN RELAZIONE ALL'EVENTO, reinterpretate alla luce

dell'insegnamento della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, può dirsi che il rimprovero

al quale si espone l'agente è di aver agito con dolo misto a colpa:

o il dolo (cioè la rappresentazione e la volizione) riguarda la condotta;

o la colpa riguarda invece l'evento come conseguenza in concreto imprevedibile e inevitabile della condotta.

 RESPONSABILITÀ OGGETTIVA IN RELAZIONE AD ELEMENTI DIVERSI DALL'EVENTO;

La responsabilità oggettiva si configura anche quando ,elementi del fatto ,diversi dall'evento, vengono posti a carico

dell'agente, benché rispetto ad essi non vi sia, né dolo, né colpa, e dunque solo perché oggettivamente esistenti.

 Si pensi in primo luogo alla disciplina degli reati contro la libertà sessuale in danno di un minore di anni 14:

secondo quanto dispone l'art. 609 sexies c.p., "il colpevole non può invocare a propria scusa l'ignoranza

dell'età della persona offesa".

 In base al tenore dell'articolo, tale errore lascerebbe sussistere la responsabilità dell'agente per tale

delitto;

 Interpretando in conformità alla Costituzione, la responsabilità dell'agente potrà essere affermata

solo quando l'ignoranza dell'età dell'offeso, o l'erronea supposizione di un'età superiore agli anni

14, sia dovuta a colpa dell'agente.

In relazione all'ipotesi di cui all'articolo 609 sexies, la corte costituzionale ha affermato la necessità di interpretare

secondo costituzione le norme che prevedono ipotesi di responsabilità oggettiva, e in particolare, di interpretarle

secondo il principio costituzionale di colpevolezza.

 Una ulteriore ipotesi di responsabilità oggettiva, nella quale un elemento del fatto giace al di fuori del dolo, è

configurata dall'art. 82.1 c.p.

Si tratta della cosiddetta ABERRATIO ICTUS MONOLESIVA, cioè dell'ipotesi in cui "per errore nell'uso dei

mezzi di esecuzione del reato o per un'altra causa è cagionata offesa alla persona diversa da quella alla quale

l'offesa era diretta".

(Si pensi ad ESEMPIO a un teppista il quale, da un cavalcavia lancia un sasso con l'intento di ferire un motociclista, e per errore, ferisce

invece un operaio sulla strada.)

In presenza di una divergenza tra ciò che il soggetto ha voluto e ciò che ha realizzato, la legge fa ricorso ad una

finzione, considerando realizzata dolosamente l'offesa cagionata a danno di una persona diversa da quella presa di

mira.

Dispone infatti l'art. 82.1 c.p.: "Il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che

voleva offendere".

 Diversa è l'ipotesi dell’error in persona, nel quale la persona offesa è quella contro cui, materialmente,

si dirigeva l'azione che si volevo offendere, e ciò che diverge tra volizione e realizzazione, attiene solo

all'identità della persona offesa : si tratta di un vero e proprio omicidio doloso.

(Tizio vede approssimarsi una persona credendo che si tratti di Caio spara per ucciderlo: non si tratta però di Caio ma di Sempronio!

È irrilevante che la vittima sia persona diversa perché nell'oggetto del dolo di omicidio non compare l'identità della persona offesa).

 Nell’aberratio ictus monolesiva invece si voleva offendere un determinato uomo, mentre invece si è

offeso un altro uomo, che non si voleva offendere. l'ordinamento

In tal caso si tratta di una responsabilità oggettiva, che solo sulla base di una finzione,

pone a carico dell'agente a titolo di dolo. 120

L'art 82.2 c.p. contempla poi l'ipotesi in cui "oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l'offesa era

diretta" (c.d ABERRATIO ICTUS PLURILESIVA), disponendo che "il colpevole soggiace alla pena prevista per il reato più

grave aumentata fino alla metà".

Ad ESEMPIO Tizio vuole uccidere Caio, sparando numerosi colpi di pistola contro di lui lo uccide, ma una delle pallottole ferisce Sempronio, che è

comparso improvvisamente sulla scena.

 Tizio risponde dell'omicidio di Caio secondo la responsabilità dolosa ;

 Tizio risponde del ferimento di Sempronio secondo una responsabilità oggettiva, e cioè risponderà solo per il fatto di aver

causato delle lesioni!

Interpretando l'art. 82 c.p. secondo Costituzione, in tutti i casi di aberratio ictus (monolesiva o plurilesiva) l'agente

risponderà soltanto se l'offesa alla persona diversa sia dovuta a colpa, in quanto cioè una persona ragionevole si

sarebbe accorta, in quelle circostanze concrete, che l'offesa da lui progettata si sarebbe potuta verificare nei confronti

di una persona diversa ( aberratio monolesiva) o anche di una persona diversa dalla vittima designata ( aberratio

plurilesiva) .

Quindi del ferimento dell'operaio sulla strada, l’agente:

 risponderà per le lesioni inferte se era riconoscibile a un osservatore modello la sua presenza sulla scena;

 non ne risponderà, invece, se l'operaio è sbucato improvvisamente sulla scena

In conclusione, anche nelle ipotesi di responsabilità oggettiva in relazione ad elementi del fatto diversi dall'evento,

reinterpretate alla luce dell'insegnamento della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite della Corte di cassazione,

può dirsi che il rimprovero al quale si espone l'agente è di aver agito con dolo misto a colpa: con dolo rispetto a tutti

gli elementi del fatto, ad eccezione di quello da lui non conosciuto, del quale gli si rimprovera di averne per colpa

ignorato la presenza nel fatto concreto.

 RESPONSABILITÀ OGGETTIVA IN RELAZIONE ALL'INTERO FATTO DI REATO.

Nel codice Penale sono presenti due disposizioni che accollano all'agente l'intero fatto di reato, secondo lo schema

della responsabilità oggettiva:

 si tratta dell'articolo 116, reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, a norma del quale

"qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde,

se l'evento è conseguenza della sua azione o omissione".

Secondo il tenore letterale della norma, risponde a titolo di concorso doloso chi, volendo concorrere in un

determinato reato, abbia fornito invece un contributo causale alla commissione di un reato, che per

decisione di un altro compartecipe, è risultato diverso da quello da lui voluto.

Ad ESEMPIO Tizio paga il sicario Caio perché penetri nella casa di Mevio e lo uccida: Caio, non trovando la vittima designata ma scorgendo un

prezioso quadro lo sottrae e se ne impossessa. Caio commette un furto, ai sensi dell'articolo 116, del furto risponde anche Tizio, benché il reato

commesso sia diverso da quello da lui voluto (un omicidio).

Sull'articolo 116 si è da tempo pronunciata la Corte costituzionale affermando che “il reato diverso deve potere

rappresentarsi alla psiche dell'agente come uno sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto" e, in questa

prevedibilità logica la Corte, ha identificato un "COEFFICIENTE DI COLPEVOLEZZA”:

ad ESEMPIO :Se Tizio istiga Caio a commettere una rapina consegnandogli una pistola giocattolo, ma poi Caio sostituisce la pistola giocattolo con

un'arma vera uccidendo la vittima, secondo la lettura dell'art 116, Tizio risponderà di concorso in omicidio doloso, anche se il reato diverso non era

da lui concretamente prevedibile.

Una volta riconosciuto il rilievo costituzionale del principio di colpevolezza come ha fatto la Corte costituzionale, con le

sentenze del 1988 e del 2007, le incertezze interpretative vanno superate, come infatti riconosce un orientamento

giurisprudenziale secondo cui,

il reato doloso diverso sarà addebitabile a chi non lo ha voluto, solo se era in colpa, e cioè solo se una persona

ragionevole, sulla base delle circostanze concrete conosciute o conoscibili, poteva prevedere che sarebbe stato

commesso un reato diverso.

Per tornare all'ESEMPIO della rapina, Tizio, non poteva prevedere la sostituzione dell'arma giocattolo con un'arma vera da parte di Caio e quindi,

non risponderà di concorso in omicidio doloso perché, il reato diverso da quello da lui voluto, non era concretamente prevedibile!

 Articolo 117: concorso di persone nel reato proprio. 121

La norma introduce una DEROGA alla disciplina generale del concorso di persone nel reato, per i casi in cui, in

assenza della qualità richiesta dalla norma che configura il reato proprio, il fatto integrerebbe un diverso reato:

si tratta di responsabilità oggettiva, in quanto, l'elemento del fatto di reato "qualifica del soggetto attivo" è sottratto

all'oggetto del dolo, né la legge richiede che l'ignoranza o l'errore dell’agente, sia determinato da colpa: la

responsabilità ex articolo 117 si fonda sul mero contributo causale alla realizzazione del fatto di reato.

Letto invece secondo la Costituzione, l'articolo 117 impone di ritenere l'estraneo responsabile di concorso nel

reato proprio solo se,l’ ignoranza o l'errore sulla qualifica soggettiva del concorrente, sia dovuta a colpa.

ESEMPIO: chi istiga il possessore di una somma di denaro ad appropriarsene a profitto proprio o dell'istigatore, ignorando che l'istigato è un

pubblico ufficiale che possiede quel denaro in ragione dell'ufficio, risponderà non di concorso nel reato da lui voluto, cioè di appropriazione

indebita, ma per effetto dell'articolo 117, di concorso in peculato, solo se un uomo ragionevole al suo posto si sarebbe reso conto che, colui verso il

quale rivolgeva l'istigazione, era un pubblico funzionario!

Alcune ipotesi di responsabilità per colpa (non di responsabilità oggettiva)

Lo schema della responsabilità oggettiva era talora adottato nel codice del 1930 non solo per l'evento, per altri elementi essenziali del fatto e per

l'intero fatto, ma anche per le circostanze aggravanti.

Il legislatore ha però successivamente armonizzato tale disciplina con il principio di colpevolezza, richiedendo la presenza almeno della colpa:

secondo il disposto dell'art. 59.2 c.p., nella versione della legge n. 19/1990,

"le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente solo se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per

errore determinato da colpa".

 Alcuni reati come i REATI DI STAMPA all’originaria responsabilità oggettiva del direttore è stata sostituita una responsabilità a titolo di

colpa per l’omesso controllo necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati.

La norma prevede dunque una vera e propria responsabilità per colpa, ma bisogna accertare se nel caso concreto avrebbe potuto, con

la dovuta diligenza, impedire che, col mezzo della pubblicazione venisse commesso un reato, invece la responsabilità è esclusa quando

il direttore , titolare di una posizione di garanzia, ha fatto quanto in suo potere per prevenire la diffusione di notizie non rispondenti al

vero, prescrivendo e imponendo regole e controlli per impedire la diffusione di notizie non rispondenti al vero.

 La formula "a titolo di colpa" compare anche nell'art. 83 c.p. a proposito della c.d. ABERRATIO DELICTI, cioè l'ipotesi in cui "per errore

nell'uso dei mezzi di esecuzione o per un'altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto".

La formula legislativa "a titolo di colpa" ha indotto parte della dottrina, a sostenere che la responsabilità per il reato non voluto, non sia

propriamente colposa: si tratterebbe di una responsabilità fuggitiva, equiparata ai reati colposi solo ai fini della disciplina.

Tale interpretazione però non rispecchia le intenzioni del legislatore, né è conforme al principio costituzionale di colpevolezza.

Ne segue che non si tratta di un'ipotesi di responsabilità oggettiva, ma di un'ipotesi di RESPONSABILITÀ PER COLPA.

 La fattispecie dell’art.583 c.p. MORTE O LESIONI COME CONSEGUENZA DI ALTRO DELITTO, il fondamento della responsabilità si rinviene

nell’art.83 c.p. in quanto, la morte o la lesione di una persona che conseguano alla commissione di un fatto preveduto come delitto

doloso, saranno infatti poste a carico dell’agente solo se cagionate per colpa , ovvero, se si tratta di conseguenze in concreto prevedibili

da un uomo ragionevole,

ad es. in un caso di scippo la vittima decede a causa di una grava malattia cardiaca insospettabile che ha ingigantito gli effetti della

reazione emotiva al furto, si applica l’art 83 c.p. enon l’art. 583 c.p

Cass. A sez. Unite.

L’interpretazione conforme al principio di colpevolezza è quella che richiede anche nella fattispecie dell’art 586 c.p. una responsabilità per colpa in

concreto, ossia ancorata ad una violazione di regole cautelari di condotta e ad un coefficiente di prevedibilità ed evitabilità in concreto e non in

astratto del rischio connesso alla carica di pericolosità per i beni della vita e dell’incolumità personale, intrinseca nella consumazione del reato

doloso di base.

 L’art 586 c.p. abbraccia le ipotesi in cui ,la morte o le lesioni ,siano conseguenza di un delitto doloso diverso da quelli che prevedono la

morte o la lesioni come evento aggravante.

ad es si applica alla cessione di sostanze stupefacenti segiuta dalla morte del tossicodipendente.

Le condizioni obiettive di punibilità operano indipendentemente dal dolo e dalla colpa, ma ciò non contrasta con il principio di colpevolezza, perché

sono elementi estranei al fatto di reato

(ad es la flagranza o il pubblico scandalo nell’incesto) e la corte costituzionale ha sottolineato che gli elementi estranei alla materia del divieto (

come le condizioni estrinseche di punibilità) si sottraggono alla regola della rimproverabilità ( art 27 Cost.).

Spesso si profila una irragionevole SPROPORZIONE TRA MISURA della pena prevista da alcune norme E GRADO DELLA COLPEVOLEZZA :

infatti si punisce con la pena prevista per un delitto doloso una persona alla quale può essere mosso soltanto un rimprovero di colpa.

Queste norme si candidano ad essere costituzionalmente illegittime! 122

delitti aggravati dell’evento e omicidio preterintenzionale

reati contro la libertà sessule in danno di minori di anni 14 e (aberratio ictus)

reato diverso di quello voluto da taluno dei concorrenti e concorso di persone nel reato proprio,

B) ASSENZA DI SCUSANTI

Per considerare colpevole l'agente non basta che abbia commesso un fatto antigiuridico con dolo o con colpa: un

rimprovero di colpevolezza non può muoversi quando, l'agente ha commesso il fatto in presenza di SCUSANTI, cioè

di circostanze anormali che, nella valutazione legislativa, hanno influito in modo irresistibile sulla sua volontà o sulle

sue capacità psicofisiche.

Il tratto comune di queste ipotesi viene espresso con il concetto di INESIGIBILITÀ, nel senso che, da chi ha agito sotto

la pressione di quelle circostanze anormali, non si poteva esigere un comportamento diverso!

Le scusanti hanno CARATTERE TASSATIVO e le lacune non possono essere colmate da parte del giudice in quanto, solo

il legislatore può farlo!

Le principali scusanti dei reati dolosi

1) LA PROVOCAZIONE art. 599 c.p. "

(giustifica i delitti contro l'onore), Non è punibile chi ha commesso i fatti dolosi di ingiuria e

diffamazione nello stato d'ira determinato da un fatto un giusto altrui, e subito dopo di esso";

2) è scusato chi commette FATTI ANTIGIURIDICI DOLOSI DI FALSA TESTIMONIANZA, FALSA PERIZIA O

INTERPRETAZIONE, FAVOREGGIAMENTO PERSONALE ECC. "Per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé medesimo

(art. 384.1 c.p.)

o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell'onore”

3) non è colpevole chi agisce in STATO DI NECESSITÀ determinato da forza della natura (art. 54. 1 c.p.) o dalla altrui

minaccia (art. 54. 3 c.p.), essendo costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave

alla persona ( es. è scusato chi, in un cinema invaso dalle fiamme, spinto dall'istinto di conservazione, travolge e uccide, magari scientemente e

volontariamente, un altro spettatore).

Le scusanti dei reati colposi

Si tratta di una gamma tassativa di CIRCOSTANZE, sia interne che esterne all'agente, concomitanti all'azione o

all'omissione, che viola una regola di diligenza, valutabili come scusanti di quella violazione sulla base delle

disposizioni sul caso fortuito (art. 45 c.p.), sulla forza maggiore (art. 45 c.p.), sul costringimento fisico (art. 46 c.p.) e

sulla coscienza e volontà dell'azione o dell'omissione (art. 42.1 c.p.).

a) il CASO FORTUITO, circostanza 'interna' (

come l'insorgenza di un malore rapido e improvviso che colpisca chi è alla guida di

un'auto, il cui quadro clinico può essere il più diverso: un malore il cui il cui sbocco comportamentale può essere il compimento di

una manovra di guida in aperto contrasto con una regola oggettiva di diligenza.)

In casi del genere, la violazione delle regole di diligenza è incontestabile, com'è incontestabile che la violazione è stata

realizzata in circostanze anormali imprevedibili (fortuito è appunto) che la scusano, avendola resa fisicamente

necessitata.

b) la COSCIENZA E VOLONTÀ DELL'AZIONE O DELL'OMISSIONE, circostanze 'interne' come le reazioni da terrore o

che paralizzano le normali funzioni di controllo della coscienza e volontà.

spavento,

c) Circostanze anormali “esterne” sono LA FORZA MAGGIORE E IL COSTRINGIMENTO FISICO.

Così, ad esempio, il bagnino realizzerà certamente un'omissione in contrasto con il dovere oggettivo di diligenza, se avrà tralasciato la necessaria

azione di salvataggio di un bagnante in pericolo, pur essendo normalmente riconoscibile la necessità e il modo di compiere quell'azione, e pur

trattandosi di un'attività normalmente realizzabile senza difficoltà; tuttavia, non risponderà di omicidio colposo, se l'omissione dell'azione di

salvataggio, realizzata in violazione del dovere oggettivo di diligenza, era eccezionalmente necessitata dal punto di vista psicofisico, anche per il

bagnino-modello, per l'influenza esercitata dalla presenza concomitante di situazioni di caso fortuito (un improvviso deliquio) o di costringimento

fisico (si trovava legato e imbavagliato da rapinatori) o di forza maggiore (era stato ferito agli occhi da un ombrellone scagliato da un forte colpo di

123

vento) o di arresto dei poteri di controllo della coscienza e volontà (un terrore irrefrenabile aveva paralizzato il bagnino alla vista del grave malore

che aveva colpito il figlioletto.)

e) STATO DI NECESSITÀ determinato dall'altrui minaccia (art. 54. 3 c.p.) trova applicazione anche per i reati colposi

oltre che dolosi!

LE CAUSE SOGGETTIVE DI ESCLUSIONE DEL REATO

Sono cause soggettive di esclusione del reato quelle che eliminano il reato:

 Escludendo il nesso psichico richiesto dal 1° co dell'art 42, cioè la cosiddetta "suitas"

 rientrano in questa ipotesi: incoscienza indipendente dalla volontà, forza maggiore, costringendo

fisico.

 Escludendo l'elemento soggettivo del reato, la cd colpevolezza, cioè il dolo o la colpa

 rientrano in questa ipotesi il caso fortuito e l'errore.

Il caso fortuito art 45 cp

il caso fortuito è un avvenimento imprevisto e imprevedibile, che si inserisce d'improvviso nell'azione del soggetto e che

non può essere ricondotto, nemmeno a titolo di colpa, all'attività psichica dell’agente;

si tratta quindi di un fattore causale sopravvenuto, concomitante o preesistente alla condotta dell'agente e

indipendente da essa.

In tale ipotesi è dunque da escludere il nesso causale tra azione ed evento; la presenza del caso fortuito esclude la

punibilità (= applicazione della sanzione) e esclude la configurabilità del reato, perché difetta uno dei suoi elementi

costitutivi essenziali, cioè la colpevolezza (dolo o colpa).

Esempio: un automobilista percorre una strada cittadina a velocità moderatissima e contro il suo veicolo va ad urtare

un ciclista, il quale proviene a tutta velocità: le eventuali lesioni subite dal ciclista non possono essere ricondotte a

colpa dell'automobilista, ma al caso fortuito.

Distinzione tra caso fortuito e forza maggiore

entrambe escludono l'elemento soggettivo del reato (cioè la colpevolezza), però:

 nel caso fortuito: avviene l'improvviso inserimento di un fattore imprevedibile nella condotta dell'agente,

che rende fatale il determinarsi dell'evento;

 nella forza maggiore: l'evento deriva da un fatto naturale di un altro uomo, alla cui azione il soggetto non si

può sottrarre.

Quindi:

 il carattere del caso fortuito è l'imprevedibilità

 il carattere della forza maggiore è l'irresistibilità

La cd. Inesigibilità

alcuni autori affermano che sia il dolo che la colpa sono esclusi quando l’agente si è trovato in condizioni tali da non

potersi esigere o pretendere un comportamento conforme al precetto penale, dunque un contegno diverso da quello

tenuto. 124

Per esempio: il caso dell'alpinista che, sorpreso dalla tormenta, abbandona il proprio compagno per salvarsi; o il caso del medico condotto che,

sfinito per una giornata di lavoro, rifiuta di recarsi a tarda sera a far visita ad un ammalato.

La teoria dell’inesigibilità è criticata dalla maggior parte degli autori per la mancanza completa di fondamento

normativo: infatti la giurisprudenza ha criticato che tale principio non trova una collocazione al di fuori dello spazio

delle cause di giustificazione e delle cause di esclusione della colpevolezza; dunque non è consentito al giudice di

cercare cause ultralegali di esclusione della punibilità attraverso l'analogia iuris.

L'errore e la sua rilevanza in diritto penale

L'ERRORE può essere definito come "una falsa rappresentazione della realtà".

§ Va tenuto distinto DALL'IGNORANZA, che è invece assolutamente alza di conoscenza.

Tuttavia, essendo l'errore causato dall'ignoranza di un qualcosa che doveva essere conosciuto, la dottrina dominante

ritiene che errore e ignoranza, agli effetti pratici, coincidono.

§ Diverso è il DUBBIO definibile quale incertezza, conflitto tra due o più rappresentazioni della realtà; fin

quando dura tale incertezza, il soggetto non ha l'esatta conoscenza della realtà e dunque, solo dopo che il

dubbio sia stato risolto, si potrà accertare se il soggetto fosse o meno in errore.

In relazione alle CONSEGUENZE che l'errore produce, si distingue:

 errore proprio: è quello che fa ritenere al soggetto di agire nel rispetto della legge, mentre in realtà la viola;

 errore impropria: viceversa, fa ritenere al soggetto di commettere un illecito, mentre in realtà il suo

comportamento non viola nessuna norma penale.

A seconda del MOMENTO in cui l'errore interviene si distingue tra:

 errore inabilità: è quello che interviene nella fase esecutiva del reato, dando luogo alle ipotesi di "aberratio".

 errore motivo: è quello che interviene nella fase ideativa del reato, incidendo in tal modo nel processo

formativo della volontà;

questo a sua volta si distingue in relazione all'ASPETTO su cui cade:

 errore sul fatto: ha ad oggetto una situazione di fatto, una realtà fenomenica;

 errore sul diritto ( errore sul precetto): ha ad oggetto una norma giuridica

detto anche

In relazione alla CAUSA che lo ha determinato si distingue tra:

 errore di fatto: è quello in cui, la falsa rappresentazione della realtà, fenomenica o giuridica, trova la sua

causa in una falsa rappresentazione di una situazione di fatto;

 errore di diritto: è quello in cui la falsa rappresentazione della realtà, fenomenico giuridica, trova la sua causa

in una falsa rappresentazione di una norma giuridica

Si potrà quindi avere:

 

errore di fatto sul fatto: quando la falsa errore di diritto sul fatto: quando la falsa

rappresentazione della realtà fenomenica, rappresentazione della situazione di fatto,

dipende da falsa rappresentazione di una dipende da una falsa rappresentazione di una

situazione di fatto; norma giuridica; 125

 

errore di fatto sul diritto: quando la falsa errore di diritto sul fatto, quando posso

rappresentazione della realtà giuridica, rappresentazione della realtà giuridica,

dipende da una falsa rappresentazione della dipende da una falsa rappresentazione di una

situazione di fatto; norma

Errore proprio sul diritto: l'errore sul legge penale (art. 5, come precisato dalla sentenza 364/88

della corte costituzionale) Articolo 5 “ignoranza della legge penale”

“nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale.”

la norma in esame è stato oggetto di profonde critiche da parte della dottrina. essa, infatti, nella sua formulazione

originaria escludeva in via assoluta dell'ignoranza (cioè assenza di rappresentazione della realtà) o l'errore (cioè la divergenza tra la

in relazione alla legge penale potessero essere causa di esclusione della

rappresentazione soggettiva e la realtà oggettiva)

responsabilità penale.

Senonché la consapevolezza del disvalore penale della propria condotta è apparsa in contrasto con i commi uno e tre

dell'articolo 27 della costituzione: infatti dal principio di personalità della responsabilità penale co 1 e dalla funzione

rieducativa della pena co3 , deve desumersi che, l'ordinamento non ha ragione di punire un soggetto, il quale, pur

avendo posto in essere un fatto di per sé rispondente ad una fattispecie tipica di reato, non possa essere rimproverato

neppure di leggerezza.

Le istanze dottrinali e giurisprudenziali sono state avvertite dalla corte costituzionale che con la sentenza 364/1988 ha

dichiarato costituzionalmente illegittimo l'articolo 5 "nella parte in cui non esclude dalla inescusabile dell'ignoranza

della legge penale ignoranza inevitabile",

cioè HA DICHIARATO SCUSABILE ,e quindi causa di esclusione del reato , L'ERRORE INEVITABILE.

Con questa pronunciata la corte ha arricchito il sistema di imputazione soggettiva dell'illecito penale: infatti, affinché il

soggetto possa considerarsi colpevole è ora necessario un elemento ulteriore costituito dalla possibilità di conoscenza

della norma penale. Secondo il ragionamento seguito dalla corte, il generale principio di solidarietà sancita

dall'articolo due della costituzione, pone a carico di ciascun consociato in dovere strumentale di informazione e

conoscenza della legge penale. Tale obbligo sarà particolarmente rigoroso per tutti coloro che svolgono

professionalmente una determinata attività i quali quindi risponderanno dell'illecito anche nel caso di colpa lieve.

Ne consegue che il soggetto sarà responsabile ogniqualvolta l'ignoranza della legge penale deriva dalla violazione del

dovere di informazione; non sarà così qualora un adempiendo al proprio dovere di informazione, il soggetto non

acquisisca la consapevolezza della illiceità di un comportamento e si tratta perciò di ignoranza inevitabile, cioè

insuperabile da chiunque altro si fosse trovato nella situazione in cui l'agente modello ha operato (per esempio può

ritenersi scusabile l’ignoranza dell'extracomunitario che il quale, l’ ambulante vende gli accendini, senza sapere di

porre in essere per reati finanziari)

E’ INVOCABILE L'INEVITABILITÀ DELL'IGNORANZA, QUINDI L'IGNORANZA È SCUSABILE

 da parte di soggetti dotati di particolari conoscenze giuridiche, quando la disciplina normativa presenta

rilevanti connotati di equivocità.

 da parte del comune cittadino sfornito di specifiche competenze, che abbia assolto comunque al dovere di

conoscenza con l'ordinaria diligenza ma non abbia potuto evitare l'ignoranza.

L'INEVITABILITÀ DELL'ERRORE NON SI CONFIGURA, QUINDI L’IGNORANZA NON È SCUSABILE NEL CASO DI:

 realizzazione di fatti che la coscienza sociale considerati antigiuridici (i reati contro la persona, contro il

patrimonio, contro la famiglia)

 non sarà scusabile l’ignoranza quando l’agente versi in uno stato di dubbio( la corte costituzionale distingue il

dubbio soggettivamente invincibile, in presenza del quale il soggetto deve astenersi dall'azione e il dubbio

126

oggettivamente irrisolvibile ,in presenza del quale il soggetto non potrà essere assoggettato ad alcun

rimprovero) in quanto dovrà risolverlo e nel caso in cui non vi riesca deve astenersi dall'agire.

 non sarà invocabile ignoranza da chi, professionalmente inserito in un determinato campo di attività, non si

informi delle norme che disciplinano il campo stesso e che possono essere agevolmente acquisite alla

conoscenza del soggetto.

Errore di fatto sul fatto (articolo 47, commi 1 e 2)

Co 1: "l'errore sul fatto, che costituisce reato, esclude la punibilità dell’agente (a titolo di dolo).

Co 2: ”Se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge

come delitto colposo."

L'ERRORE, PUÒ ESSERE DEFINITO COME UNA FALSA RAPPRESENTAZIONE DELLA REALTÀ:

 se si tratta della realtà materiale, esterna al soggetto è ERRORE DI FATTO;

 se invece è costituito da un'errata la presentazione di una situazione normativa è ERRORE DI DIRITTO;

ad esempio credo che la piantina che sto coltivando sia ornamentale, invece si tratta di droga (errore di fatto);

so che le pasticche che detengo sono exstasi, ma non sapevo che fossero inserite nell'elenco delle sostanze

stupefacenti la cui detenzione è vietata (errore di diritto).

L'errore qui disciplinato è l'errore che incide sul processo formativo della volontà (errore motivo), Va tenuto distinto

da quello incidente sull'esecuzione del reato cioè quello inabilità, che dà vita al reato aberrante articoli 82 e 83.

L'errore sul fatto esclude sempre il dolo, perché tale forma dell'elemento soggettivo (dolo), oltre alla volontà della

condotta dell'evento, esige l'esatta rappresentazione della situazione di fatto nella quale il soggetto si muove.

ESEMPIO: Tizio apre una lettera che gli è stata consegnata per errore, in quanto diretta ad un suo omonimo: siamo in

presenza di errore scusabile quindi Tizio non risponde del reato di violazione di corrispondenza.

ESEMPIO: Tizio spara contro un'ombra e ammazza un uomo: in tal caso, l'errore è inescusabile, in quanto dovuto a

negligenza di Tizio, che pertanto risponde di omicidio colposo.

L'errore di fatto che esclude la punibilità (a titolo di dolo) è quello essenziale, cioè che cade su uno degli elementi

essenziali per la sussistenza del reato.

Sono invece irrilevanti:

 l'errore sull'oggetto (credo che la bicicletta che rubo sia di Tizio e invece è di Caio: il furto si realizza

ugualmente)

 l'errore sulla persona (colpisco alle spalle una persona credendola un mio nemico, mentre non lo è: ricorre

sempre il reato di percosse)

 l'errore sul nesso causale (credo di uccidere Caio facendolo precipitare da una scogliera e invece muore

d'infarto per lo spavento)

La disciplina di tale tipo di errore è molto semplice:

o esso esclude sempre il dolo, e se scusabile (cioè quando nessun rimprovero neanche di semplice leggerezza

può essere mosso all’agente caduto in errore), esclude anche la colpa;

o viceversa, se inescusabile, cioè frutto di negligenza ,trascuratezza ossia di colpa, lascia sussistere la

responsabilità a titolo di colpa ovviamente a condizione che il fatto sia punito come reato colposo.

Quindi l'errore di fatto esclude la punibilità di un reato a titolo di dolo però, come prevede l'art 47 c 1, se il fatto è

punito anche a titolo di colpa, e questa sussiste, si risponderà di reato colposo.

es: un cacciatore vede agitarsi un cespuglio e ritiene che dietro vi sia una lepre, mentre vi è un uomo accovacciato (errore di fatto determinato da

falsa percezione della realtà), sparando uccide l'uomo; egli non risponderà di omicidio doloso (perché il dolo è escluso dall'errore) ma

eventualmente risponderà di omicidio colposo (per la negligenza del suo comportamento). 127

Errore sugli elementi specializzati della fattispecie art. 47 co 2

L’art. 47 c2 dispone: "l'errore sul fatto che costituisce un determinato reato, non esclude la punibilità per un reato

diverso".

ESEMPIO: Tizio ignorando di possedere la qualifica di pubblico ufficiale, si appropria di una somma di denaro di cui ha

la disponibilità in ragione del suo ufficio: egli non risponderà il reato di peculato ma di reato di appropriazione

indebita).

Errore di diritto sul fatto cd. ERRORE SU NORMA EXTRA PENALE art. 47 co 3

L’articolo 47 co3 dispone: "l'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la responsabilità quando ha

cagionato un errore sul fatto che costituisce reato".

La dottrina, escludendo la rilevanza dell'errore su norma penale, salvo le ipotesi di errore è inescusabile di cui

all'articolo cinque del codice, riferendosi all’ errore su norme extrapenali distingue :

∞ norme integratrici del precetto penale: sono quelle che danno maggiore concretezza al precetto penale

precisandolo (il presupposto di pubblico ufficiale nel reato di peculato); oppure sono integratrici quelle

norme che integrano le norme penali in bianco (esempio elenco delle sostanze stupefacenti contenuta in un

decreto ministeriale, il cui traffico costituisce reato). PER QUESTE NON VI SAREBBE L'EFFICACIA SCUSANTE

DELL'ERRORE .l'errore è irrilevante in quanto errore su legge penale e quindi è inescusabile

∞ norme non integratrici : sono tutte le altre norme extrapenali. PER QUESTE L'ERRORE HA L’EFFETTO DI

ESCLUDERE LA COLPEVOLEZZA . l'errore è rilevante per escludere la colpevolezza.

alcuni autori recentemente, hanno sottolineato che oltre alle difficoltà di distinguere i due tipi di norme integratrici e

non, la teoria appena citata porta ad una interpretazione abrogatrice del terzo comma dell'articolo 47, in quanto ogni

norma extrapenale richiamata ,esplicitamente o implicitamente da una norma penale, finisce con il costituire una sua

integrazione.

Sicché si è ritenuto di individuare il contenuto del terzo comma come finalizzato alla disciplina dell’"errore sugli

elementi normativi" della fattispecie penale. sono elementi informativi, quelli che trovano la loro esplicazione di leggi

diverse da quelle penali (esempio: per l’altruità della cosa le norme civilistiche sul diritto di proprietà) e che

costituiscono presupposto normativo di qualificazione dell'elemento del fatto.

Altra dottrina invece, partendo dall'osservazione della equivocità della formulazione dell'articolo 47, il quale è

intitolato nella rubrica "errore di fatto" ma in realtà nel suo seno disciplina l'errore sul fatto osserva che la

contrapposizione dovrebbe sussistere tra "errore sul fatto" ed errore sul divieto

 errore sul divieto: il soggetto si rappresenta, vuole e realizza un fatto materiale identico a quello vietato dalla

norma penale ma che egli, per errore su questa, crede non sia vietato e quindi non costituisca reato. In

questo caso l'errore sul divieto non è idoneo a escludere il dolo, operando il disposto dell'articolo 5: IN TAL

CASO L'ERRORE NON SCUSA PERCHÉ NON ESCLUDE IL DOLO

 errore sul fatto: il soggetto, ché può avere un'esatta conoscenza della norma penale, erede di realizzare un

fatto diverso da quello vietato dalla norma penale. L'errore sul fatto far venire meno la colpevolezza

operando il disposto dell'articolo 47 .IN TAL CASO L'ERRORE HA EFFICACIA SCUSANTE PERCHÉ ESCLUDE IL

DOLO.

Chiamata ad esprimersi sul tema, LA CASSAZIONE ha sostenuto che per legge extrapenale si intende una norma

destinata esclusivamente a regolare i rapporti giuridici di carattere non penale ,né richiamati esplicitamente o

implicitamente dalla norma penale, in quanto tale legge, inserendosi nel precetto a integrazione della fattispecie 128

criminosa, concorre a formare l'obiettività giuridica del reato, con la conseguenza che l'errore che ricade su di essa

non può avere efficacia scusante al pari dell'errore sulla legge penale vera e propria.

Errore determinato dall'altrui inganno art. 48

l'errore sul fatto può derivare anche dall'altrui inganno: l'articolo 48 prevede infatti che

"le disposizioni dell'articolo 47 si applicano anche se l'errore sul fatto che costituisce reato, è determinato dall'altrui

inganno; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona ingannata, risponde chi l'ha determinata a commetterlo".

Secondo l'orientamento consolidato in giurisprudenza, l'articolo 48 disciplinare ebbe un'ipotesi di RESPONSABILITÀ

DELL'AUTORE MEDIATO.

In tale categoria rientrerebbero tutte le ipotesi in cui taluno si ferma, al fine di commettere un reato, di un soggetto

non imputabile o non punibile per altra causa: in tali casi, l'autore materiale è esente da responsabilità; cioè del fatto

commesso dall'autore immediato, risponde l'autore immediato, cioè colui che volontariamente l’ha indotto in errore.

La dottrina oggi dominante critica l'orientamento riconduce la fattispecie alla disciplina del concorso di persone nel

reato: è infatti ormai prevalente l'opinione che, anche i soggetti non imputabili o non punibili, possono essere

computati ai fini della configurabilità di un concorso nel reato.

L'errore improprio art. 47

Può cadere sul diritto o sul fatto, ma in ogni caso, il fatto commesso a seguito di errore improprio non è reato anche

se, può essere in certi aspetti penalmente rilevante. il reato putativo il reato impossibile

Le DUE IPOTESI riconducibili alla figura dell'errore improprio sono: e ,

'articolo 49

disciplinate entrambe dall

IL REATO PUTATIVO: art 49 co 1

1. "Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca

reato".

Esso esiste solo nella mente della gente e non nella realtà, dunque non costituisce reato, e quindi soggetto

che lo compie non è punibile.

La convinzione che un fatto costituisca reato può dipendere

da un errore di diritto: REATO PUTATIVO PER ERRORE DI DIRITTO: è quello di chi crede

 erroneamente, che il fatto da lui commesso, è punito da una norma penale (per esempio nel caso in cui la

norma che prevedeva quel fatto è stata abrogata).

 o da un errore di fatto: REATO PUTATIVO PER ERRORE DI FATTO:

il soggetto crede di commettere un reato, mentre in realtà, manca uno degli elementi

1) essenziali richiesti per la sua sussistenza: è il caso di chi ruba una cosa propria, credendola altrui;

2) il soggetto crede di commettere un reato, mentre agisce in presenza di una causa di

giustificazione: è il caso di chi crede di rubare, mentre in realtà sussiste il consenso dell'avente

(reato putativo per errore su scriminante)

diritto

3) il soggetto crede erroneamente di avere uno dei requisiti richiesti per commettere un reato

proprio: è il caso di chi ritenendosi imprenditore, crede di commettere bancarotta 129

2. REATO IMPOSSIBILE art. 49 co 2

"La punibilità è esclusa quando, per l'inidoneità dell'azione per l'inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile l'evento

dannoso o pericoloso".

Il reato impossibile quindi si verifica un'ipotesi:

 nel caso di inidoneità dell'azione: Tizio intende uccidere Caio con una pistola giocattolo,

 nell'ipotesi in cui manchi l'oggetto dell'azione, cioè l'oggetto materiale del reato.

Parte della dottrina ritiene che la previsione del reato impossibile è inutile, in quanto ripetitiva di quanto già affermato

in materia di tentativo.

Il reato impossibile non sarebbe altro che un tentativo inidoneo.

Altra dottrina afferma l'autonomia del reato impossibile in quanto si tratta di un'applicazione del " principio di

offensività".

Secondo tale principio il reato deve effettivamente ledere o mettere in pericolo il bene tutelato dalla norma, altrimenti

l'azione non è offensiva e quindi non può costituire reato.

Il reato impossibile, come dispone l'articolo 49 al 2° comma si verifica in due ipotesi:

1. Nel caso di inidoneità dell'azione: cioè quando l'azione è inidonea a ledere il bene protetto, in quanto

assolutamente inadeguata e inefficiente per la realizzazione del proposito criminoso. (Esempio chi ruba una

ciliegia da un albero, non è punibile ai sensi dell'articolo 624: furto, in quanto, avendo posto in essere La

condotta descritta dalla norma, essere in concreto non è idonea al ledere il bene giuridico "patrimonio"

protetto dalla norma).

L'inidoneità dell'azione nel reato impossibile deve essere accertata attraverso un'indagine che dimostri se

effettivamente è stata prodotta una violazione dell'interesse tutelato.

Quindi di fronte ad una condotta dell'agente che non ha prodotto l'evento lesivo o pericoloso, bisogna valutare

con un giudizio prognostico concreto ed ex ante (cioè ponendosi idealmente nella situazione che l’agente si era

rappresentato prima dell'azione) l'idoneità dell'azione:

 se l'esito è negativo: si tratta di reato impossibile

 se l'esito è positivo: si tratta di reato tentato.

Fiandaca-Musco ritengono che per accertare se il bene tutelato dalla norma abbia corso un pericolo reale non è

sufficiente il giudizio prognostico effettuato dall'articolo 56 dovendo tenere conto, non solo delle circostanze

conosciute o conoscibili dall’ agente al momento dell'azione, ma di tutte le circostanze presenti nella situazione

concreta qualunque sia il momento in cui vengono conosciute quindi non solo nel momento dell'azione. Si ha

dunque, reato impossibile quando l'azione non ha mai posto in pericolo il bene protetto.

2. Nell'ipotesi in cui manca l'oggetto dell'azione: cioè manca l'oggetto su cui cade l'attività materiale del reato.

Seconda parte della dottrina, per accertare l'inesistenza dell'oggetto, bisogna considerare come si

prospettava la situazione nel momento in cui l'agente si era accinto ad attuare il suo piano criminoso.

 Se in tale momento la presenza dell'oggetto appariva improbabile si avrà "reato impossibile"

 in tutti gli altri casi, invece il fatto sarà punito

(ad esempio come per tentato omicidio che gli spara contro il letto vuoto, dove però, solitamente dorme la

vittima mancata).

Altra dottrina invece distingue: 130

 inesistenza assoluta: si ha quando l'oggetto non è mai esistito in natura o si è estinto: in tal caso è escluso a

priori il pericolo di consumazione del delitto è si ha quindi reato impossibile

 inesistenza relativa: si ha quando l'oggetto esiste in natura non manca nel luogo in cui cade la condotta

criminosa: in tal caso se al momento della condotta l'esistenza dell'oggetto appariva verosimile si ha il

tentativo punibile.

In riferimento al tentato furto : se il portafoglio nella tasca della vittima manca,l'orientamento

dominante e la giurisprudenza ritengono punibile l'agente se al momento dell'inizio dell'azione (ex ante e

in concreto) era verosimile l'esistenza del portafoglio.

Fiandaca-Musco sostengono che il giudizio sull'esistenza dell'oggetto andrebbe fatto ex post e in

concreto: si ha la non punibilità

Esempi

 risponderà di tentativo colui che cerca di propinare acqua zuccherata in dose letale a chi sa di essere

diabetico senza però riuscirvi;

 viceversa sarà reato impossibile il fatto di chi spara ignorando che il fucile era a salve.

Il reato impossibile rappresenta un quid iuris rispetto alla tentativo inidoneo, che è appunto, soltanto il tentativo di un

reato impossibile.

Effetti del reato impossibile

articolo 49 co 3 : "se concorrono nel fatto di elementi costitutivi di un reato diverso, si applica la pena stabilita per il

reato effettivamente commesso"

es: chi ha cercato di rubare una cosa che non era nel luogo, ma ha arrecato danni, risponderà di danneggiamento

Se si verifica un delitto impossibile, il giudice ha la facoltà di ordinare l'imputato prosciolto sia sottoposto alla misura

così per esempio

di sicurezza della libertà vigilata, perché il fatto può dimostrare che l'autore è un individuo socialmente pericoloso;

tale cosa, secondo alcuni, costituisce uno dei due casi in cui si può applicare una misura di sicurezza senza che sussista

un reato.

Alcuni autori ritengono che un fatto o è previsto come reato, e come tale comportamento elezione di una pena,

oppure non costituisce reato.

Il reato impossibile pertanto, non sarebbe reato: l'applicazione delle misure di sicurezza è giustificata in quanto

costituisce una misura di carattere amministrativo.

REATO ABERRANTE 131

Diversamente dall'errore di cui agli articoli 47,48 49 del codice penale, che vizia la volontà nel suo momento

formativo, dando vita al cosiddetto errore motivo o vizio, nella fattispecie di reato aberrante la volontà si forma

correttamente, ma tuttavia, per un errore nell'uso dei mezzi di esecuzione (per esempio il proiettile, deviando ha

colpito un soggetto anziché un altro) o per altra causa (nel momento in cui la gente preme il grilletto la persona presa

di mira cade e viene colpito un altro soggetto).

 si commette un reato diverso da quello voluto, dando vita alla cosiddetto ABERRATIO DELICTI , di cui

all'articolo 83

 ovvero cagiona un’offesa a una persona diversa da quella voluta , dando vita all’ ABERRATIO ICTUS, di cui

all'articolo 82.

Nei casi di aberratio, l'errore incide sulla mera esecuzione del fatto costituente reato ,cosiddetto errore inabilità:

o esempio: tizio vuole sparare a Caio, ma sbagliando nella mira colpisce Sempronio che era al fianco della vittima designata;

in ciò si distingue dall'errore che cade sul momento formativo della volontà disciplinata dall'articolo 47 il cosiddetto errore vizio:

o esempio: tizio spara a Caio scambiandolo per Sempronio a cui assomiglia.

L'articolo 82 disciplina 2 DIVERSI TIPI di ABERRATIO:

1. quella monolesiva al primo comma ( )

Tizio spara a Caio ma uccide Sempronio che si trovava vicino

quella plurilesiva al secondo comma (

2. Tizio spara a Caio, lo ferisce e con lo stesso proiettile uccide Sempronio).

Per quanto riguarda il primo comma, quindi L’ABERRATIO MONO-LESIVA, l’agente risponde di un unico reato per la

violazione più grave in cui viene assorbito il reato meno grave.

a) Ad esempio se tizio spara a Caio ma colpisce e uccide Sempronio, che si trova vicino alla vittima designata,

risponderà di omicidio in danno di Sempronio nella cui previsione rimane assorbito il tentato omicidio in

danno di Caio.

b) se invece, sparando per uccidere Caio, ferisce Sempronio, tizio risponderà di tentato omicidio in danno di

Caio in cui rimane assorbito il reato delle lesioni patite da Sempronio.

Dunque l’agente risponde di un unico reato doloso come se l'avesse commesso nei confronti della persona designata,

in quanto la volontà dell’agente era diretta a realizzare una determinata offesa prescindendo dal fatto che poi questa

sia stata diretta ad un'altra persona diversa in quanto ciò che rileva per la cassazione è l'originario elemento

soggettivo, appunto il dolo: l'accertamento del dolo dovrà essere quindi effettuato con riferimento alla persona nei cui

confronti l'offesa era diretta (vittima designata ) e non a quella cui la stessa è stata cagionata.

<l'articolo 82 afferma che per quanto riguarda le circostanze in caso di errore sulla persona dello stesso si applica

l'articolo 60: cioè se tizio voleva uccidere Caio ma per errore determina la morte di Sempronio che era suo padre, non

potrà vedersi contestare l'aggravante del parricidio; ovvero se la gente colpisce per errore, non il provocatore ma una

persona diversa, beneficierà egualmente dell'attenuante di cui all'articolo 62 n.2.

A favore dell'agente operano anche le sccriminanti articoli 50-55: ad esempio se un gioielliere, aggredito da un

rapinatore, gli spara contro, ma per errore di mira colpisce un cliente, egualmente potrà beneficiare della scriminante

legittima difesa.

Il secondo comma dell'articolo 82 disciplina la cosiddetta ABERRATIO ICTUS PLURI-LESIVA, cioè quando si cagiona

un'offesa alla persona voluta e un'ulteriore offesa alla persona diversa :

(Tizio spara Carlo ferendolo, ma la pallottola colpisce anche Sempronio). 132

 L’agente risponde a titolo di dolo dell'evento voluto nei confronti della vittima designata E

 a titolo di responsabilità oggettiva per l’evento non voluto nei confronti delle persone offese per errore.

La pena stabilita dal codice penale è quella prevista per il reato più grave aumentata fino alla metà.

Secondo Fiandaca-Musco l'applicazione in ogni caso del secondo comma dell'articolo 82 si risolve in una palese violazione

del divieto di analogia in malam partem: perché tale comma è una norma sfavorevole dell'imputato, in quanto laddove

essa non vi fosse, il soggetto che ha cagionato più vittime dovrebbe rispondere ai sensi del 1° e del 3° co dell'art. 82, di

concorso formale del reato doloso (consumato o tentato) contro la vittima predestinata con eventuali delitti colposi a

danno delle vittime ulteriori: la pena dunque verrebbe necessariamente a essere inferiore a quella determinata ai sensi di

tale 2° co.

Circa la natura giuridica dell’ABERRATIO ICTUS PLURILESIVA vi sono orientamenti discordanti in dottrina e

giurisprudenza: 133

 secondo la dottrina dominante si tratterebbe di reato unico, in quanto l'ulteriore evento attribuito al titolo di

responsabilità oggettiva, non potrebbe integrare un altro autonomo reato. Di conseguenza non vi sarebbe

alcuna inscindibilità dei fatti riuniti.

 secondo altri si configurerebbe invece una pluralità di reati, integranti un'ipotesi di concorso formale di reati

con applicazione di una disciplina sanzionatoria unitaria. La cassazione ha aderito all'ipotesi di concorso

formale di reati "con una medesima azione si realizza un'offesa dolosa è un'offesa colposa a beni giuridici

omogenei di due diversi soggetti passivi"; da ciò consegue l'eventuale applicabilità dell’amnistia ai singoli

reati che compongono la fattispecie in esame.

ART. 83 EVENTO DIVERSO DA QUELLO VOLUTO DALL’AGENTE

dovuto errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato o per un'altra causa

 il colpevole risponde a titolo di colpa dell'evento non voluto, quando il fatto preveduto dalla legge come

delitto colposo.

 Se il colpevole ha cagionato anche l'evento voluto, si applicano le regole sul concorso di reati

- ad esempio: tizio spara verso Caio per ucciderlo, ma mancandolo provoca un incendio: Tizio risponderà di

incendio colposo

- se invece il proiettile rompe una vetrina, tizio risponderà di danneggiamento, in quanto tale delitto è punito

dalla legge solo a titolo di dolo

Si agisce per commettere un reato ma se ne realizza uno diverso.

(è diverso l’evento quando non vi è omogeneità tra il bene giuridico che si voleva ledere e quello concretamente leso).

Seconda parte della dottrina per attribuire la responsabilità del reato sarà necessario dimostrare la

sussistenza di una colpa generica secondo i criteri di cui all'articolo 43.

secondo altri, il reato si configura indipendentemente dalla sussistenza concreta di una colpa, è

responsabilità oggettiva, purché sussista il nesso di causalità tra condotta ed evento.

Secondo l'orientamento prevalente, invece, nel caso dell'articolo 83 si ha in caso di colpa specifica, ricorrente tutte le

volte in cui l'evento si verifica in conseguenza della violazione di norma giuridica: la norma violata in tal caso è la legge

penale che l’agente voleva infrangere mirando a compiere il reato doloso non realizzatosi.

il secondo comma disciplina la cosiddetta ABERRATIO ICTUS PLURILESIVA, che si realizza quando viene consumato

oltre al reato diverso anche quello voluto: ad esempio tizio sparando verso Caio lo ferisce e provoca un incendio.

In tal caso l’agente risponde

 a titolo di dolo dell'evento voluto e

 a titolo di colpa per l'evento o gli eventi non voluti

per l'applicazione della pena si farà ricorso alle norme sul concorso di reati.

 Parte della dottrina sostiene che si debbano applicare le norme sul concorso anche quando il primo reato sia

rimasto allo stadio di tentativo: così se il soggetto, tentando di ammazzare suo rivale, sbaglia mira e colpisce

materie infiammabili provocando l'incendio, risponderà di tentato omicidio e incendio colposo.

 Diverso avviso è invece la giurisprudenza, secondo la quale non trova applicazione la disciplina del concorso

di reati quando l'evento voluto sia configurabile come delitto tentato. 134

per errore nell'esecuzione sia stato cagionato l'evento diverso accanto all'evento voluto dall'articolo 83 e non l'articolo

82 se l'evento verificatosi costituisce una progressione naturale e prevedibile di quello voluto o di entità è più grave di

questo, l'evento maggiore va addebitato alla gente titolo di dolo, alternativo o eventuale a seconda dei casi.

3. IL TERZO TIPO DI ABERRATIO È L’ABERRATIO CAUSAE O ITINERIS CAUSARUM

ricorre quando per errore nella fase consultiva, la successione causale si sia svolta in maniera diversa da quella

prevista dall’agente.

È il caso di chi, volendo ammazzare un soggetto facendolo annegare, lo scaraventa nel fiume, ma il soggetto non

muore per annegamento, ma perché batte la testa contro un sasso.

il soggetto risponderà sempre di omicidio doloso

Si tratta di una fattispecie non esplicitamente disciplinata dal codice e frutto di una creazione dottrinale e

giurisprudenziale.

o Nei reati a condotta libera è irrilevante, per cui l’agente è responsabile del fatto commesso, perché poco

importa come l'evento si sia realizzato;

o è invece rilevante nei reati a condotta vincolata, se l'evento non si verifica a seguito di quella condotta la

gente non è punibile, cioè può comportare la non punibilità per la realizzazione di un fatto atipico (il soggetto

autore di una truffa consegue l'indebito profitto pur non essendo la vittima caduta negli artifici e raggiri posti

in essere).

diversa è invece l'ipotesi nella quale il soggetto, credendo, con una propria azione di aver causato un evento, lo

determina in conseguenza di una successiva azione: il caso di chi spara ad una persona che credendo erroneamente

morta, la seppellisce viva, per cui essa muore in seguito per soffocamento. 135

C) CONOSCENZA O CONOSCIBILITÀ DELLA NORMA PENALE VIOLATA

Il principio di colpevolezza richiede altresì che, al momento della commissione del fatto, l'agente sapesse o almeno

potesse sapere che quel fatto era previsto dalla legge come reato.

Con la sentenza 364/1988, la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 5 c.p. ("Nessuno

può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale") "nella parte in cui non esclude dalla inescusabilità

dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile".

Quindi, oggi vige la regola secondo cui "nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale dovuta a

colpa", nel senso che la responsabilità non si profila quando l'agente, anche usando la dovuta diligenza, non poteva

sapere che il fatto doloso o colposo da lui realizzato era previsto da una norma incriminatrice.

Se invece l'agente, usando la dovuta diligenza, poteva rendersi conto che quel fatto violava una norma incriminatrice

- cioè l'ignoranza della legge penale era evitabile -:

 risponderà a titolo di dolo, se ha commesso il fatto con dolo e il fatto è previsto dalla legge come reato

doloso;

 risponderà a titolo di colpa se ha commesso il fatto per colpa e si tratta di un fatto previsto dalla legge come

reato colposo.

In definitiva: la Corte Costituzionale ha attribuito rilevanza SCUSANTE all'ignoranza inevitabile della legge penale.

In tali casi PUÒ ESSERE SCUSATO chi ignori l'esistenza della norma incriminatrice o chi ne dia (comunque) una

 interpretazione erronea

invece, NON PUÒ ESSERE SCUSATO chi, al momento della commissione del fatto, versi in una situazione di

 dubbio sull'esistenza o sui contenuti della norma penale (in tal caso, il soggetto è tenuto ad astenersi dall'azione).

L'art. 5 c.p. fa quindi riferimento sia all'ignoranza, sia all'errata interpretazione di essa (errore).

Nella sentenza n. 364/1988 la Corte costituzionale “HA CONSIDERATO NON COLPEVOLE chi ignori di commettere un

fatto vietato da una norma incriminatrice 136

 avendo ricevuto 'assicurazioni erronee' sulla liceità del fatto da parte degli organi amministrativi competenti a

vigilare sull'osservanza delle norme, ovvero nel caso di precedenti varie assoluzioni dell'agente per fatti dello

stesso tipo perché ritenuti penalmente irrilevanti,

 oppure nel caso in cui il testo legislativo sia assolutamente oscuro,

 oppure nel caso di "non colpevole carenza di socializzazione dell'agente".

D) CAPACITÀ DI INTENDERE E DI VOLERE

Ulteriore condizione perché un fatto possa essere oggetto di un rimprovero 'personale' è che l'autore, al momento

della commissione del fatto, fosse IMPUTABILE, cioè capace di intendere e di volere:

- capacità di intendere: capacità di comprendere il significato sociale e le conseguenze dei propri atti;

- capacità di volere: capacità di autodeterminarsi liberamente.

Art. 85 c.p.: "Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al momento in cui lo ha

commesso, non era imputabile, e cioè in grado di rendersi conto del valore sociale dell'atto che compie e di

determinarsi in modo autonomo.

L'imputabilità è lo status di un soggetto che lo rende punibile per un reato commesso.

E’ discusso in dottrina quale sia il rapporto tra IMPUTABILITÀ e COLPEVOLEZZA:

 secondo alcuni autori il giudizio sulla colpevolezza è completamente autonomo da quello sulla capacità di

intendere e volere, cioè l'imputabilità non è presupposto della colpevolezza, in quanto gli stati psichici del

dolo e della colpa sono riscontrabili anche nei minori o negli infermi di mente!;

 secondo altra parte della dottrina l'imputabilità è un presupposto della colpevolezza, intesa in senso

normativo, cioè come atteggiamento doveroso della volontà. (La responsabilità di un soggetto postula la

capacità di comprendere il significato del proprio comportamento e il potere di controllare i propri impulsi ad

agire; per potersi rimproverare la volontà di non essere stata diversa, occorre che essa si sia formata in un

soggetto capace di intendere e volere: ciò non è possibile in un minore o in un infermo di mente).

La giurisprudenza dominante pone in rilievo che L'IMPUTABILITÀ, quale capacità di intendere e di volere e LA

COLPEVOLEZZA, quale coscienza e volontà del fatto illecito esprimono concetti diversi ed operano anche su piani

diversi sebbene, l'imputabilità quale componente naturalistica della responsabilità, deve essere accertata con priorità

rispetto alla colpevolezza.

Dunque posto che la colpevolezza è inconcepibile senza l'imputabilità, si pone il problema ulteriore di valutare se sia o

meno configurabile il reato.

o secondo alcuni autori l'assenza di imputabilità esclude il reato, in quanto lo priva dell'elemento della

colpevolezza, sicché il fatto posto in essere dal non imputabile costituisce un mero torto oggettivo; 137

o secondo altri invece, elemento soggettivo essenziale del reato non è la colpevolezza ma l'appartenenza

psichica del fatto all’agente, sicchè l’inimputabilità, pur escludendo la colpevolezza, non esclude il reato e

costituisce semplicemente una causa personale di esenzione da pena.

suitas

La capacità di intendere e di volere va quindi tenuta distinta dalla cosiddetta , cioè dalla coscienza e volontà dell'azione

: l'imputabilità attiene ad un modo di essere della persona riferendosi alla sua maturità psichica e

od omissione (articolo 42)

alla sua sanità mentale;

la sanitas invece concerne il rapporto tra il volere del soggetto e un determinato atto, consentendo di verificare

l’attribuibilità o meno di un determinato comportamento alla volontà dell'agente.

Ciò spiega perché anche il soggetto imputabile può agire senza coscienza e volontà, come ad esempio nei casi di forza

maggiore o di costringimento fisico.

- LA SUITAS è quel coefficiente che consente di riferire la condotta al suo autore e quindi di ritenerla umana;

indica la volontà concreta dell'atto considerata al momento della sua attuazione ;

- L’IMPUTABILITA’ presuppone già accertata l'appartenenza della condotta all’agente e si identifica nella

capacità di quest'ultimo di intendere correttamente il valore del comportamento che si accinge a porre in

essere : integra uno status, un modo di essere del soggetto nel momento in cui pone in essere una condotta.

FONDAMENTO DELL’IMPUTABILITA’, cioè le ragioni per cui il codice penale richiede la capacità di intendere e di volere

del soggetto ai fini della determinazione della pena si concretizzano in diverse teorie:

 TEORIA DEL LIBERO ARBITRIO: al momento risultano superate le teorie che giustificavano la non punibilità

degli incapaci sul presupposto che essi non sono liberi di scegliere volontariamente e coscientemente la

propria condotta

 TEORIA DELLA RESPONSABILITÀ UMANA che invece ha maggior seguito: affinché un uomo possa essere

chiamato a rispondere dei propri atti di fronte alla legge penale, è necessario che sia in grado di rendersi

conto del valore sociale degli atti che compie;

infatti ripugna alla coscienza sociale che la pena, in quanto sofferenza, sia inflitta a bambini e dementi e in

genere a chiunque non sia compus sui (padrone di sé).

In ragione di ciò lo Stato, allorché costoro violino leggi penali, è portato a scusarli, poiché attribuisce il fatto alle loro

condizioni psichiche particolari!

Le principali situazioni che possono incidere sulla capacità di intendere o di volere sono:

1. IL VIZIO DI MENTE

Art. 88 c.p. (vizio totale di mente): "Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto,era, per infermità in tale

stato di mente da escludere la capacità di intendere di volere".

Art. 89 c.p. (vizio parziale di mente): " Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente

da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere e di volere, risponde del reato commesso; ma la pena è

(in misura non eccedente 1/3).

diminuita"

Come emerge dal tenore letterale degli artt. 88 e 89 c.p., al centro della disciplina del vizio di mente, si colloca il

concetto di infermità, che ricomprende sia malattie di tipo psichico, sia malattie di tipo fisico, purché tali da incidere

sulle capacità intellettive e volitive della persona.

Al giudice si chiede in primo luogo di accertare la presenza di un'infermità , attraverso una perizia psichiatrica (che sarà

necessaria a stabilire la maggior o minor ampiezza dell'infermità).

e in secondo luogo stabilire l'influenza che nel caso concreto quell'infermità ha avuto sulla capacità di intendere o di

volere dell'agente. 138

§ La persona riconosciuta affetta da vizio totale di mente al momento del fatto viene prosciolta per difetto di

colpevolezza e quindi non viene sottoposta a pena;

peraltro, ove sia ritenuta socialmente pericolosa, e il fatto commesso integri un delitto doloso punito con la

l'agente verrà sottoposto a una misura di sicurezza (ricovero in un

reclusione superiore nel massimo a due anni,

ospedale psichiatrico giudiziario o libertà vigilata).

§ In caso di vizio parziale di mente, l'agente viene invece sottoposto ad una pena diminuita "in misura non

eccedente 1/3";

ove il soggetto sia ritenuto socialmente pericoloso, viene inoltre ricoverato in una casa di cura e di custodia e

il ricovero verrà di regola eseguito dopo che sia stata scontata la pena.

Se peraltro si tratta di un reato per il quale la legge prevede una pena detentiva inferiore nel minimo a

cinque anni, in luogo della casa di cura e custodia il giudice potrà disporre la libertà vigilata.

2. IL SORDOMUTISMO

Art. 96 c.p.: "Non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva, per causa della sua

infermità, la capacità di intendere o di volere. se ritenuto socialmente

Se la capacità di intendere o di volere era grandemente scemata ma non esclusa, la pena è diminuita" ( e ,

pericoloso, potrà essere sottoposto a misure di sicurezza (ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, assegnazione ad una casa di

cura e di custodia o libertà vigilata alle stesse condizioni illustrate a proposito del vizio di mente).

Nel silenzio della legge, la disciplina dell'art. 96 c.p. è riferibile ad ogni forma di sordomutismo, congenito o acquisito.

Esulano invece dalla sfera applicativa di tale disciplina il solo mutismo e la sola sordità, che potranno assumere

rilievo ex artt. 88 e 89 c.p..

Il legislatore fa obbligo al giudice di accertare caso per caso se il sordomuto sia capace di intendere e di volere nel

momento della commissione del fatto.

3. LA MINORE ETÀ

Il codice penale delinea tre fasce di età, rilevanti ai fini dell'imputabilità:

1) al di sotto dei 14 anni; 2) tra i 14 e i 18; 3) al di sopra dei 18.

1) ART. 97 C.P. (MINORE DI ANNI 14): "Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i 14

anni".

Il minore di anni 14 è considerato sempre non imputabile: presunzione assoluta di incapacità di intendere e di

volere.

Nei suoi confronti potrà però essere applicata una misura di sicurezza, ove abbia commesso un

(libertà vigilata o riformatorio giudiziario)

.

fatto punito dalla legge come delitto e sia riconosciuto socialmente pericoloso

2) ART. 98 C.P. (MINORE DI ANNI 18): "È imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto aveva compiuto i 14 anni, ma

non ancora i 18, se aveva capacità di intendere e di volere; ma la pena è diminuita".

In questo caso, la legge subordina la dichiarazione di imputabilità all'accertamento caso per caso della capacità di

intendere e di volere del minore al momento del fatto: tale accertamento viene desunto dalle condizioni personali, familiari,

sociali e ambientali del minorenne.

Se il minore di età compresa tra i 14 e i 18 anni viene riconosciuto imputabile, gli verrà inflitta una pena per il reato da

lui commesso, diminuita al massimo di 1/3.

Le misure di sicurezza prima enunciate si applicano sia che il soggetto sia ritenuto

(libertà vigilata o riformatorio giudiziario)

imputabile, sia che venga ritenuto non imputabile.

3) il soggetto che al momento del fatto abbia compiuto I 18 ANNI, si considera imputabile (ovviamente in tal caso,

l'imputabilità potrà essere esclusa solo per una causa diversa dall'età: sia essa vizio di mente, sordomutismo ecc.). 139

4. L'AZIONE DI SOSTANZE ALCOLICHE O STUPEFACENTI.

 Art. 91 c.p. Ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore: "Non è imputabile chi, nel momento in cui

ha commesso il fatto, non aveva la capacità di intendere o di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso

fortuito o da forza maggiore. Se l'ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale da scemare grandemente, senza

escluderla, la capacità di intendere o di volere, la pena è diminuita".

In assenza, comunque, della prova del carattere accidentale dell'ubriachezza, la giurisprudenza applica senz'altro la

disciplina dell'ubriachezza colposa.

Nei confronti di chi venga prosciolto o condannato a pena diminuita ex art. 91 c.p. non può essere disposta alcuna

misura di sicurezza.

 Art. 92 c.p. Ubriachezza volontaria o colposa.

si ha quando l'assunzione di alcol è sorretta

dall'intenzione di ubriacarsi;

si ha quando il soggetto assume alcol in misura

superiore alla sua capacità di 'reggerlo',

imprudentemente ignorando o sottovalutando gli

effetti inebrianti che l'alcol produrrà su di lui. 140

L'una e l'altra forma di ubriachezza "non esclude né diminuisce l'imputabilità".

Infatti, a norma dell'art.92. 1 c.p.,” il soggetto che si renda autore di fatti penalmente rilevanti sarà assoggettato a

pena per i fatti dolosi o colposi commessi in stato di ubriachezza.”

La natura dolosa o colposa della responsabilità dipenderà dalla presenza del dolo o della

(Gli art. 91 e 92 si applicano anche quando il fatto è stato commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti, Art. 93)

 Art. 94 c.p. Ubriachezza abituale

Co 1 "Quando il reato è commesso in stato di ubriachezza, e questa è abituale, la pena è aumentata" (aggravamento dalla pena

nella misura massima di 1/3);

co 2 "Agli effetti della legge penale, è considerato ubriaco abituale chi è dedito all'uso di bevande alcoliche e in stato frequente di

ubriachezza;

co 3 "L'aggravamento di pena stabilito nella prima parte di questo articolo si applica anche quando il reato è commesso sotto

l'azione di sostanze stupefacenti da chi è dedito all'uso di tali sostanze".

 Art. 95 c.p. Cronica intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti.

"Per i fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcol ovvero da sostanze stupefacenti, si applicano le

disposizioni contenute negli artt. 88 (vizio totale di mente) e 89 (vizio parziale di mente)".

Cronica intossicazione: è un'alterazione patologica permanente (irreversibile) che incide sul sistema nervoso e si

traduce in una vera e propria malattia psichica;

DIFFERENZE tra

- o :

STATO DI UBRIACHEZZA ABITUALE ASSUNZIONE ABITUALE DI SOSTANZE STUPEFACENTI postula il carattere transeunte dei

fenomeni tossici che sono (appunto) assenti negli intervalli di astinenza, durante i quali il soggetto riacquista la capacità di

intendere e di volere;

- INTOSSICAZIONE CRONICA i fenomeni tossici sono stabili, persistendo anche dopo l'eliminazione dell'alcol assunto, sicché la

capacità del soggetto può essere permanentemente esclusa o grandemente scemata.

 (artt.: 87, 92. 2 c.p.) Incapacità di intendere o di volere preordinata dall'agente

cioè le ipotesi in cui il soggetto si mette in stato di incapacità "al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa".

- art. 87 c.p. "

L'art. 85 non si applica a chi si è messo in stato di incapacità di intendere o di volere alla fine di commettere il reato,

o di prepararsi una scusa".

- art. 92. 2 c.p. ".

"Se l'ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa la pena è aumentata

Finalità che animano l'agente

- il fine di commettere il reato: presuppone che l'agente abbia bisogno, o ritenga di aver bisogno, di perdere la

capacità di intendere o di volere per commettere un reato che in condizioni normali non commetterebbe;

- il fine di prepararsi una scusa: manifesta chiaramente l'idea dell'agente che sarà scusato se commetterà il reato in

stato di incapacità (art. 85 c.p.).

Il reato commesso dall'agente dev'essere proprio quello che l'agente si proponeva di commettere nel momento in cui

si è posto in stato di incapacità.

Quindi, ove l'incapacità (preordinata) sia dovuta all'alcool o stupefacenti, la diversità del reato commesso rispetto a

quello programmato non escluderà l'imputabilità: l'agente risponderà ex art. 92. 1

("l'ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude né diminuisce l'imputabilità"), ma non

sarà applicabile la circostanza aggravante ex art. 92. 2 c.p.

("se l'ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa, la pena è aumentata").

Invece, se viene commesso un reato diverso, nel caso in cui l'incapacità preordinata sia dovuta a cause diverse

dall'alcool o dalle sostanze stupefacenti, il soggetto andrà prosciolto ex art. 85 c.p.

L'irrilevanza degli stati emotivi e passionali.

Art. 90 c.p. "

Gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono l'imputabilità". 141

Nonostante ciò, comunque, gli stati emotivi o passionali incideranno sulla imputabilità, escludendola o

diminuendola, quando abbiano causato un vero e proprio squilibrio mentale, anche transitorio, che abbia carattere

patologico in forma tale da integrare un vizio totale o parziale di mente (es., la morbosa gelosia, quando dia vita ad un

vero e proprio stato delirante).

Capitolo 9 - La punibilità

PUNIBILITÀ: consiste nell’opportunità di sottoporre a pena l’autore del fatto antigiuridico e colpevole quindi, nell’

insieme delle condizioni ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico e colpevole, che possono fondare o escludere

142

l'opportunità di punirlo.

Le ragioni che possono rendere inopportuna la punizione possono essere diverse:

ragioni politico criminali in senso stretto:

 si pensi ad esempio alla desistenza volontaria che comporta l'inapplicabilità della

pena prevista per il delitto tentato, nei confronti di chi lo abbia già commesso, avendo iniziato con atti idonei esecuzione dell'azione

tipica, ma volontariamente desista dall'portarlo a compimento; la ratio sta nell'esigenza di incentivare l'abbandono del progetto

criminoso, offrendo un "ponte d'oro" al delinquente che torna sui suoi passi.

ragioni politiche di clemenza: ,

 si pensi all'amnistia disposta dal legislatore in particolari contingenze per consentire che gli autori

di reati di lieve entità possono rimanere nella società civile

ragioni di politica internazionale

 ragioni di salvaguardia dell'unità della famiglia

 : la gran parte dei delitti contro il patrimonio commessi ai danni di una

ristretta cerchia di familiari infatti non viene punita, per evitare che la pubblicità del processo e l'imposizione di una pena producano

danni irreversibili all'integrità familiare.

Per il sorgere della punibilità occorrono 3 elementi:

 commissione di un reato;

 assenza di cause personali di esclusione della pena (

immunità, non imputabilità)

 presenza di eventuali condizioni obiettive di punibilità

Dobbiamo distinguere tra CONDIZIONI (CAUSE):

a) che fondano la punibilità (condizioni obiettive di punibilità);

b) che escludono la punibilità.

A. CONDIZIONI OBIETTIVE DI PUNIBILITÀ

(CONDIZIONE: è un evento futuro o concomitante alla condotta illecita dell'agente, ma estraneo ad essa, che ha

carattere di incertezza circa il suo verificarsi e da cui dipende la punibilità di un reato).

Art. 44 c.p. "Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde

del reato, anche se l'evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto".

Si tratta di quegli accadimenti, menzionati in una norma incriminatrice, che non contribuiscono in alcun modo a

descrivere l'offesa al bene giuridico tutelato dalla norma, ma esprimo solo valutazioni di opportunità in ordine

all'inflizione della pena.

Il codice non definisce le condizioni obiettive di punibilità, ma si limita a fissare due caratteri di esse:

1. debbono consistere in un avvenimento del mondo esterno, che non deve necessariamente essere voluto

dall’agente

2. debbono essere estranee alla condotta illecita

L'articolo 44 afferma che esse sono “costituite da eventi concomitanti o successivi alla condotta illecita e a questa

normalmente estranei.”

 Secondo alcuni la condizione obiettiva di punibilità è un elemento del reato, quindi, se non si realizza,

difetta un suo elemento costitutivo;

 secondo altri (Fianadaca-Musco), la condizione obiettiva di punibilità non fa parte della struttura del

reato, il quale si deve già presupporre perfetto e il sopraggiungere della condizione, rende punibile il 143

fatto, cioè semplicemente applicabile la pena.

Il passaggio in giudicato della sentenza di condanna comporta una TRASFORMAZIONE DELLA PUNIBILITÀ.

 Prima della sentenza infatti, la pena applicabile è quella che la legge stabilisce in astratto per il reato

 Dopo la sentenza la pena che va applicata è quella che il giudice ha irrogato all'autore del reato.

Si distingue infatti tra:

 punibilità in astratto: sorge quando sussistono tutti gli elementi richiesti dalla legge per l'inflizione della pena

(commissione del reato, assenza di cause personali di estinzione della pena, eventuali condizioni obiettive di punibilità)

 punibilità in concreto: sorge con il passaggio in giudicato della sentenza di condanna

Dunque le cause che escludono la punibilità sono :

 

sia le cause di estinzione del reato, che sia le cause di estinzione della pena, che

estinguono la punibilità in astratto e cioè estinguono la punibilità in concreto della

escludono l'applicazione della pena prima pena, cioè la pena da applicare nel caso

della sentenza definitiva di condanna; concreto per effetto di una sentenza

operano antecedentemente all'intervento di una definitiva di condanna;

sentenza di condanna, incidendo sulla punibilità in presuppongono l'emanazione di una sentenza di

astratto, perché estinguono la potestà statale di condanna determinando l'estinzione della

applicare la pena minacciata. punibilità in concreto e bloccando così l'esecuzione

Sono fatti giuridici che annullano o della sanzione inflitta dal giudice.

cancellano la punibilità di un fatto Operano quando non si verifica l'effettiva

costitutivo di reato, realizzazione della medesima.

Il numero delle condizioni obiettive di punibilità previste nel nostro ordinamento è molto limitato:

(un es. è offerto dalla sorpresa in flagranza, possesso ingiustificato di chiavi e grimaldelli,

mentre nella bancarotta fraudolenta condizione per la punibilità è la dichiarazione di fallimento da parte dell’imprenditore e quindi integra il fatto

costitutivo del reato.)

Si ha un ampliamento ingiustificato della gamma delle condizioni obiettive di punibilità da parte della dottrina, la

quale ha coniato il nome di

§ "CONDIZIONI INTRINSECHE O IMPROPRIE DI PUNIBILITÀ":

esse approfondiscono una lesione già implicita nella commissione del fatto che costituisce reato, comportando un

aggravamento o una progressione dell'offesa;

alludono ad eventi che rendono attuale l'offesa al bene giuridico protetto dalla norma o ne rappresentano

una progressione (

ad esempio il pericolo per la pubblica incolumità menzionato in molte norme incriminatrici dei delitti contro la

).

pubblica incolumità, come l'incendio di una cosa propria

Questa formula maschera autentici elementi costitutivi del fatto: in riferimento all'esempio dell'incendio, il pericolo per la pubblica

.

incolumità esprime, in effetti, l'offesa al bene tutelato dalla norma

Lo scopo di questa nuova categoria è quello di assoggettare taluni elementi costitutivi del fatto, alla disciplina delle

condizioni obiettive di punibilità e quindi sottrarli all'oggetto del dolo o della colpa

§ CONDIZIONI OBIETTIVE DI PUNIBILITÀ ESTRINSECHE

Differiscono dalle , che sono invece estranee all'offensività del

fatto e si limitano a riflettere valutazioni contingenti del legislatore, dettate da mere ragioni di opportunità punitiva;

Condizioni obiettive di punibilità e principio di colpevolezza, ex articolo 27 Cost. 144


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lulusì di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Mediterranea - Unirc o del prof D'Ascola Vincenzo Nico.

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